ii curso de actualizacion 2011 contratos

Curso de Actualización 2011, 2da. Parte - Escuela De Derecho

Facultad De Ciencias Jurídicas Y Empresariales

Universidad Nacional “Jorge Basadre Grohmann” De Tacna

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Concepto De Contrato

CONTRATO. Es acuerdo entre dos partes que se someten voluntariamente al

respecto. Se dice que el contrato es consensual por que se perfecciona por

acuerdo de las partes, es conmutativo por que concierta una prestación de

servicios a cambio de una remuneración que se percibe como contraprestación

y también es un trato sucesivo por que sus efectos se prolongan en el tiempo.

CONTRATO. Se trata del acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual se

obligan los contratantes a dar, hacer o no hacer alguna cosa, que vienen

especificadas claramente en el mismo.

CONTRATO

Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral

o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a

cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Es un acuerdo de voluntades que

genera derechos y obligaciones para las partes. Por ello se señala que habrá

contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una manifestación de

voluntad destinada a reglar sus derechos.

Doctrinariamente, ha sido definido como un acto jurídico bilateral o multilateral,

porque intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos

unilaterales en que interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear

derechos y obligaciones (a diferencia de otros actos jurídicos que están

destinados a modificar o extinguir derechos y obligaciones, como las

convenciones). También se denomina contrato el documento que recoge las

condiciones de dicho acto jurídico.

Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay

dos polos o extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar

constituido por más de una persona revistiendo la calidad de parte.

El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la

categoría más amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es

producir efectos jurídicos.




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En cada país puede existir un concepto de contrato diferente, y esa divergencia

tiene que ver con la realidad socio-cultural y jurídica de cada país (existen

ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de los derechos

patrimoniales únicamente, sino que abarca también derechos de familia como,

por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un contrato).

CONTRATO: es un acuerdo de voluntades entre dos o más partes.

Contrato: Es un convenio entre una o varias personas por medio del cual se

obligan con respecto a una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa.

Dada la diversa gama de operaciones que conllevan la formación de contrato

se hace imposible establecer una clasificación; para agruparlos se ha hecho

tomando cuatro condiciones:

-Requisitos de validez en cuanto a la forma.

-Requisitos de validez en cuanto al fondo.

-En cuanto a su contenido.

-En cuanto a su interpretación.

A.- Según los requisitos de validez en cuanto a la form a los contratos se

clasifican en:

1-.Contratos consensuales.

2-.Contratos solemnes.

3-.Contratos reales.

Los contratos consensuales : Son aquellos que para su perfección es

necesario únicamente el consentimiento de las partes contratantes y para su

validez no es necesaria ninguna formalidad.

Los Contratos solemnes : Estos para su validez, además del consentimiento,

es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito: Este requisito lo

constituye la intervención de un notario. Existen cuatros contratos solemnes:

1-.La convención matrimonial

2-.La hipoteca

3-.La donación




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4-.La subrogación convencional.

Los contratos reales : En estos contratos además del acuerdo de las partes es

necesario para su formación el requisito de la entrega de la cosa. Los contratos

reales son cuatro:

1-.El préstamo de uso o comodato.

2-.El préstamo de consumo.

3-.El depósito.

4-.La prenda.

El préstamo de uso o comodato: Es un contrato por el cual una persona, el

prestador, le entrega a otra, el prestatario, para que se sirva de ella, ya sea a

título gratuito una cosa no fungible que deberá ser devuelta.

El préstamo de consumo: Es el contrato por el cual una persona, el mutuario

se obliga a devolver a otra, el mutante, una cosa semejante a la cosa

consumible y fungible que se le hay entrega para su uso.

El depósito: Conforme el Vocabulario Jurídico de Henri Capitant, es un

contrato por el cual una persona recibe una cosa mueble perteneciente a otra,

con el cargo de guardarla y restituirla cuando el depositante la reclame.

La prenda: Es el contrato por el cual el deudor entrega al acreedor la posesión

de una cosa mueble, en seguridad de la deuda y que da derecho al acreedor

para conservar esa cosa hasta el pago o, si este no se efectúa, hacerla vender

y cobrarse sobre el precio a los demás acreedores.

B.- Clasificación de los contratos según los requisitos de válidez en

cuanto al fondo . En requisito de fondo, esencial para la formación del contrato,

es la voluntad de los contratantes. Estos contratos son cuatro:

1-.Contratos de adhesión.

2-.Contratos de mutuo acuerdo.

3-.Contratos colectivos.

4-.Contratos individuales.




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C.- Clasificación de los contratos según su contenido.

El contenido del contrato es el conjunto de los derechos que nacen del contrato.

A su vez para clasificarlos hay que tomar en consideración:

Según la reciprocidad o lo no-reciprocidad de las o bligaciones que nacen:

-Contratos sinalagmáticos o bilaterales: Según el artículo 1102 del Código

Civil, son aquellos en que los contratantes se obligan recíprocamente, los unos

respectos de los otros.

Esta es la misma definición encontrada en el Vocabulario Jurídico de Henri

Capitant. Pag. 162. ejemplo la venta y la locación.

-Contratos unilaterales: Se encuentra enmarcados en el artículo 1103 del

código civil, aquellos en que una de las personas están obligadas, respectos de

otras sin que por partes e estas últimas se contraigan compromisos, ejemplo la

donación.

Según el fin perseguido:

-Contratos a título gratuito: Son aquellos contratos en los cuales una persona

dispone de sus bienes sin contrapartida.

Conforme la definición de Henri Capitant en su Vocabulario Jurídico pagina 161,

es el contrato en el cual una de las partes se obliga a una prestación cualquiera

sin estipular nada a cambio ejemplo donación entre vivos, mandato gratuito y

depósito.

-Contratos a título oneroso; el artículo 1106 del Código Civil establece que el

contrato a título oneroso es aquel que obliga a los contratantes a dar o hacer

alguna cosa. Según HENRI CAPITANT es un contrato en el cual cada una de

las partes estipula de la otra una prestación a cambio de la que ella le promete.

-Contratos conmutativos: Cuando cada una de las partes se obliga a dar o

hacer una cosa que se considera equivalente de lo que hace o da el otro

contratante HENRI CAPITANT lo define como el contrato por el cual cada una




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de las partes al momento de la formalización del contrato, mediante el

consentimiento conoce la extensión de sus prestaciones.

-Contratos aleatorios: es el contrato por el cual la equivalencia consiste en

eventualidades de ganancias o pérdidas para cada uno de los contratantes,

dependiente de un suceso incierto por ejemplo los contratos de apuesta, de

lotería.

Según la duración del cumplimiento de las obligacio nes:

-Contratos Instantáneos: Son aquellos que se cumplen en el mismo momento

en que se celebran, es decir, su cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto.

-Contratos sucesivos: Son aquellos contratos que para su cumplimiento

exigen cierto lapso en el tiempo ejemplo contratos de arrendamiento, de

sociedad, contratos de trabajo.

D.- En cuanto a su interpretación los contratos se clas ifican:

-Contratos nominados: Son aquellos contratos en los que sus reglas están

concretadas de manera supletoria, a veces incluso imperativas por el legislador,

ejemplo compraventa, permuta, arrendamiento sociedad, seguro.

-Contratos innominados: Aquellos contratos que no son objeto de ninguna

reglamentación legal bajo especial denominación.

I. CONTRATO DE COMPRA Y VENTA

El Contrato de Compra Venta es el factor central de toda transacción comercial,

constituyéndose en el punto de partida del comercio internacional e instrumento

jurídico de la actividad económica mundial.

En el proceso de comercio internacional se realizan diversos contratos. El

principal de ellos es el contrato de compraventa internacional de mercaderías.

De igual manera, la comercialización de productos en un país determinado

puede dar lugar a contratos de agencia, de distribución y de representación.




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También es posible concertar contratos de “Joint Venture” para la producción

de bienes y su posterior comercialización internacional.

El contrato de compraventa internacional de mercaderías está regido por la

Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa

Internacional de mercaderías, que fue aprobada y suscrita en Viena el 11 de

abril de 1980. Este convenio entró en vigencia el 1 de enero de 1988.

El Convenio regula los diversos aspectos de la compraventa internacional, los

derechos y obligaciones de las partes contratantes con relación a la

compraventa de mercaderías. Por otra parte, en los contratos de compra -

venta se señalan las Condiciones y los Medios de Pago en que se transarán

las operaciones comerciales.

Las Condiciones de Pago; en un contrato compra-venta internacional pueden

establecerse las condiciones de pago más diversas; el financiamiento puede

estar ligado a cualquiera de ellas. Algunos son:

1. Al Contado; el pago al contado varía de acuerdo al momento en que

se efectúa el pago, que puede ser al confirmarse el pedido, al momento del

embarque, al momento de negociar los documentos de embarque, o al

momento de recibir la mercadería por parte del comprador. En el primer caso

no se requiere financiamiento, en los otros podrá ser necesario un

financiamiento de pre-embarque.

2. En Cuenta Corriente; cuando existe una relación muy favorable entre el

exportador y el comprador extranjero pueden establecer este sistema, el cual

requiere que en ambos países existan regímenes comerciales cambiarios sin

restricciones que dificulten la transacción.

3. En Consignación; esta condición de pago implica que el derecho de

propiedad de la mercancía no se traspasa hasta el momento de su venta en el

extranjero. Esta modalidad entraña muchos riesgos para el exportador, quien

sólo recibirá el pago luego de la venta efectiva, sin embargo es una modalidad

usada en la venta de productos perecibles.




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4. Al Crédito; La compra-venta se paga en un plazo después del

embarque. Las transacciones al crédito son frecuentes y requerirán de

financiamiento de post- embarque. El tipo de crédito otorgado principalmente

será de proveedores y los documentos de pago que recibirá el exportador

podrán ser pagarés o letras de cambio.

Los Medios de Pago ; todas las transacciones en el Comercio Internacional

cualesquiera sean las condiciones de pago implican un medio para realizar el

pago de la operación. Estos medios de pago juegan un rol fundamental, no sólo

por ser la forma como se realiza la transacción, sino porque dan origen al

financiamiento. Los principales medios internacionales de pago son los

siguientes:

1. Pago Anticipado; éste consiste en que el importador, antes del

embarque, sitúa en la plaza del exportador el importe de la compra-venta. Esta

forma de pago representa muchos riesgos para el comprador; quien queda

totalmente a merced de la buena fe del vendedor, quien eventualmente y hasta

deliberadamente puede demorar indebidamente el envío de las mercancías o

simplemente en el peor de los casos no hacerlo. El uso de esta modalidad es

excepcional, cuando por ejemplo el vendedor domina el mercado por ser el

único proveedor del producto de la tecnología.

2. Pago Directo; éste se constituye cuando el importador efectúa el pago

directamente al exportador y/o utiliza a una entidad para que se efectúe este

pago sin mayor compromiso por parte de esa entidad. Los medios de pago más

comunes para pagos directos son el cheque, la orden de pago, el giro o la

transferencia. Los medios de pago directos son utilizados normalmente cuando

las condiciones de pago son al contado, en cuenta corriente o a consignación.

El pago directo representa una cierta forma de anticipación con la variante de

que quien recibe toda la ventaja es el comprador, quedando el vendedor en

absoluta inferioridad, pues debe enviar las mercancías y esperar el pago hasta

que estas hayan llegado a destino. Puede suceder que el importador retire las

mercancías y demore deliberada e indebidamente el pago, o que finalmente no

lo realice, con graves pérdidas para el exportador quien, en el mejor de los

casos tendrá que hacer regresar los bienes a su destino, asumiendo costos no

previstos, con lo cual habrá sufrido una pérdida efectiva. En esta modalidad no




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existen garantías, la intervención de un banco queda limitada a facilitar un giro

bajo instrucciones del cliente.

3. Cobranzas Documentarias; éstas se definen como el manejo por los

bancos de documentos que pueden ser financieros o comerciales; según las

instrucciones que reciban, con el fin de lograr el cobro y/o la aceptación de

documentos financieros. El exportador entrega sus documentos a un banco

para que éste, bajo las instrucciones recibidas, maneje y entregue los

documentos al comprador previo pago y/o aceptación. La Cobranza

Documentaria representa menos riesgos que el pago directo y el anticipado ya

que en esta modalidad intervienen uno o más bancos, pero dicha intervención

no constituye una garantía en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del

contrato de compra-venta acordado entre las partes.

4. El Crédito Documentario ; La Carta de Crédito o Crédito Documentario,

ocupa el lugar de privilegio entre los medios de pago para operaciones de

compra-venta internacionales de mercancías, no sólo por las seguridades que

ofrece, sino porque mediante su uso se consigue un equilibrio entre los riesgos

de tipo comercial que asumen las partes que intervienen en la compra-venta

internacional. La Carta de Crédito, constituye una garantía de pago, porque es

un compromiso de pago respaldado por un banco. Estas garantías amplían

según las cartas de créditos sean irrevocables y confirmadas.

En cuanto a la forma del contrato, no es necesario que sea por escrito, ni está

sujeto a requisito de forma (esta norma no rige en los estados cuya legislación

nacional establezca que el contrato de compraventa sólo podrá constar por

escrito). En el término por escrito se comprende, el telegrama y el fax.

En 1990, al aprobarse la versión de los INCOTERMS, se incorporó los

mensajes electrónicos EDI que son comunicaciones a través de computadoras.

El contrato comienza a formarse a partir de una oferta. La oferta debe ser una

propuesta específica indicando la mercadería, la cantidad y el precio. Debe

estar dirigida a persona determinada. La oferta puede ser retirada, revocada o

rechazada; en este último caso se extingue la oferta.




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La oferta surtirá efecto cuando ésta llegue al destinatario. Toda declaración u

otro acto del destinatario que indique asentamiento a una oferta constituirá

aceptación. La aceptación de la oferta surtirá efecto en el momento en que la

indicación de asentamiento llega al oferente dentro del plazo que éste haya

fijado.

La oferta detallada debe contener los siguientes datos:

� Descripción exacta de la mercadería y del embalaje.

� Medidas y pesos específicos.

� Especificaciones de calidad.

� Precio unitario en dólares u otra divisa.

� Condiciones de pago.

� Condiciones de entrega.

¿CÓMO SE REALIZA UN CONTRATO DE COMPRA - VENTA?

Es difícil citar un contrato tipo que se pueda aplicar a todos los acuerdos de

exportación; no obstante, es importante considerar ciertas disposiciones

mínimas o condiciones generales, que son útiles para la elaboración de

cualquier contrato. A continuación se detallan las condiciones que pueden

servir de referencia para los contratos de exportación:

• Nombre y dirección de las partes.

• Producto, normas y características: El contrato de exportación

debe especificar explícitamente el nombre del producto y sus normas

técnicas, tamaños en que se provee el producto, normas y

características nacionales e internacionales, su posición arancelaria,

requisitos especiales del comprador, características de las muestras,

envase, embalaje, etc.

• Cantidad: La cantidad debe redactarse en cifras y letras

especificando si se trata de unidades, peso o volumen. Cuando la

cantidad de los productos se mencione por peso o volumen, deberá

mencionarse la unidad de que se trata. Por ejemplo: toneladas,

kilogramos, etc.

• Embalaje, etiquetado y marcas: Los requisitos referentes a

embalaje, etiquetado y a las marcas varían cuando se exporta y se




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deberá describir claramente en el contrato. Asimismo si la mercancía

estará unitizada. Ej: en pallets, contenedores, etc.

• Valor total del contrato: El valor total del contrato debe

mencionarse en letras y números, así como la moneda utilizada y

el país al que hace referencia.

