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Id. Cendoj: 28079120012015100079 Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Tipo de Resolución: Sentencia
Fecha de resolución: 29/01/2015
Nº Recurso: 911/2014
Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Idioma: Español
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 4/2015
RECURSO CASACION Nº : 911/2014
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia : 29/01/2015
Ponente Excmo. Sr. D. : Antonio del Moral García
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por : IPR
*Malversación de caudales públicos y falsedad son infracciones que, por los
intereses colectivos que tutelan, legitiman a una acusación popular a solicitar en
solitario y sin apoyo del Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral.
*La doctrina de los propios actos no encorseta al Fiscal que está legitimado
para mantener posturas diferentes en cada instancia ( art. 94 del Reglamento del
Ministerio Fiscal).
*La absolución de un eventual partícipe por falta de acusación, no arrastra la
de otros coautores cuya responsabilidad ha quedado acreditada. Principio de
igualdad en la aplicación de la ley penal.
*Delito de falsedad cometido por funcionario: no requiere que cause perjuicio
patrimonial.
Nº: 911 / 2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Vista: 15/01/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 4 / 2015
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Antonio del Moral García
D. Carlos Granados Pérez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y
precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Mariana y Donato ,
contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos,
que condenó a los recurrentes por delitos de malversación de caudales públicos,
estafa, falsedad en documento público, fraude o exacciones ilegales y prevaricación,
los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo
la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.
Estando dicho recurrente representado por los Procuradores Sres. Julia Corujo y
Manchón Sánchez- Escribano. Siendo parte recurrida la Mercantil Tetra 5, SA
representada por el Procurador Sr. Villasante García. Ha sido parte también el
Ministerio Fiscal.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Burgos incoó Diligencias
Previas (P.A. nº 1123/2009), contra Mariana, Pelayo y Donato, y una vez concluso lo
remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera) que, con fecha diecisiete
de marzo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos
Probados:
<< UNO .- Que se considera expresamente probado y así se declara que en el
año 2.008, Mariana, mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de
alcalde de la Junta Vecinal de Villalmondar en la provincia de Burgos, y era pareja
sentimental de Pelayo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conviviendo ambos
en el domicilio familiar sito en la CALLE000 de la ciudad de Burgos.
La Junta Vecinal de Villalmondar, en fecha de 28 de Noviembre de
2.005 y a través del entonces alcalde Miguel Ángel, había solicitado de la Diputación
Provincial de Burgos la inclusión de la pavimentación de las calles del pueblo en los
planes provinciales de los años 2006/2007, solicitando la concesión de la
correspondiente subvención para ello. En Septiembre de 2.007 la Junta de Castilla y
León aprueba dicha inclusión y otorga la subvención solicitada. Ya entonces Mariana
era alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar.
En fecha 14 de Febrero de 2.008, Mariana, en su condición de alcaldesa o
presidenta de la Junta Vecinal remite comunicación a la Diputación Provincial de
Burgos en la que se indica que "La Junta vecinal de Villalmondar adjudica la obra de
pavimentación y acondicionamiento de viales en Villalmondar a la empresa
Restauraciones Anno Mil, por un importe de 25.352'60,- euros, conforme presupuesto
aceptado n°. 14/08 con fecha 04/02/08". La denominación Restauraciones Anno Mil es
en realidad el nombre comercial de la empresa de Pelayo, compañero sentimental de la
alcaldesa.
No existe acreditado acuerdo alguno de la Junta Vecinal de Villalmondar en el que se
adjudiquen las obras a la empresa indicada, siendo negada dicha adjudicación expresa
por la vocal de la Junta Vecinal, Estefanía.
Al ser requerida Mariana por la Diputación Provincial de Burgos, el 20 de Febrero de
2.008, para que presente el acuerdo de la Junta Vecinal por el que se ha adjudicado la
obra, aporta certificado emitido por el Secretario de la Junta Vecinal y del Ayuntamiento
de Villanasur, Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el que consta
como fecha de emisión la de 20 de Febrero de 2.008 y en el que se recoge que "la
Junta Vecinal de Villalmondar, en sesión celebrada el día 20 de Febrero de 2.008,
adoptó el siguiente acuerdo: "ADJUDICACIÓN DE LAS OBRAS DE
PAVIMENTACIÓN Y ACONDICIONAMIENTO DE VIALES DEVILLALMONDAR : Por la
Sra. Presidenta da cuenta a las señoras vocales de los presupuestos que han podido
conseguirse para la ejecución de las obras de pavimentación y acondicionamiento de
viales en Villalmondar, conforme al proyecto redactado por el Arquitecto Técnico D.
Evaristo, y a la separata de dicho proyecto por importe de 25.352,60,- euros. A la vista
de dichas ofertas, y como quiera que estamos ante un contrato menor de obras, en
cuanto cuya cuantía es inferior a 30.050,60,- euros, en armonía con lo dispuesto en los
artículos 56 y 121 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se
acuerda por unanimidad de los concejales presentes adjudicar la ejecución de la obra
referenciada a la empresa Antonio José Gutiérrez Sanz (Anno Mil Restauraciones y
Trabajos de Cantería) en el precio de veinticinco mil trescientos cincuenta y dos mil
euros con sesenta céntimos (25.352,60,- eur.). También se acuerda facultar a la Sra.
Presidenta para que firme y gestione cuantos documentos sean necesarios en este
asunto".
Al pie de la certificación se hace constar el Visto Bueno de la alcaldesa Mariana,
que la firma.
Se certifica, pues, por el Secretario del Ayuntamiento de Villanasur y de la Junta
Vecinal la celebración de una reunión de la citada junta el día 20 de Febrero de 2.008,
en la que se toma el acuerdo de adjudicar las obras de pavimentación a Anno Mil,
cuando ya el 14 de Febrero de 2008 Mariana había remitido comunicación a la
Diputación Provincial de Burgos en la que se le notificaba dicha adjudicación en virtud
de un presupuesto presentado y aceptado el 4 de Febrero de 2008 (dieciséis días
antes de la junta que se certifica).
De la testifical de Estefanía, vocal de la Junta Vecinal de Villalmondar, se acredita
que dicha sesión municipal no se celebró, no existiendo ni la reunión de la Junta
Vecinal, ni el acuerdo de las vocales de la misma que en el certificado se hace constar
por el
Secretario en el ejercicio de su cargo público, sino que la decisión correspondió a la
voluntad unilateral de la alcaldesa de Villalmondar. Tampoco se acredita la
presentación de presupuesto alguno por parte de la empresa Anno Mil, ni la
celebración del correspondiente contrato entre la Junta Vecinal, representada por su
alcaldesa Mariana, y dicha empresa que se dice adjudicataria de las obras de
pavimentación.
