• 'ICRA HUKUKUNDA

İLAMLı TAK İPLERE KONU TEŞKIL' EDEBILECEK « İLAM»LAR

Av. Talih UYAR (*)

• 1 - «Mahkeme kararlar ının taraflardan her birine verilenmühürlü suretierine» i 1 ft m denir (HUMY. mad. 392).

« İlml ı takip»lere konu te şkil edebilecek ilfmlar şunlardır :.

a) Adliye mahkemeleri (Hukuk «sulh hukuk, asliye hukuk;>,• Ceza (1) «sulh ceza, asliye ceza, ağır ceza», ticaret, i, tetkik nıer-

cii) tarafından verilmiş olan iImlar.

Bu «i1<m»lardan tetkik merdii'ne ait olanların takip konusu• yapılmas ı özellik ve farkl ıl ık gösterir.

aa) Tetkik Merciinin «icra suçları» hakkında verdiği cezakararları, diğer ceza kararlar ı gibi —aşağıda belirttiğimiz şekil-

de, '(2) kammızca; «beraat kararlar ı » (daha doğrusu beraat karar-larında sanık vekili için hükmolunmii ş olan vekalet ücretleri) he-

• men yani hüküm kesinle şmeden, buna karşın «m ıi h k ü m i-y e t k a r a r 1 a r ı »ndaki şikyetçi (müdahil) lehine hükmolun-muş olan yarg ılama gideri ve vekalet ücretleri, hüküm kesinle ş tik-ten sonra— icraya konulur.

• ' , ' Yargıtay, önceleri bu ilm1ar ın, ayr ı takip konusu yap ılmak-s ızın asıl takip dosyas ına 'konularak icra takibinin devam edece-ğini kabul etmişken daha sonra —yerinde olarak— bu görüşün-den dönüp, bu ilrnlar ın ayrı , takip konusu yap ılmas ını istemiş -tir (3).

(*) Manisa Barosu Avukatlarından.(l) Ceza mahkemelerince verilen ilrnlar ın y a r ı la nı a g i d e r-

1 e r 1 'ne ve t a z m 1 n a t'a ili şkin hüküm f ıkraları lehine hüküm'verilen taiafça (CI\4UY. mad. 365 vd; 353 s. Askeri Mahkemeler Y.mad. 257)' «i1ml ı takip» konusu yap ılabilir. Bu konuda ayrıca' bknz:ileride;: dipn.69 civar ı .

(2) ileride; AÇIKLAMA: IV-h «dipn: 69-71 civar ı ».(3) Bknz: İİD. 29.2.1972 T. 2091/2395' - 20.1.1971 T. 10756/10649.

TÜRKIYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERGİ Sİ , 1991/1 • 77

bb) Tetkik Mercii'nin «hukuk i şleri »nde verdiği, kararlarıntakibe konulma şeklini şöyle bir ay ırım yaparak belirtmek uygunolur:

aaa - Eğer Tetkik Mercii'nin karar ı takibin tamamen iptali-ne ilişkinse —örneğin, borçlu 'takip konusu ilrn ın kesinleşmedenicraya konulmu ş olduğunu' bildirerek şikyette ( İİY. mad. 16) bu-lunmuş ve şikayeti hakl ı görülerek takip iptal edilmi şse ya daborçlu hakk ında yap ılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluile takipte 'borca' (i İ Y. mad. 168/5; 169) ya da 'imzaya' ( İİY. mad.168/4; 170) itiraz étmi5 ve bu itiraz ı kabul edilerek, takip iptaledilmişse, veya genel haciz yolu ile takipte, alacakl ının «itirazınkesin (yahut geçici) olarak kald ırılmas ı isteminin reddine» kararverilmişse— bu kararlardaki yarg ılama giderleri (ve avukatl ık üc-reti) zorunlu olarak ayr ı - i 1 à m 1 ı - takip konusu yapı larakkarşı taraftan talep edilebilir (4).

Kanımızca, Tetkik Mercii kararlar ın ın sadece takip hukukubakımından tarfları bağlamas ı ve bu kararların as ıl uyuşmazlıkkonusunda —örneğin; takip konusu borcun varl ığı konusunda—'kesin hüküm' teşkil etmemesi «iMml ı icra' yoluyla takip konusuyap ılabilmesine engel de ğildir. Çünkü, Tetkik .Mercileri de «mah-keme»dir (5) ve Tetkik Merciinin kararlar ı «iltrn» niteliğindedir.

bbb - Eğer Tetkik Mercii'nin karan, takibin tamamen iptali-ne ilişkin değilse —örneğin; takibin kısmen iptaline, ödeme ya daicra emri tebliğinin iptaline, yap ı lan hacize, takdir edilen k ıymete,düzenlenen hesap tablosuna iliş kinse— bu kararın, ilgili as ıl takipdosyas ına konulup, o dosya içinde dikkate al ınmas ı gerekir (6).Çünkü, bu karar ın, o takip dışında bağımsız bir varl ığı ve değeriyoktur. Bu nedenle bu karar; ister alacakl ı ister borçlu lehine ol-sun, ayrı bir takip konusu yap ılamaz ve mutlaka as ıl takip dos-yas ına konulması ve icra memuru taraf ından hesap tablosu yap ı -l ırken dikkate alinmasi gerekir.

ccc - Eğer Tetkik Mercii'nin karar ı , üçüncü kiş inin başvurusuüzerine ya da üçüncü kiş i aleyhine aç ılan bir dava nedeniyle —ör-neğin; İİY. mad. 97, 99/a göre aç ılan istihkak davalar ında— veril-mişşe, bu karardaki yarg ılama gideri (ve avukatl ık ücreti)'nin deayr ı bir takip - konusu olacağı kuşkusuzdur.

(4) Bknz: 12.HD. 22.11.1976 T. 10170/1180.(5) Bknz: Anayasa Mah. Karar ı , 20.9.1966 T. 65/33 (RG. 9.5.1967 T. Say ı : 12593)

78, TÜRKIYE BAROLAR Bİ RLIĞI DERGISI, 1991/1

Hukuk mahkemelerinin a r a k a r a r 1 a r ı da —hatal ıolarak— ilm1 ı takip konusu yap ılmaktad ır. Bilindiği gibi, yargı-lamaya son vermeyen, onu yürütmeye yarayan kararlara «ara ka-rarları », buna karşın, yarg ılamaya son veren, hkimin davadan elçekmesi sonucunu do ğuran kararlara da «nihai kararlar» denilir.

Uygulamada çok defa, davac ının gereksinmeleri göz önüne alı-narak; nafakaya a r a k a r a r ı ile hükmedilmektedir. Ara ka-rarında yer alan nafaka hükmü ne şekilde icraya konacakt ır? Uy-gulamada, bu kararlar genellikle 'iMml ı takip' konusu yap ılmakta,borçluya mahkemenin ara karar ına dayan ılarak örnek; 53 İCRAEMRI gönderilmektedir. Çok kez buna şikayet de edilmediği için,takibe bu şekilde devam edilmektedir. Halbuki, mahkemenin na-faka takdirine ili şkin karar ı , bir «ara kararı » olduğu için, il<m ni-teliğinde değildir. Ancak, «eda hükümlerini içeren —yani bir şe-yin ya da bir miktar paran ın bir kimseye verilmesini veya bir kim-senin bir edimde bulunmas ını ya da bulunmamas ını öngören— ni-hai kararlar, i 1 à m say ıldığından, bunların dışında kalan «arakararındaki nafaka hükmü»nün ilml ı icra yoluyla takibe konul-mamas ı gerekir (7).

Ara kararındaki «rıafaka hükümleri» ancak, iltms ız takip ko-nusu yap ılabilir ve borçluya örnek; 49 «Ödeme Emri» gönderilir.

Aynı şekilde, «bilirkişi ücretine ilişkin mahkemenin ara kararı »da, i 1 à m niteliğinde olmadığından «ilmlı takip» konusu ya-p ılamaz (8)...

Delil tesbiti ve i h t i y a t i tedbir ka-r a r 1 a r ı da «ilmlı takip» konusu yap ılamaz. Taraflar aras ın-daki uyuşmazlığı nihai olarak çözmeyen —delil tesbiti, (9) ihtiyatitedbir (10) gibi— kararlardaki yarg ılama giderleri (ve vekalet üc-retleri) bağıms ız olarak «ilfml ı takip» konusu, yap ılamaz. Esasen,bu kararlarda, «yarg ılama gideri ve vekalet ücretinin ileride hak-s ız çıkan taraftan al ınmas ına» ya da «aç ılacak as ıl davada gözö-

nünde bulundurulmas ına» karar verilmektedir.

(6) Bknz: 12.HD, 18.11.1976 T. 10090/11713 - 24.3.1980 T. 2108/2695.

(7) Bknz: 12.HD. 23.10.1990 T. 2966/10353 - 29.6.1962 T. 5708/5876 -7.2.1978 T. 737/993.

(8) Bknz: 12.HD. 8.1.1976 T, 481/146.

(9) Bknz: 12.HD. 1.5.1984 T. 2822/5417 - 9.4.1971 T. 370/4112.

(10) Bknz: İİD. 13.4.1972 T. 3932/4115 - 23.5.1968 T. 5596/5474.