• Condiciones de entrega: El precio del contrato debe estar

relacionado directamente con un

Término de Comercio que estipule

las condiciones de entrega

(preferentemente de conformidad

con los Incoterms 2000 ó 2010).

Los incoterms versión 2010 aprobado por la

Cámara de Comercio Internacional (CCI)

entrarán en vigencia el 1 de enero del 2011

y sustituyen a los antiguos incoterms 2000.

En esta nueva versión de los incoterms se han reducido de trece a once.

Sostenemos que la Cámara de Comercio Internacional ha trabajado adaptando

esta nueva versión de los incoterms a la realidad del comercio internacional

actual, por ello estos cambios apuntan a una mayor flexibilidad de los incoterms

y se han tenido en cuenta temas logísticos como la seguridad en la carga y la

necesidad de sustituir los documentos en formato papel por documentos

electrónicos.




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Una labor de simplificación que obedece al hecho que los términos que se han

suprimido son los de escasa o nula utilización según los estudios realizados por

la Cámara de Comercio Internacional.

En ese sentido los incoterms que desaparecen son cu atro:

El primero es el DDU (Delivered Duty Unpaid)

El segundo incoterm que desaparece es el incoterm DAF (Delivered At

Frontier)




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El tercer incoterm es el incoterm DES (Delivered Ex Ship) y El cuarto y último

es el incoterm DEQ (Delivered Ex Quay).

De manera que si en los incoterms 2000 de la CCI teníamos trece incoterms y

la Cámara de Comercio Internacional ha eliminado cuatro, nos falta incorporar

dos nuevos para sumar los once que comentamos inicialmente.

Estos dos nuevos incoterms 2010 que ingresan al fol leto son:

Incoterm DAT (Delivered At Terminal). Sirve para todo tipo de transporte,

especialmente el marítimo. Determina la entrega en puerto de destino, después

de descargado.

Incoterm DAP (Delivered At Place) También aparece un nuevo incoterms

llamado DAP Delivered at point (Place). Combina el propósito de DAF y DDU,

pues determina el lugar convenido en destino para la entrega de la mercancía.

Este incoterm contendrá mucha potencia ya que será usado como un

Incoterms de venta en destino en la mayoría de operaciones en las que no

trabajemos con graneles y carga general, será un incoterm polivalente.

A nuestro parecer la Cámara de comercio internacional ha pretendido realizar

con éxito un esfuerzo por simplificar los Incoterms y adecuarlos a la realidad

del mercado. De allí se explica con mayor acierto que ha terminado

clasificándolos esta vez en dos grupos:

a) Incoterms polivalentes (multimodales), entre ellos el DAP

b) Incoterms de uso exclusivamente marítimo.

En ese sentido, las mercancías que utilicen las unidades de transporte

intermodal, entre ellas el contenedor, deberían utilizar incoterms polivalentes y

no marítimos como ocurre en el caso del incoterm FOB.

LOS INCOTERMS VERSIÓN 2010 SE PUEDEN AGRUPAR EN DOS :

Any Mode of Transport - Cualquier modo o medio de t ransporte

CIP – Carriage and Insurance Paid

CIP - Transporte y seguro pagados




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CPT – Carriage Paid To - Transporte pagado hasta

DAP – Delivered At Place - Entregado en su establecimiento

DAT – Delivered At Terminal - Entregado en el Terminal

DDP – Delivered Duty Paid - Entregado con pago de impuestos

EXW – Ex Works – Franco Fábrica

FCA – Free Carrier - Free Carrier

Sea and Inland Waterway Transport Only - Sólo por m ar y demás medios

de transporte navegables

CFR – Cost and Freight - Costo y Flete

CIF – Cost, Insurance and Freight - Costo, Seguro y Flete

FAS – Free Alongside Ship - Franco al costado del buque

FOB – Free On Board - Free On Board

• Descuentos y comisiones: El contrato deberá estipular también

a cuanto se eleva el descuento o comisión, quien debe pagarlas y a

quien. La base del cálculo de la comisión y el porcentaje también

deben mencionarse claramente. Los descuentos y/o comisiones

pueden estar o no incluidos en el precio de las exportaciones, según lo

decidan conjuntamente el exportador y el importador.

• Impuestos, aranceles y tasas: De acuerdo a las condiciones de

entrega se entiende que el precio establecido por el vendedor

incluye impuestos, aranceles y tasas relativas a la exportación de la

mercancía. De igual manera, las eventuales tasas del país importador

corren a cargo del comprador.

• Lugares: Aunque el Termino de Comercio indica específicamente un

solo lugar, es conveniente especificar el lugar de despacho y el lugar

de entrega y de ser posible debe indicarse el lugar de toma a cargo por

el transportista, el punto de embarque, el punto de desembarque y el

destino de la mercancía.

• Periodos de entrega o de envío: Las fechas de la entrega o de envío

deberán mencionarse, en lo posible específicamente o ya sea a partir

de 1°) la fecha del contrato, 2°) la fecha de notif icación de la emisión

de una carta de crédito irrevocable o 3°) de la fec ha de recepción del

anuncio de la concesión de la licencia de importación por el vendedor.




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Asimismo debe indicarse la fecha tope para la presentación de los

documentos a partir de la fecha de embarque.

• Envío parcial / transbordo / agrupación del envío: El contrato

debe estipular explícitamente si las partes en el contrato han acordado

un envío parcial o un transbordo, así como el punto de transbordo y

eventualmente el número de envíos parciales concertados. Cuando se

prevea enviar los bienes bajo régimen de “agrupación de envío de

exportación”, esto se mencionará en el contrato.

• Condiciones especiales de Transporte: Si bien el Termino de

Comercio acordado, puede estar relacionado con el medio de

transporte, este Termino de Comercio no debe confundirse con las

condiciones de la Contratación del Transporte, debiendo especificarse

en el contrato cualquier condición especial que sea requerida Ej: Si el

flete incluye los gastos de descarga.

• Condiciones especiales de Seguros: De acuerdo al Término de

Comercio y en forma similar al transporte, el contrato debe estipular

claramente las condiciones del seguro de la mercancía contra las

pérdidas, desperfectos o destrucción que puedan ocurrir durante el

transporte. El contrato debe mencionar la cobertura de riesgos, su

incidencia, la moneda del seguro, la suma asegurada, etc.

• Documentos: Cuando se trate de otros documentos distintos a la

Factura Comercial, al Documento de Transporte o al Documento de

Seguro, debe estipularse en el contrato que otros documentos son

necesarios y quien debe emitir estos documentos con sus

especificaciones.

• Inspección: Aunque muchos productos están sometidos a

inspecciones antes de la expedición por agencias designadas, los

compradores extranjeros pueden estipular sus propias condiciones y

tipo de inspección y exigir que lo efectúe otra empresa. Las partes

deben establecer claramente la naturaleza y método de inspección, así

como la agencia encargada de efectuar la inspección de los bienes,

cuando difieran de los previstos en el control de calidad y las normas

de inspección antes de la expedición, en estos casos debe aclararse

en el contrato quien asumirá estos costos por inspecciones adicionales.




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• Licencias y permisos: La obtención de una licencia para la

internación de ciertos productos en el país del comprador puede ser

más difícil en algunos países que en otros, por lo que las partes en el

contrato deben declarar claramente si la transacción de exportación

requiere o no una licencia de importación y quien debe solicitarla.

• Condiciones de pago: Debe indicarse si el pago es anticipado, al

contado o al crédito, e incluso para aquellos casos de “al contado” si el

pago se realizara al embarque o contra presentación de documentos

ya sea en el país del exportador o del importador. Un solo contrato

puede estipular diferentes condiciones de pago dividiendo en

porcentajes la transacción.

• Medios de Pago: De acuerdo a la(s) condición(es) de pago

pactadas, debe especificarse el o los medios de pago a utilizar, ya sea

pago directo, cobranza o carta de crédito, aclarando la modalidad de

estos o sea transferencia, orden de pago, cheque bancario, efectivo,

cobranza contra pago, cobranza contra aceptación y pago, carta de

crédito irrevocable o irrevocable y confirmada, transferible, de pago a

la vista, de pago diferido, aceptación o negociación de giros o letras de

cambio, etc. Es recomendable que el exportador negocie

preferentemente su pago mediante carta de crédito irrevocable y

confirmada.

• Garantía: Si fueran requeridas garantías contractuales, deben

estipularse el tipo y la fecha de vencimiento de las mismas.

• Incumplimiento de contrato por causas de “fuerza ma yor”: Las

partes en el contrato deben definir ciertas circunstancias en las cuales

se las libera de las responsabilidades contraídas en el contrato. Dichas

disposiciones, denominadas de “fuerza mayor”, tienen por objeto

definir las medidas que cabe tomar en caso de incumplimiento por

circunstancias insuperables acaecidas tras la firma del contrato.

• Retrasos de entrega o pago: El contrato definirá la cuantía que

se le abona al comprador a título de daños y perjuicios en caso de

retraso en la entrega por razones ajenas a la fuerza mayor o por

incumplimiento de terceros. Asimismo definirá el interés que se le




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abonara al vendedor por el retraso en el pago por razones ajenas a la

fuerza mayor o por incumplimiento de terceros.

• Recursos: Es conveniente incluir alguna posibilidad de recursos

en el contrato, en caso de que se incumplan determinadas partes del

mismo. Dichos recursos deberían corresponder a las disposiciones

obligatorias aplicables a la jurisdicción del contrato.

• Arbitraje: El contrato incluirá también una disposición de arbitraje,

para la resolución rápida y amistosa de diferencias o contenciosos que

puedan surgir entre las partes.

• Idioma: Si es posible debe especificarse el idioma del contrato

que prevalecerá en caso de diferencias entre las partes.

• Jurisdicción: El contrato debe especificar la jurisdicción por la

que se rige y debe estipular la ley nacional aplicable al contrato.

• Firma de las partes: Debe notarse que en muchos casos el contrato

de compraventa internacional es pactado mediante el envío de una

oferta y la aceptación de la misma, intercambios efectuados por

medios de comunicación en los cuales no siempre es posible que

estén firmados o que se pueda autenticar la firma, por lo que las partes

deberán tener en cuenta el monto total de la transacción y si es

necesario que se formalice este acuerdo mediante la firma de ambas

partes en un contrato.

FORMATO TIPICO

La Convención que rige la compraventa internacional de mercaderías establece

que un contrato no tiene necesariamente que celebrarse por escrito; es decir

puede pactarse aún verbalmente o por teléfono.

El riesgo de ello es la falta de las evidencias; por esta razón es preferible el

contrato por escrito. Un contrato por escrito puede constar en un telegrama,

telex, fax o en una comunicación de computadora a computadora (EDI).

Un contrato por escrito suele configurarse en una carta de crédito.




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A continuación se listan las cláusulas que debe contener un contrato

internacional:

MODELO DE CONTRATO TIPO

(Propuesto por Naciones Unidas)

Preámbulo

Personas contratantes, poderes, definiciones, etc

Condiciones del contrato:

1. Objeto del contrato: Naturaleza, descripción cualitativa y cuantitativa del

producto.

2. Vigencia.

Obligaciones del vendedor:

3. Entrega de la mercadería: Fecha, transporte, embalaje, certificados diversos,

plazos, fecha de comienzo del plazo.

4. Reserva de dominio.

5. Control de conformidad: Muestras, modalidades.

6. Cláusulas, desperfectos de la garantía, reclamos, reparaciones.

7. Instrucciones sobre utilización, planos, manuales.

Obligaciones del comprador:

8. Modalidades de Pago: Términos de pago, lugar de pago.

9. Crédito otorgado.

10. Garantías diversas.

Traspaso de riesgo y de la propiedad:

11. Traspaso de riesgo: Modalidad de entrega, INCOTERMS 2000, fuerza

mayor.

12. Traspaso de propiedad.

Servicio posventa:

13. Garantía: reparación, mantenimiento.

Precio y modalidad de pago:

14. Precio: pormenores de las prestaciones comprendidas.

15. Monedas convertibles: Moneda de pago.




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16. Revisión del precio.

17. Garantía de pago.

Arbitraje:

18. Arbitraje, Tribunal competente: Órganos, decisiones.

Otras cláusulas:

19. Secreto profesional.

20. Propiedad industrial.

21. Idioma de contrato.

22. Derecho del contrato.

23. Elección del domicilio.

24. Fecha y firmas autentificadas.

II.- MUTUO SIMPLE:

CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO

El mutuo es el contrato por medio del cual una persona llamada mutuante se

obliga a transmitir la propiedad de una suma de dinero de otras cosas fungibles

a otra persona llamada mutuario quien se obliga a devolver otro tanto de la

misma.

Cabe mencionar que el contrato de mutuo o préstamo es un contrato traslativo

de dominio y cuyo objeto son las sumas de dinero de cosas fungibles además

es un contrato bilateral, gratuito ya que no existe contra prestación para el

mutuario, además de ser oneroso ya que fija un interés por prestamos, también

es consensual y por ende solamente se requiere la voluntad de las partes y no

se requiere de formalidad.

CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO.

• Es traslativo de dominio, ya que transfiere la propiedad de dinero o

bienes fungibles.

• Es principal por que subsiste por si mismo.

• Es bilateral por que existen derechos y obligaciones para las partes.

• Es gratuito; por que no se pactan intereses. (mutuo simple)

• Es oneroso.- ya que se estipulan intereses.




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• No es necesaria la formalidad, para su validez.

• Es de tracto sucesivo.- por que surte efecto a través del tiempo.

CLASES DE MUTUO.

• Civil

• Mercantil

• Mutuo con intereses.

• Y mutuo simple o gratuito.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.

Es aquel que otorga el préstamo o transfiere el dominio de la cosa y esta debe

ser cierta y determinada para el acreedor y responde de los vicios ocultos así

como de la evicción, además debe de entregar la cosa en el lugar convenido,

incluso la cosa será entregada en el tiempo designado en el contrato y sino se

designó lugar será donde se encuentre, y por último lo que se refiere a la forma

de la entrega será en su totalidad o en partes se así se convino.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIO

Responder por los vicios ocultos, además tiene la obligación de responder por

la evicción y restituir la cosa prestada y si son fungibles el mutuario se obliga a

entregar las cosas en la misma especie y calidad, y no se libera de la

obligación si entrega otra cosa distinta, si se trata de sumas de dinero la

entrega será la misma suma en moneda de curso legal y si es moneda

extranjera podrá de volverse en moneda nacional al valor de la cotización en el

monto que tenga la moneda extranjera al momento de hacer el pago.

CONTRATO DE RENTA VITALICIA

Es el contrato aleatorio en virtud del cual una persona llamada deudor se obliga

a pagar periódicamente a otra persona determinada llamada acreedor una

pensión que consiste en dinero o bienes fungibles durante la vida de esta, de

otra o de otras personas determinadas a cambio de la entrega al deudor de una

cantidad de dinero o de una cosa mueble o raíz estimadas, cuyo dominio se

transfiere desde luego.

RECONDUCCIÓN TÁCITA.




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Es la continuación del inquilino en el uso y disfrute de la cosa arrendada,

después del vencimiento del contrato o por falta de la oposición del arrendador

entendiéndose prorrogado el arrendamiento.

CONTRATO DE FIANZA

Es el contrato personal a través del cual un fiador responderá a favor de un

deudor u obligación en caso de su incumplimiento con el acreedor y consagra

un derecho de la misma naturaleza, que el acreedor tiene para el fiador y que

este pague la obligación incompleta.

Es importante mencionar que los elementos esenciales del contrato de fianza

son; el consentimiento que es un acuerdo de voluntades es entre un acreedor y

el fiador, y cabe mencionar que la manifestación de la voluntad del deudor es

innecesaria, así por su parte el objeto consiste en la obligación subsidiaría del

fiador a pagar por el deudor.