Mariana dispuso en metálico de 16.975,52,- euros de la cuenta n°. NUM000, que la
Junta Vecinal tenía en la entidad bancaria Caja Círculo, en las siguientes fechas y
cantidades:
.- Día 9 de Abril de 2.008, de 7.605,- euros.
.- Día 6 de Mayo de 2.008, de 5.070,52,- euros.
.- Día 8 de Julio de 2.008, de 1.300,- euros.
.- Día 22 de Agosto de 2.008, de 3.000,- euros.
Tras la última extracción la cuenta de la Junta Vecinal arrojó un saldo de 187,39,-
euros, siendo entregadas las cantidades dispuestas por Mariana a su compañero
sentimental Pelayo quien a fecha del mes de Agosto de 2.008 no consta que hubiera
iniciado obra alguna de pavimentación y acondicionamiento que se dice le fueron
adjudicadas.
DOS.- En el mes de Agosto de 2.008, no habiéndose iniciado aún las obras
citadas, Mariana y Pelayo se ponen en contacto con la empresa Tetra 5 SA., cuyo
administrador es Carlos Miguel, primo de Pelayo, y le encargan la realización de las
obras de pavimentación de las calles de Villalmondar, presentando la empresa un
presupuesto por importe de24.843,46,- euros el 19 de Agosto de 2.008, presupuesto
que es aceptado por Mariana, haciendo constar en la aceptación que lo hace como
alcaldesa de la Junta Vecinal de Villalmondar. En fecha 22 de Septiembre de 2.008 se
firma el correspondiente contrato entre Mariana, como alcaldesa pedánea de la Junta
Vecinal, y Tetra 5SA. haciendo constar en el mismo que "Mariana encarga los trabajos
de pavimentación y acondicionamiento de viales en el municipio de Villalmondar
(Burgos) repartidos por diversas zonas del citado municipio, definidas en la
documentación gráfica recogida en el Proyecto (....) Mariana ha decidido adjudicar a
Tetra 5 SA., quien acepta, la ejecución de las citadas obras de pavimentación y
acondicionamiento, las cuales se llevarán a cabo con sujeción al proyecto citado (. ..)
constituye el objeto del presente contrato la ejecución total con suministro de
materiales, medios auxiliares y maquinaria de las obras necesarias para la realización
del Proyecto Técnico, teniendo en cuenta la Memoria de Calidades, en el municipio de
Villalmondar, debiendo hacer la entrega el constructor al promotor la obra totalmente
concluida". En el contrato se recoge que el constructor dispondrá a pie de obra y a su
cargo los medios personales y materiales, así como maquinaria necesarios para la
realización de la obra.
A los pocos días de firmarse el contrato de ejecución de obra, y cuando la obra
estaba ya muy avanzada en su ejecución, Mariana y Pelayo requirieron a Tetra 5 SA.
para la reforma del contrato pues en el expediente de la Diputación relativo a la
concesión de la subvención para las obras de pavimentación se había hecho constar
que el adjudicatario de las obras mencionadas era la empresa Anno Mil, por lo que se
rehízo el contrato haciéndose constar en el mismo que el contratante era Pelayo,
firmando éste, en lugar de Mariana, la aceptación de un nuevo presupuesto por importe
de 29.327,20,- euros, al incluirse en él una ampliación de pavimentación a instancia de
un vecino de la localidad, respondiendo dicho precio a las obras realmente ejecutadas
y pendientes de ejecución.
Las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal por Tetra 5 S.A. sin que
recibiese cantidad alguna por parte de Mariana, en su condición de alcaldesa de la
Junta Vecinal, ni de Pelayo quienes, en todo momento, ocultaron a Tetra 5 S.A. que de
las arcas municipales ya se habían extraído 16.975,52,- euros y que en las mismas
únicamente había 187,39 euros, insuficientes para hacer pago de la cantidad objeto de
las obras realizadas por Tetra 5 S.A., no teniendo ambos acusados, desde el principio
de la contratación con Tetra 5 S.A., de abonarle las obras que esta empresa realizase.
Finalmente, la Junta Vecinal de Villalmondar hizo dos ingresos dinerarios a la
empresa Tetra 5 S.A. por importe total de 10.835,04,- euros: el primero por 5.361,96,-
euros el 18 de Marzo del 2.009, y el segundo por 5.473,08,- euros de 26 de Mayo>>.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados:
1.- Mariana, como autora criminalmente responsable, en grado de consumación, sin
la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:
- Un delito de malversación de caudales públicos, en concurso medial con un delito
de falsedad en documento público, ya definidos a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS
MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR OCHO AÑOS Y COSTAS
PROCESALES, INCLUIDAS LAS DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN POPULAR.
- Un delito de estafa, ya definido, a la pena de NUEVE MESES
DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO
DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS
PROCESALES DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.
2.- Pelayo, como autorcriminalmente responsable, en grado de consumación, sin
laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:
- Un delito de estafa, ya definido, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN,
INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO
PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y COSTAS PROCESALES
DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR.
3.- Donato, como autorcriminalmente responsable, en grado de consumación, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:
- Un delito de falsedad en documento público, ya definido, a la pena de TRES
AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ
EUROS (10 €) Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE
PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS DE LA
MULTA IMPUESTA, INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y
COSTAS PROCESALES DEVENGADAS POR LA ACUSACIÓN POPULAR.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados:
- Mariana de los delitos de fraude o exacciones ilegales y prevaricación, imputados
en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas por
las acusaciones por dichos delitos.
- Pelayo de los delitos de fraude o exacciones ilegales y tráfico de influencia,
imputados en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales
causadas por las acusaciones por dichos delitos.
Mariana y Pelayo indemnizarán conjunta y solidariamente a la empresa TETRA 5
S.A., como responsabilidad civil, en la cantidad de DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS
SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (16.975,52 €.),
cantidad que devengará los interés establecidos en el artículo 576 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil >>.
3. - Con fecha 21 de marzo de 2014 se dicto Auto aclaratorio cuya parte Dispositiva
dice:
<< Que DEBEMOS ACLARAR Y ACLARAMOS LA SENTENCIA N°. 108/14 DE
17 DE MARZO DICTADA POR ESTA SALA (ROLLO N°. 37/13 , DIMANANTE DEL
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 1.123/09 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N°.