TÜRKİ YE BAROLAR B İ RL İĞİ DERGİ Sİ , 1991/1 79

Eğer, delil tesbiti yap ıld ıktan ya da ihtiyati tedbir-karar ı al ın• d ıktan sonra, dava aç ılmas ına gerek kalmadan uyuşmazl ık sona er-

mişse, davac ı «tebit» ya da «ihtiyati tedbir» karar ındaki «yarg ı -lama giderleri ve avukatlık ücreti» için ancak i 1 à m s ı z t a-k i p yapabilir ve borçluya örnek; 49 Ödeme Emri gönderebilir.Borçlunun, ödeme emrine itiraz ı üzerine, alacakl ı kanım ızca, «de-ii] tesbiti» ya da «ihtiyati tedbir • kararı »na dayanarak, mahkemeden i t i r a z ı n i p t a 1 i n i de isteyebilece ği gibi, bu konu-da tahsil davas ı (alacak=eda davası) da açabilir... Buna karşınyüksek mahkeme «tevdi mahalli tayini» (merci tayini)'ne ait mahkeme kararında takdir olunan yarg ılama giderinin ayrı takip ko.nusu yap ılabileceğini» belirtmiştir (11).

b) Yargıtay tarafından verilen i1mIarYargıtay'daki duruşmalar sonucunda, kendisini avukatla di ı-

ruşmada temsil ettirmi ş olan taraf lehine hükmedilen avukatl ıkücreti, as ıl davan ın sonucu beklenmeden hemen takip konusu ya-.p ılabilir (12).

c) Tam kaza (yargı) davası sonucunda verilmiş olan idariyargı mercii iMmiarı (2577 s. İdari Yarg ılama Usulü Y. mad. 28/2;1602 s. Y. mad. 63/IV).

d) Sayıştay iIm1arı (13) (Sayıştay Y. mad. 64/11).e) Hakeiıı kararları (14) (HUMY. mad. 536)Uygularnadaki önemi nedeniyle hemen belirtelim ki, yang ın

sigorta poliçeleri gereğince alınan hakem-bilirkişi raporları, HUMY.516 vd'da düzenlenmiş olan «hakem kararı » niteliğinde bulunma-d ığından —ve ayni zamanda İİY. mad. 38'e göre •<ilm niteliğin-deki belge» de olmad ığından (15) - il à m 1 ı t a k i b e konuyapılamaz (16-17-18).

(Il) Bknz: 12.HD. 18.9.1980 T. 4555/6532.(12) Bknz: 9.10.1969 T. 8524/9148 - 3.12.1968 T. 12068/11854 - 15.1.1963 T.

337/457.(13) Bkıı z : 12.HD. 21 .1.1981 T. 7895/412. -(14) Bknz: 12.HD. 19.11.1981 T. 721/8538 - 15.4.1980 T. 1077/3530 - 4.10.1979

T. 7100/605 vb. - 18.3.1969 T. 3099/2969.(15) KONURALP, H. Hakem-Bilirkişi Raporunun Iptali Davas ı (Karar Tah-

lui) (Şigorta Hukuku Dergisi, 1982/A ğustos. C: 1, S: 2, sh: 173).(16) KURU, B. Hukuk Muhakemeler.i Usulü, C: 2, sh: 1997 - KONURALP, H.

a.g. tahlil, sh: 173.(17) Bknz: 12.HD. 4.11.1982 T .. 7796/8004.(18) «Hakem kararı » niteliğinde. olmadığı için doğrudan doğruya takip ko-

nusu yap ı lamayan «hakem-bilirki şi raporlar ı » —usulüne uygun olarak

80 . - TÜRKIYE BAROLAR BIRL İĞİ DERGİ Sİ , 1991/1

Il - Yukar ıda belirtilen ilm İarın, «ilm1 ı takip» konusu ya-pılabilmesi için, e d a h ü k m ü n ü içermesi gerekir (19). Bunedenle; « şuf'a bedelinin ödenmesi için» icra takibi yap ılamaz (20).Çünkü mahkemelerce, şuf'a davaları sonucunda, «... mahkeme vez-nesine depo edilmiş olan .........TL. şüf'a bedelinin daval ıya öden-mesine. .. » karar verilmektedir. Böyle bir ilma dayanarak, dayal ı« şuf'a bedelinin t a h s i 1 i için» —mahkeme veznesine depoedilmiş bulunan şuf'a bedeli için— icra takibi yapamaz. Ayni ş e-kilde, «istimlk bedelinin tahsili» için takip yap ılamaz, (21) iltm-da «taşınmaz ın teslimi»ne dair aç ık bir hüküm bulunmadıkça,reddedilen «men'i müdahale» davas ı sonucunda verilen i1ma da-yanarak, «taşınmaz ın teslimi» istenemez (22). Keza şuf'a il ımınadayanılarak, .xdavalıların el atmas ının önlenmesi ile ta şınmazınteslimi» istenemez (23)..:

Fakat, «istimlak bedelinin artt ırılması »na ilişkin ilm, - «tah-sili» de içerdiğinden, arttır ılan istimlak bedeli için, ilml ı takip ya-p ılabilir (24)... Ancak, «istimlk bedelinin artt ırılması davasınınreddine» ilişkin hükme dayanarak, itiraz dışı «istimlk bedelinintahsili» için i1tml ı takip yap ılamaz (25)... Keza; borçlu idareninaçtığı «istimMk bedelinin indirilmesi» davasın ın reddine ilişkinilma dayanarak alacakl ı malik, istimlk bedelinin tahsili için,iim1 ı takip yapıp, İdareye icra emri gönderemez (26)...

düzenlenmiş olmas ı (FIUMY. 287/11) ko şulu ile— mahkemeler için bağ-layıcıdır. Bu raporlara karşı ancak «adalet ve nasafete açıkca ayk ırıolduğu» gerekçesiyle mahkemede «iptal davas ı» açılabilir. Sigorta Ge-nel Şartları 'nda taraflara bu imk.n aç ıkca tanınmıştır. Hakem-bilirki-şi raporunda belirtilen alacak için, alacakl ı görünen ki şinin mahkeme-de «tazminat davas ı» açıp, alacağı ilmi icraya koymas ı gerekir. Veya,karşı (borçlu) tarafın açacağı «hakem-bilirkişi raporunun iptali dava-sı»na karşı mukabil dava olarak «tazminat davas ı» açmas ı yahut bukonudaki süreyi geçirmi şse, ayrı bir dava açıp, bu davada «iptal da-vas ı »nın sonucunun «bekletici sorun» yap ılmas ını talep etmesi gerekir...

(19) Bknz: 12.HD. 15.11.1982 T. 7631/8311 - 10.10.1967 T. 9035/8656 -25.10.1957 T. 6062/6393 - 21.1.1981 T. 7895/412.

(20) . Bkı z: 12.HD. 30.3.1981 T. 794/3122.(21) Bknz: 12.HD. 12.1981 T. 9126/877.

(22) Bknz: 12.HD. 10.7.1980 T. 4358/6051.

(23) Bknz: 12.HD. 30.6.1981 T. 4711/6241.

(24) Bknz: 12.HD. 25.2.1981 T. 472/1825.

(2$) Bknz: İİD. 29.3.1968 T. 3127/3165.

(26) Bknz: 12.HD. 13.2.1986 T. 8136/1627;

TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİ S İ , ıııı - 81

Yüksek mahkeme (27) «Oğlunun ihtiyacı için tahliye davas ıaçıp bu sebebe dayal ı olarak tahliye ilmi alan davac ı yerine, da-vacının —ihtiyaç sahibi— Oğlunun bu ilmi icraya koyamayaca ğı-nı çünkü «iltmda Oğul lehine, infazı gereken bir hüküm bulunma-dığını » belirtmiştir...

Tesbit hükmünü içeren ilni1arın sadece «yarg ılama giderleri-ne» ilişkin bölümü «ilmI ı takip» konusu yapılabilir, «tesbit bölü-mü» ise «ilmlı takip» konusu yap ılamaz (28). U y g u 1 a m a d aözellikle «kira tesbiti»ne ilişkin ilm1ar ın ne şekilde takip konusuyap ılabileceği duraksama konusu olmu ştur. Bir hukuki ilişkininvar olup olmadığını tesbite yönelik davalar olan (29) t e s b i td a v a 1 a r ı sonucunda verilen hükümlerin <cilmİarın icrası»yolu ile mi yoksa ciMmsız icra» yolu ile mi takibe konulacağı uy-gulamada duraksama konusu olmaktad ır.

Tesbit davalarının türüne göre, bu davalar sonucunda verilenhükümleri iki gurupta incelemek gerekir;

a) Bir hukuki ilişkinin yok olduğunun —mevcut olmadığı-nın— tesbiti için açılan «olumsuz tesbit davalar ı » (30) sonucundaverilen ve «olumsuz (menfi) tesbit hükmü» denilen hükümlerin ic-raya konulmas ı —nitelikleri gereği— mümkün olmadığından, builmların cebri icra hukuku ile ilgisi yoktur (31).

b) Bir hukuki ili şkinin mevcut olduğunun tesbiti için açılan«olumlu (müsbet) tesbit davalar ı » (32) sonucunda verilen «olumlu(müsbet) tesbit hükümleri» k e s i n h ü k ü m (HUMY. mad.237) ve .k e s i n d e 1 i ,l şayılırsa da, kural olarak «iIml ı icra»yoluyla icraya konamazlar (33).

(27) •Bknz: 12HD. 22.10.1990 T. 2432/10286(28) KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 2, sh: 2065 vd.(29) KURU, B. Tesbit Davaları, sh: 18 - BILGE, N. / ÖNEN, E. Medeni

Yargılama Hukuku, sh: 392 - POSTACİOĞLU, İ. Medeni Usul Huku-ku, sh: 252.

(30) KURU, B. Tesbit Davalar ı , sh: 21, 101 - BILGE, N. / ÖNEN, E. age.,sh: 394. -

(31) KURU, B. Tesbit Davalar ı , sh: 203 - Bknz: HGK. 7.3.1961 T. 44/8 (Ad.D. 1962/7-8, sh: 873).

(33) KURU, B. Tesbit Davalar ı, sh: 104 - KURU, B. Hukuk Muhkemeleri- Usulü, C: 1, sh: 935 - ÖKTtMER, S. Kira Paras ın ın Tesbiti Davala-

rına Ait İlmların Yerine Getirilmesi, (Ad. D. 1979/3-4, sh: 154 vd. -Türkiye Not. Bir. Huk. D. 1978/19, sh: 11 vd.) - Ayrıca bknz: H İGM.11.6.1980 T. 15235 sayılı müta1 ıas ı (UYAR, T. Gerekçeli-tçtihatlı İcrave İfls Kanunu Şerhi, C: 1, sh: 380).