En la fianza tenemos la existencia de una obligación principal y si no se cumple

la obligación se procederá se haga efectivo el cobro de fianza, en estas

generalidades puede ser garantizada con fianza cualquier obligación licita-

valida de dar o hacer o no hacer.

III.- MUTUO CON GARANTÍA MOBILIARIA

El Mutuo con Garantía Hipotecaria o llamado también Crédito Hipotecario.

Explicaré a grandes rasgos primero, los sujetos (entidades) participantes en el

sistema de crédito para ubicar con quién se establece la relación contractual.

Segundo, establecer que se entiende por Crédito (entendido desde el punto de

vista jurídico como comercial). Tercero, analizar – a partir de un modelo de

contrato- el Mutuo con Garantía Hipotecaria.

1) Entidades Crediticias

Para comprender a cabalidad el presente Tema de análisis es preponderante

primero saber quién o quiénes son los sujetos que participan en el mismo.

Como sujetos intervinientes tenemos a las Entidades de Crédito como: Bancos,




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Financieras, Cajas Municipales de Crédito Popular, Cajas de Ahorro y otros.

Nos preocuparemos únicamente de explicar el Crédito Bancario y dentro de

este al Contrato de Mutuo con Garantía Hipotecaria específicamente.

En palabras del Dr. Fernando Sánchez Calero 1 : “Se configuran así las

entidades de crédito como empresarios cuya actividad consiste en la

intermediación indirecta en el crédito. Son entidades que captan fondos del

público a través de los medios que enuncia esa definición, o lo que es lo mismo,

obtienen crédito de sus clientes mediante lo que se denominan <<operaciones

pasivas>>, y las propias entidades conceden créditos a sus clientes por medio

de las llamadas <<operaciones activas>>. Concesión de Crédito que las

entidades hacen por su propia cuenta y riesgo, por lo que se dice que la

intermediación en el crédito, que es la esencia de su actividad, es de carácter

<<indirecto>>. Esto sin contar con que las entidades de crédito prestan a sus

clientes una serie de servicios diversos (…)”

Nos indica Sánchez Calero, que la actividad principal de estas entidades es la

intermediación crediticia, por la cual captan fondos del público ofreciéndoles

una tasa de interés por su ahorro – por ejemplo una tasa de X% - y conceden a

su vez mutuos dinerarios a sus clientes – a una tasa mucho mayor a X% - con

lo cual ellos obtienen un porcentaje a favor. Una característica de este mutuo

es que loas entidades actúan por su cuenta y riesgo.

2) El Crédito

Crédito, ¿qué es el crédito? Podemos entenderlo como un financiamiento a

corto, mediano o largo plazo; según la necesidad del cliente. Esto desde un

punto de vista comercial.

Desde una perspectiva jurídica, el crédito representa una obligación con

prestación de dar. Para el Dr. Luis Castro Reyes2:<<Son aquellos que tienen

por objeto la entrega de una cosa o un derecho. Estas obligaciones pueden ser

1 Sánchez Calero, Fernando “Principios de Derecho Mercantil” pp468 – Sexta Ed. , septiembre 2001. 2 Castro Reyes, Luis “Lecciones de Derecho de Obligaciones” pp11 – Segunda Ed. Enero 2005




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determinadas o ciertas si se trata de bienes no fungibles y de obligaciones

indeterminadas o inciertas si se trata de bienes fungibles>>

Sin embargo, el autor no se refiere más que a las obligaciones con prestación

de Dar en general. Nosotros debemos entender a estas dentro de su

clasificación como obligación con prestación de Dar Suma de Dinero. Aquí

vemos como la retribución del mutuo que fue concedido por la entidad Bancaria,

debe ser devuelto en dinero, pero a su vez lleva implícito el interés. Este interés

producto de una – como lo llama el Dr. Sánchez Calero – operación pasiva

contrastada con el proveniente de una operación activa genera la ganancia del

Banco.

3) La Hipoteca

Para comprender al Contrato Hipotecario, debemos saber en qué consiste una

Hipoteca, tengamos en cuenta la siguiente Casación3: <<La hipoteca, por ser

un derecho real de garantía, afecta a un inmueble para asegurar el

cumplimiento de cualquier obligación, propia o de tercero; su carácter de

accesoria, está en función a la existencia de una obligación principal,

exigiéndole para su constitución la observancia de determinadas formalidades

ad solemnitatem>>

Es así que tenemos como referencia lo siguiente4:

Una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato –que

debe ser inscrito en el Registro de Propiedad para que tenga valor frente a

terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y por lo tanto es

un contrato accesorio a otro que es principal. Así las cosas, en el supuesto de

que hubiere un contrato de crédito entre un banco como acreditante y un

acreditado, la hipoteca garantiza al acreditante el pago del crédito mediante el

remate judicial del bien, previa demanda y sentencia condenatoria en contra del

acreditado. Generalmente, el bien hipotecado suele ser el inmueble objeto del

3 Cas. N° 2920-99 La Libertad, El Peruano, 07-07-2000, p.5567 4 Ver: http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato_de_Hipoteca#Funcionamiento




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crédito o bien un inmueble distinto de propiedad del acreditado o de un tercero

que hubiere aceptado constituir la hipoteca sobre su bien.

Una hipoteca se define empleando 3 parámetros:

• El capital, que es la cantidad de dinero prestada por el Banco. El capital

prestado suele ser menor que el valor del bien hipotecado, de manera

que éste pueda responder por el capital en la subasta en caso de

producirse un impago.

• El plazo, que es el tiempo que tomará la devolución del préstamo. La

devolución del préstamo se realiza mediante pagos periódicos

(generalmente mensuales), hasta devolver el capital solicitado más

todos los intereses acumulados durante el tiempo que hayamos tardado

en devolver el préstamo.

• El tipo de interés, que indica un porcentaje extra anual que se debe

abonar al banco anualmente en concepto de ganancias del mismo.

El tipo de interés puede a su vez ser:

• Fijo: Mantiene su valor a lo largo de todo el plazo del préstamo.

• Variable: Su valor es revisado periódicamente con el fin adaptar su valor

al estado actual de la economía. Generalmente se emplea algún índice

económico como el Euribor, el Libor o el IRPH, al cual se le añade un

diferencial de forma que el interés de la hipoteca siempre sea superior al

índice de referencia.

Una vez conocidos los 3 parámetros anteriores es posible realizar los cálculos

para conocer cuales serán las ganancias del banco por la concesión del

préstamo y cual será la cuota que debemos abonar mensualmente hasta

amortizarlo (devolución del dinero al banco).

Nuestro Código Civil, define a la hipoteca en su artículo 1097° así: “Por la

hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier

obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y




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otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del

bien hipotecado.”

Nos indica entonces que la hipoteca es una garantía para el cumplimiento de

una obligación, la cual exige una formalidad como es la inscripción de la misma.

Además, permite garantizar obligaciones provenientes de un tercero lo que

favorece al tráfico comercial. A diferencia de la derogada figura legal de la

prenda –hoy garantía mobiliaria-, no afecta la tenencia del bien inmueble sujeto

a la hipoteca, ya que no se necesita la desposesión del bien. Se debe precisar

que al ser un contrato accesorio seguirá la suerte de la obligación principal que

la genera. Para precisar, el carácter accesorio de la hipoteca citaremos la

siguiente Casación5: “En los contratos con mutuo con garantía hipotecaria se

dan copulativamente una obligación principal y un derecho accesorio como es

la hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación; en tal sentido,

teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la hipoteca como derecho

accesorio, éste no puede sobrevivir al crédito que garantiza de modo que

extinguida la obligación principal (préstamo hipotecario), el derecho de garantía

desaparece, ya que es efecto de la accesoriedad, la imposibilidad de que la

hipoteca experimente desenvolvimiento autónomo e independiente.”

Como ya he explicado líneas arriba cual es el contexto de la hipoteca, ahora

pasaremos a explicar las cláusulas de un contrato real de Crédito Hipotecario.

A continuación nombraré una a una las cláusulas que usualmente se utilizan

en un contrato de esta naturaleza y realizaré una breve referencia de ellas:

a) CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN APLICABLES A LOS

CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Son cláusulas abstractas, de aplicación general a un contrato de adhesión que

tiene por objeto la protección de la parte débil de la relación contractual quien

en estos casos cuentan con limitada libertad contractual al ni fijar los términos

del contrato.

5 Cas. N° 3891-2001 – Lima, El Peruano, 31-05-2002, p.8873




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CONDICIONES ESPECIALES

Desarrollan el contrato en particular.

b) DEL CLIENTE

Se dan los generales de ley del contratante indicando: nombre, domicilio,

documento de identidad en el caso de extranjeros el carnet de extranjería.

c) DE LOS REPRESENTANTES DEL BANCO Y DOMICILIO

Es muy importante, ya que aquí se consignará el nombre de las personas que

se encuentran autorizadas para celebrar este tipo de contratos en

representación de la entidad financiera, constará: además de los gerentes de

ley de las personas el número de partida electrónica en donde se encuentran

registrados sus poderes para llevar a cabo estos actos.

d) DEL INMUEBLE HIPOTECADO

Puede ser un bien propio o de tercero, se señala cual será el bien inmueble a

afectar, así como la partida o ficha donde se encuentra inscrito determinado

bien.

e) LA HIPOTECA

Se describe cual es el monto del mutuo y el valor comercial de la tasación del

inmueble que será usado al momento de la ejecución, de darse el caso.

Además, se especifica que la hipoteca es primera y preferencial asegurando

así al Banco un menor riesgo en la ejecución de dicha garantía.

f) DE LAS ESTIPULACIONES

Indica las obligaciones del cliente para con el Banco, como suscribir la

Escritura Pública ya que sin esta se deja sin efecto el contrato y se darían por

vencidos todos los plazos. También el Banco precisa que la presente garantía




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será usada contra cualquier obligación que el Cliente tenga con la entidad

bancaria así sea de forma indirecta.

g) DEL CRÉDITO

Se refiere al monto del crédito y el destino que se le dará a este.

h) DEL DESEMBOLSO

Describe la forma en que será efectuado el desembolso, usualmente se lleva a

cabo mediante un cheque de Gerencia no negociable.

i) PLAZO

Señala el número total de años en el que se tendrá que cancelar la obligación

principal más intereses y el número de cuotas anuales, las que podrán ser de

12 o 14.

j) TASA DE INTERÉS: TEA

La tasa efectiva anual es la que se utiliza los primeros años del préstamo y es

una tasa fija. Cuando se utiliza una tasa variable, se agrega a la TEA después

del plazo indicado en el contrato una tasa referencial de actualización, llamada

tasa Limabor la que es publicada diariamente por Asbanc.

k) TASA DE INTERÉS MORATORIO

Se devenga en forma adicional al interés compensatorio en forma inmediata

desde el primer día de incumplimiento de cualquier obligación hasta la

satisfacción de la misma.

l) PRECLUSIÓN DE PLAZOS POR MORA

Sin perjuicio del interés moratorio, en caso de mora del CLIENTE según el

contrato y como consecuencia de lo cual el BANCO decidiese resolverlo, se




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darán igualmente por resueltos todos los demás contratos que tenga en

vigencia, procediendo el BANCO a liquidar el monto total adeudado por el

CLIENTE, ejercitando sus derechos de acreedor en forma conjunta. Igual

preclusión del plazo del presente contrato operará si el CLIENTE incurre en

mora de las obligaciones asumidas en otros contratos.

m) PAGO

Señala el día en el cual el CLIENTE debe pagar o abonar la cuota

correspondiente y traslada la obligación de estar informado sobre la emisión

de las cuotas.

n) CUOTA

La cuota comprende intereses, capital, comisiones, gastos, y otros conceptos

señalados en el cronograma de pagos que forma parte del presente contrato.

o) LAS COMISIONES

Establece los tipos de comisión que el Banco cobrará durante la vigencia del

contrato, deja la posibilidad de establecer otras comisiones que se deriven del

mismo.

p) DE LOS GASTOS, SEGUROS Y OTROS

Comprende el seguro de desgravamen y el seguro del inmueble.

q) OTROS GASTOS

Traslada los costos del contrato al CLIENTE, lo que debe ser considerado

como un abuso dada la diferencia en cuanto a la capacidad de negociar nula

que tiene el CLIENTE.

r) CESION




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Las partes acuerdan que el BANCO podrá ceder sus derechos derivados del

presente contrato, ya sea mediante una cesión de derechos, o la constitución

de patrimonio fideicometido para procesos de titulización de activos, venta de

cartera y/o cualquier otra forma permitida por la ley, a lo que el CLIENTE

presta desde ahora y por la presente su conse4ntimiento expreso, siendo para

ello suficiente que el BANCO le comunique la identidad del nuevo acreedor.

La presente autorización alcanza y comprende además la facultad del BANCO

de emitir en representación del presente crédito hipotecario, un Título de

Crédito Hipotecario Negociable, conforme al Art. 245.4 de la ley N°27287,

modificado por la Ley N°27640.

s) SOMETIMIENTO A JURISDICCIÓN

Se someten a los tribunales de la Nación, en el distrito judicial en el que se

celebre el contrato, señalando como domicilio los consignados en el contrato.

IV.- ARRENDAMIENTO

ANTECEDENTES HISTORICOS

1. ORIGENES PRIMITIVOS

El concepto del leasing no es nuevo; lo que sí es nuevo es el

perfeccionamiento y sofisticación que han acompañado al mismo.

El leasing constituye una de las mas elocuentes manifestaciones

del cambio que se ha venido operando, en los últimos años, en las

costumbres del sector empresarial respecto a la manera de decidir

sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta

frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o

modalidad financiera nueva.

1.1. Cinco mil años de Leasing.

Cinco mil años a.C.. ( Medio Oriente, Mesopotamia), ceder el

uso de sus terrenos a cambio de un canon; luego el leasing

desarrolló una forma de arrendamiento.

1.2. Leasing en la Antigua Grecia.




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Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de

esclavos, minas, barcos, etc. entre un banco y una fabrica de

escudos.

1.3. El Leasing de esclavos.

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de

esclavos a las minas.

1.4. Otros Orígenes.

Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio cuya práctica

data del año 3,000 A.C., desarrollando contratos de

arrendamiento en donde participaban un arrendador, un

arrendatario y una opción de compra.

2. ORIGENES PROXIMOS

2.1. Los Promotores del Leasing

- Los departamentos financieros y comerciales de las

propias empresas industriales o filiales de estas quienes

vieron en el arrendamiento industrial una novedosa fórmula

para dar salida a sus productos.

- Empresas explotadoras de grandes ferrocarriles

americanos.

- Empresas de telecomunicaciones como Bell Telephon

Syistem decidió sus operaciones con éxito bajo este

sistema, esto es, alquilando sus teléfonos en lugar de

venderlos.

- Otras empresas como la International Business Machines,

la International Cigar Machinery y la United Schoe

Machinery Corporation, con resultados positivos.

2.2. Las primeras empresas de Leasing.

El punto de partida del leasing con sus actuales

características es el año 1952 en que se funda en San

Francisco de California la United States Leasing Corporation,




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a fines del mismo año se funda también la Boothe Leasing

Corporation.

La característica básica de estas empresas estriba en que su

finalidad no es de producción sino de servicios o de

intermediación financiera, empleando una mejor terminología.

Atendiendo a su objeto social, entonces, proporcionan ayuda

financiera a las empresas que requieren la utilización de

bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas

con las empresas fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

3. EVOLUCION Y DESARROLLO DEL LEASING

El Leasing es el negocio que ha obtenido el más espectacular

crecimiento en el mundo capitalista, iniciando a partir de la década

del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en la década del 70 y

80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con

singular éxito, por todo el mundo.