4DE BURGOS) DEBIENDO DE MODIFICARSE SU ENCABEZAMIENTO EN LOS
SIGUIENTES EXTREMOS:
La frase "Vista, en trámite de conformidad, ante esta AudienciaProvincial, la causa
procedente....", SE SUSTITUYE POR EL SIGUIENTE CONTENIDO:
VISTA ANTE ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL, LA CAUSA PROCEDENTE....".
Frente al presente auto de aclaración no cabe recurso alguno>>.
4.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por
infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se
tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el
correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Mariana.
Motivo primero .- Se formaliza al amparo del artículo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y del5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la
sentencia recurrida ha infringido el articulo 24 de la Constitución en sus dos apartados.
También se formaliza conjuntamente al amparo del articulo 849.1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 5.1 y 11.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, dada la estrecha imbricación de esta infracción con la del artículo 24 de
la Constitución. Motivo segundo .- Se formaliza al amparo del artículo 852 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la
sentencia recurrida ha infringido los artículos 9.3, 24 (1 y 2), 120.3 y 14 de la
Constitución. Motivo tercero. - Se formaliza al amparo del artículo 849.1° de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 432.1 del Código Penal, por cuanto
de los hechos probados de la sentencia recurrida no resulta que Mariana haya
cometido el delito de malversación de caudales públicos que dicho precepto tipifica.
Motivo cuarto .- Se formaliza al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción del artículo 390 del Código Penal, por cuanto de los hechos
probados de la sentencia recurrida no resulta que Mariana haya cometido el delito de
falsedad en documento público que dicho precepto tipifica. Motivo quinto .- Se
formaliza al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción del artículo 248 del Código Penal, por cuanto de los hechos probados de la
sentencia recurrida no resulta que Mariana haya cometido el delito de estafa que dicho
precepto tipifica.
Motivos aducidos en nombre de Donato.
Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del articulo 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y del5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También se
formaliza conjuntamente al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por infracción de los artículos 5.1 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, dada la estrecha imbricación de esta infracción con la del artículo 24 de la
Constitución. Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 390 del Código Penal, por
cuanto de los hechos probados de la sentencia recurrida no resulta que Don Donato
haya cometido el delito de falsedad en documento público que dicho precepto
tipifica.(Se adhiere al recurso de casación interpuesto por Dª Mariana en lo que se
refiere al motivo primero de su recurso).
4.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los
recurrentes, impugnando todos los motivos de los recurso s; la Sala admitió los
mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno
correspondiera. 5.- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día
quince de enero de dos mil quince. Con asistencia de los Letrados recurrentes D.
Rafael Irizubieta Fernández en defensa de Dª Mariana y D. José Miguel Arroyo Lorenzo
en defensa de D. Donato que mantuvieron sus recursos informando; y con asistencia
del Letrado recurrido D. José Ángel Villaverde Pérez en defensa de Tetra 5 S.A. que
informó ratificándose en su escrito de impugnación solicitando una sentencia de
conformidad con lo solicitado en su escrito. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos
remitiéndose a su escrito de instrucción.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se suscita por ambos recurrentes en sus respectivos primeros
motivos una cuestión de legitimación activa que se conecta con el art. 24 CE, lo que
permitiría su acceso a casación (art. 852 LECrim). La condena por los delitos de
malversación (para la recurrente Mariana) y falsedad (para ambos recurrentes) se
sostendría en la pretensión mantenida con exclusividad por Tetra 5 S.A, constituida
como acusación popular en relación a tales infracciones. El Fiscal no formuló
acusación y no existía otra parte activa personada.
Se invocan las SSTS 1045/2007, de 17 de diciembre, y 54/2008, de 8 de abril doble
referencia ( Botín, Atutxa ) bien conocida. A ellas se añade la STS 8/2010, de 20 de
enero.
La posición del Ministerio Público en el procedimiento no ha sido lineal: inicialmente
pidió el sobreseimiento. Posteriormente en el trámite correspondiente acusó por un
delito del art. 436 CP a esta recurrente y al condenado no recurrente. En el acto del
juicio oral, modificando sus conclusiones, introdujo la acusación por estafa.
Ahora en casación solicita la confirmación de la sentencia de instancia aunque la
misma no se ajustase a sus peticiones, cuestión que ha motivado en la vista una
llamada de atención por parte de uno de los recurrentes. Pero no debe sorprender que
el Fiscal, institución regida por el principio de legalidad, no quede atado por la doctrina
de los propios actos, y, en consecuencia, sea plenamente legítimo que mantenga una
posición diferente en las distintas instancias. Así lo recordaba la STS 596/2013, de 2 de
julio haciéndose eco del art. 94 del Reglamento del Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal (Decreto 437/1969, de 27 de febrero). La naturaleza de la institución, al servicio
del interés social y el principio de legalidad, modula profundamente su condición de
parte en el proceso penal. No está vinculado por la posición en la instancia como
sucede a otras partes.
La condena por el delito de malversación se ciñe a esta recurrente: la Sala hace
protesta expresa de que si la condena no se extiende al co- acusado es sencillamente
porque no se formuló frente a él acusación. Y es que, en efecto, la acusación
popular/particular (popular en cuanto a los delitos de malversación y falsedad; particular
en cuanto a la estafa) solo enarboló esa acusación frente a Mariana.
Todas las vicisitudes en el trámite procesal sobre la calidad en que se considera
personada a TETRA estaba minuciosamente y con toda exactitud en el informe del
Fiscal.
La doctrina de la STS 1045/2007, de 17 de diciembre llevaría a negar la legitimación
de una acusación popular para mantener en exclusiva una pretensión de condena por
malversación y falsedad, en el discurso de los recurrentes.
Se dice que el sustrato es idéntico al que originó la conocida como doctrina Botín.
Habría una persona jurídico pública perjudicada, la Junta vecinal de Villalmondar que
es la titular del bien jurídico protegido por los delitos objeto de acusación. Tal entidad ni
se personó ni formuló reclamación alguna. Se conjugarían así los dos vectores que
conducen a la solución Botín: el Fiscal no acusa; el titular inmediato del interés
protegido por el delito tampoco; luego queda vedado el acceso al juicio oral
exclusivamente de la mano de la acusación popular.
Como se objeta por el Ministerio Fiscal y la acusación popular dos quiebras se
detectan en tal itinerario argumental lo que impide acoger la queja:
a) La interpretación literal en que se basaba la doctrina Botín no concurre en este
caso (art. 782 LECrim). Para privar de legitimación a la acusación popular se exigía que
tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitasen el sobreseimiento.