82 TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGISI, 1991/1

U y g u 1 a m a d a, özellikle, çok s ık açılan «kira tesbit da-vaları » sonucunda verilen; «600.000 lira aylık kira bedelinin .........tarihinden itibaren 1.000.000 lira olarak tesbitine> ş e k 11 n d everilen kira tesbit hükümlerinin, sadece kira paras ını belirlediğive ayrıca eda hükmühü içermed'iği dikkate al ınarak, 'birikmi ş ki-ra bedellerinin tahsili' için «i İ mIı icra» yoluna başvürulamaz...

Kira tesbit davalar ı sonucunda verilen ve kira bedelini belir-leyen bu hükümlerin «kira alacağının miktarı ve varlığı » hakkın-da açıkl ık taşımas ı yani, «yeni kira bedelinin miktar ı ve bu bede-lin hangi tarihten itibaren geçerli sayılacağını » açıkca belirtmesihalinde, alacakl ı kiralayan tarafından 'i 1 à m S 1 z t a k i p' ko-nusu yap ılabileceği ve borçlunun itiraz ı üzerine, alacakl ının «kirabedelini tesbit eden hükme dayanarak» — İİY. mad. 68 gereğince—«itirazın kaldırılması »nı Tetkik Mercii'nden isteyebilmesi gerekir(34). Bu konuda, şu hususu da aç ıklığa kavuşturmakta yarar var-dır. Alacaklı, borçlunun ilms ız takibe karşı ileri sürdüğü itirazı ,hangi hukuki nedenle, Tetkik Merciinde kald ırtabilecektir? Bilin-diği gibi, alacakl ı ancak, M. mad. 68/I'de say ılan belgelerden bi-rine dayanarak, borçlunun itiraz ının kald ırılmasını Tetkik Merciin-den isteyebilir. Mahkemelerin verdiği, kira paras ını tesbite ilişkinkararlar ise bu maddede ayr ıca öngörülmemi ştir. Doktrinde (35-36)kanımızca da isabetli olarak, mahkemelerin tesbit davas ı sonucun-da verdikleri «tesbit hükümleri»nin M. mad. 68/I'deki «resmi dai-relerin veya yetkili makamlar ın yetkileri dahilinde ve usulüne gö-

(34) KURU, B. Tesbit Davaları, sh: 104; Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 1, -sh: 935; Icra Hukuku, sh: 144; Ödeme Emrine Itiraz ın Ref'i (Ad. D.1961/11-12, sh: 1043) - UYAR, T. İcra Hukukunda Itiraz, 2. Bas ı, sh:507 - UYAR, T; Para ve Teminat Verilmesine İlişkin İ l ımların İcras ı(Yasa D. 1980/4, sh: 502)..

(35) Bknz: Yuk. Dipn. 34.(36) Aksi görüş : ÖKTE.MER, S. agm., sh: 154 ve 12.11.1979 T. 1/3 say ıli İçt.

Bir. K. karşı oy yaz ı sı, No: II. (Say ın ÖKTEMER, bu makalesinde «veİçt. Bir. K. karşı oy yazıs ında»: t e s b i t h ü k ü m 1 e r ini, İİY.mad. 68/I'de yazılı «yetkili makamların, yetkileri dahilinde ve usulünegöre verdikleri belge» niteliğinde sayman ın hatalı bir görüş olduğunuileri sürerek, bu hükümlerin «i 1 à m» olduğunu belirtmektedir.

- Kanımızca, bu hükümlerin «ilm» say ılması, onların «yetkili makam-ların, yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri belge» say ılmama.smı gerektirmez. Çünkü, İİY. mad. 68 ancak üç nedenle «borçlununitirazının kaldırılabileceğini» öngörmüştür. Bu nedenler aras ında da«tesbit iMmlar ı» ya da «ilmIar» bulunmadığından, zorunlu olarak,«tesbit iltmIar ı »nı, maddede say ılanların birisinin içinde dü şünmekuygun olacaktır. -

TURKİYE BAROLAR BİRLIĞI DERGİSİ, iiii 83

re verdikleri bir belge» olarak kabul edilmesi gerekti ği ileri sürü-lerek, bu nedenle, alacakl ının, «borçlunun itiraz ının kaldırılması-nı » isteyebileceği belirtilmiştir. Yargıtay ise, bazı kararlarında (37)«böyle bir yasal gerekçeye dayanmaks ız ın> aynı sonuca varmışken,bazı kararların karşı oy yazılar ında (38) «tesbit hükümlerinin İ iY.mad. 68'deki belgelerden olmad ığı > ileri sürülerek, tesbit hüküm-lerinin ancak kesinleşmesi halinde, hükümde tesbit edilen kiran ınmuaccel olacağı sonucuna —biraz sonra be1irteceğimiz nedenlerle,kanımızca hatalı olarak— varılmış tır.

Eğer, kira bedelinin tesbitine ili şkin hükümde, sadece «yenikira bedelinin miktarı » belirtilmiş fakat '«bu bedelin hangi tarih-ten geçerli olaca ğı » açıklanmamışsa, alacakl ı yine « i 1 à m s ı zt a k i p» yoluna başvurabilirse de, borçlunun ödeme emrine iti-raz etmesi üzerine «itiraz ın kaldırılması »nı Tetkik Merciinden is-teyemez (39). Çünkü yeni kira bedelinin ba ş langıcı ancak yeni bir.dava açılmas ı sonucunda belirecektir. Bu durumda, alacakl ı , mahkemeden «itirazın iptalini» (İİY. mad. 67) isteyebilir.

Olumlu (müsbet) ve olumsuz (menfi) tesbit hiikümlerinin «yar-g]lama giderleri ve avukatl ık ücreti»ne ili şkin kısm ı ise, ayrı k ola-rak (istisnaen) cebri icra kabiliyetine sahip olduğundan, yani «edahükmünü» içerdiğinden, —11.12.1979 T. 1/3 sayılı İçt. Bir. K. ge-reğince; kesinleştikten sonra— 'i 1 à m 1 ı i. c r a y o 1 u' ileicraya konabilir (40).

Kısaca özetlemek gerekirse; «kira tesbit davaları » sonucundaalınan kararları alacaklı (kiralayan) i k i ş e' k i 1 d e icrayakoyabilir:

a)- Ya, borçluya aynı takip dosyas ından «kira alacağı » için'ödeme emri' (örnek; 49 veya 51) «yarg ılama gideri ve avukatl ıkücreti» için 'icra emri' (örnek: 53) gönderir.

b) Ya da, «kira alacağı » ile «yarg ılama gideri ve avukatl ı kücreti» için ayrı takip açar.

(37) Bknz: 12.HD. 26.3.1979 T. 1943/2518 - 27.12.1968 T. 212101/12376.(38) Bknz: 12.HD. 5.12.1978 T. 9013/9895 -- 5,12.1978 T. 91939/9908.(39) Bknz: 12.HD. 30.12.1976 T. 13500/13322 - 27.12.1968 T. 12101/1237 -

11.6.1966 T. 6682/6672.(40) KURU, B. Tesbit Davaları , sh: 105 - KURU, B. Hukuk Muhakemeleri

Usulü, C: 1, sh: 936 - ÖKTEMER, S. agm., sh: 155 - Ayr ıca bknz:12.HD.. 13.7.1978 T. 6364/6612 - 20.4.1978 T. 3613/3751 - 13.4.1978 T.3462/3457 - H İ GM. 11.6,1970 T. 15235 say ı l ı mütaMas ı .

84 TÜRKIYE BAROLAR BIRLIĞI DERGISI, 1991/1

Birinci şıkkın seçilmesi daha ekonomik olacağı için tercih

edilmelidir.

Yüksek mahkeme, (41) bu' konudaki çeşitli içtihatlar ında; ki-

ra tesbit kararlar ındaki k i r a f a r k ı'na ilişkin bölümün

«IMmsız», y a r g ı 1 a rn a g i d e r 1 e r i'ne ilişkin bölümün

ise «ilümlı» takip konusu yap ılabileceğini —doktrin'e (42) de uy-

gun biçimde— belirtmiştir.

İİ! - İlmların takip konusu yap ılabilmesi için, k a r a r ve

i 1 à m h a r c ı 'nın da ödenmiş olması gerekir. Esasen 492 s.

Harçlar Yasas ın ın 28. maddesi gereğince «karar ve ilm harc ıödenmedikçe, ilgiliye ilm verilemez» (mad. 28/a). Ancak, alacakl ıher nasılsa, «karar ve i1m harc ı »nı ödemeden ilmi alabilmi şse ya

da uygulamada daha s ık görüldüğü gibi, karar ve i1m harc ını öde-

meden, ilmın fotokopisini alm ış ve bunu takip konusu yapm ışsa,

yap ılan «takip» ya da borçluya gönderilen «icra emri»nin iptali

—Tetkik Merciince— gerekecek midir? Doktrinde (43) bu gibi du-

rumlarda; «icra memurunun, karar ve iMm harc ının alınmadığınıtesbit etmesi halinde, icra emrini düzenlememesi» gerektiği belir-

tilmiş , Yargıtay da (44) bu gibi durumlarda «harcın ödenmesi için

ilgilisine (alacaklıya) mehil verilmesi» gerektiğini ve mehle rağ-

men harcın yatırılmaması halinde «borçlunun itiraz ının kabulü-

ne» (yani; «takibin iptaline») karar verilebileceğini belirtmiş tir.

IV - İlmların «takip konusu yap ılabilmesi» için ku r a 1

o 1 a r a k kesinleşmiş olması gerekli değildir. Yani, i1m hakkın-

da «temyiz yoluna» başvurulmuş olması (HUMY. mad. 427 vd.), o

ilmin takip konusu yap ılmas ına (icraya, konulmas ına) engel te ş -

kil etmez yani temyiz, icray ı durdurmaz.