3.1. En los Estados Unidos.

El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos

tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de

amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano

plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera

con márgenes de beneficios apreciables pero con empresas

comprometidas con una renovación acelerada de bienes de

capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales

frente a una rigidez de la oferta de los mismos.

3.2. En Europa.

Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación

Europea de compañías de Equipamiento de Leasing

(LEASEUROPE)

En Gran Bretaña fue el país europeo donde se practicó por

primera vez el leasing.




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En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero

en dar un estatuto legal ex professo para las operaciones y las

empresas de leasing.

Bélgica es otro de los países que cuenta con un estatuto legal

para el leasing.

En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica en

materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal como lo

demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se

brindan con relación a los contratos en general, y al leasing en

especial.

Este significativo crecimiento del leasing se presenta en otros

países de este continente y de otras partes del mundo:

España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea.

Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en

poco tiempo, se convirtió en uno de los países líderes en

Leasing, al grado de adoptar un subtipo: El samuray leasing.

3.3. En Latinoamérica

Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene

su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que

agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de

promover la actividad del leasing y dar a conocer la

experiencia obtenida en diversos países.

Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en

Europa en sus primeros años, las transacciones de leasing

fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia la

década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su

mayor auge. En los años siguientes, a consecuencia de la

crisis internacional, se registró una inesperada caída; empero,

en estos últimos años se observa una notoria recuperación




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que nos lleva a pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al

desarrollo alcanzado en otras latitudes.

En Brasil el Contrato de Leasing tiene un ordenamiento

jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento

mercantil, para ellos como la operación realizada entre

personas jurídicas, que tengan por objeto el arrendamiento de

bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, para fines de

uso propio de la arrendadora y que atiendan a las

especificaciones de esta.

Ecuador es otro de los primeros países que se preocupó de

darle una regulación especial e leasing.

En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de

Leasing, la cual a tenido a su cargo la difusión de la

importancia económica del leasing y sus bondades en el

financiamiento de las empresas en estos últimos años.

En Colombia se aplican a las operaciones de leasing las

disposiciones del Código Civil y del Código de comercio

relativas al mandato, arrendamiento, compraventa etc.

En Uruguay, la carencia de regulación especial fue superada

por la citada ley conocida como “Crédito de uso”, que se

define como un contrato de crédito en virtud de la cual la

institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos

a la adquisición de un bien por parte del tomador.

En Argentina el leasing ingresa a inicios de la década del 60,

siendo adoptado no solamente por empresas privadas sino

también por empresas estatales.

3.4. En el Perú




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La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se

realizó a través del Decreto Ley 22738 del 23 de octubre de

1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta

ley faculta a estas instituciones a adquirir inmuebles,

maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de

operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado por

diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos,

Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes

instituciones reguladoras.

Las operaciones de leasing en el Perú inician su despegue en

los primeros años de la década del 80, como lo demuestra el

hecho de Sogewiese Leasing que obtuvo utilidades por el

doble de su capital social y alcanza su mas alto índice de

crecimiento entre los años de 1984-1986, siendo el mayor

beneficiado el sector industrial con un 34% del total de sus

transacciones efectuadas, seguido por el sector comercio con

un 28%, servicios con 20%. El crecimiento se detuvo en los

años siguientes.

Las empresas que hacen uso importante de leasing son el

sector bancario, financiero, la industria manufacturera, los

negocios de maquinarias y equipos para el movimiento de

tierras.

Las empresas habilitadas por la S.B.S. a operar en leasing en

el mercado son las financieras, bancarias y algunas empresas

especializadas entre ellas tenemos:

Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil,

Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental,

Nuevo Mundo.




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Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de

Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur.

Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino

Leasing, Citileasing,

DEFINICION DEL LEASING

1. ETIMOLOGIA Y DENOMINACION

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés “to

lease”, que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo

“lease” que se traduce como arriendo, escritura de arriendo,

locación, etc.

En Estados Unidos “Leasing”

Francia “credit-bail”, “equipement-bail”, “location financiere avec

promesse de vente”

Bélgica “location-financement”

Italia “locazione finanziaria”

España “Arrendamiento financiero”

Brasil “Arrendamiento Mercantil”

Argentina “locación de bienes de capital o locación financiera”

Uruguay “Arrendamiento Financiero” y “crédito de uso”

Perú “Arrendamiento financiero”

La denominación de arrendamiento financiero fue acogida

favorablemente por los países de América.

Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir

que la denominación arrendamiento financiero es una traducción

inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha

dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica.

2. EL PROBLEMA DE LA DEFINICIÓN

Las definiciones para la ciencia jurídica crea una clara conciencia

de los peligros que conllevarían los cuales vienen resumidos en

dos: 1) suscitar polémica en torno a cada uno de los preceptos que

contuvieran definición, en el sentido de precisar su acierto y

desacierto al formularla, con posibilidad siempre latente de no




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satisfacer a nadie. 2) conducir a toda una serie de contradicciones,

pues vinculada el interprete, por la letra de la ley, admitir los

conceptos en ella formulados de las instituciones, se paralizaría, o

cuando menos, se dificultaría el proceso de la evolución jurídica.

3. DEFINICIONES DOCTRINARIAS

3.1. Descriptivas

El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima

que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de

Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su

uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de

pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o

variable). Transcurrida la duración del contrato, el

concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio

determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su

cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario

pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los

intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el

cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la

opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de

Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una

prórroga del contrato mediante el pago de cantidades

periódicas más reducidas.

3.2. Jurídicas.

Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su

particularidad del leasing, su naturaleza contractual.

Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato

complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de

adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte

que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo

determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por

terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y

celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con




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el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato

por un precio equivalente a su valor residual. Como

contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una

suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la

amortización del valor del bien durante el periodo de duración

del contrato.

3.3. Jurídico Financieras

El leasing es un contrato de financiación por el cual un

empresario toma en locación de una entidad financiera un

bien de capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a

pedido del locatario, teniendo este arriendo una duración igual

al plazo de vida útil del bien y un precio que permite al locador

amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el

plazo d locación, con mas un interés por el capital adelantado

y un beneficio, facultando asimismo al locatario adquirir en

propiedad el bien al término de la locación mediante el pago

de un precio denominado residual.

4. DEFINICIONES LEGALES

Operaciones de leasing legalmente son las operaciones de

arrendamiento financiero en donde la arrendadora financiera se

obliga a adquirir determinados bienes y a conceder su uso o goce

temporal, a plazo forzoso a una persona física y moral obligándose

esta a pagar como contraprestación, que se liquidará en pagos

parciales, según convenga una cantidad de dinero determinada o

determinable, que cubra el valor de adquisición de los bienes, las

cargas financieras y demás accesorios y adoptar al vencimiento del

contrato alguna de las opciones terminales legales.

5. NUESTRA DEFINICIÓN

El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una

de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar

en uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la

empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como




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contraprestación por esta, durante un determinado plazo

contractual que generalmente coincide con la vida útil del bien

financiado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el

valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en

su defecto devolver el bien.

NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

“Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del

Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque

evolucionada y modalizada, tiene su origen en el Derecho anglosajón.

El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el

máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen.”

1. PANORAMA DOCTRINARIO

Uno de los temas más apasionantes de los estudios del derecho es, el

estudio de la naturaleza jurídica de cada una de las instituciones, la

cual viene motivada por : Encontrar una respuesta ¿Qué es tan o cuál

institución? a la pregunta : esto es, en el “Conjunto determinaciones

que hacen que una institución sea lo que es y, en efecto, la distrigan de

toda otra.”

La naturaleza jurídica de una institución viene dada por la síntesis de

los caracteres jurídicos de la misma que, en su conjunto, la

individualizan, y cuya caracterización nos permitirán “naturalizarla” en

el mundo del derecho.

Acá vamos a estudiar básicamente dos interrogantes : ¿cómo es? y,

sobre todo , ¿qué es el contrato de Leasing? , la doctrina, la legislación

y la jurisprudencia comparada denotan significativos puntos de

divergencia, con respecto a Leasing lo que hace una institución

polémica la determinación de la naturaleza jurídica de Leasing reviste

gran interés e importancia, pues ella nos permitirá saber, en concreto,

que normas jurídicas habrán de aplicarse a ella.




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A continuación expondremos las principales posiciones contenidas en

doctrina y apoyadas por algunas jurisprudencias extranjeras toda vez

que en el Perú no conocemos a alguna.

2. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la

esencia con naturaleza del contrato de Leasing.

Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la

legislación comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al

leasing como “alquiler con promesa lateral de venta” . En el Perú, la ley

anterior (Dec. Leg. 212) y la actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan

de “arrendamiento con opción de compra.”

En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe

huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la

realidad; y, en ella , dicen, se observa que la esencia de la relación

jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio

entre la atribución temporaria del gece de un bien y el pago de

contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato

de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la

inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con

finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias,

pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien

constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento

celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la

adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada

directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de

ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto

(arrendamiento financiero).

Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores

manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.




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Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que

a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor

doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con

argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales

podemos resumirlos en los siguientes:

En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué

propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en

leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al

adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el

máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente,

de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor

al precio del mercado.

En segundo lugar podemos advertir otras diferencia en el significado

que tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación

arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la

contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es

solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el

pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del

leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la

adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el

valor residual pactado para la opción de compra.

En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del

contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del

arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como

arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por

cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una

relación de crédito y de garantía.

Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento

tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la




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puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos

atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas

instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo

distancian son muy evidentes.

3. TEORIA DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos

esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende

deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la

compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función

económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe

CUESTA RUTE, es una operación de crédito y el ánimo del empresario

es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está

únicamente en el modo de financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno señala que el leasing operativo

se acerca más a la normatividad del arrendamiento ; en tanto que , el

leasing financiero , tiende a acercarse más a la compraventa, sobre

todo a la compraventa con reserva de propiedad.

Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis

debemos de poner de manifiesto, como lo hacen FERRI, la proximidad

de ambas instituciones jurídicas.

Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el

financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del

bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene

como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa

de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la empresa

financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la

de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella

es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.

La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de

transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de




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propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del

bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso,

el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante

entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición

jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de

propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho

patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva

aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta.

El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la

usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva

declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la

opción de compra que le confiere el contrato.

La tercera, ligada a la libertad de elección.

La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el

monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en

pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la

vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la

empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en

cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge

el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real,

el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el

leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en

el plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una

operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de

esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración

particular.

Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza

entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo

régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra

institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que “la




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identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el

leasing es más aparente que real “.

4. TEORIA DEL DEPOSITO

Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente

financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina

ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que

disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de

leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.

A saber: “Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir

un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.

El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia,

es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al

depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien

para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no

exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en

otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación

accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución,

tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de

prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes,

la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y

conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia

pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o

interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que

sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de

la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras

circunstancias.

Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye

la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto,

hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora

consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este




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sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos

instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza

y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del

depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el

leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras

peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad

económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción

de compra después de concluido el plazo contractual.

5. TEORIA DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y

acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del

precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la

que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última,

es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial

ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de

un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el

leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el

bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra.

La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las

que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la

primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque

no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing,

pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no

operando, en efecto, a continuación trasmisión de los mismos (como

prescribe el art. 1810 del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria

la propiedad de los bienes.

Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las

siguientes razones:

a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el

usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin

embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor

y determinarlas condiciones de los bienes.

b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor.

Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de




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leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su

consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de

compra.

c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo,

vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso,

pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba

ninguna instrucción del mandante.

6. TEORIA DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los

autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la

mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este

negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de

mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de

crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un

bien unida a una promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad

de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing,

la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la

devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen

de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa

usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el

ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella,

pues, no adquiere la propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes

debemos anotar que el Código civil de 1984, siguiendo la actual

tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica

romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por

el solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una

operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante

transfiere al mutuatario la propiedad de determinados bienes fungibles,

obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En

el leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través




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de la adquisición de un bien de capital y la concesión del mismo en

luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia

de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de

la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero,

toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto a los bienes

consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la

empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el

leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende porque

motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al

suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

7. TEORIA DE LA GESTION DE NEGOCIOS

Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al

estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro

de la categoría de los “negocios de gestión” pues estiman que la

empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria

para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo

financia, entregándole seguidamente para su uso y explotación. La

denominación genérica de gestión de negocios regula, la gestión de

negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas

romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus

semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984

dedica los artículos 1950 al 1953, reconociéndole su carácter sui

generis. El legislador no define la figura de la gestión de negocios,

solo la describe en el artículo 1950, a saber: “Quien careciendo de

facultades de representación y sin estar obligado, asume

conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los

bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste”.

Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios:

falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se




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constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el

convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En

efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por

imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en

tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato,

respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de

índole altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en

base al propósito de favorecer representado sin beneficio correlativo

para el gestor, la gestión de negocios ajenos en la creencia que son

propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de

negocios y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan

con finalidades diferentes. La primera es una institución

extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene

motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en

cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado

para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o

complementario a los tradicionales.

8. TEORIA DEL CONTRATO ATIPICO

Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no

encontrando solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de

los contratos típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una

conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de

los contratos atípicos .

Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos

responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir,

que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho

Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener

identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico,

no ha merecido aun recepción legislativa a través de una disciplina




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particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos

refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley

especial.

La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez,

de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden

perfectamente celebrarse, amparándose en el principio general de

autonomía privada y de la libertad contractual (art.1354 del C.C.).

Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en

materia de contratos atípicos, falta un régimen legal.

La doctrina, ha intentado superar este impasse elaborando algunos

criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los

cuales son esencialmente dos: el de la absorción que pretende asimilar

el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y el de

la combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los

posible elementos típicos del contrato atípico.

La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como

de la jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del

leasing.

En opinión de RUEDA, la reglamentación de la Disposición Adicional

Séptima de la Ley de 29 de julio de 1988 ha determinado el

desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero. Si

contamos con una regulación positiva contenida en una disposición

normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta

claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo

que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los

elementos necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir

para admitir como arrendamiento financiero a un contrato.

9. TEORIA DEL CONTRATO MIXTO

Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han

calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de




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varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y

opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento

y venta eventual, opinan otros.

¿Qué es un contrato mixto? La doctrina y la jurisprudencia no entregan

una definición clara de esta institución. Podemos decir que es aquel

contrato que se caracteriza por la fusión o mescolanza de elementos

pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible

separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum.

Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría contrato mixto,

pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la síntesis de

elementos que aplican esta categoría de contratos.

Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto,

esto es, si de contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos

últimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector

importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso

que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más

negocios reconocidos por ley, según su función típica y en relación de

coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos

que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios

típicos con atípicos, como de negocios atípicos solamente.

A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta,

aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más

causas heterogéneas entre sí.

10. TEORIA DEL CONTRATO COMPLEJO

Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros

autores consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver

como un mero arrendamiento con opción de compra, la verdad es que

se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades económicas

y funciones jurídicas precisas, entre las que destaca la de la

financiación de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario

y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que




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sería imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su

sentido jurídico, abstrayéndolo de los demás.

DIEZ PICAZO señala que contratos mixtos son aquellos que los que,

dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo

contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de

contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque

creando una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en

los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones

asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados,

pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se

aíslan para integrarse en el negocio.

11. TEORIA DEL CONTRATO INDIRECTO

Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida

por las partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio

indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realizó una

simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una

nueva figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra

“arrendamiento” y del Código de comercio la de “mercantil” señala que

el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se

hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.