Aquí la persona jurídica perjudicada no se ha constituido en acusación particular y en
consecuencia no hay solicitud alguna que provenga de ella. Su indicación de que no ha
sufrido perjuicio se explica fácilmente: el perjuicio se ha desplazado a un tercero.
Objetivamente está perjudicada: es deudora de una cantidad que ha sido sustraída de
sus arcas y que por tanto estará obligada a abonar en el caso de que los responsables
directos no sean solventes.
b) Los delitos de malversación de caudales públicos y falsedad no son
equiparables a estos efectos con el delito contra la Hacienda Pública. En el delito de
malversación están presentes unos intereses colectivos o sociales mucho más directos
que en la defraudación tributaria. Lo demuestra, entre otras posibles consideraciones,
la previsión del art. 432.2 CP referida al perjuicio o entorpecimiento del servicio público.
Hay una ligazón más evidente e inmediata entre la malversación y la afectación de
intereses sociales, lo que permite incluir este delito entre los que resultan afectados por
la denominada doctrina Atutxa. Más claro aparece esto todavía en relación al delito de
falsedad documental: que la actividad oficial de una corporación municipal sea reflejada
en los archivos y documentos oficiales con fidelidad y sin manipulaciones, invenciones,
o desajustes con la realidad, es, obviamente, aspiración de toda la colectividad. No
puede identificarse un perjudicado concreto y específico necesariamente en ese delito;
y, si lo hay, no lo será con carácter exclusivo ese organismo público, de forma que
monopolice todo el desvalor de la acción.
Siendo bien conocidas y estando bien expuestas en los escritos de recurso e
impugnación, no parece procedente reiterar con su transcripción esas sentencias que
enmarcan la doctrina de esta Sala. Baste tan solo recordar como la diferenciación entre
unos y otros casos ha sido avalada desde la perspectiva constitucional por su máximo
intérprete. La STC 205/2013 dice a este respecto:
"El objeto de este recurso es determinar si se han vulnerado los derechos de los
recurrentes a la imparcialidad judicial ( art. 24.2 CE), por la pérdida de imparcialidad
objetiva del Magistrado Ponente de la Sentencia impugnada; a la igualdad (art. 14 CE),
en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), por
haberse admitido la legitimación de la acción popular para instar, por sí sola, la
apertura del juicio oral apartándose del criterio establecido por el propio Pleno de la
Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia 1045/2007, de 17 de diciembre;
Como ya ha sido expuesto, los recurrentes han alegado la vulneración del derecho
a la igualdad en que se ha admitido la legitimación de la acción popular para instar, por
sí sola, la apertura del juicio oral en un procedimiento abreviado, en contra de lo
decidido por el propio Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la
Sentencia1045/2007, de 17 de diciembre, en la que se acordó el sobreseimiento al
existir una petición conjunta del Ministerio Fiscal y la acusación popular en ese sentido,
a pesar de que instó su apertura la acción popular, al entender que ésta, conforme al
art. 782.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), no tiene autonomía propia
para ello.
Por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, que es la
concreta perspectiva del art. 14 CE alegada por los recurrentes, este Tribunal ha
reiterado que el reconocimiento de la lesión del citado derecho fundamental exige, en
primer lugar, la acreditación de un tertium comparationis, ya que el juicio de igualdad
sólo puede realizarse sobre la comparación entre la Sentencia impugnada y las
precedentes resoluciones del mismo órgano judicial que, en casos sustancialmente
iguales, hayan sido resueltos de forma contradictoria. En segundo lugar, también se
precisa la identidad de órgano judicial, entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala,
sino también la de la Sección, al considerarse cada una de éstas como órgano
jurisdiccional con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta
desigualdad en la aplicación de la ley. Igualmente, es necesaria la existencia de
alteridad en los supuestos contrastados, es decir, de "la referencia a otro" exigible en
todo alegato de discriminación en aplicación de la ley, excluyente de la comparación
consigo mismo. Por último, además, se exige que el tratamiento desigual se concrete
en la quiebra injustificada del criterio aplicativo consolidado y mantenido hasta
entonces por el órgano jurisdiccional o de un antecedente inmediato en el tiempo y
exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, respondiendo
así a una ratio decidendi sólo válida para el caso concreto decidido, sin vocación de
permanencia o generalidad, y ello a fin de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia;
concluyendo que lo que prohíbe el principio de igualdad en la aplicación de la ley es el
cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo
cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser
mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que
excluyan todo significado de resolución ad personam, siendo ilegítimo si constituye tan
sólo una ruptura ocasional en una línea que se viene manteniendo con normal
uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad (por todas,
STC 105/2009, de 4 de mayo,FJ 4).
En el presente caso, como ha sido detallado en los antecedentes, la Sentencia
impugnada ha dedicado una especial atención en el fundamento de Derecho primero a
exponer las razones en virtud de las cuales se justificaba una conclusión diferente a la
doctrina sentada en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 17
de diciembre de 2007, sobre la interpretación del art. 782 LECrim respecto de la
improcedencia de la apertura del juicio oral con la sola solicitud de la acusación
popular. A esos efectos, se destaca que la doctrina que inspira dicha Sentencia
centra su thema decidendi en la legitimidad constitucional de una interpretación con
arreglo a la cual el sometimiento de cualquier ciudadano a juicio, en el marco de un
proceso penal, sólo se justifica en defensa de un interés público, expresado por el
Ministerio Fiscal, o un interés privado, hecho valer por el perjudicado, de modo que
fuera de estos casos, la explícita ausencia de esa voluntad de persecución
convierte el juicio penal en un escenario ajeno a los principios que justifican y
legitiman la pretensión punitiva. En ese sentido, se destaca que este efecto no se
produce en aquellos casos en los que, bien por la naturaleza del delito, bien por
la falta de personación de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre
tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral, ya que, en
tales supuestos, el Ministerio Fiscal no agota el interés público que late en la
reparación de la ofensa del bien jurídico. De ese modo se señala que esta
conclusión se obtiene no ya del tenor literal del art. 782.1 LECrim , sino del
significado mismo del proceso penal, ya que éste se aparta de los fines
constitucionales que lo legitiman cuando la pretensión penal ejercida por la
acusación popular se superpone a la explícita voluntad del Ministerio Fiscal y del
perjudicado. Pero esa misma pretensión instada por la acción popular recupera
todo su valor cuando la tesis abstencionista es asumida, sólo y de forma
exclusiva, por el Ministerio Fiscal.
