FUNDAMENTOS DO DIREITO *

CONTEDO

FUNDAMENTOS DO DIREITO1.A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.2.O Positivismo Jurdico.3.O Normativismo jurdico.4.Crtica Teoria Pura do Direito.5.A estrutura tridimensional do Direito.

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Nossos objetivos nesse encontro

AULA 1AULA 2Introduzir as diversas concepes acerca do direito natural.Discorrer a respeito das correntes jusnaturalistas.Apresentar o movimento positivista jurdico e sua polmica com os jusnaturalistas.Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo jurdico.Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito.Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria Tridimensional do Direito.**

A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.AULA 1AULA 2 corrente tradicional do pensamento jurdico, que defende a vigncia e a validade de um direito superior ao direito positivo. Tem-se mantido de p, apesar das vrias crises por que tem passado, e apesar de criticada, mantm-se fiel ao menos a um princpio comum: a considerao do direito natural como direito justo por natureza, independente da vontade do legislador, derivado da natureza humana (jusnaturalismo) ou dos princpios da razo (jusracionalismo), sempre presente na conscincia de todos os homens. *

O JUSNATURALISMO TEOLGICO E RACIONALISTA

MoralAs duas correntes podem ser entendidas, portanto, segundo dois critrios: o teleolgico e o racionalista.- TEOLGICO- direito revelao divina e transcendente aos prprios homens. O homem mero portador dos princpios revelados da vontade divina (So Toms de Aquino).

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- RACIONALISTA - para eles existe um Direito imanente natureza do homem e que as organizaes polticas e sociais so formas especialssimas de concretizar o direito natural (Hugo Grotius). Os racionalistas partem do pressuposto de que existe uma verdadeira identidade entre o Direito e a Justia, o que significa que no existe Direito injusto. O injusto o antijurdico, e a sano o instrumento da restaurao da expectativa de justia.

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O ponto comum entre as diversas correntes do direito natural tem sido a convico de que, alm do direito escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a expresso do Direito justo. a idia do direito perfeito e por isso deve servir de modelo para o legislador. o direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um ideal alcanvel. A divergncia maior na conceituao do Direito natural est centralizada na origem e fundamentao desse direito.*

Os jusnaturalistas nunca dissociaram ou distinguiram, mesmo nas formulaes mais modernas, realidade e valor.AULA 1

A necessidade de se reforar a razo convencional em detrimento do ideal absolutista revelado superestimou os documentos escritos a lei e o contrato e criou as condies histricas e polticas para o desenvolvimento do legalismo positivista, caracterizado no Code Napleon.

A Revoluo Francesa vai levar contraposio entre direitos revelados e as convenes escritas como novas formas de transcrio dos valores racionais naturais diversamente dos valores divinos naturais.

AULA 1

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O Positivismo Jurdico.De manifestao revelada e inviolvel, a lei transformou-se em instrumento essencial de poder, a sua ndole e natureza.A lei escrita transmudou-se de instrumento de construo da nova ordem em instrumento de sua conservao.*

O Positivismo legalistaA positivao do jusnaturalismo racionalista provocou o desenvolvimento do mais slido movimento jurdico da histria do pensamento jurdico contemporneo.

A legalidade, a ordem escrita, se sobreps a todos os padres de legitimidade e justia: o justo e o legtimo so valores que a lei transcreve e prescreve, e aquilo que a lei no alcana no Direito.*

A igualdade igualdade perante a lei; a liberdade a que a lei permite; o crime crime se a lei o define como crime; ningum deve fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei; nenhuma lei pode modificar direito (legalmente) adquirido, coisa julgada ou ato jurdico perfeito.

O cdigo passa a representar para toda a vida moderna o modelo de organizao civil da sociedade. A perfeio do Cdigo no admitia qualquer leitura que fugisse ao seu sentido literal a verba legis o sentido filolgico e gramatical de suas palavras.*

Para os juspositivistas o Direito a lei eu no conheo o direito Civil, eu ensino o Code Napolon (Bugnet)Este positivismo de caractersticas aplicativas e mecanicista ser a tendncia dominante: legal, estatal e avalorativo.Todavia, no h como negar a importncia dos juspositivistas na sociedade contempornea.O legalismo positivista guarda a profunda defesa da ordem posta e o seu pressuposto o pressuposto de sua aplicao.*

O Normativismo jurdicoNo uma reao atualizadora do positivismo legalista e, nem muito menos, uma retomada idealista do fenmeno jurdico, circunscrito na virada do sc. XIX pelos sociologismos e pelo cientificismo que retirou do Direito o seu status de conhecimento transcendental, colocando-o no mago dos problemas humanos.

Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos etc.

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A Teoria Pura do Direito

Para Kelsen o estudo do fenmeno jurdico como fenmeno cientfico deve se dar a partir de 2 questes:1-definindo-se o objeto do conhecimento jurdico;2-identificando-se o mtodo lgico de abordagem e percepo do conhecimento jurdico cientfico.

O objeto do conhecimento jurdico a norma jurdica.O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico.*

A norma jurdica uma estrutura constituda de vrios elementos, entre si vinculados deonticamente, assim como as estruturas normativas, entre si, tm vnculos de subordinao e de fundamentao hierquico-normativa. Estas duas dimenses lgicas vnculos denticos ou de imputao entre os elementos constitutivos da norma e os vnculos de validez ou de subordinao e fundamentao hierrquica so as bases metodolgicas referenciais do normativismo.O Normativismo se considera uma teoria lgica e no ideolgica.