En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas

jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos

negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las

partes.

En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no

de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal,

ordinaria, produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que

es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.

En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban

o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos




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en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse

con éstos.

En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba

ASCARELLI, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en

movimiento; ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina

jurídica, no a otra diversa; quieren , además los efectos típicos del

negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad

práctica.

Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste

persigue una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además,

éste no tiene su eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino

que con aquella eficacia consigue, a la vez, la de otros tipos de

negocios, merced a una especial disposición de sus elementos.

El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría

jurídica, esto es, no configura un tipo negocial re conocido

legislativamente .

12. TEORIA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo.

Prescindiendo de las formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha

dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un préstamo que

recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad

fiduciaria de los bienes como garantía del crédito otorgado. La

financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la usuaria,

pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el

dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los

bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida

por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en

garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria

de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la

detentadora del uso del bien durante ese lapso.




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En la lógica del GIOVANOLI , el leasing produciría efectos personales

oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de

leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de

fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real

negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia

cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante

literatura.

Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen

encontrar en la fiducia que conoció el Derecho Romano. A pesar que

las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo

suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el

Derecho Romano se conoció la ficucia testamentaria. Esta le permitía

al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su

sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino

previsto según las instrucciones del testador.

¿A qué se denomina negocio fiduciario?

En opinión de PUIG BRUTAU, es aquel negocio que consiste en la

atribución patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza

a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido

para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la

obligación del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al

enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.

PUGLIESE, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos

negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena

titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de

retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la

modalidad de que efectuén un cierto fin práctico.

El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no

corresponde a aquel típico del negocio mismo, el negocio es querido, y

seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de su fin

típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la

transferencia de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es




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efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de

cambio, sino con el fin de garantía.

La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada

por la doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha

llevado a llamarla “teoría del doble efecto”. Según esta teoría, de un

lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una

verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De

otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el

derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.

Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico

un negocio jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión

de la propiedad para garantizar un crédito la cesión de un crédito para

que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico

del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al

propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.

Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta:

¿se puede considerar al leasing como un negocio fiduciario? Creemos,

de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que éste, ni se

condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.

a) Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del

leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos

adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que

dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por

aquella, con recursos propios.

b) Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la

usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía

de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera. Si se

tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la

fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de

la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria,

estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la




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usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en

consecuencia, manifestación de voluntad adicional.

El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema

jurídico anglosajón, no es de fácil encaje en nuestro sistema

continental.

CARACTERES DEL LEASING

1. CARACTERES ESTRUCTURALES

En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su

composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las

partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las

funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar

dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales

fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las

estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

1.1.- TIPICO

La clasificación de los contratos en típicos y atípicos es de muy antigua

data y se ha dado en todos los países con legislación positiva vigente; no

obstante, ella no tiene en el derecho moderno ni la misma importancia ni el

mismo sentido que en el derecho romano.

El leasing, esta institución financiera, tal como acontece hoy en los países

donde él tiene presencia significativa, en el Perú es un contrato típico, y ello, en

efecto, porque el Derecho positivo, luego de individualizar el leasing a través de

una serie de elementos y datos peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una

concreta regulación: primero, el Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299.

Aunque, debemos subrayar, el legislador, como ya es habitual ante la aparición

de nuevas instituciones contractuales, al redactar este dispositivo se ha

preocupado más de los aspectos tributarios y financieros que del aspecto

sustancial.

1.2.- PRINCIPAL

Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual

propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir,




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no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta

independiente de aquél

En vía de ejemplo, son contratos principales todos los que figuran en la

Sección Segunda del Libro VII del Código civil de 1984, con excepción de la

fianza, que es accesoria, los de los Libros Segundo y Tercero del Código de

comercio, claro está, los que aún permanecen en su seno, como los contratos

de transporte, de fletamento.

Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina

predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda,

porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro

contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a

pesar de tener la claridad de principales, tienen en el leasing la de accesorios.

1.3.- CONSENSUAL

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de

financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su

modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta

realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si

resulta evidente. “El contrato de arrendamiento financiero se celebrará

mediante escritura pública...”, debemos, en puridad, interpretar tal exigencia

sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere

para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es

eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer

posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma

en el leasing nos referimos.

1.4.- ONEROSO

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes

sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse

una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un

enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o

lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las




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partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra

sólo soporta el sacrificio.

En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la

empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un

plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y,

en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior

transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un

sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se

beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien

que ha sido materia del contrato.

1.5.- CONMUTATIVO

Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y

ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada

parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su

celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida

anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.

1.6.- DE DURACION

Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las

prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van

ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución

de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el

leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las

necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino,

por el contrario, querida por ellas. En suma, más estrictamente, el leasing es

un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de leasing

es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.

7.- DE PRESTACIONES RECIPROCAS:

El leasing, acorde con la terminología del Código civil, es un contrato con

prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los

cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o

inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los




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cánones. Si esto es así, entonces, al leasing le son aplicables las disposiciones

contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

8.- DE EMPRESA:

Tanto la doctrina como el propio Dec. Leg. 299 reconocen que el

leasing integra la gran familia de los llamados “contratos empresa”. Por

ejemplo, el art. 2 de la citada Ley prescribe: “Cuando la locadora esté

domiciliada en el país deberá necesariamente ser una empresa bancaria,

financiera o cualquier otra empresa autorizada por la S.B.S...”. Como se

observa, para la Ley, al menos expresamente, una de las partes es una

empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los

rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de

financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios

para el mercado.

Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos

empresas las que intervienen en el leasing como partes contractuales: La

empresa de leasisng, de un lado, y la empresa usuaria, del otro.

La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, “approprié”

al leasing.

2.- CARACTERES FUNCIONALES.-

Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales

del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y

jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

2.1.- DE FINANCIACION:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más

marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de

financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo

fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las

empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas

de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las

empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales “capital de

riesgo” y “capital de crédito”, otra constituida por el denominado “capital de

uso”, de forma tal que, a la pacifica distinción entre titularidad del capital (del




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Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de

los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del

capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.

2.2.- DE CAMBIO:

El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el

uso y goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la

totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del

negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor

eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y

sus resultados la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los

bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la

industria y el comercio.

2.3.- TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones

contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos

vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de

contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la compraventa,

el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute,

en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada

función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de

uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la

adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide

que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo

contractual.

MODALIDADES DEL LEASING

1. POR SU FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cual es la finalidad de cada una de las partes

contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de contratos, es decir, que

pretende en sí, o mejor cual es la pretensión que anima a las empresas

intervinientes en esta relación negocial.




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1.1.- LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE .-

Históricamente, el leasing operativo aparece como un negocio de

comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de bienes

con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de obsolescencia.

Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas

renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto

superados por otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó

otra alternativa que arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además,

la posibilidad de sustituir los bienes tecnológicamente obsoletos por

otros más sofisticados. Vale citar, en esta sede, la experiencia de la

Bell Telphon System, que en 1877 colocó en el mercado sus aparatos

telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia

técnica.

a. Definición.-

El denominado leasing operativo, que para algún sector de la doctrina

constituye la forma primitiva del leasing, es una modalidad contractual

de comercialización por la cual una empresa, generalmente fabricante

o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa

arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta

periódica, como contraprestación. Por lo general, este tipo de

contratos vienen acompañados de una serie de servicios, tales como

mantenimiento, reparación, asistencia técnica, etc.

b. Características.-

El leasing operativo presenta las siguientes características:

1) Los bienes que se arriendan son instrumentales de modelo

standard. A la empresa arrendadora le corresponde atender la

instalación, garantizar su buen funcionamiento, las cargas y

gastos inherentes al derecho de propiedad y, en ciertos contratos,

también asume los gastos ocasionados por el normal uso.

2) Por sus características, los bienes pueden ser fácilmente objeto

de nuevos contratos.

3) La duración del contrato es usualmente breve, no más de un año

por ello, resulta inferior a la vida física y económica del bien

otorgado en arriendo.




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4) Concede a ambas partes la facultad de resolver el contrato en

cualquier momento, siempre que lo hagan con un preaviso.

5) La renta esta compuesta, por lo general, por una cuota fija y una

variable. La primera, viene establecida en función de la cuota de

amortización del bien, mientras que la segunda sirve pa4a

proporcionar a la arrendadora la recuperación del costo y el

beneficio esperado.

6) El leasing operativo supone, para la potencial empresa

arrendataria, una alternativa a la inversión directa con recursos

propios.

7) Este contrato no reconoce opción de compra a favor de la

empresa arrendataria, pues la transferencia de la propiedad no

esta en la intención de las partes.

1.2.- LEASING FINANCIERO.-

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el máximo exponente del

clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía la filosofía que

motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis

norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación,

y no a otro, se le ha rebautizado en Francia con el término “crédt-bail”;

en Bélgica, con el de “locativon amortissement”; en Italia, con el de

“locazione fiananziaria”; en Portugal, con el “locacao financeira”; en

España, y en nuestra patria, con el de “arrendamiento financiero”.

a. Definición.-

A esta técnica de financiamiento, con presencia indiscutible ahora en las

legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se le define

generalmente como “un contrato por el cual una de las partes – empresa

de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que la

otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio

mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que

generalmente coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante

el cual el contrato es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por

cuenta del usuario, quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la




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devolución del bien, concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes

por un valor residual preestablecido”.


1) Los bienes materiales del leasing pueden ser standard o

especializados, según sean las necesidades de la empresa.

2) La duración del contrato, generalmente, coincide con la vida

económica o útil del bien.

3) Usualmente se pacta que durante un determinado plazo contractual,

llamado período irrevocable, ninguna de las partes puede resolver el

contrato; a lo más puede hacerlo la empresa de leasing por

incumplimiento de la usuaria.

4) A la expiración del citado plazo, la empresa usuaria tiene el derecho

potestativo de optar por: devolver el bien, aunque ésta es más su

obligación que derecho; continuar con la explotación del bien, pero a

un precio reducido; adquirir el bien, pagando el valor residual

preestablecido; o, por excepción, sustituit el bien por otro más

moderno tecnológicamente, antes del cumplimiento del plazo

contractual.

1.2.- PRINCIPALES DIFERENCIAS:

Las principales diferencias pueden ser recogidas en el siguiente cuadro

sinóptico, a saber:

LEASING OPERATIVO LEASING FINANCIERO

Partes

Contractuales

- Fabricantes,

distribuidores e

importadores.

- Empresa Arrendataria

- Empresa de leasing

(bancos, financieras o

empresas

especializadas)

- Empresa usuaria

Duración

del contrato

1 a 3 años Irrevocable por ambas

partes

Carácter Revocable por el Irrevocable por ambas




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del contrato arrendataria con preaviso. partes

Elección

del bien

Por la arrendataria entre

los que tenga la

arrendadora

Por la usuaria en cualquier

fabricante o distribuidor

Tipo

del bien

Bien standard o de uso

común

Bien capital o equipo

Calidad

del bien

Bienes nuevos o usados Sólo bienes nuevos

Conservación y

mantenimiento del

bien

Por cuenta de la empresa

arrendadora

Por cuenta de la empresa

usuaria

Utilización

del bien

Limitada a un

determinado número de

días/meses

Ilimitada en cuanto al

número de días/meses

Función

del contrato

Esencialmente operativa:

uso del bien, ofrecer un

servicio

Ofrecer una técnica de

financiación

Amortización

del bien

En varios contratos con

distintos arrendamientos

En un solo contrato

Obsolescencia La soporta la arrendadora La soporta la usuaria

Riesgos para el

arrendadora

Riesgos técnicos y

financieros

Riesgos financieros

Riesgos para el

arrendatario

Ninguno Riesgos técnicos

Opciones

Facultativas

No previstas Transmisión de la

propiedad del bien

Iniciativa Empresa productora o

arrendadora

La empresa usuaria, por lo

general.

2.- POR LA NATURALEZA DEL BIEN:

En doctrina es común la clasificación del leasing atendiendo a la calidad

de bienes que son materia del contrato. Así se hace referencia al

leasing sobre bienes muebles, más conocido como leasing mobiliario, y

al leasing sobre inmuebles, o simplemente leasing inmobiliario.




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2.1.- LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio del leasing aplicado a

los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes susceptibles de traslado

de un punto a otro del espacio. El Código civil, siguiendo el ejemplo de

otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de bienes muebles o

inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en opinión

del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes

no comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes inmuebles.

En este sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa

que son muebles “los demás bienes no comprendidos en el artículo 885”

a. Definición.-

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de leasing y una usuaria,

en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder el uso de un bien

mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo determinado, a

cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y

finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor

residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.


1) El plazo en el leasing mobiliario suele coincidir con la vida útil o

económica del bien;

2) Los bienes sufren una desvalorización rápida, ocasionada por la

propia rapidez de los medios tecnológicos;

3) La opción de compra funciona como un auténtico derecho potestativo,

según las necesidades o no de renovación de los bienes utilizados;

4) El leasing mobiliario se inspira en la filosofía que “ningún bien de

capital ni ningún bien en general produce beneficios a su propietario

por el mero hecho de poseerlo, sino de utilizarlos”. El leasing

mobiliario, debemos concluir, evidencia y cristaliza una evolución

mental contraria al derecho de propiedad.

2.2.- LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las empresas

industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero para




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su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de

viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas

generadas por las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital

por medio de emisiones de valores no bastaban. Las empresas

descubrieron entonces que se podía generar nuevo capital a través de

otros usos de sus propios bienes. Podían venderse bienes de las

corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse en

el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and

lease back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par

que, dentro del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de

arrendamiento que pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al

extender el concepto al uso de bienes que antes se adquirían fue sólo un

paso. En vez de comprar la propiedad deseada la corporación solicita

de un tercero, las que serían las empresas de leasing, que la compre al

proveedor y se la arriende bajo determinadas condiciones.

a. Definición:

Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente en

leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con

los proyectos y directivas de las otra parte (explotador o adquirente en

leasing) y darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo,

mientras que el usuario se obliga a pagar al concedente una

indemnización calculada de acuerdo al capital invertido.

b. Características:

1) El leasing inmobiliario no es una simple especie o manifestación del

leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma estructura

contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de

perfiles distintos.

2) El leasing de inmuebles presenta unas características, de hecho y de

derecho, que difiere notablemente de la que ofrece la de bienes

muebles.

3) En el leasing de inmuebles, el valor residual del conjunto terreno

construcción suele ser superior al que éste tenía en el momento de

la celebración del contrato.




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4) El leasing inmobiliario, en especial el habitacional, es la técnica

contractual ideal para solucionar los problemas de vivienda familiar

de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

3. POR SU PROMOCION:

Algunos países europeos, entre ellos Italia como abanderado,

conscientes de la descapitalización de su industria nacional y de las dificultades

que tienen las pequeñas y medianas empresas para acceder al crédito, han

impulsado a sus legisladores a la búsqueda de nuevos y más eficaces

instrumentos de actuación en la economía. En el camino se encontraron,

pronto, con una institución que nace, precisamente, para satisfacer esas

necesidades: el leasing.

3.1.- LEASING PROMOCIONAL DIRECTO

Hablamos de leasing promocional directo porque es el Estado el que

interviene directamente en el mercado, a través de la creación de una

empresa especializada, lo que, a la postre, le permite un par de ventajas;

de un lado, le permite aportar a las empresas una estructura capaz de

activar conocimiento técnicos y especializados útiles para efectuar una

buena aplicación de la inversión; del otro, le permite intervenir en

aquellos sectores en los que, por el alto riesgo o por la necesidad de

contar con estructuras especializadas, no se aventuraría a actuar una

empresa privada.