Pues bien, en atención a lo expuesto debe concluirse que, en lostérminos en que ha
sido desarrollado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en la doctrina de
este Tribunal Constitucional, no cabe apreciar su vulneración en el presente caso. En
efecto, la Sentencia impugnada, no sólo desarrolla ampliamente las razones en virtud
de las cuales cabe llegar a una interpretación diferente a la realizada en la STS de 17
de diciembre de 2007, sino que además pone de manifiesto la notable diferencia
que se da entre los supuestos analizados en cada una de las resoluciones, lo cual por
sí mismo, elimina cualquier atisbo de vulneración del derecho de igualdad. Además, el
criterio sentado en la Sentencia impugnada en este amparo ha tenido su continuidad en
resoluciones posteriores como es la STS de 20 de enero de 2010 . Por tanto, no puede
afirmarse ni que en la Sentencia impugnada haya llevado a cabo un cambio irreflexivo
o por inadvertencia respecto de un precedente idéntico, ni que haya desarrollado una
ratio decidendi sóloválida para este caso concreto, sin vocación de permanencia o
generalidad, ni que los casos resueltos sean sustancialmente iguales, por lo que este
concreto motivo de amparo también debe ser desestimado" (STC 205/2013 de 5 de
diciembre).
En consecuencia los presupuestos procesales de la condena estaban bien
conformados. Han de rechazarse los dos motivos analizados aquí.
SEGUNDO.- El principio de igualdad es el leit motiv del ordinal segundo del
recurso de Mariana, también enfocado desde el art. 852 LECrim.
Como la acusación popular no formuló acusación frente a Pelayo por el delito de
malversación, éste habría sido injustamente absuelto, provocando una discriminación
que solo podría ser reparada absolviendo también a Mariana.
Existe efectivamente un resultado discriminatorio , pero no es susceptible de
corrección sin lesión de otros derechos fundamentales. Sin acusación no es posible
una condena. Y fuera de la legalidad no puede invocarse el principio de igualdad según
recuerda atinadamente el Ministerio Fiscal con muy pertinentes citas jurisprudenciales
(SSTC 88/2003, 43/1982, de 6 de julio, 2/1992 de 14 de febrero ó 40/1989, de 16 de
febrero) después de reprochar con razón a la Audiencia que no contemplase la
procedencia de condenar por un delito de fraude por el que sí acusaba el Fiscal en
virtud de la técnica que denomina de la reviviscencia (Auferstehung) .
Las SSTS 502/2004, de 15 de abril y 636/2006, de 8 de junio, también invocadas por
el Fiscal contestan alegaciones similares de igual forma
La desigualdad que se produce cuando uno de los autores del delito es identificado y
condenado y no otros; o cuando uno de ellos consigue sustraerse a la acción de la
justicia y es declarado en rebeldía obteniendo finalmente el archivo definitivo por
prescripción; o cuando concurre cualquier otra causa que impida hacer responder a
todos los partícipes (una enajenación sobrevenida; v.gr) es constitucionalmente
legítima. Es una discriminación -trato diferente- consentida al estar justificada en
razones que hacen diferente la situación de partida. No es de recibo entender que la
absolución de otros culpables sería una exigencia derivada del principio de igualdad
como forma de sortear la discriminación, generando a su vez nuevas discriminaciones
con aquellos acusados de un delito similar en otras causas que sí son condenados.
Que no fuese acusado por ninguna parte impide la condena de Pelayo. A estos
efectos es indiferente cuáles fueran las razones por las que no se produjo tal
acusación.
El Ministerio Fiscal, sujeto al principio de legalidad, no lo hizo con toda seguridad por
considerar que no había méritos para sostener tal acusación que no formuló frente a
ninguno. Entendía, en discrepancia con lo que ha sostenido el Tribunal, que no se
había producido tal infracción penal (malversación de caudales públicos).
La acusación popular por su parte debe ajustar su actuación a la legalidad, pero el
rigor del principio de legalidad penal respecto de un particular es diferente que respecto
del Estado, el Ministerio Público o un Tribunal. Desde luego que nadie viene autorizado
a formular acusaciones falsas o manifiestamente infundadas o al margen del principio
de legalidad. Eso sería delictivo, en su caso, o siempre contrario a la buena fe procesal
y habría de ser rechazado por un Tribunal.
Pero la faceta de necesidad u oficialidad que presenta también el principio de
legalidad en la institución del Ministerio Público (ha de ejercitar todas las acciones
penales que repute procedentes: art 105 LECrim), no rige en relación a una acusación
popular que goza de libertad para decidir si ejercita o no la pretensión solo frente a
algunos. El principio de legalidad obviamente no obliga a ejercer todas las acciones
penales procedentes a los particulares. A fin de cuentas sus intereses no han de ser
altruistas o de purista realización de la justicia, Sería una ingenuidad pensarlo así.
Han de ser repelidas motivaciones espurias, pero no otras legítimas aunque no
consistan en un aséptico, filantrópico, virginal y exclusivo afán de que la justicia penal
alcance su meta. Si sus pretensiones penales se ajustan a la legalidad y son
procedentes, es irrelevante que se detecten otros intereses menos altruistas o incluso
egoístas (intereses económicos legítimos; v.gr.). Precisamente por ello no es relevante
indagar si la posición abstencionista de la acusación popular en cuanto a Pelayo vino
motivada por el parentesco -no muy cercano pero real- con el administrador de la
Sociedad querellante (sería comprensible esa motivación y desde luego no contraría a
la legalidad que no establece ese principio de necesidad u oficialidad en relación a
la acusación popular - drittewirkung -) o por otras razones (erradas o no: considerar que
era incompatible esa acusación con no ser funcionario publico, v.gr). Es indiferente. A
un error lo atribuyó en la vista el letrado que defendió a esta parte. No es trascendente.
Lo relevante es que los motivos que han llevado al Tribunal (que sí está obligado por
la prohibición de no discriminación) a excluir de la condena a este acusado son
legítimos y justifican la diferencia en relación a la recurrente. Frente a él no existía
acusación lo que veda al Tribunal entrar a conocer de esos hechos (eventual
participación en la malversación y subsunción jurídica).
La solución no puede consistir en ningún caso en proyectar la impunidad a aquél
cuya culpabilidad se acreditó.
TERCERO.- El tercero de los motivos del recurso de Mariana denuncia la
aplicación indebida del art. 432.1º CP por la puerta del art. 849.1 LECrim: no existiría
malversación porque no se ha producido un perjuicio para el ente público titular
de los bienes: el Ayuntamiento de Villalmondar.