Fakat, ayrık (istisnai) olarak, Mz ı ilmlar kesinle şmeden ta-

kip konusu yap ılamaz. Hukukumuzda, «kesinle şmeden icraya ko-

nulamayacak olan» ilmlar şunlardır

a) Gayrımenkule ve buna 'ili şkin ayni haklara dair hükümler(HUMY. mad. 443/IV),

(41) Bknz: 12.HD. 23.11.1989 T. 10608/14391 - 28.3.1989 T. 8530/4367 -27.10.1988 T. 139/12241 4.10.1988 T. 11982/10798.

(42) KURU, B. icra ve İfMs Hukuku, sh: 465 - KURU, B. Hukuk Muha-kemeleri Usulü, C: 1, sh: 935 vd.

(43) KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 2, sh: 2173 vd. - KURU, B.Icra ve İf1ts Hukuku, sh: 464, dipn. 2.

(44) Bknz: 12, HD. 3.2.1981 T. 9040/940 - HGK. 9.4.1975 T. E: 12/253, K: 526.

TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİ Sİ , 1991/1 85

Yüksek mahkeme;1

1 «Taşınmaz ın aynı ile ilgili iMmların» (45), -V<Taksime ili şkin ilmlar ın» (46),1 «Mülkiyet tesbiti ile ilgili ilm1ar ın» (47),1 «El atmanın önlenmesi ve ecrimisil davas ı sonucunda veri-

len ilmların» (48),

V«Tapu kaydının iptaline ve takdir olunan bedelinin dayalı-dan alınmasına ilişkin iMmlar ın» (49),

1 < Şuf'a davas ı sonucunda verilen i1m1ar ın» (50),

V«Cebri tesçil davas ı sonucunda verilen i1mların» (51),V<Taşırİmaza ilişkin 'tavzih kararlar ı 'nın» (52),ITaşınmazdaki mülkiyet uyuşmazlığın ı da gideren istimlk

ilmının (53), 1

'kesinle ş tikten sonra icrayakonulabileceğini'belirtmişken,

V«Fuzuli işgal nedeniyle —taşınmaz ın ayn ına ilişkin olma-yan bir sebeple— 'el atmanın önlenmesi davas ı ' sonucunda verileniMmın kesinleşmeden icraya konulabilece ğini » (54),

1 «Mülkiyet uyu şmazlığına ilişkin bulunnıadıkça sadece iItnı-da geçen 'müdahalenin önlenmesine' şeklindeki sözcüğe bakarak,iitmın infazının kesinleşmeşine bağlı olduğu sonucuna var ılama-yacağını » (55), -

1 «Taşınmaz ın aynı ile ilgili olmayan (mülkiyet uyu şmazlığı-na ilişkin olmayan) ilmların kesinleşmeden takip konusu yap ı-labileceğini» (56);

(45) Bknz: 12.HD. 29.12.1987 T. 14201/13869.(46) Bknz: 12.HD. 210.1990 T. 9426/9443:(47) Bknz: 12.HD. 14.2.1989 T. 5626/1943.(48) Bknz: 12.HD. 5.11.1987 T. 15037/11179.(49) Bknz: 12.HD. 1.3.1989 T. 7486/2871.(50) Bknz: 12.HD. 15.11.1982 T. 7631/8311. .(51) Bknz: 12.HD. 16.11.1987 T. 16179/11666.(52) Bknz: 12.HD. 11.2.1981 T. 790/1238.(53) Bknz: 12.HD. 10.5.1976 T. 3907/5817.(54) Bknz: - 12.HD. 29.11.1988 -T. 2150/14571 - 11.4.1988 T. 9028/6259 -

18.2.1985 T. 11624/1315.(55) Bknz: 12.HD. 14.4.1986 T. 10569/4289.(56) Bknz: 12.HD. 15.9.1987 T. 11689/8834 - 6.11.1986 T. 1558/11794.

86 - TÜRKİYEBAROLAR B İRLİĞE DERGİSİ , 1991/1.

V «Taşınmazın ayn ı ile ilgili olmayan el atman ın önlenmesineilişkin ilmIarın kesinleşmeden takip konusu yap ılabileceğini» (57)

V «Tapulu yeri,-- harici satışa dayanarak işgal eden ki şinin ta- 'şınmazdan çıkarılması için mahkemeden alınan el atmanın önlen-

mesine ilişkin ilmın, kesinleşmesine gerek kalmadan takip konu-su yap ılabileceğini» (58),

V «Eser sözle şmesi ile ilgili alacak talebinin, ta şınmazın mül-kiyeti ile ilgili olmadığından, buna ilişkin dava sonucunda alınanilmın kesinleşmeden icraya konulabileceğini» (59),

V « İstisna akdinden do ğan anlaşmazlığa ve inşaatın noksanb ırakılan kısmının masrafı davalıya ait olmak üzere davac ı tara-fından yap ılabilmesi için ifaya izin verildiğine dair i1 ımın, ilmkesinleşmeden takip konusu yap ılabileceğini» (60,

V «Tenkise ilişkin i1mların, kesinleşmeden takip konusu ya-pılabileceğini» (61),

V«Gecekonduların yıkılmas ına ilişkin ilmların kesinleşme-den yerine getirebileceğini» (62),

belirtmi ş tir.

b) Aile ve şahsın hukukuna ilişkin hükümler (HUMY. mad.443/IV). Ancak «nafaka hükümleri» kesinle şmesi beklenmeden he-men icraya konabiir ( İİY. mad. 36/IV, HUMY. mad. 443/111) (63).

Örneğin; boşanma, babal ık davas ı iMmiarı kesinleşmeden ta-kip konusu yap ılamazlar (64).

e) Hakem kararlar ı (HUMY. mad. 536) (65-66).

d) Yabancı mahkeme iMmiarı (HUMY. mad. 544).

(57) Bknz: 12.HD. 13.6.1989 T. 14255/8921.(58) Bknz: 12.HD. 12.2.1985 T. 11689/1180.(59) Bknz: 12.HD. 25.5.1990 T. 13957/6332 - 23.6.1979 T. 2256/2539.

(60) Bknz: 12.HD. 2.2.1981 T. 8905/842.(61) Bknz: 12.HD. 19.10.1990 T. 3131/10195 - 19.2.1981 T. 9676/1659 -

23.11.1978 T. 9522/9472 - 29.11.1960 T. 8055/8355.

(62) Bknz: ltD. 14.6.1956 T. 3354/3587.(63) Bknz: 12.HD. 23.6.1980 T. 3893/5424.(64) Bknz: 12.HD. 22.3.1990 T. 10073/3153 - 20.2.1990 T. 8425/1483 -

13.2.1989 T. 6107/1804.(65) Bknz: 12.HD. 19.11.1981 T. 7210/8538 - 15.4.1980 T. 1077/3530 - 4.10.1979

T. 7100/7605 - HGK. 16.2.1972 T. İc. İf. 708/93 - 4.11.1971 T. 10922/11046.

(66) Ayrıca Bknz: Yuk. Dipn. 14 civarı .

TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ , 11/1 87

e) Sayıştay ilmları (Sayıştay Y. mad. 55) (67).

f) Vergi mahkemesi ilmları (2577 s. İdari Yarg ılama UsulüY. mad. 28/1) (68).

g) «Ticaret sicil memurunun teklifi üzerine, sicilin ba ğlı ol-duğu mahkemece, tescil konusunda verilen kararlar» (TY. mad.35/IV) ile «ilgililerin ticaret siciline yapılacak tescil veya tadil ya-lıut terkin talepleri üzerine, sicil memurlu ğunca verilen karara yö-nelik —sekiz gün içinde-.-- yapacakları itiraz üzerine mahkemeceverilecek kararlar» (TY. mad. 36/111).

h) Ceza ilmlarının tazminata ve yargilama masraflar ınailişkin hüküm fıkraları (CMUY. mad. 395; 353 s. Askeri Mal ı . Ku-ruluş Yar. Üs. Yasas ı , mad. 244) (69). Kanımızca, tüm ceza imm-larının «tazminat» ve «yarg ılama giderlerine» ilişkin hüküm fı k-raları değil, «s a d e c e mahkümiyete ili şkin ceza ilmlar ında-ki «tazminat ve yarg ı lama giderleri»nin,kesinleşmeden icraya konamamas ı , buna karşın «beraata ilişkinceza immlarındaki» y a r g ı 1 a nia g i d e r 1 e r i'nin kesin-leşmeden icraya konabilmesi gerekir. Gerçekten, konu ile ilgili hu-kukumuzdaki hükümler bu hususu şöyle düzenlemiştir: «Mahkü-miyet hükümleri, kesinle şmedikçe icra olunamaz» (CMUY. mad.395); « ... ceza hükümleri kesinleşmedikçe yerine getirilemez.» (353s. Y. mad. 244/1). Kesinle şmeden «icra edilemeyecek» hükümler,«mahkmiyet hükümleri» dir. Buna kar şın, «beraat hükümleri»ninhemen icra edilmesi gerekir. Nitekim, ceza rnahkemelerinde sam-ğın beraatına karar verilir verilmez, hükmün kesinle şmesi beklen-meden, tutuk san ık hemen sahverilmektedir.

As ıl ilm ın eklentisi olan «yarg ılama gideri»ne ili ş kin hükümfıkras ının da, beraat ilmi gibi hemen icraya konabilmesi gerekir.Bu durumla, uygulamada, ceza mahkemelerinde, ş a h s i d a-v a'larda (CMUY. mad. 344) beraata karar verilmesi halinde, be-raat eden san ık vekiline hükmolunan vekalet ücreti'nin icraya ko-nulmas ı s ırasında karşılaşılmaktad ır. Örneğin; bir hakaret ya dayaralama suçu ile ilgili şahsi dava sonunda, san ı.k beraat etse veayn ı iMmda, san ık vekili için vekalet ücreti takdir edilmi ş olsa,

(67) Bknz: 12.HD. 1.11.1988 T. 510/12437 - 19.12.1983 T. 11110/10694 (Ileride;İçt. No: 20).