Es bueno recordar que con el leasing no se facilita dinero, sino bienes de

capital o de equipo para la producción.

3.2.- LEASING PROMOCIONAL INDIRECTO.-

El leasing de promoción indirecto, es operado por las empresas de

leasing privadas.

Es esta modalidad de leasing la incentivación se muestra aligerando el

riesgo de la empresa de leasing en la medida correspondiente a la

aportación, pero no incide sustancialmente sobre los criterios de

valoración de la aportación, que permanecen en los límites

acostumbrados por estas empresas.




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4.- POR SU AMORTIZACION

Esta distinción, propuesta por un sector minoritario de la doctrina toma

como signo referencial el monto total de las prestaciones cumplidas por la

empresa usuaria, esto es, si éstas cubren o no el total de la inversión realizada

por la empresa de leasing. Al respecto se puede distinguir dos situaciones, a

saber:

4.1.- FULL PAY OUT LEASING.

A través de esta operación financiera la empresa de leasing, con los

pagos efectuados por la empresa usuaria, como contraprestación, cubre

íntegramente la inversión efectuada en la adquisición del bien o bienes

más, naturalmente, los gastos operativos, intereses y un beneficio por el

capital empleado en ella.

4.2.- NON FULL PAY OUT LEASING

En esta modalidad la empresa de leasing percibe una suma menor al

costo del bien, quedando, al final del contrato, un valor residual sin cubrir.

Ante tal situación, la empresa financiera, en calidad de propietaria,

recupera el bien y puede, posteriormente, venderlo o celebrar un nuevo

contrato de leasing.

5.- FIGURAS “SUI GENERIS”

Cuando hablamos de figuras sui generis, queremos subrayar que éstas,

aun cuando están bajo la sombra del tipo contractual leasing, tienen

rasgos propios que las van individualizando paulatinamente.

5.1.- SALE AND LEASE BACK.-

El sale and lease back, es más que una de las tantas variantes que la

originalidad y ductibilidad del leasing permite desarrollar, es un contrato

en virtud del cual una empresa vende un bien de su propiedad, de

naturaleza mueble o inmueble, a una empresa de leasing, la que,

simultáneamente, le concede en leasing el uso del mismo bien, contra el

pago de un canon periódico, durante un plazo determinado, y le otorga

una opción de compra al final del contrato por un valor residual

preestablecido.




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Las razones por las cuales una empresa recurre a este esquema

contractual son de carácter comercial e impositivo. La empresa

financiera que compra y luego entrega en lesing el inmueble prefiere el

sale and lease back antes que el préstamo hipotecario, pues obtiene

mayor ganancia con los cánones que cobra que con los interese

obtenidos del préstamo hipotecario.

5.2.- LEASING INTERNACIONAL.-

El leasing internacional cuando los sujetos intervinientes en la relación

contractual, es decir, el lessor, el lesse y el proveedor residen o

pertenecen a ordenamientos jurídicos diversos.

Bajo la denominación genérica de leasisng internacional, la praxis

ordinariamente acoge una gama de combinaciones, de entre las cuales

destacan:

a. El “Cross border leasing”, en el que se combinan elementos

procedentes de tres ordenamientos jurídicos nacionales diferentes,

esto es, la empresa proveedora concurre con una determinada

nacionalidad, la empresa de leasing opera en un país deferente y la

usuaria utiliza el bien en un tercer país .

b. El “Export leasing”, que se caracteriza porque tanto la empresa

proveedora como la empresa de leasing residen en un mismo país, y

la empresa usuaria en otro.

c. El “Import leasin”, que se caracteriza porque la empresa de leasing y

la usuaria residen en el mismo país, en tanto que la empresa

proveedora en otro.

Se debe subrayar que las partes al celebrar estos contratos buscan

disfrutar al máximo las oportunidades financieras y tributarias que

brindan las legislaciones de los distintos países; de allí que, por lo

general, la sociedad de leasing opere en un paraíso fiscal.

5.3.- LEASING AERONAUTICO.-

Genéricamente se entiende como contrato de fletamento aquel que tiene

por objeto la explotación de una aeronave o buque y consiste en




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proporcionar su utilización a persona distinta del propietario. El

fletamento, pues de un lado, permite al fletante conservar el control y la

dirección técnica y náutica de la nave, y de otro, lo obliga a hacerla

navegar en los términos pactados, en tanto que el fletador puede utilizar

la nave para los fines que estime convenientes, que por lo general serán

de transporte, convirtiéndose así en porteador.

5.4.- LEASING ADOSSE.-

Este tipo de operaciones, que pasan inadvertidas en nuestros mercados,

aun cuando no es los países que conforman el Mercado Común europeo,

pues entre ellos su práctica es frecuente, se estipula entre una empresa

de leasing y un fabricante o proveedor de bienes standard, por lo

general de poco valor unitario, como por ejemplo personal computers,

impresoras, etc.

El leasing adosse, que bien podría decirse que es una aplicación del

lease back a los bienes muebles, se puede describir como un contrato

en virtud del cual una empresa fabricante de bienes standard vende a la

empresa de leasing un lote o toda la producción y, a continuación,

retoma de ella, a través de leasing, los mismos bienes, los cuales puede

concederlos por la firma de otro leasing (subleasing) a sus clientes.

Hacer uso de este peculiar tipo de leasing, permite a las empresas

fabricantes o distribuidoras:

a) Percibir inmediatamente el valor de los bienes producidos;

b) No desviar temporalmente , de la actividad productiva medios

financieros para favorecer el desarrollo de las ventas;

c) Disponer de una forma de promoción de ventas eficaz y de impacto

inmediato y, sobre todo, con una buena garantía.

5.5.- SELF LEASING.-

Cuando hablamos de self leasing, a simple vista, parece que

estamos haciendo referencia a una peculiar modalidad del leasing; sin

embargo no es así. La denominación, con frecuencia, se utiliza, de un

lado, para calificar aquella relación que surge cuando las empresas,

tanto de leasing, usuaria y la fabricante o proveedora, pertenecen a un

mismo grupo económico o empresarial; y, de otro lado para cuando la




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propia empresa fabricante o proveedora es la que actúa como empresa

financiera (manufacture lessor)

5.6.- SAMURAI LEASING.-

Este es una modalidad de leasing que se comenzó a practicar allá

por el año de 1978 en el Japón, basándose en el gran superávit de la

balanza de pagos japonesa. Con la idea que las empresas japonesas

ayudarán a reducir este supávit, se potenciaron las operaciones de

leasing con préstamos en dólares, a bajos tipos de interés, canalizados a

través del Eximbank del Japón. Por medio de este tipo contractual, las

empresas de leasing japonesas les financiaron la renovación de sus

flotas a numerosas empresas de aviación de todo el mundo.

5.7.- LEASING PLUS.-

Al igual que el self leasing, ante de ser una modalidad, el leasisng

plus es una ampliación del leasing propiamente dicho. Esta operación

consiste básicamente en la concesión de una línea de leasing con el

propósito de dar soporte financiero a los presupuestos de inversión de

las empresas usuarias, incorporando adicionalmente el denominado

revolving, de forma tal que las cantidades efectivamente abonadas en

concepto de amortización se incorporan al límite disponible, con lo cual,

pues, se evita colapsar la línea de financiamiento por su normal

utilización.

5.8.- LEASING SINDICADO.-

El leasing sindicado o en sindicación, al decir de otros, es un

contrato que goza de todos los rasgos típicos que conforman la

estructura y contenido del leasin; entonces, ¿porqué lo sindicado? La

calificación tiene su explicación en el hecho que una de las partes, la

concedente, viene conformada por dos o más empresas de leasing, las

cuales unen sus capitales para la adquisición en común y proindiviso de

la propiedad de uno o más bienes de capital, con la intención de

integrarlos en leasing a una empresa, que previamente ha elegido los

bienes y el proveedor de los mismos.




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Este leasing ha demostrado su utilidad en el financiamiento de

grandes proyecto industriales, como la perforación y lexplotación de

campos petroleros.

6.- FIGURAS AFINES.-

Hacemos mención, en esta sede, muy sutilmente a algunos negocios

que se han venido considerando, en nuestra opinión erróneamente, como

modalidades de leasing.

6.1.- RENTING.-

Podemos, en efecto, decir que el renting es un contrato en virtud del cual

una de las partes, la arrendadora, se obliga a ceder temporalmente a la

otra parte, la arrendataria, el uso de un bien por cierta renta convenida,

como contraprestación.

Hemos anotado que el denominado leasing operativo y el renting son

simples contratos de arrendamiento, cabe una interrogante: ¿ambas

instituciones son o no diferentes?, estos negocios son diferentes, entre

otras razones, por lo siguiente: a)En el renting el arrendador no es un

fabricante, con un tercero, que mantiene un parque propio de bienes

adquiridos de sus propios fabricantes o distribuidores: en el leasing

operativo el contrato se establece entre el fabricante y el usuario, b) Se

recurre al renting por una necesidad ocasional del bien, sin que sea

requerido para su utilización permanente en el funcionamiento normal

de la empresa, como sucede en el caso del leasing operativo, c) El

renting suele tener plazos más breves, interesando poco o nada que el

bien resulte obsoleto por las innovaciones tecnológicas, d) Se ofrecen

en renting, finalmente, bienes standard, esto es, bienes de fácil

demanda en el mercado, lo que no sucede con el leasing operativo que

otorga bienes más especializados.

6.2.- DUMMY CORPORATION O SOCIEDAD DE PAJA.-

Esta operación, que según se dice sirve para financiar bienes que

ostentan un alto valor económico, no necesita de la intervención de

ninguna empresa de leasing previamente constituida como tal sino de

una sociedad creada expresamente para tal fin, esto es, para servir de




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intermediaria entre los ahorristas y el futuro usuario del bien, quién, a la

a vez, es el principal promotor de esta sociedad.

Una vez constituida la sociedad, por lo general, se emiten obligaciones

para ser colocadas en el mercado de valores ly obtener, así, los

recursos que permitan la adquisición de los bienes para su posterior

entrega en leasing. La administración de la soc8iead se otorga a un

fideicomisario, el que, como representante de los accionistas, se

encarga de cobrar los cánones al usuario por el uso del bien o bienes y

con el producto de ellos, deducidos los gastos, paga los intereses y el

capital invertido en las obligaciones. Terminada la operación, el bien

pasa a propiedad de la usuaria.

7.- MODALIDADES REGULADAS EN LA LEGISLACION PE RUANA.-

Apartándonos un tanto de aquellos que tienen la afición de cambiar las

cosas tempranamente, pensamos que el Decreto Legislativo 299,

interpretado creativamente, diferente a insensatamente, como diría un

recordado jurista nacional, permite que el leasing se muestre en nuestro

país con la mayoría de sus modalidades principales a las que hemos

hecho referencia en el presente capítulo, saber: leasing mobiliario,

inmobiliario, lease back (art.27º), leasing de naves (buques) o de

aeronaves (art.24º), etc.

Una modalidad muy interesante olvidada expresamente por esta Ley,

aunque puede acogerla sin más, es el leasing promocional, que, como

destacamos (supra, núm.31), ha demostrado ser un eficaz instrumento

operativo para la ejecución de una política de desarrollo en la áreas

económicamente deprimidas y especialmente dirigido a financiar el uso y,

eventualmente, la adquisición de bienes de capital a la pequeña y

mediana empresa. Le corresponde a COFIDE apoyar el crecimiento de

estos sectores productivos, y que mejor que a través del leasing

promocional.

Otra de igual importancia, aun cuando expresamente mencionada por la

Ley (art.15º) que no ha sido desarrollada, como se esperaba, es el




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leasing público de utilización, de reconocida efectividad en el

financiamiento de grandes proyectos de las corporaciones locales

norteamericanas, italianas y, en menor medida, españolas.

LAS CLAUSULAS GENERALES DEL LEASING

1.- GENERALIDADES

Si los Códigos del siglo pasado tenían como punto de partida el principio de la

autonomía de la voluntad para establecer, respecto de cada contrato, las

cláusulas que las partes consideraban convenientes a sus intereses, la realidad

nos enseña que muchos contratos, especialmente los denominados de

empresa, ya no se colocan “sulla tovola de lavoro” para hablar de ellos, discutir,

regatear hasta lograr componer o ajustar los varios e inicialmente opuestos o

por lo menos no convergentes intereses de las partes (623), tanto porque las

partes no tienen de hecho la misma capacidad para la discusión de la cláusula,

como porque carecen del tiempo necesario para este tipo de negociación,

denominada contratación en serie o en masa (Massenvertrag) (624).

Por ende desde hace algún tiempo vemos generalizada la costumbre

particularmente en las relaciones entre empresarios y consumidores que los

primeros tengan predispuesta las cláusulas del contrato y los segundos se

limiten a adherirse en algunos casos con ciertas alteraciones a esas cláusulas

que han sido preparadas con carácter general y abstracto (625). Esta

sustitución del contrato paritario negociado o individual por el de cláusulas

generales en determinados segmentos como el industrial o empresarial ha

necesitado de una cierta justificación que en un primer momento se encuentra

en el ahorro de costos.

REZZÓNICO estima que la preponderancia del contrato individual se ha ido

perdiendo y hoy es la situación inversa la dominante canalizándose el tráfico

negocial fundamentalmente a través de condiciones negociables generales. Se

trata pues de instrumentos de tal manera típicos que el cliente debe contar con

sus existencia tanto por su habitualidad como por su frecuencia. (629)

2.- DEFINICION DE CLÁUSULAS GENERALES

Condición negocial general o condiciones negociales generales, opina

RREZZÓNNICO es la estipulación cláusula o conjunto de ellas reguladoras de




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materias contractual preformuladas y establecidas por el estipulante sin

negociación particular concebidas con caracteres de generalidad abstracción

uniformidad y típica determinando una pluralidad de relaciones con

independencia de su extensión y características formales de estructura o

ubicación.

La “Ley general para la defensa de los consumidores uy usuarios”.

Ley 26/1984 del 19 de julio publicada el 25 del mismo mes define a las

condiciones generales como “el conjunto de las redactadas previa y

unilateralmente por una empresa o grupo de empresas para aplicarlas a todos

los contratos que aquella o éste celebren y cuya aplicación no puede evitar el

consumidor o usuario siempre que quiera obtener el bien o servicios de que se

trate.

Para el Código civil de 1984, “las cláusulas generales de contracción son

aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en

forma general y abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una

serie indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de

ellos” (art. 1392).

De la definición contenida en el citado Código podemos advertir que las

cláusulas generales de contratación comportan una declaración unilateral de

voluntad no sólo por que son unilaterales predispuestas sino también porque la

declaración no esta destinada a combinarse con una aceptación para dar lugar

así al surgimiento de un contrato.

Estas cláusulas en consecuencia no tienen carácter obligatorio per se. Tendrán

ese carácter en cambio cuando vengan incorporadas a una oferta contractual

es decir a una declaración unilateral receptica toda vez que ésta sí goza de tal

calidad en nuestro ordenamiento jurídico.

3.- NATURALEZA JURÍDICA

La teoría de la declaración de voluntad la teoría normativa y la contractual. En

torno a ellas se colocan las posiciones denominadas eclécticas.

3.1.- TEORÍA DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL




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Según REZZÓNICO la tesis del a declaración unilateral de la voluntad

fue presentada en Austria por SIEGEL a finales del siglo pasado aunque

RIEG niega la paternidad a dicho autor ya sea para situar las primeras

aplicaciones en KUNTZE, ya sea para afirmar que la tesis “estaba en el

aire” a mediados del siglo XIX. En Francia SALEILLES fue el máximo

representante introduciendo y difundiendo las teorías germanas

favorables a esta tesis.