Como las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal, el perjuicio sería
"cero". Eso explica que el Ayuntamiento no efectúe reclamación alguna.
El argumento encierra una falacia.
No es verdad que no haya existido perjuicio: de las arcas del Ayuntamiento han
salido casi 17.000.000 euros que no han sido invertidos en necesidades del mismo,
sino destinados a fines particulares de la recurrente y de quien era su compañero
sentimental.
El perjuicio es real, aunque permanezca como tapado, oculto o silente a
consecuencia de la posterior actuación de los condenados consiguiendo mediante
engaño que otra entidad ejecutase las obras de pavimentación que han sido recibidas a
satisfacción por la corporación. Pero están sin pagar totalmente. El Ayuntamiento
adeuda (aunque no con carácter principal) esa cantidad no abonada.
Es un juego de prestidigitación argüir que existió reposición de lo distraído antes de
la incoación del proceso penal por la realización de las obras. No es la acusada la que
procedió a esa reposición o reintegromaterial que es lo que se contempla en el art.
433 CP, sino un tercero engañado por aquella (vid. STS 470/2014, de 11 de junio).
El motivo decae.
CUARTO.- Se denuncia la aplicación indebida del art. 390 (delito de falsedad ) en
motivo en el que vuelven a confluir y coincidir ambos recurrentes (motivo cuarto del
recurso de Mariana y segundo del recurso de Donato). El discurso impugnatorio se
basa en el art. 849.1º LECrim. Gira en torno a la supuesta inocuidad de la falsedad
en la que no sería detectable ninguna antinjuricidad material.
Inteligente y habilidosa es toda la argumentación; pero no compartible. El delito de
falsedad goza de autonomía propia. La vertiente de atentado al patrimonio que
presenta en muchas ocasiones no es requisito del art. 390 ni es algo inherente a esas
falsedades. Se está tutelando la fe pública, la confianza en la veracidad de los
documentos oficiales.
Aunque no se hubiese causado ningún perjuicio económicamente evaluable ni a la
Corporación Local ni a terceros, hacer constar en una certificación que se ha celebrado
una junta vecinal que nunca se llevó a cabo, que en ella se aprobó una contratación y
remitirla a la Diputación para obtener la subvención es una conducta falsaria y no
precisamente inocua. Entre otras cosas, porque mediante ella se trataba de ocultar a la
Diputación una irregularidad que hubiese tenido interés en conocer quien otorgaba la
subvención. Además se estaba cubriendo o tapando o dando apariencia de legalidad
mediante un documento oficial a un concierto o connivencia contrario a elementales
principios que han de regir la actividad pública y cuya infracción puede tener relieve
penal: art. 436 CP. Decir que hubo un acuerdo de los integrantes de la Junta cuando no
lo hubo es conducta falsaria. También aunque el ficticio acuerdo redundase -que no ha
sido así- en beneficio del Ayuntamiento.
Sin embargo y aunque no haya sido planteado expresamente debe estimarse que el
encaje adecuado de la conducta pasa por el art. 398 CP.
El art. 398 CP castigaba a la autoridad o funcionario público que librare certificación
falsa con la pena de suspensión de seis meses a dos años
Son conocidas las indisimuladas reticencias de esta Sala Segunda a aplicar el art.
398 CP -falsedad de certificados- en detrimento de los delitos de falsedad del art. 390
CP. Obedecen a la difícilmente comprensible privilegiada consideración penal del
certificado.
Pese a no ser argumento blandido por los recurrentes el Ministerio Público sale al
paso de esa posible calificación, recordando la línea exegética que ha prevalecido en la
jurisprudencia de esta Sala y que ha inspirado en gran medida la reforma de este tipo
penal en 2012: el art. 398 solo vendría en aplicación cuando la falsedad tiene escasa
trascendencia (STS de 7 de mayo de 2010 que invoca el Fiscal en su dictamen).
La reciente STS 876/2014, de 17 de diciembre sintetiza la evolución jurisprudencial
ya con la vista puesta en la nueva redacción del art. 398 y citando tanto la sentencia
que inauguró esta senda interpretativa (STS 2001/2000, de 27 de diciembre) como el
pronunciamiento que esgrime el Ministerio Público:
"... en la Sentencia 432/2013, de 20 de mayo, se expresa que el criterio diferenciador
entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y `sólo
la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede
ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental
o de certificados" ( STS 27 de diciembre de 2000 ) . Y tampoco está de más
recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas
y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la
sentencia de instancia, que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en
materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social,
publicada en el BOE núm. 312, de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el
artículo 398 del Código Penal, aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo
los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Como señala la
exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación
de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas
o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la
relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de
falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como
falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de
certificados cometido por particulares. Por ello, se ha estimado conveniente una nueva
redacción del artículo 398 al que se remite el artículo 399 del Código Penal, que
restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que
excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda
Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito
tributario y de la Seguridad Social. Sin efectuar pronunciamiento alguno sobre la
referida reforma, evidentemente no aplicable al caso actual por su falta de vigencia en
la fecha de los hechos, y tampoco sobre su eventual aplicación a certificados del tipo
de los enjuiciados en el presente caso, lo que deberá analizarse en el momento
oportuno, si es conveniente poner de manifiestodicha modificación legislativa por su
relevancia en la definición típica de la falsedad de certificados, y la exclusión de los
emitidos en determinados ámbitos.