(68) Bknz: 2.HD. 17.1.1989 T. 4802/305.(69) Bknz: 12.HD. 7.12.1989 T. 6123/15170 - 11.4.1988 T. 7431/4636 - 30.1.1984

T. 11164/763.

88 TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERG İ S İ , 1991/1

bu ilmdaki vekalet ücreti, san ık tarafından ne zaman icraya ku-nulacaktır? Bu konudaki bilimsel eserlerde, hiçbir ay ırım yap ı lmaks ızın, «ceza ilmlar ın ın, tazminata ve yarg ılama masraflar ınailişkin hüküm fıkralarının icra olunabilmesi için kesinleşmesi ge-rekir» (70) denilmektedir. Yargıtay' ın konuya ili şkin ışık tutabile-cek bir içtihadına da rastlamad ık. Kanımızca, hukukumuzda, cezaiMmiarın ın infaz zamanın ı düzenleyen tek hüküm CMUY. mad.395 olduğundan, bu hükümde de açıkca «mahkCımiyet ilmları '>düzenlendiğinden, «beraat ilmları »ndaki vekalet ücretlerinin, as ılilma bağlı olarak, onun ğibi, kesinleşmeden icraya konulabilme-si gerekir.

Mahkümiyete ilişkin ceza hükmünde yer alan avukatl ık ücre-ti, yarg ılama gideri, tazminat gibi ilm ın eklentisi niteliğindekialacaklar, ceza hükümlülüğünün daha sonra «yaz ılı emir»le orta-dan kalkmas ı halinde, takip konusu yap ılamaz (71)...

1) Kira bedelinin tesbitine ili şkin kararlar ın da —kesinleş -meden— takip konusu yap ılamayacağı 11.12.1979 T. 1/3 say ılı tçt.Bir. K. ile kabul edilmiş olduğundan, hukukumuz bakımından, lukararların da icraya. konabilmesi için kesinle şmiş olmas ı gerek-mektedir (72).

Herhangi bir yasa hükmüne dayanmayan bu çözüm şeklinikabul etmiş olan anılan İçt. Bir. K. —ve ayni çözümü benimseyenönceki tarihli Yarg ıtay kararlar ı— doktrinde (73) eleştirilmiştir.

Buraya kadar belirtilenler di şındaki i1mlar ın takip konusuyap ılabilmesi için, kesinleşmesine gerek yoktur.

Yüksek mahkeme;

1 < İpotekie temin edilmi ş para alacağına ili şkin ilmın» (74),

V« İtirazın iptaline ili şkin i1m ın (75),

(70) KURU, B. icra ve İ fls Hukuku, sh: 472.

(71) Bknz: 12.HD. 17.5.1979 T. 3935/4385.

(72) Bknz: 12.HD. 8.12.1987 T. 760/2755 - 9.11.1987 T. 15948/11360 - 17.6.1986T. 12312/6941 - İçL. Bir. K. 12.11.1979 T. 1/3.

(73) KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, C: 2, sh: 2062 vd. - UYAR, T.Para ve Teminat Verilmesine ili şkin İ 1rn1ar ın İcras ı (Yasa D. 1980/4,

sh: 503 vd.).

(74) Bknz: 12.HD. 25.1.1990 T. 7421/272.

(75) Bknz: 12.HD. 13.11,1989 T. 4628/13798.

89TÜRKIYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERGİ S İ , 1991/1 '

V «Genel kurul karar ının iptali hakk ında aç ı lan dava sonu-cunda verilen kararın (76),

V «Artt ırılan karnulaş t ırma bedelinin yer, ald ığı ilm ın> (77),,

V «'Kiracil ık s ıfatı ' nedeniyle hakk ında açılan davay ı kazanandayalı yönünden, lehine hükmedilen yarg ılama giderleri ile avu-katl ık ücretini içeren ilm ın ı » (78),

'\/ «Tapu iptali ve tescil da'as ının, bedele dönü ş türülmüş ol-mas ı halinde, mahkemece verilen ilm ın» (79,

V « İstimlak olunan ,ta şınmaz ın, \istimiak yapan idare 'ad ınatesciline dair ilm ın» (80),

V <Yargıtay'daki duru şma için' takdir olunan vekalet ücreti-nin» (81),

V <3533 say ılı Tahkim Yasas ı gereğince, konusu para olan ha-kem kararların ın» (82),

V «Gecekondular ın yıkılmas ına ilişkin ilftmların» (83-84),'k e s i n 1 e ş m e d e n icraya konulabileceğini' belirtmiş-

tir (85)...

V - Gerek doktrinde ve gerekse uygulamada bazı i1mlarıntakip konusu yapılabilmesi için kesinle şmiş olmas ının gerekip ge- .rekmediği tartışma ve tereddüt konusu olmu ş tur. Şimdi bu türil ımları inceliyelim:

a) «Olumsuz tesbit davası» (İİY. mad. 72) sonucunda verilenilmlarda yer alan 'tazminat' ve 'yargılama giderleri'ne ilişkin hü-küm fıkraları, 1mm kesinleşmeden takip konusu yap ılabilir mi?

Bu durumu davanın «red» veya «kabul» edilmi ş' olmas ı ihti-maline göre ayrı ayrı incelemek gerekir.

(76) Bknz: 12.HD. 2.10.1989 T. 9825/11478.(77) Bknz: 12.HD 10.3.1987 T. 7181/3312 - 21.2.1985 T. 120861594.(78) Bknzf 12.HD. 10.11.1986 T. 12883/11881.(79) Bknz: 12.HD. 282.1984 T. 12758/2183.(80) Bknz: 12.HD. 25.9.1980 T. 4594/6786.(81) 'Bknz: İİD. 9.10:1969 T. 8529/9148 - 3.12.1968 T. 12068/11854 - 15.1.1963

T. 337/457.(82) Bknz: ltD. 18,3.1969 T. 3099/2969.(83) Bknz: 14.6.195 T. 3554/3587.(84) Karş : İİD. 6.10.1953 T. 4344/4686 -. 5.7.1951 T. 361513646.(85) Ayrıca bknz: Yuk. dipn. 54-61 civar ı .

90 , TURK İYE 13AROLA İ4 B İRLİĞİ DERGISI, 1991/1

aa) Mahkeme, yargılama sonunda «olumsuz tesbit davas ınınreddine» karar vermişse;

1 - Eğer bu red karar ında —alacaklının ihtiyati tedbir dola-yısiyle alacağını geç almış bulunmas ından doğan zarar için (yüz-de kırktan aşağı olmamak üzere)— alacakl ı lehine t a z m î n a t ahükmedilmişse (86). alacakl ı bu red karar ının k e s i n 1 e ş m e-s i n d e n s on r a, mahkemenin icra dairesine gönderdiği ya-zı üzerine, borçlunun yat ırdığı %15 teminat paraya çevrilir ve ala-caklı lehine hükmedilen %40'dan az olmayan tazminata mahsu-ben alacaklıya ödenir. Alacakl ı , lehine hükmedilen ve %15 oran ın-daki tazminat miktar ı için, borçlu hakk ında ayrı bjr 'ilml ı icratakibi' yapamaz. Alacakl ının, teminatla karşılanmayan tazminatmiktarı için, i1ml ı takip yapabilmesi ne zaman mümkündür? Bu-nun için de «olumsuz tesbit davas ının reddine» ili şkin kararın ke-sinleşmesini beklemek zorunda m ıdır? M. mad. 72/IV'de « ... hük-mün kesinleşmesi halinde, alacaklı ihtiyati tedbir dolayıs ıyla ala-cağını geç almış bulunmaktan doğan zararların ı gösterilen temi-nattan al ır. » denilmiş olduğundan, kanımızca, alacaklın ın —borç-lunun dava açarken yat ırdığı teminat miktar ı olan— %15'i a şantazminat miktar ı için, borçlu hakk ında ilrn1 ı takip yapabilmesiancak mahkemenin verdiği «olumsuz tesbit davas ının reddine»ilişkin kararın kesinleşmesinden sonra mümkün olabilmelidir (87).

Yüksek mahkeme (88) —miktar konusunda herhangi bir ay-rım yapmadan— « ... yasa, aç ıkca menfi tesbit davas ından kaynak-lanan tazminatın tahsilini, buna dair verilen hükmün içesinleşme-sine bağlamış tır ... > diyerek «genel nitelikteki HUMK. 443'den ay-rı olarak düzenlenen özel nitelikteki ttK. 72 uyar ınça> alacakl ın ın«lehine hükmedilen %15 —şimdi %40— inkar tazminat ını , ancakhüküm kesinleştikten sonra» borçludan talep edebileceğini belirt-miştir...

2—Olumsuz tesbit davası nın reddine ilişkin kararda, dayalı-alacakl ı lehine hükmedilen y a r g ı 1 a m a g 1 d e r 1 e r 1 n i

(86) Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. icra Hukukunda Olumsuz Tesbitve Geri Alma Davalar ı , 2. Bas ı , sh: 19 vd.

(87) Aksi görüş : KURU, B. Icra ve İfl.s Hukuku, C: 1, sh: 539 - POSTA-CİOĞLU, t. Icra Hukuku, sh: 269. (Bu görti şe göre; alacaklı «davalı >,lehine hükmedilen tazminat ın yüzde onbe şi aşan miktarı için, hükmünkesinleşmesini beklemeden, il.ml ı icra takibi yapabilir. Buna karşılı kborçlu da, teminat göstererek — İİK. 36 ve HUMK. 443'e göre— süreve icranın geri bırakılmas ı kararı alabilir).