Este “genial inventor de ideas jurídicas” se refiere tanto a

manifestaciones unilaterales de voluntad paralelas como a una solo

voluntad obrando como voluntad unilateral que dicta su ley no a un

individuo sino a una comunidad indeterminada así como a contratos con

carácter de ley colectiva aproximados mucho más a la ley que al

acuerdo de voluntades y al a adhesión de la voluntad a una ley que se le

propone.

Esta teoría que estima que las cláusulas generales constituyen fuente de

derecho esto es de derecho objetivo sea completando o sea

desplazando los preceptos legales al menos los de derecho dispositivo

se gestó y se desarrolló en la doctrina alemana al poco tiempo sanción

jurisprudencial.

3.2.- TEORÍA CONTRACTUAL

En la doctrina comprada cada vez con mayor nitidez se devela la

intención de fijar la esencia de las cláusulas generales en el contrato.

Considera que en definitiva las cláusulas generales sólo son fruto de la

autonomía de la voluntad de los particulares las cuales pueden originar

una disciplina contractual pero sin que tal disciplina la categoría de

derecho objetivo.

Las citadas cláusulas si bien contienen una regulación para una

generalidad de casos y para un número indeterminado de negocios

subraya LARENZ carecen de la validez normativa de la obligatoriedad

del derecho objetivo puesto que ni el empresario que las establece está

facultado para crear derecho ni se trata de un derecho consuetudinario




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pues les falta el requisito de la convicción jurídica predominante en la

comunidad. Las cláusulas generales sólo adquieren vigencia caso por

caso, cuando el cliente se somete a ellas. Mediante esta sumisión

llegan a ser formalmente derecho contractual que en el supuesto

concreto únicamente vincula a los contratantes y ello en base a su

acuerdo.

3.3.- OTRAS TEORIAS

Siguiendo a REZZÓNICO, dentro del primer rublo podemos considerar a

la teoría de la institución propuesta por HOURIOU y la de creación de

servicio o administración desarrollado por DEMOGUE. La primera parte

de la base que existen casos en que el acto jurídico no crea derechos

determinados, sino que instaura una situación permanente que más

adelante será fuente de derechos y obligaciones: se dice que se ha

creado una situación estable, susceptible de crear en el futuro relaciones

jurídico que no obstante puede experimentar variaciones.

La segunda estima que el contrato de adhesión crea una situación a la

vez más duradera y más flexibles (plus durable e plus souple) que la que

se producen en los contratos ordinarios: la mayor durabilidad significa un

estado de oferta permanente por parte del estipulante del empresario

que permite al adherente contar con un servicio.

Dentro del segundo rubro identificadas con la teoría normativa vienen la

de los “contratos normativos” (normenvertrage) de HUECK, que diseñó

varias categorías con particular inspiración en fenómenos económicos

asociativos que no encontraban correspondencia en el campo científico

de lo jurídico la del “derecho autocreado de la economía” propuesta por

GROSSMANN – DOERTH en una conferencia pronunciada en Freiburg

en 1993, según la cual “frente al derecho estatal se emplaza otro

derecho automático de la economía”.

Igualmente debemos hacer mención hacer a la “consideración

sociológica normativas desarrollada por RAISR la de las “normas

fácticas”, que considera que por medio de las condiciones generales se




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crean un orden para el tráfico negocial futuro el cual sociológicamente

considerado puede considerarse “orden fáctico” (tatsachliche ordnung):

la del “contrato estatuto” presentado por MEYER – CORDING que tiene

por base el contrato estatuto con parte obligacional y con parte

normativa y finalmente la de “normas con validez jurídica condicionada”

propiciada por HELM para quién las “condiciones generales en sustancia

tienen la función de reglas reguladoras del comportamiento y son como

tales normas jurídicas”.

4.- EL CONTROL DE LAS CLÁUSULAS GENERALES

Si es verdad que las cláusulas generales son necesarias y que su difusión en el

tráfico jurídico ha tenido como eje su finalidad de facilitar la contratación masiva

de bienes y servicios también las de aquellas que los empresarios

individualmente o a través de agrupaciones pueden cometer muchos abusos

por medio de ellas. Generalmente en las cláusulas generales los estipulantes

tienen previstas todas las vicisitudes del contrato lo que aprovechan para limitar

o exonerar su responsabilidad frente al adherente.

Sin embargo en otros casos especialmente cuando tal competencia no parece

o mejor non existe las cláusulas generales pueden ser vehículo para cometer

excesos dando lugar a las denominadas cláusulas vejatorias onerosas o

simplemente abusivas que son evidentemente írritas a un orden contractual

justo porque mientras concede todos los derechos al estipulante paralelamente

de los niega al adherente.

La doctrina no se quedó observando lo que pasaba a su alrededor y respondió

proponiendo inmediatamente varias formas para controlar sea a priori o a

posteriori la equidad en las relaciones contractuales sometidas a cláusulas

generales, las que se han reconducido a tres, a saber la legislativa, la

administrativa y la judicial.

4.1.- CONRTOL LEGISLATIVO

Este sistema donde el legislador toma la iniciativa de control de las

cláusulas generales, sea prohibiendo la inclusión de determinadas

cláusulas o prohibiendo que ellas deroguen normas dispositivas o

exigiendo su aprobación escrita etc. acoge dos formas: una por medio




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de leyes especiales: otra a través de normas generales contenidas

habitualmente en Códigos civiles.

4.2.- CONTROL ADMINISTRATIVO

La protección de los consumidores y de la competencia en relación con

las cláusulas generales ha motivado la creación de una administración

pública especializada con órganos colectivos o individuales que en

algunas legislaciones son protagonistas directas de ese control, en tanto

que en otros su inversión es meramente colateral.

4.3.- CONTROL JUDICIAL

El control judicial generalmente se realiza de dos maneras primera

interpretando estas cláusulas en caso de duda, contra el estipulante, es

decir, aplicando el conocido brocardo jurídico “indubio contra

stipulatorem”, segunda declarando inválidas determinadas cláusulas por

atentar entre otras razones contra la buena fe que debe presidir la

ejecución de todo contrato.

Los Estados Unidos de Norteamérica es todo un ejemplo dentro de este

sistema pues tiene el mérito que el control de la contratación standard es

casi exclusivamente jurisprudencial, habiendo sido los jueces quienes

desarrollando los principios generales del sistema han logrado articular

ciertas doctrinas como la relativa a los derechos inherentes a la

prestación de servicios públicos (duty of public service) o la referente a

las correcciones que debe sufrir el contrato en caso de desigualdad en

las posiciones de las partes (inequality of bargainig power), que

representa un considerable esfuerzo de adaptación de los genéricos

postulados de la justicia contractual a la compleja organización del

tráfico económico contemporáneo.

4.4.- SISTEMA ADOPTADO EN EL PERU

El Código civil apoyado en el Proyecto de Código civil holandés la

Standard Contracts Law de Israel Ley 5725/1954, y ek Código civil

Italiano de 1942, se inclina por la tendencia de controlar el contenido del

contrato, cambiando a tal fin los mecanismos de control legislativo sobre




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aquellos contratos por adhesión a cláusulas generales para ser

incorporadas a las ofertas (arts. 1393, 1394 y 1396; y finalmente el

control judicial dándole la facultad al juez de interpretar el contrato en

contra del en contra del presidente esto es de aplicar el principio indubio

contra stipulatorem. Nuestro legislador civil tuvo una visión errada del

problema. Se produjo más de un poder económico supuestamente

abusivo que de cuidar la existencia de mecanismos adecuados de

transmisión de información a los consumidores.

5.- LAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN LOS

CONTRATOS DE LEASING

Cláusulas de exoneración, dice STOCKAR, son todas aquellas introducidas por

el empresario en los contratos standard en la cuales son desviación de los

riesgos relacionados con el contrato concluido (riesgos de responsabilidad) y

en apartamiento del derecho dispositivo, dichos riesgos se cargan total o

parcialmente sobre el cliente y a favor del empresario.

La doctrina al tratar las cláusulas de exoneración de responsabilidad se han

preocupado de trazar una línea entre varias posibilidades. Distinguen así: a) la

cláusula de no responsabilidad plena, por la cual se conviene por adelantado

que una de las partes no será responsable por tal o cual daño causado en

éstas o en aquellas condiciones: b) la cláusula de responsabilidad atenuada

que limita la responsabilidad hasta un determinado punto: c) la cláusula de

responsabilidad abreviada que circunscribe la responsabilidad centro de un

cierto plazo: d) la cláusula penal en la cual se conviene detalladamente en un

tanto alzado la cuantía de la reparación.

6.- ANÁLISIS DE ALGUNAS CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN

6.1.- POR FALTA DE ENTREGA DEL BIEN EN EL LUGAR Y F ECHA

CONVENIDOS O POR ENTREGA DE BIENES DISTINTOS A LOS

PREVISTOS EN EL CONTRATO

A nuestro juicio si el proveedor no entrega los bienes en el lugar y fecha

convenidos por dolo o culpa inexcusable de la empresa de leasing no

cabe duda que esta cláusula es nula, por aplicación del art. 1328 del

Código civil. Igual suerte corre si el proveedor entrega por encargo de la




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empresa de leasing, bienes que se ajusten a las especificaciones

técnicas hechas por la usuaria. Esta en el “Acta de Recepción” debe

dejar expresa constancia de su inconformidad con dichos bienes. Si la

situación usuaria tiene el derecho de uso de un bien, ¿quién tiene la

obligación de ceder tal uso?. Indudablemente, la empresa de leasing

está a su vez tiene el derecho de percibir un canon por el uso del bien y

la usuaria tiene la obligación de pagar dicho canon. Si la empresa de

leasing no cumple con su prestación, que es su obligación primaria, mal

puede esperar una contraprestación como derecho; si no va ser

entregado el bien a la usuaria, si va a serlo con un importante retraso o

el bien va a ser distinto al acordado con la empresa de leasing es

injustificadamente lesivo para la usuaria impedirle que, al menos pueda

desvincularse del contrato de leasing.

En consecuencia creemos atendible en alguna medida los argumentos

de la doctrina española que niega validez a esta cláusula, toda vez que

como subraya SÁNCHEZ MIGUEL, la irresponsabilidad de la empresa

de leasing que se recoge en las condiciones generales puedes

considerarse limitada a los supuestos de defectos o vicios en el bien

pero en ningún caso podrá hacerse extensiva a la falta de entrega del

bien ya que supondrá el incumplimiento del contrato de leasing al ser la

obligación principal de la empresa concedente de la deriva la

contrapartida de la usuaria el pago del canon.

6.2.- EN CASOS DE EVICCIÓN Y DE VICIOS OCULTOS DE LOS

BIENES EN LEASING

La mayor parte del a doctrina que ha tratado el tema se pronuncia por su

validez pues estima que la traslación de riesgos o responsabilidades en

estos casos instituye una de las características esenciales del leasing,

que se justifica por la vocación financiera y técnica de éste al tiempo que

se supone una derogación justificable de las normas generales en

materia de arrendamiento, efectuada al amparo de la libertad de pactos.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 1489 del C.c. nos inclinamos

por la validez de estas cláusulas de exoneración de la empresa de

leasing tanto en el supuesto de eviccción es decir cuando la usuaria es




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privada total o parcialmente de su derecho de uso del bien en virtud de

resolución judicial o administrativa y por razón de un derecho de tercero,

anterior a la transferencia, como en el caso de vicios o defectos ocultos

esto es cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el

transferente, disminuyendo su valor o lo hagan inservible para el fin

deseado.

Estas cláusulas debemos subrayar, son válidas en la medida que la

empresa de leasing cede a la usuaria todas las acciones a que tiene

derecho como compradora permitiéndole de esta manera subrogarse en

la posición de aquella para dirigirse directamente contra la proveedora,

sea por vicios ocultos o por evicción. La usuaria entonces podrá

reclamar al proveedor del bien primitivo vendedor, en los mismos

términos en que fuese hecho por la empresa de leasing en virtud de la

subrogación pactada. La subrogación a favor de la empresa usuaria

debe llevar consigo todas las acciones y garantías del derecho

transmitido tal como lo prescribe el art. 1262 del Código civil.

La validez y la subsistencia del contrato de leasing debe depender del

hecho que la usuaria pueda utilizar el bien en los términos pactados, si

esto no es posible el contrato se debe resolver eximiéndose a la usuaria

del pago de los cánones futuros por falta de causa onerosa suficiente y

por infracción del principio de equivalencia de las prestaciones.

6.3.- POR RIESGOS DE DETERIORO O PERECIMIENTO FORTUITO

DEL BIEN EN LEASING

Según el art. 1138 inc. 5 del Código civil “si el bien se pierde sin culpa de

las partes la obligación del deudor queda resuelta con pérdida del

derecho a la contraprestación si la hubiere”. Igualmente el art. 1618 del

Código civil establece “el arrendatario no es responsable por la pérdida o

deterioro del bien, si ello ocurre por causa no imputable a él”. Las

soluciones que contienen los preceptos citados están en consonancia

con la causa onerosa del contrato de leasing pues el pago del canon,

como contraprestación de la usuaria encuentra su causa, precisamente

en el uso de los bienes que es la prestación de la concedente. En efecto




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al no poder explotar los bienes la usuaria carecería de causa la

exigencia del pago de los cánones.

Con ánimo de solucionar el problema en las cláusulas generales de los

contratos de leasing se prevé la cobertura de los bienes a través de una

póliza de seguro a nombre de la empresa de leasing como beneficiaria la

cual permite la reposición del bien perdido por caso fortuito evitando que

se mantenga a la usuaria obligada injustamente al pago de su

correspondencia contraprestación sin tener el uso del bien. Por ende

mientras no se produzca la reposición del bien, por el contrario esos

cánones vencidos y no pagados deben ser objetos de una refinanciación

ganando en efecto tanto la una como la otra.

7.- PANORAMA JURSPRUDENCIAL

La exoneración de la concedente por los riesgos concernientes al

desenvolvimiento de la relación y la utilización del bien, está justificada sobre la

base de la rutela del interés de la empresa de leasing que adquiere el bien por

indicación del a usuaria. Según esto la empresa usuaria no debe suspender el

pago de los cánones no demandar a la concedente la resolución del contrato

por vicios del bien, resulta inaplicable entonces el art. 1579 del C.c según el

cual “el pacto por el que se excluye o se limita la responsabilidad el goce del

bien”, ya que la ratio iuris que está en la base del contrato de leasing es

diferente de aquella del contrato de arrendamiento. En consecuencia es válida

la renuncia a la acción de resolución del contrato de leasing por inidoneidad

absoluta del bien para el uso.

El tribunal de Parma a su turno también ha reconocido la validez de esta

cláusula apoyado en que “la relación contractual de leasing está basada en un

financiamiento con garantía, que es la propiedad del bien a cargo de la

concedente y en que éste permanece extraño a la individualización del bien

efectuada por el usuario en consideración a sus particulares exigencias.

Animada en no dejar desamparada a la justicia la jurisprudencia le he

reconocido algunos derechos como aquel de accionar contra el proveedor y

demandar la indemnización por daños y perjuicios, empero le ha negado el




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derecho de solicitar al proveedor o al concedente la resolución del contrato de

compraventa por no ser parte en la relación contractual ni siquiera puede

solicitarla en caso de evicción del bien.