Y ciertamente en la Sentencia de esta Sala que se ha dejado mencionada
2001/2000, de 27 de diciembre, se declara que para el Ministerio Fiscal el documento
que estamos examinando constituye, al mismo tiempo, un certificado por lo que podría
confluir una doble penalidad como documento oficial y como certificado. En
consecuencia considera que nos encontramos ante un concurso aparente de normas
que se deben resolver de arreglo con los criterios contenidos en el artículo 8 del
Código Penal. Si se aplica el principio de especialidad se debía otorgar preferencia a la
aplicación del artículo 398 (certificación falsa). No obstante advierte que no toda
certificación es documento oficial y que no todo documento oficial es certificación, por
lo que desaparecería el principio de especialidad que no necesariamente nos ha de
llevar al principio de alternatividad, ya que dejaría totalmente vacío de contenido al
artículo 398 del Código Penal. Después de hacer unas acertadas consideraciones
sobre el trato privilegiado que se concede a la falsedad de certificaciones, concluye
sosteniendo que el artículo 398 quedaría reservado para casos residuales y de
escasa trascendencia , por lo que, en el caso presente nos encontramos ante una
falsedad en documento oficial tal como se decía en la sentencia de casación que
conoció originariamente de esta causa. Desde un punto de vista gramatical la acción
típica de certificar en falso o falsear el contenido de un documento puede ser
semánticamente diferenciada. Certificar es, según el diccionario de la Real Academia
"asegurar, afirmar, dar por cierta una cosa", pero más específicamente, desde un punto
de vista jurídico, es declarar cierta una cosa por un funcionario con autoridad para ello,
en un documento oficial. Certificar es también garantizar la autenticidad de una cosa
por lo que el funcionario que certifica compromete su responsabilidad asegurando que
el certificado responde a una realidad que él conoce y que refleja en elcertificado. Si se
certifica en falso se está poniendo en circulación un documento que, si es expedido por
un funcionario público, constituye también un documento oficial falso. El legislador ha
querido rebajar el reproche antijurídico del hecho, sancionando con penas
notablemente inferiores, la expendición de certificados falsos para lo que ha tomado en
consideración la menor gravedad o trascendencia de los efectos del documento. Si
tomamos como referente el anterior Código Penal podemos contemplar cómo la
punición atenuatoria se reservaba para los facultativos que libraren certificado falso de
enfermedad o lesión con la finalidad de eximir a una persona de un servicio público (art.
311 ) y al funcionario público que librare certificación falsa de méritos o servicios, de
buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (Art.312), para
terminar castigando al particular que falsificare una certificación de las anteriores (Art.
313). El Código vigente recoge, en tres preceptos, las variadas falsedades en
certificados que contemplaba el Código derogado y, a los efectos que a nosotros nos
interesan, el artículo398 tipifica la certificación falsa librada por autoridad o funcionario
público. El criterio diferenciador de las falsedades en documentos oficiales no es
tajante y sólo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento
documental puede ser un criterio determinante para señalar, si nos encontramos
ante una falsedad documental o de certificados. No encajaría dentro del principio
de proporcionalidad, que la libranza de un certificado falso por los funcionarios
responsables de los Registros de la Propiedad o Mercantil se castigara con una pena
cuasi simbólica de suspensión de seis meses a dos años, mientras que si se considera
como falsedad la pena sea de dos a seis años de prisión, además de la
correspondiente y de la subsiguiente inhabilitación. Por otro lado es posible, en algunos
casos, distinguir entre la expendición de un certificado falso y la falsedad documental.
Si consideramos, como hemos dicho, que certificar es reflejar y hacer constar una
verdad, que se conoce y aprecia por haber sucedido y existir efectivamente, la
actividad desarrollada por elrecurrente va más allá de esta conducta al recoger una
realidad que le constaban que no era cierta y cuya autenticación no le correspondía, ya
que, en todo caso, sería una tarea que habrían tenido que desempeñar los encargados
de los respectivos servicios meteorológicos que tenían entre sus antecedentes, los
litros de agua que habían caído en las fechas indicadas. Lo que se hace en la práctica,
es confeccionar un documento oficial falso, expedido por un funcionario y que iba
destinado a producir efectos en orden al cobro de una indemnización derivada de un
seguro de riesgos de suspensión de espectáculos. Por ello, la calificación adecuada es
la de falsedad en documento oficial, cometida por autoridad o funcionario público, tal
como se mantenía en la sentencia de la Audiencia Provincial.
Con el mismo criterio se pronuncia la Sentencia 1/2004, de 12 de enero, en la que
se expresa que junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse
por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la
enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a
fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311), de méritos o servicios,
de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar
simplemente de certificado -art. 397- o de certificación -art.398- falsos, lo que supone
un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor
penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter
privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían
incardinables en la falsedad de documentos oficiales, hemos de llegar a la conclusión
de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos,
atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de
la falsedad de que se trate.
Y en la Sentencia 417/2010, de 7 de mayo, se declara que de la jurisprudencia
transcrita, y de la con ella concordante, puede concluirse que el criterio de distinción
entre la falsificación documental y los tiposatenuados de libramiento de certificación
falsa, se encuentra en que en los últimos, lo librado sólo cumple la función de adverar o
acreditar hechos sin otras finalidades; y en cambio en la primera, se da la
transcendencia de la alteración del instrumento documental, atendida la afectación de
bienes jurídicos de particular relevancia, lo cual permite calificar de especial gravedad
la falsificación.
La también reciente STS 432/2013, de 20 de mayo se pronunciaba en términos
similares: " No está de más añadir que el criterio diferenciador entre las falsedades en
los certificados y los documentos oficiales no es tajante y "sólo la gravedad y
trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio
determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados" (
STS 27 de diciembre de 2000)". Y tampoco está de más recordar, por su posible
incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del
principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia,
que la reciente Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia
y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE núm. 312,
de 28 de diciembre de 2012, modifica expresamente el artículo 398 del Código Penal,
aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificados relativos a la
Seguridad Social y a la Hacienda Pública.
En el presente caso, a la vista de las escasas dimensiones del órgano y la población,
la muy creíble informalidad con la que según se alega se actuaba en atención
precisamente a esas circunstancias, la pluralidad de municipios a que tenía que
atender el condenado y el contexto en que se emite la certificación (necesidad de
cursarla para no perder la subvención en perjuicio de la población), permiten incardinar
sin dificultad esta actuación falsaria en el art. 398, interpretado conforme a la
jurisprudencia aludida. La nueva redacción del precepto, además, invitaría a ensanchar
la capacidad de su redacción anterior para acoger mayor número de conductas. Si el
art. 398 ha endurecido sus requisitos típicos, salvo que entendamos que se trata de
una norma meramente interpretativa (se limita a especificar lo que ya debía entenderse
fijado por el art. 398 anteriormente en virtud de la jurisprudencia), no sería aplicable
retroactivamente esa nueva exigencia (que la certificación tenga escasa
trascendencia).
Ambos motivos se hacen, así pues, acreedores de la estimación parcial.
QUINTO.- A través de nuevo del ordinal 1º del art. 849 LECrim se pretende excluir
a la recurrente Mariana del delito de estafa. El contrato donde detecta y sitúa la
Audiencia la estafa no habría sido realizado por ella sino exclusivamente por Pelayo.