(88) Bknz: 12.HD. 4.5.1989 T. 12446/6985.

TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ , 1991/191

(ve bu arada, vekalet ücretini). alacakl ı, kanımızca iMm ın kesinleş-mesini beklemeden, hemen icraya koyarak, ödenmesini isteyebilir.Başka bir deyi şle, M. 72/IV'de «alacakl ı lehine hükmedilmi ş olantazminat» için öngöriilen kesinle şme koşulu burada uygulanmaz.Çünkü, bir iMm ın hemen icraya konulabilmesi kural'd ır. İMmı n>ancak kesinleştikten sonra icraya konulabilmesi istisnai bir du-rumdur ve bunun için özel bir hükme gerek vard ır...

Yüksek mahkeme (89) ise, bir olayda «il.m ın bir bütün oldu-ğunu» belirterek, «olumsuz tesbit davas ının reddine ili şkin kararkesinleşmeden, alacakl ın ın bu kararda lehine hükmedilen 'yarg ı-lama giderleri'ni —tıpk ı lehine hükmedilen 'tazminat' gibi— takipkonusu yapamayaca ğını » —oy çokluğu ile (90)---- belirtmi ştir...

bb) Mahkeme, yarg ılama sonunda <olurnsuz tesbit davas ın ınkabu1üne> karar vermi şse; davayı kazanmış olan davac ı-borçlu,hem kendi lehine hükmedilmi ş olan y a r g :1 1 a m a g i d e r-t e r i'ni (ve bu arada; vekalet ücretini) ve hem de —e ğer, «takibiııhaks ı z ve kötü niyetli o1.duğu> anlaşılarak, borçlunun bu dava se-bebi ile uğradığı ve takip konusu alacak mikta ı-ın ın yüzde k ırk ın-dan aşağı olmamak üzere, t a z m 1 n a .t a hükmedilmişse (91),bu tazminat ı— iMm kesinle ş tikten sonra, ilmlı takip yolu ile, ala-cakl ıdan talep edebilir (92). Çünkü, «olumsuz tesbit davas ının ka-bulü» (borçlu lehine sonuçlanmas ı) durumunu düzenleyen İİY.mad. 72V, «icran ın iadesi» konusunu —genel olarak— düzenle-yen İİY. mad. 40 hükmi.ine paralel bir hükümdür. «Olumsuz tesbitdavasın ın kabulü»ne ilişkin ilümın kendisi ancak kesinle ştiktensonra uygulanabileceğinden, bu iMm ın eklentisi niteliğinde olan«tazminat» ve «yargı lama giderleri»nin de talep edilebilmesi için,iMmın kesinleşmesini beklemek gerekir.

Yüksek mahkeme, önce (93) «olumsuz tesbit davas ının kabulüne ilişkin iMmda yer alan vekalet ücreti, tazminat ve masrafaait hüküm fıkras ın ın, iMm ı n teferruat ı olmas ı nedeniyle, iMm ınkesinleşmesinden sonra infaz edilebjlece ğini» —isabetli bir şekil-de— belirtmişken, sonra (94) «ttK. mad. 721V hükmünün, bu da-

(89) Bknz: 12.HD. 4.5.1989 T. 12446/6985.(90) Bu konuda —kat]ld ığı m ız— «karşı oy yazı s ı » için bknz: UYAR, T.

İlmI ı Takipler, sh: 36 vd.(91) Ayrıntı lı bilgi için blcnz: UYAR, T. age., sh: 23.(92) UYAR, T. age., sh: 24— KURU, B. age., C: 1, sh: 555.(93) Bknz: 12.HD. 28.4.1980 T. 2316/3752.(94) Bknz: 12.HD. 29.2.1988 T. 4591/2292.

92 TÜRK İ YE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI, 1991/1

ya nedeniyle davac ı borçlu yara ına hükmedilmi ş avukatlık ücretive sair yarg ılama giderlerinin tahsiline dair hüküm f ıkras ı ile il-gili olmadığın ı » belirterek, aksi görüşü savunmuştur... Ancak, da-ha sonra (94a), « ... madde metninde, icran ın kısmen veya tama-men eski hale iadesi aç ıkca iIfn ın kesinle şmesine bağlanmıştır.Bu husus iş in esas ı dır, tazminat ve giderler ise esas ın eklentileri-dir. İMmın esas ı kesinleşmeden infaz edilemeyeceğine göre eklentive ayrıntıları da pek doğal olarak kesinleşmeden infaz oluna-maz ... » diyerek tekrar —doktrince de onaylanan— ilk görü şünedönmüştür... -

b) « İstihkak davas ı» (HY. mad. 97, 99) sonucunda verilenilftmlarda yer alan 'tazminat'- ve 'yargılama giderleri'ne ilişkin hü-küm fıkraları , iIm kesinleşmeden takip konusu yap ılabilir mi?

Bu durumu, davan ın «red» veya «kabul» edilmi ş olmas ı ihti-maline göre ayr ı ayr ı incelemek gerekir.

aa) Tetkik Mercii, yaptığı yargılama sonucunda, «istihkakdavasının reddine» karar vermişse, bu red kararında dayalı lehinehükmedilen «yargılama giderleri» (ve bu arada vekalet ücreti) ile«alacakl ının alacağından, bu dava nedeniyle istifadesi geciken mik-tarın yüzde k ırkından aşağı olmamak üzere bu hükmedilen «taz-minat» (95) i1m kesinle şmeden, alacakl ı tarafından takip konusuyap ılabilir.

Gerek doktrinde (96) ve gerekse uygulamada (97) bu konuda—yani; istihkak davas ının reddine ili şkin karar ın, k e s i n 1 e ş-m e d e n uygulanaca ğı hakkfnda— bir duraksama yoktur...

bb) Tetkik Mercii, yapt ığı yarg ılama sonunda «istihkak da-vasının kabulüne» karar vermişse, davayı kazanmış olan davac ı,il<mda kendi lehine hükmedilefı y a r g ı la m a g i d e r 1 e-r i 'ni (ve bu arada vekalet ücretini) ve —«istihkak iddias ına karşıitiraz eden alacakl ı veya borçlunun kötüniyeti tahakkuk etti ğin-den»— haczolunan mal ın değerinin yüzde onbeşinden aşağı olma-mak üzere lehine hükmedilen t a z m i n a t' (98) ne zaman ta-kip konusu yapabilir?

(94a) Bknz: 12.HD. 9.4.1990 T. 11290/4128.(95) Ayrıntılı bilgi için bknz: UYAR, T. icra Hukukunda İ stihkak Davalar ı ,

2. Bası, sh: 418 vd.(96) KURU, B. age., C: 2, sh: 1079 - UYAR, T. age., sh: 415 vd.(97) Bknz: 12.HD. 19.2.1981 T. 90/1573.(98) Ayrıntıl ı bilgi için bknz: UYAR, T. age., sh: 424 vd.

TÜRKIYE BAROLAR Bİ RLİĞİ DERGİ S İ , 1991/1 93

Doktrinde (99) «istihkak davas ının kabuliine ilişkin TetkikMercii kararının uygulanabilmesi —ve özellikle, haczin kald ırıla-bilmesi— için, kesinleşmesine gerek bulunduğu» belirtildiği gibi,yüksek mahkeme (100) de, —kimi kez oybirli ği ile kimi kez o'çok-luğu ile— «istihkak davalar ı sonucunda verilen i1mların tesbitiltm ı niteliğini tas ı dığırıı , tesbit i1tmlar ınırı ise 12.11.1979 T. 1/3 s.İçt. Bir. K. gereğince kesinle şmeden infaz eçiile.meyeceğini» belin-miştir. Yüksek mahkemenin 27.1.1984 T. 10575/716 say ılı oyçok-luğu ile verilmi ş olan karar ının iki karşı oy yaz ı sında da (101) «neicra ve İfls Kanununda ve ne de Hukuk Usulü Muhakemeleri Ya-sas ında 'istihkak davalar ının kabulüne ilişkin hiikümlenin kesinle ş -medikçe icra edilemiyeceklenine dair' bir hüküm bulunmad ığı »belirtilerek, ekseriyet karar ına iştirak edilmemi ş tir. Yüksek mah-keme, daha sonraki üç karar ında —ayrınt ı lı gerekçe göstermeden—«hüküm kesinleşmedikçe haczin kald ırılarnayacağın ı » oybirliği ilekabul etmi ştir...

Kanımızca, istihkak davas ı sonucunda verilen kararlar ın ke-sinleşmeden uygulanamayaca ğını belirten açık bir hüküm bulun-madığından taşın ır mallar hakk ındaki «istihkak davas ın ın kabu-lüne> ilişkin hükümleri ıı —<istihkak davas ı nın readine» ilişkin hü-kümler gibi— kesinleşmeden uygulanabileceğini kabul etmek da-ha doğru olacakt ır. Asl ı nda, yüksek mahkemenin çoğunluk kararı-nın gerekçesindeki « ... aksinin kabulü, alaca ğın teminatı olan mah-cuzun kaçırılmasın ı , ziya ını intaç eder. Merci karar ı kesinleşme-dikçe, mahcuz iizerinde ne borçlu ne üçüncü kişi, ne istihkak müd-deisi ne de icra dairesi, alacakl ın ın muvafakat ı olmadan tasarruf-ta bulunamaz. Aksinin kabulü, İİK.'nun 85 ve 86. maddesine deaykırıdır....» şeklindeki endi şeler yerindedir. Ne var ki, yasada bugörüşe paralel bir düzenleme yoktur. 538 say ıLı Yasa ile Icra veİfls Yasas ında yap ılan değişiklikten önce haz ırlanan «ÖN TASA-RI» da; aç ıkca «dava üçüncü şahıs lehine intaç eders, hüküm ke-sinleşmedikçe haciz kalkmaz» (mad. 97c/IV) şeklinde önerilen de-ğişiklik (102) benim şenmemjştir. İstihkak davas ı taşınmaza ili ş -kinse HUMY. mad. 443/IV gereğince, kanmıızca, dava sonucunda

(99) KURU, B. age., sh: 1088.(100) Bknz: 12.HD. 28.9.1987 T. 10818/9444 - 27.1.1984 T. 10575/716 - 31.5.1984

T. 4632/6959 - 29.2.1984 T. 12561/2226.(101)Bknz: UYAR, T. İ1m1ı Takipler, 2. Bas ı , sh: 46 vd;102) Bknz: POSTACIOĞLİJ, İ. İcra ve İflüs Kanununun Mahcuz Malda İs

tihkak Davalar ı Hakkındaki Hükümleri Ne Yolda Tadjl Edilmelidir?(Ansay Armağanı , sh: 282).