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A moldura interpretativa kelsenianaSegundo Kelsen, o Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. Kelsen considera que a norma superior forma uma moldura determinante de um campo de ao para a norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de aplicao do direito. Pode-se visualizar a moldura como uma figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo aplicador do direito escolher dentro das possibilidades oferecidas previamente pela norma superior.

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Crticas Teoria Pura do Direito e ao Positivismo Jurdico.Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurdico. Assim, para o positivista a lei assume a condio de nico valor.O positivismo jurdico uma doutrina que no satisfaz as exigncias sociais de justia. *

Se, de um lado, favorece o valor segurana, por outro, ao defender a filiao do direito a determinaes do Estado, mostra-se alheio sorte dos homens.

O direito no se compe exclusivamente de normas, como pretendem essas correntes. As regras jurdicas tm sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. **

Das crticas feitas se extraem algumas concluses:No s os atos de vontade, mas tambm os atos intelectivos, esto impregnados do subjetivismo e da ideologia do intrprete;

b) Todo ato de interpretao, seja do intrprete autntico ou no-autntico, um ato de carter ideolgico. Da deduz-se que o ato de interpretao do cientista do Direito tambm est preenchido de ideologia, restando prejudicada a concepo kelseniana da neutralidade pura ou pureza cientfica do cientista do Direito;**

c) A moldura interpretativa no determinada objetivamente pela norma superior. imprescindvel a interao da ideologia do intrprete com a norma superior para a formao da moldura. Da deduz-se que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo malevel e aberta;

d) O Direito evolui permanentemente atravs dos atos contnuos de interpretao e como prova disto temos a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h sempre vrias posies contrapostas, que refletem diferentes ideologias vigentes na sociedade, e contribuem enormemente para o avano do Direito e para a busca da justia.**

Noes sobre a Teoria Tridimensional do DireitoPara o jusfilsofo brasileiro Miguel Reale:o Direito no puro fato, no possui uma estrutura puramente factual, como querem os socilogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como proclamam os idealistas. Essas vises so parciais e no revelam toda a dimenso do fenmeno jurdico. O Direito congrega todos aqueles elementos: fato social na forma que lhe d uma norma segundo uma ordem de valores.

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Teoria Tridimensional do DireitoBuscou Reale demonstrar, em sua tese, que o Direito uma realidade tridimensional, compreendida, atravs das seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma. Para Miguel Reale os trs elementos dimensionais do Direito esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo tempo em que so inseparveis pela realidade dinmica do prprio Direito, formando o contexto do chamado tridimensionalismo concreto.H um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela de fato ; h um quadro de idias e valores; e, finalmente, um modelo de sociedade desejado (mundo do dever-ser) **

**FATO (eficcia) SerNORMA(vigncia- )Dever-serVALOR(Fundamento)Poder-serFJConcepo tridimensional do Direito

O Fato o acontecimento social que envolve interesses bsicos para o homem e que por isso enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela ordem jurdica (social, econmico, geogrfico, demogrfico, de ordem tcnica, etc.).O Valor o elemento moral do Direito se toda obra humana impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores fundamentais da vida social, notadamente, a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao fato determinada significao que deve ser preservada). A Norma consiste no padro de comportamento social imposto aos indivduos, que devem observ-la em determinadas circunstncias (relao ou medida que integra o fato ao valor) .**

Fato, valor e norma no existem para o Direito, separados um do outro, mas coexistem numa unidade concreta, resultando desta integrao dinmica o Direito.

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A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito enquanto fato social.A Cincia do Direito ocupa-se do Direito enquanto norma.A Filosofia do Direito trata dos valores do Direito, dos ideais de justia que so representados nas normas jurdicas e da finalidade ltima destas normas.**

**CASO CONCRETO 1Trs amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, separada, me de trs filhos, que ganha um salrio mnimo trabalhando como empregada domstica, foi condenada pelo Tribunal do Jri a trs anos de priso por ter cometido aborto. O primeiro amigo afirma que o Tribunal do Jri aplicou corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui crime contra a vida (art. 240 do Cdigo Penal). O segundo amigo discorda, sustentando que a condenao foi injustificada, porque a lei sobre o aborto no quase nunca aplicada. O terceiro afirma que o problema de cunho filosfico, envolvendo reflexes sobre o moralmente certo ou errado e que houve uma injustia, j que o caso foi resolvido segundo a letra da lei e no s exigncias da justia.Examine o caso apresentado procurando aplicar os conhecimentos adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do Direito

CASO CONCRETO 2Recentemente o mundo foi surpreendido pela notcia de uma me francesa que, aps anos cuidando de seu filho, que havia ficado tetraplgico, mudo e cego aps um acidente automobilstico, praticou a eutansia, provocando-lhe, por conseqncia, a morte.Marie Humbert, me de Vincent Humbert, ser julgada pelo Poder Judicirio da Frana, cuja legislao probe a prtica da eutansia, podendo vir a ser condenada por tal conduta.O Caso Vincent Humbert, alm de reacender o debate em torno da eutansia, coloca em choque os direitos fundamentais vida e dignidade, desafiando o jurista na busca da soluo mais justa.Pergunta-se: O direito positivo, da forma concebida pela escola kelseniana, ser capaz de oferecer uma soluo adequada questo?

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Leitura para a prxima aulaNome do livro: Introduo ao estudo do direito.Nome do autor: NADER, Paulo.Editora: Rio de Janeiro:ForenseAno: 2008.Edio: 30. ed. rev. e ampl.Nome do captulo: Direito costumeiroN. de pginas do captulo: 8Nome do captulo: O Desuso das Leis

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