Repasemos de nuevo los hechos probados:
"A los pocos días de firmarse el contrato de ejecución de obra, y cuando la obra
estaba ya muy avanzada en su ejecución, Mariana y Pelayo requirieron a Tetra 5 SA.
para la reforma del contrato pues en el expediente de la Diputación relativo a la
concesión de la subvención para las obras de pavimentación se había hecho constar
que el adjudicatario de las obras mencionadas era la empresa Anno Mil, por lo que se
rehízo el contrato haciéndose constar en el mismo que el contratante era Pelayo,
firmando éste, en lugar de Mariana, la aceptación de un nuevo presupuesto por importe
de 29.327,20,- euros, al incluirse en él una ampliación de pavimentación a instancia de
un vecino de la localidad, respondiendo dicho precio a las obras realmente ejecutadas
y pendientes de ejecución.
Las obras fueron realizadas y entregadas a la Junta Vecinal por Tetra 5 S.A. sin que
recibiese cantidad alguna por parte de Mariana, en su condición de alcaldesa de la
Junta Vecinal, ni de Pelayo quienes, en todo momento, ocultaron a Tetra 5 S.A. que de
las arcas municipales ya se habían extraído 16.975,52,- euros y que en las mismas
únicamente había 187,39 euros, insuficientes para hacer pago de la cantidad objeto de
las obras realizadas por Tetra 5S.A., no teniendo ambos acusados, desde el principio
de la contratación con Tetra 5 S.A., de abonarle las obras que esta empresa realizas".
De ese relato se deduce que esa novación o sustitución de un contrato por otro
-ahora es indiferente la calificación civil que le demos- se hace cuando las obras
estaban ya muy avanzadas (y por tanto la estafa, consumada); no existía una nueva
decisión relevante de la entidad estafada (el engaño provenía de antes); y, además, se
hizo a instancia de ambos condenados: Mariana y Pelayo. Por tanto es irrelevante
quién firmase el contrato (no es la estafa del art. 248 un delito especial que exija ser
contratante). Lo determinante es que fueron ambos quienes movieron la voluntad de la
entidad para realizar ese cambio que en la secuencia total de la actividad criminal
tampoco es el más decisivo.
Ahora bien aunque sea en virtud de argumentos distintos puede acogerse la
pretensión de la recurrente. La peculiaridad de esa estafa ha sido captada por el
Fiscal (de curiosa la califica) que, sin embargo, de manera dogmáticamente fundada
defiende esa tipificación. Pero un aroma a algo anómalo surge de toda la secuencia:
si se comete un delito de malversación por un total de 16.975,52 euros y
posteriormente una estafa por ese mismo importe, la lógica debería hacernos concluir
que el enriquecimiento del pluridelincuente debería ascender a 33.951,04 euros. Es
obvio que no ha sido así: hay una distracción única de 16.975,52 euros. Y no concurren
propiamente dos perjudicados simultáneos, sino sucesivos
y por el mismo importe. No hay un ánimo de lucro reduplicado; un ánimo que, una
vez alcanzado su objetivo, vuelve a aflorar. Es forzado entender que se trataría de un
lucro del tercero: el beneficiario (ánimo de lucro ajeno) de la estafa sería el
Ayuntamiento (el perjudicado por la malversación).
Tales paradojas se resuelven con facilidad: en realidad la acción posterior
engañando a la empresa para que realizase las obras es conducta que queda ya
sancionada al castigarse por la malversación. No hay dos delitos de enriquecimiento,
sino una única e idéntica finalidad lucrativa que preside ambas acciones. Alcanzado
ese propósito, el perjuicio se desplaza luego a un tercero logrando así postergar el
descubrimiento de la ilícita acción pero no una adicional y ulterior ganancia que se
superponga a la ya obtenida. Esa segunda actuación carece de entidad propia para
integrar por sí misma un nuevo y distinto delito de estafa. No concurre un nuevo
perjuicio autónomo e independiente sino un desplazamiento mediante engaño del único
perjuicio producido, un corrimiento desde el patrimonio de un sujeto (persona jurídico
pública) al de otro (empresa).
También ha de prosperar este último motivo.
SEXTO.- Estimándose parcialmente los recursos procede declarar de oficio las
costas (art. 901 LECrim).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos interpuestos
por Mariana y Donato , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Burgos, en causa seguida por delitos de malversación de
caudales públicos, estafa, falsedad en documento público, fraude o exacciones ilegales
y prevaricación, por estimación de los motivo s cuarto y quinto del recurso de
Mariana y del motivo segundo del recurso de Donato, y en su virtud casamos y
anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de
las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal
sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día
remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Cándido Conde Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano José Manuel
MazaMartín
Antonio del Moral García Carlos Granados Pérez
911/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García
Vista: 15/01/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 4/2015
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. José Ramón Soriano Soriano
D. José Manuel Maza Martín
D. Antonio del Moral García
D. Carlos Granados Pérez
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos.
Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la
Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de
Burgos, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Burgos, y que fue seguida por delitos de malversación de caudales públicos, estafa,
falsedad en documento público, fraude o exacciones ilegales y prevaricación contra
Mariana, Pelayo y Donato, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que
aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada
en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los
Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la
Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, se hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos
Probados de la sentencia de instancia.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La conducta falsaria ha de ser reconducida al art. 398
CP por las razones indicadas en la anterior sentencia.
SEGUNDO .- La acusada ha de ser absuelta del delito de estafa que aparece aquí
como un acto copenado: la malversación abarca todo el desvalor de la acción. No
existe un lucro adicional que puede añadirse al derivado de la malversación.
Obviamente esa decisión no puede extenderse al no recurrente a quien no alcanzó la
condena por el delito de malversación.
No sobra llamar la atención como de esta forma la penalidad final resultante evapora
la discriminación de que hablaba la recurrente en un motivo que ha sido desestimado.
Nótese que en el delito de malversación la condena del extraneus se vería
normalmente reducida en un grado (art. 65.3 CP).
TERCERO .- En lo demás se dan por reproducidos los fundamentos de la anterior
sentencia, así como los de la instancia.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Mariana del delito de estafa del
que venía siendo acusada con declaración de oficio de la correspondiente parte
proporcional de costas.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mariana y Donato como autores
responsables de un delito de falsedad de certificado definido en el art 398 del CP a la
pena a cada uno de ellos de UN AÑO DE SUSPENSIÓN para cargo público en
corporaciones locales (Mariana) o para el empleo de Secretario de Ayuntamiento
(Donato); condenas que sustituyen a las dictadas en la instancia por falsedad, que se
dejan sin efecto.
Se mantienen en sus propios términos los restantes pronunciamientos de la
sentencia de instancia y entre ellos la condena a Mariana por el delito de malversación.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal
Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su
día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Cándido Conde Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano José Manuel
MazaMartín
Antonio del Moral García Carlos Granados Pérez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, mientras se celebraba
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.