94 . TÜRKIYE BAROLAR BIRLIĞI DERGISI, 1991/1

verilen karar kesnleşmeden uygulanmamali yani ta şınmaz üzerin-deki haciz, ancak karar kesinle ştikten sonra kald ırılmalıdır.

' İ stihkak davas ın ın kabulüne ili şkin hükmün kesinleşmedenuygulanmas ı gerekeceği' benimsenince, bu karar ı temyiz eden ala-cakl ının, kararın hemen uygulanmamas ın ı Yargıtaydan «yürütme-nin durdurulmas ı kararı » getirerek sağlıyabileceğini de kabul et-mek gerekir. Bunun için alaçakl ının, kanımızca; i1tmda davacıüçüncü ki şi lehine hükmedilen «yarg ılama giderleri» ile —e ğer ay-rıca hükmedilmişse— %15 tazminat'ı karşı lıyacak teminat göster-mesi yeterlidir (103). Her ne kadar, yasada sadece «iştihkak dava-sının redd-i» hakkındaki kararın -« tehiri icra istemiyle »- temyizidüzenlenmi ş ve «istihkak davas ının kabulü» hakk ındaki karar ın—«tehiri .icra istemiyle»— temyizinden hiç bahsedilmemi şse de;bu boşluğun önerdiğimiz şekilde doldurulmas ı gerekir.

c) «Su'ya yapılan (vaki) el atmanın (müdahalenin) önlenme-si»ne ilişkin mahkemelerce (sulh hukuk ya da asliye hukuk mah-kemelerince) verilen i1m1ar' ın icraya konulabilmesi Için kesinle ş-mesi gereklimidlr?

Bilindiği gibi; «kesinle şmeden icraya konulamayacak olanilmlar» ı belirten HUMY. mad. 443'de bu - iMmiardan bahsedilme-miştir. Bu nedenle, ilk bak ışta, «bu tür il ımların icraya konula-bilmesi için kesinle şmelerine gerek bulunmadığı » ileri sürülebi-lir.:. Bu konuda, el at ılan (müdahale edileh) suyun, içinde akt ığıtaşınmaz ın tamamlayıcı parças ı (MY. mad. 619), oldu ğu, bu neden-le, «taşmmaza yap ılan el atman ın önlenmesi» ilmlar ı gibi, «taşın-mazın tamamlay ıcı parçasr niteliğindeki suya yap ılan el atman ınönlenmesi»ne ili şkin ilfrdarın da 'kesinle şmeden takip konusu ya-pılamayacağı ' ileri sürülebilir mi? Bu soruya cevap verebilmekiçin, suların gerçekten içinden çıktığı veya a.ktığı taşınmazlar ın(arazilerin) «tamamlayıcı parçası » niteliğinde bulunup bulunmad ı-ğını araştırmak gerekir. Bunun için de, el at ılan (müdahale edi-len) suyun ö z e 1 mü 1 k i y e t konusu olabilen kaynak nite-liğinde bir su mu, yoksa, ö z e 1 m ü 1 k i y e t konusu olama-yan akarsu, dere, yeraltı suyu niteliğinde mi bulunduğunu tesbitetmek gerekir. Çünkü; - eğer «el atmanın önlenmesi» iMm ına konuolan su; k a y n a k niteliğini taşıyorsa, kaynaklar MY. 644/ İİve 679/1 gereğince, içinden kaynad ığı arazinin tamamlay ıcı parça-sı sayıldığından, bu i1mın icraya konulabilmesi (takip konusu)

(103) UYAR, T. age., sh: 422.

TÜRKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI, 11/1 95

yapılabilmesi için kanımızca k e s i n 1 e ş in i ş o 1 m a s ı(HUMY. mad. 443 uyarma) gerektiği halde, «eğer el atman ın ön-lenmesi» ilmına konu olan su bu nitelikte bulunmayan ve özelmülkiyete konu olmayan, bir akarsu'ya, dere'ye, yeraltı suyunailişkinse, o zaman kan ımızca, bu ilm ın icraya konulmas ı için —neHUMY.'da, ne MY.'da ve ne de sular'a ilişkin özel (2659 (104), 3039(105), 4373 (106), 7478 (107), 927 (108); 331 (109) vb.) yasalarda ak-sine bir hüküm bulunmad ığından— kesinle ş:mesine gerek bulun-mamaktad ır...

Bu nedenle, u y g u 1 a m a d a ç ıkacak .uyu şmazl ılları çö-zümleyebilmek için, «el atman ın önlenmesi» ilm ına konu olansuyun niteliğini —gerekirse bilirki şi incelemesi de yaptırılarak-araştırmak gerekecekti.r. Bu hususta önemli olar), mesele, .<kaynak»teriminden ne anlaş ilacağıd ır. Yasada (MY. 644/Il, 679) bununtanımı yapılmamıştır. Konu doktrinde (110) de tartışmalı olmaklaberaber genellikle; «yeralt ı suyunun, yeryüzüne ç ıktığı yere, kay-ııak» denilir. İşte bu kaynak suyu, içinde ç ıktığı (kaynadığı) ara-zinin tamamlayıcı parças ı sayılır .ve o arazinin maliki, kaynak su-yunun da maliki olur. Arazinin maliki, bu kaynak suyunu diledi ğigibi kullanır. Kaynaktan daha iyi faydalanabiimek için kayna ğıtutabilir. Yani, kaynak noktas ına yapacağı boru, yalak, tulumbagibi bazı tesislerle, kaynak suyunu başka yere ak ıtabilir, toplaya-bilir. Başklarının kaynaktan yararlanmas ı n ı engelleyebilir. İster-

(104)2659 s. Sular Kanununa Ek Kanun (Bknz: RG. 1. Kanunsani (Aral ık)1935 T. s: 2895).

(105)3039 s. Çeltik Ekimi Kanunu (Bknz: RG. 23.6.1936 T. s: 601).(106)4373 s. Taşkın Sulara ve Su Bask ınlarına Karşı Korunma Kanunu

(Bknz: RG: 21 Kanunsanj (Aral ık) 1943 T. s: 5310).(107)7478 s. Köy İçme Sular ı Hakk ında Kanun (Bkrız: RG. 16.5.1960 T. s:

10506).(108)927 s. S ıcak ve Soğuk Maden Sularının İstismar ı ile Kaplıcalar Tesi-

sat ı Hakkında Kanun (Bknz: RG. 30.6.1926 s: 408).(109)331 s. Sular Hakk ında Kanun (Bknz: RG. 10.5:1926 T. s: 363).(110)YAZMAN, t. Kaynakların Türk Medeni Hukukunda Tabi Oldu ğu Re-

jim, sh: 70 vd. İMRE, Z. Kaynak - Yeralt ı Suları ve Hukuki Durum-lar ı , sh: 33 vd. - O ĞUZMAN, K. / SELİÇİ , Ö. Eşya Hukuku, sh: 445- DOĞRUSÖZ, E. Sular Hukuku, sh: 32 AKİPEK, J. Türk E şyaHukuku, 2. Kitap, sh: 187 - TEKİNAY, S.S. E şya Hukuku, sh: 590 -ERTAŞ, Ş. Eşya Hukuku, sh: 270 - BERTAN, S. Ayni Haklar, C: 1,sh: 898 - GÜRSOY, K. T./EREN, F./CANSEL, E. Türk E şya Hukuku,şh: 618 - SAYMEN, F. H./ELBİR, H. K. Türk E şya Hukuku Dersleri,sh: 332 - KARAHASAN, M. Türk Medeni Kanunu (E şya Hukuku) C:2, sh: 776.

96 TURKPı E BAROLAR B İ RL İĞİ DERGİ Sİ , 1991/1

se, kaynak üzerinde başkasına irtifak hakki (MY. 679, 752) tan ı-yabilir...

MY.'nın 679. maddesinde —167 say ılı Yasa ile (111) 1960 yı-lında— yap ılan değişiklikle, «yeralt ı sularının menfaati umuma aitsulardan olduğu ve arazinin mülkiyetine tabi olmadığı » öngörül-düğünden, «kaynak suyu» ile «yeraltı suyu»nu birbirinden ayır-mak gerekir. Bu husus yüksek mahkemenin çe şitli içtihatların-da (112) da « ... su, kaynağınm MK.'nun 679. maddesinde sözü ge-çen 'kaynak suyu' mu yoksa herkesin yararlanabilece ği 'yeraltı su-yu' mu olduğunun araş tırılması gerekir ... » şeklinde aç ıkca belir-tilmiştir.

Ayrıca, suyun «kaynak suyu» say ılarak özel mülkiyete konuolabilmesi —ve içinde kaynad ığı arazinin tamamlay ıcı parçası sa-yılabilmesi— için, «kaynağın özel mülkiyete konu olmas ında ka-munun zararı olmamas ı ve kaynayan suyun bir 'dere' ya da ' ırmak'meydana getirmemesi> gerekir. Bu husus da yüksek mahkemeniniçtihatlarında (113), «... tapulu yerden kaynasa bile,- bir suyun kay-nadığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak kadar büyük oldu-ğu veya suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline geldi ği veyasuyun özel mülkiyete ba ğlı sayılmas ın ın kamu için zararl ı olacağıhallerde, .bu suyun özel mülkiyete konu olamayaca ğı (kaynağın,arzın tamamlayıcı parçası niteliğinde olamayacağı) hususunun dik-kate alınması gerektiği... » şeklinde belirtilmiş tir.

VI - Kesinleşmeden takip konusu yap ılamayacak olan ilm-larda yer alan ve o ilm ın «eklentisi» durumunda olan «yarg ılamagiderleri» (ve özellikle, vekalet ücretleri) (114), «tazminatlar» (115),«taahhütnameler» (116) asıl iMrn kesinleşmeden takip konusu ya-

pılamaz.

(111) 167 s. Yeraltı Suları Hakkında Kanun (RG. 23.12.1960 T. s: 10688).

(112) Bknz: HGK. 15.11.1989 T. 3-443/600 - 3.HD. 28.3.1983 T. 1576/1688.(113) Bkriz: HGK. - 15.11.1989 T. 3-443/600; 3.HD. 21.6.1988 T. 2050/6544 -

28.3.1983 T. 1574/1688 - 17.3.1983 T. 1368/1445. -(114) Bknz: 12.HD. 10.2.1987 T. 6499/1454 - 28.6.1984 T. 5709/8236 - 11.3.1976

T. 11364/2528 - 12.HD. 14.2.1989 T. 5626/1943. -(115) Bknz: 12.HD. 7.12.1989 T. 6123/15170 - 11.4.1988 T. 7431/4636 - 30.1.1984

T. 11164/763 vb. - 12.HD. 22.3.1990 T. 10073/3153 - 15.3.1990 T. 9653/2675 - 20.2.1990 T. 8425/1483 - 13.2.1989 T., 6107/1804 - 12.HD. 2542/3867. - -

(116) Bkhz: 12.HD. 2.6.1983 T. 4313/4433. - - -

TÜRKIYE BAROLAR B İ RLİĞİ DERGISI, 1991/1 97

Vİİ - Kesinleşmeden takip konusu yap ılamayacak olan iltm-lara verilecek «kesinle şme şerhi>nin hki ıu tarafından imza edil-mesi gerekir (HUMY. mad. 443/son).

Hakem kararı » ya Yarg ıtayca —süresi içinde temyiz! üzeri-ne— «onanmak suretiyle» yahut da mahkemeye hakemlerce veril-miş (b ırakılmış) olan kararın taraflara tebliğinden sonra, süresiiçinde temyiz edilmemesi üzerine mahkeme ba şkan ı ya da hkimitarafından «onaylanması suretiyle» kesinleş ir (HUMY. mad. 356).Temyiz edilmi ş olan hakem karar ının Yargıtayca onanmış olmas ıyeterlidir. Ayr ıca, mahkeme başkanı ya da 1ı kiıni tarafından onay-lanmas ına gerek yoktur. Buna rağmen, bu kararın ayrıca mahke-me başkanı ya da Mkimi tarafından onaylanmas ı , sadece bir tes-bit niteliğini taşır. Görüldüğü gibi, «hakem kararlar ı » kazailik ni-teliğini yani «yarg ı kararı olma» niteliğini ancak <yargıtayca» yada «mahkeme başkan ı ya da hkimince» onaylanmakla kazan-maktadır (117).

Vİİ! - Kesinleştikten sonra takip konusu yap ılabilecek olanilmların, t a k 1 p t a r i h i n d e kesinle şmiş olmas ı gere-kir (118). Aksi takdirde, takip konusu ilm takip s ıras ında kesin-leşmiş dahi olsa, yap ılan takibin iptali gerekir.

IX - Takip konusu i1rnın, icra dairesince <kesin1e ştiği şek-liyle» yerine getirilmesi (uygulanmas ı) gerekir (1.19). icra memuru,«i1mın ne şekilde infaz edilmesi gerektiği» konusunda TetkikMerciinden aydinlatici bilgi isteyemez. Kerıdi anlayışına göre iM-mı uygulaması gerekir. İlmın, ilm içeriğine aykırı biçimde uy-gulanmış olmas ı halinde ilgililer ş 1 k à y e t yoluna. ba şvurabi-lirler (120).

X - Baz ı iMmiar —nitelikleri gereği-- a y r ı takip konu-su yapılamay ıp, ilgili ı;akip dosyas ına konularak infaz edilir.

(117)Aynntılı bilgi, için bknz: YEĞENGİL, R. Tahkim sh: 339 vd. - BIL-GE, N./ÖNEN, E. age., sh: 770 vd. - POSTACİOĞLU, İ. age., sh: 809vd. - KURU, B. Hukuk Muhakemeleri Usulü, 1974, sh: 1027. ALAN-GOYA, Y. Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, su.: 200 vd.

(118)Bknz: 12.HD. 27.6.11985 T. 821/6394.(119) Bknz: 12.HD. 23.6.1981 T. 2332/6034.(120)Bknz: UYAR, T. tIm1ı Takipler, 2. Bas ı ., BEŞİNCİ KISIM, «Birinci

Bölüm».

98 TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI, 1991/1

Örneğin;V Tetkik Mercilerinin «hukuk» kararlarından «takibin tama-

men iptaline ilişkin oimayanlar ı »nın, ayrı takip konusu yap ılama-yacağını , ilgili icra dosyasına konularak, o dosyada işlem görme-

-leri gerektiğini daha önce —bknz: Yuk. AÇIKLAMA I-bbb «dipn.6 civarı— belirtmi ştik...

V Mahkemelerin, «itirazın iptali davası» (iİY. mad. 67) sonu-cunda verdikleri itirazın iptaline ilişkin kararlar da, ayr ı takip ko-nusu yap ılamayıp (121), ilgili icra dosyas ına konularak, uygula-nırlar (122).

« İtirazın iptali» ilm ında yer alan yarg ılama giderleri (ve buarada vekalet ücreti) ile icra inkar tazminat ı için ayrı bir takipyapılmas ına gerek yoktur. Bunlar ın tümü diğer takip giderleri ilebirlikte, borçludan —ayni dosyadan tahsil edilir (123).

VMahkernelerin «olumsuz tesbit davası» (i İY.. mad. 72) so-nucunda verdikleri «davanın kabulüne» (yani, «borçlunun borçluolmadığının tesbitine») ilişkin kararlar bir «tesbit hükmü» niteli-ğinde Olduğundan, davacı-borçlu tarafından —eğer alacakl ı tara-fından yapılmış bir icra takibi varsa— icra dosyas ına konularak,takibin durmas ının sağlanmas ı gerekir (İİY. mad. 72/V, C: 1) (124).Bu ilm kesinleştikten sonra, borçludan o takibe dayan ılarak alın-mış para varsa —ayr ıca mahkemeden hüküm almaya gerek kal-madan— geri al ınır (İİY. mad. 721V, c.2) (125).

«Olumsuz tesbit davas ının kabulü»ne ilişkin ilmda davac ı le-hine hükmedilen y a r g ı 1 a m a g i d e r 1 e r i (ve bu aradavekalet ücreti) —ve ayr ıca hükmedilmişse— t a z m i n a t—ilm kesinle ştikten sonra— (126) davacı - borçlu tarafından ayrıbir «ilml ı » takip konusu yap ılabileceği gibi, eğer borçlu hakk ın-da başlamış bir icra takibi varsa ve ilm «borçlunun k ısmen borçluolmadığına» ilişkinse, borçlu ayr ıca iltmlı takip yapmadan, o ta-kip dosyasına ilmi koyarak, kendi borcundan, lehine hükmedi-len yargılama giderlerinin indirilmesini isteyebilir...

(121) Buna karşın, «itiraz ın iptali davas ının reddine» ilişkin ilmlar —ilm-da yazılı 'yargılama giderleri' (ve vekalet ücreti) ile 'icra inkar tazmi-natı' bakımından— ayr ı «ilml ı » takip konusu yap ı lır.

(122)UYAR, T. Icra Hukukunda itiraz, 2. Bas ı , sh: 181.(123)KURU, B. age., C: 1, sh: 300. -(124) Bknz: 12.HD. 28.4.1980 T. 2316/3752.(125)UYAR, T. Olumsuz Tesbit ve Geri Alma Davalar ı , sh: 24.(126)Bknz: Yuk. AÇIKLAMA: Va-bb «dipn. 91-95 civar ı ».

TÜRKIYE BAROLAR B İRLIĞI DERGISI, 1991/1 . 99

Mahkemelerin «olumsuz tesbit davas ı » sonucunda verdikleri«davan ın reddine» ilişkin kararlar ı, davalı-alacakh tarafından—hükmedilen yarg ılama giderleri ve tazminat bakımından— ayrıbir «ilm1 ı » takip konusu yap ılması gerekir (127).

V «Olumsuz tesbit: davası»nın, «geri alma (istirdat) davas ı»nadönüşmesi (İİY. mad. 72/V İ) sonucunda verilen kararlar, borçlutarafından ayrı takip konusu yap ılamayıp, istirdada konu icra dos-yasına konularak ilm gereğinin, yerine getirilmesi (borçlu tara-fından) istenebilir (128)...

V «Bozma kararı»udan sonra verilen karar ın kesinleşmesi üze-rine (İİY. mad. 40/11), bu karar ayr ı takip konusu yap ılamayıp,önceki takip dosyas ına konularak infaz edilebilir (129).

/

(127)Bu itakdirde «olumsuz tesbit davas ının reddi»ne ilişkin i1rnın kesin-leşmiş olmasının gerekip gerekmediği hakkında bknz: Yuk. AÇIKLA-MA: V-a-aa «dipn. 87-89 civar ı ».

(128) Bknz: 12.HD. 9.5.1988 T. 4866/6204.(129)Bknz: 12HD, 14.4.1986 T. 10587/4302.

100 TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGİSİ 1991/1