Se han pronunciado en contraste con las decisiones ancladas. algunas otras

sentencias que legitiman a la usuaria para demandar la resolución del contrato

de compraventa en casos que el bien dado en leasing presente vicios que no

permitan destinarlos a su finalidad; pero, dejando claro, que la resolución del

contrato no lo exonera del cumplimiento de sus obligaciones nacidas del

contrato de leasing.

Con relación a la hipótesis de perecimiento o pérdida del bien. igualmente.

valen las consideraciones anotadas, en el sentido Que las cláusulas las de

exoneración son validas para la jurisprudencia, incluso cuando el bien perece

por caso fortuito: en consecuencia, ja usuaria no tiene derecho a la devolución

o reembolso de los cánones pagados.

Tal reconocimiento, igualmente, tienen las cláusulas que colocan a cargo de la

usuaria la responsabilidad por los daños provocados a terceros con los bienes

en leasing. En el caso de leasing de vehículos, se dice _que es el usuario el

único llamado a responder por los daños derivados de la circulación del mismo,

no extendiéndose la responsabilidad por tales daños a quien tenga la titularidad

sólo forma] de él, como es el caso de la empresa de leasing.

Este firme temperamento jurisprudencial sin embargo se torna oscilante en los

casos en los cuales el bien dado en leasing sido robado. En efecto, se

considera que cuando un vehículo en leasing ha sido robado, el contrato se

resuelve por imposibilidad sobreviviente de la prestación; pero si la. usuaria ha

cumplido con asegurar el vehículo, no está obligada a resarcir a la empresa de

leasing el daño ulterior respecto a la cantidad prevista en la póliza de seguros:

en cambio, si lo está por el daño no cubierto por el contrato de seguro, el cual,

pues, debe ser resarcido por ella.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

1.- GENERALIDADES




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Como cualquier contrato de los de la categoría de cambio, EL Leasing es

generador de derechos y obligaciones para ambas partes contractuales. es

decir, se devela una relación de reciprocidad donde la obligación de una será el

derecho de la otra, y a la inversa. Si esto es así, entonces, atendamos primero

las obligaciones de la empresa de leasing.

2.- OBLIGACIONES DE LA EMPRESA LEASING

Aunque por lo general la empresa de leasing acostumbra, a través de las

cláusulas generales que contiene el contrato, exonerarse de sus obligaciones,

creemos que a ella le corresponde las siguientes:

a. Adquirir los bienes solicitados por la empresa usuaria, siguiendo las

especificaciones técnicas y del proveedor designado por ella. Esta

obligación es natural e inmediata que surge de la firma del contrato de

leasing, pues con el cumplimiento de ella la empresa financiera pone en

ejecución el contrato. La empresa de leasing. en efecto, debe adquirir la

propiedad del bien, no la mera tenencia, ya que el contrato de Leasing,

como hemos venido explicando, otorga a la usuaria. Junto a otras

alternativas, una opción de compra, la cual para hacerla efectiva la

empresa concedente necesita tener la facultad de disposición total del

bien.

b. Entregar o poner a disposición de la usuaria los bienes indicados en el

contrato de leasing. Esta obligación, considerada por algunos como

principal de la empresa de leasing (679), viene en estricta conexión con

la anterior. Es usual o característica de este tipo de operaciones que la

entrega de los bienes sea hecha en forma directa por el proveedor en el

lugar donde están las instalaciones de la empresa usuaria, jaque, por

acuerdo con la empresa de leasing, tiene la obligación de recibir los

bienes, verificar si ellos se ajustan a las especificaciones técnicas.

La inexistencia de defectos o fallas, su correcta instalación y puesta en

Funcionamiento, levantando, en efecto- el “Acta de recepción»

respectiva en la que consta su conformidad o no.

c. Mantener a la usuaria en el goce de los bienes, respetando el lugar,

forma y demás cláusulas contenidas en el contrato. Esta obligación es

básica para entender aquella regla de oro del leasing, a saber: «el bien

se paga solo». Si no fuera así, ¿qué justificaría el pago de la




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contraprestación por el uso, si éste, como prestación de la empresa de

leasing, no se tiene? Creemos que nada. La empresa de leasing,

entonces, para tener derecho al pago del canon, tiene que cumplir con

esta su obligación.

d. Pactar con la empresa proveedora o suministradora del bien la facultad

para que la usuaria pueda ejercitar directamente, en su propio interés,

todos los derechos y las acciones derivadas del contrato estipulado entre

la proveedora y la empresa de leasing.

e. Sustituir el bien por otro más moderno tecnológicamente. Antes de la

expiración del plazo contractual, si así" se ha establecido en el contrato.

f. Respetar la opción de compra a favor de la usuaria tanto respecto al

valor residual pactado como al plazo concedido.

3.- DERECHOS DE LA EMPRESA LEASING.

Los derechos de cada una de las partes se engendran en las obligaciones

asumidas en el contrato por cada una de ella, recíprocamente. En efecto, se le

reconoce a ala empresa de leasing entre otros los siguientes derechos:

a) Señalar las características de los bienes de materia del leasing y elegor el

proveedor de los mismos.

b) Usar los bienes con las limitaciones previstas en el contrato.

c) Exigir la cesión de las acciones a que nene derecho la empresa de leasing.

como compradora de los bienes, para ejercerlos contra el proveedor en

caso de vicios v danos de los bienes.

d) Solicitar la intervención de la empresa de leasing en todas aquellas

circunstancia? en que no pueda ser sustituida y por los que se experimenta

algún daño o perjuicio en el patrimonio de la usuaria o en sus legitimo

intereses.

e) Gozar de todos los derechos y ventajas, como si fuera propietaria. a efectos

de sus relaciones contractuales con el Estado. empresas de derecho

público, empresas estatales de derecho privado y las empresas sometidas a

los reglamentos especiales.

f) Adquirir el bien o bienes, si se estima conveniente, por el solo pago del

valor .residual convenido anticipadamente.




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g) Sustituir el bien dado en leasing; por otro mas moderno, antes de cumplido

el plazo contractual, si el contrato de leasing contiene la «cláusula de

corrección al progreso».

TERMINACION DEL CONTRATO

1.- GENERALIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres fases o momentos

principales, a saber: generación, perfección y consumación; es decir, como

todo en la vida tiene un principio y un fin.

Los momentos de perfección y consumación son fundamentales, pues el

primero significa que el contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el

segundo supone que Las obligaciones contractuales, nacidas del contrato, se

han extinguido por un normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza normalmente a la expiración dei

plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o más meses, según lo hayan

establecido las panes. Sin embargo, aparte del cumplimiento del plazo, existen

algunas situaciones, unas previstas expresamente en el contrato, otras no. que

determinan la terminación anticipada del vinculo jurídico entre la empresa de

leasing y la usuaria

2.- TERMINACIÓN NORMAL

El leasing ordinariamente reserva para el final del plazo algunos de sus rasgos

típicos en beneficio de la empresa usuaria, como aquel que le permite, a su

sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas siguientes

Devolver el bien. celebrar nuevo contrato por el pago de una contraprestación

menor. sustituir el bien por otro más moderno o adquirir el bien, haciendo

efectiva la opción de que goza por haberse pactado así en el contrato,

2.1- OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de opción de compra, es

la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la decisión.

Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio cuando

el valor residual establecido es. por ejemplo, de 30% del valor de




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adquisición del bien, más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar

o un nuevo sol, como acostumbran algunas empresas de leasing en

nuestro medio.

Tal como indicáramos en su momento. La presencia de la cláusula de

opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del

contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera

su propia función queda configurada. Decimos esencial su presencia, no

su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la

compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria. mas no una

obligación.

2.2. DEVOLUCIÓN DEL BIEN

La segunda alternativa que le brinda el leasing a la usuaria es la de

devolver el bien a la empresa de leasing una vez cumplido el plazo

estipulado. Se traía, pues. de una consecuencia lógica y natural de la

terminación de la relación contractual.

Sin embargo, esta devolución del bien a diferencia de otros contratos.

presenta algunos matices en el leasing. Se acostumbra, por ejemplo.

estipular Que en caso de devolución del bien la empresa de leasing lo

venderá al mejor postor. El producto o precio obtenido de esa venia se

compara con el valor residual fijado en el propio contrato y la diferencia

será a favor o a cargo de la usuaria; es decir, si el precio de venta es

mayor que el valor residual, el excedente es reembolsado a la usuaria;

en cambio, si es menor, la usuaria está en la obligación de hacer

efectiva la diferencia. La intención de la empresa de leasing, como se

puede advertir no es recobrar el bien. como algunos piensan, sino

procurarse el pago del valor residual pactado, el que podrá venir del

ejercicio de la opción de compra por la usuaria o de la venta del bien a

un tercero o, mejor, como hemos visto, del precio de re adquisición

pactado con la proveedora. Es más. Se dice que a la empresa de leasing

no le interesa una eventual ganancia que pueda obtener de la venta del

bien por encima del valor residual, pues su objeto social o negocio no




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con la compraventa de bienes, sino el financiamiento del uso y eventual,

adquisición de los bienes por las empresas.

2.3. PRÓROGA DEL CONTRATO

La tercera de las alternativas que los contratos de Leasing contienen en

favor de la usuaria, es la prórroga del contrato por un nuevo plazo,

variando las condiciones del mismo.

Esta prórroga, a diferencia de la opción de compra que presenta

caracteres similares en la mayor parte de los contratos de leasing, ofrece

una variada gama de posibilidades. En algunos, el mismo contrato

establece las condiciones de plazo y precio que habrían de regir en el

supuesto de decidirse por su prórroga; otros, prevén solamente la

posibilidad de prórroga, indicando que las partes, en su momento,

acordarán las nuevas condiciones del contrato, antes de hablar de

continuación o prórroga del contrato, es mejor hacer mención de la

celebración de un nuevo negocio, en el cual el canon será mal reducido

por tener el bien solo el valor residual que se había establecido para la

opción de compra en el contrato, que es el único valor patrimonial no

recuperado por la empresa de leasing.

En términos económicos, el bien igualmente ha variado, pues no

obstante ser físicamente idéntico, su función dentro del proceso

productivo será diferente por ser una característica suya la depreciación

y por lo tamo su nivel de rentabilidad durante el término residual es más

bajo que durante e] término inicial. Por esta razón, el consentimiento de

los contratantes tampoco es igual, ya que la sociedad de leasing en el

nuevo contraído no busca la recuperación de la inversión por cuanto la

amortización se ha logrado casi totalmente, sino que espera la obtención

de un valor residual más unas ganancias adicionales; de otro lado. el

usuario ya no es impulsado por la utilidad rendida por un equipo nuevo

sino la propia de un bien deteriorado por su uso normal.

2.4. SUSTITUCIÓN DEL BIEN




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El leasing por ser un contrato a medida, es decir, un contrato flexible y

adaptable a las necesidades financieras de las empresas del sector

productivo, concede una alternativa adicional a las enunciadas en

beneficio de la usuaria: la sustitución del bien por otro mas moderno

antes dé la expiración del plazo contractual.

La inclusión de esta cláusula en los contratos de leasing, conocida como

custodia de correlación al progreso», hace que este se muestre como

tal, esto es, como un eficiente instrumento financiero para enfrentar la

obsolescencia prematura de los bienes dados en leasing;. Si esto no

fuera posible, la usuaria tendría que asumir el riesgo en su totalidad.

aunque atenuado por el hecho de su menor duración de los contratos de

leasing respecto a la vida útil del bien .

3.- TERMINACION ANTICIPADA.

Aparte de la terminación normal del contrato por cumplimiento del plazo y

decidido por cualquiera de las alternativas que brinda el leasing. pueden existir

casos en los que ¡a relación contractual termina prematuramente. es decir,

antes de expirar dicho plazo. Las causales que ordinariamente provocan la

ineficacia del negocio son circunstancias, hechos o comportamientos

sobrevivientes a su celebración. Hablamos de ineficacia, antes que de

invalidez, porque entendemos que ambas nociones operan en planos diversos

y se fundamentan en razones distintas.

Invalido es el acto defectuoso u viciado en el supuesto de hecho; ineficaz, en

sentido estricto, es e! negocio donde están en regla todos los elementos

esenciales y los presupuestos exigidos por el ordenamiento Jurídico, pero

donde por oirás circunstancias se impide, suspende o elimina la eficacia.

Ineficacia, que etimológicamente supone la no producción de efectos es un

concepto jurídico más amplio, el cual abarca diversas situaciones en las que

los actos carecen de vigor, fuerza o eficiencia para lograr sus efectos- Dentro

de esas situaciones queda incluida la nulidad o invalidez, de manera que la

ineficacia tiene un alcance genera! que comprende también otros supuestos de

ineficiencia corno los de caducidad. rescisión, resolución, revocación, etc.




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3.1.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO

De entre las posibles causales de terminación anticipada del leasing. la

resolución del contrato es la que ha merecido mayor atención de la

doctrina y jurisprudencia comparadas. Resolución, significa la extinción

de un vínculo contractual válido como consecuencia de un evento

sobrevenido, o de un hecho (objetivo) nuevo, o un comportamiento de la

contraparte, posterior a la formación del contrato. que de un modo altere

las relaciones entre las partes tal como le habían constituido

originalmente o perturbe el normal desarrollo (ejecución del contrato, de

manera que éste no pueda continuar existiendo, porque se ha

modificado, o en absoluto se ha rolo. aquella composición de intereses

cuya expresión constituye el contrato, y a la cual las parles han hecho

referencia al celebrarlo.

Las cláusulas generales que conforman el contenido del leasing suelen

considerar un conjunto de supuestos de incumplimiento de la usuaria,

más no de la empresa concédeme del bien. Podemos anotar como

cliché las siguientes:

a) Falta de pago de dos o más cuotas consecutivas;

b) No concertar v mantener los seguros establecidos en el contrato a

favor de la empresa de leasing,

c) Incumplimiento de las garantías;

d) El hecho que la usuaria se encuentre en situación de insolvencia,

suspensión o cesación de la actividad, o amenaza que esto ocurra.

e) Confiscación, embargo, ejecución de garantías o cualquier otra

circunstancia que afecte la propiedad de] bien;

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones, si la] incumplimiento

no es subsanado dentro del plazo establecido por la empresa de leasing.

Si alguno de estos supuestos se produce, la concedente puede realizar

por cuenta de la usuaria todo lo que sea razonable para remediar ese

incumplimiento, ejercitando posteriormente acción de reembolso contra

ella para cobrar lodos los gastos, incluidas las costas judiciales. Además,

de conformidad al art. 1428 del Código civil podrá decidir entre: solicitar

el pago inmediato de los cánones impagos, más los intereses




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moratorios, o resolver el contrato. En ambos casos, la norma les faculta

a solicitar los danos y perjuicios.

Al amparo del art. 90. párrafo 2°, la empresa de le asing puede solicitar la

resolución del contrato por falta de pago de dos o más cuotas

consecutivas o el atraso del pago en más de dos meses. Cuando en el

contrato no se haya pactado la resolución automática y sin necesidad de

declaración judicial previa, la empresa de leasing puede demandar por la

Vía de ejecución la resolución del contrato, en concordancia con lo

normado en el Capítulo II del Titulo V del Código procesal civil, en

cuanto le sea aplicable, sin perjuicio de accionar por la misma vía y de

acuerdo al trámite correspondiente, por el pago de las cuotas vencidas,

sus intereses. costos, castos y demás obligaciones derivadas del

contrato (art. 27° del Dec. Leg. 299).

3.2.- RESOLUCIÓN EXPRESA DEL CONTRATO

La cláusula resolutoria expresa es la estipulación por medio de cual una

de las partes o ambas se reservan el derecho de resolver el contrato por

incumplimiento de la otra parte contractual.

Según la más autorizada doctrina, para que surta efecto esta cláusula se

debe indicar con toda precisión la obligación u obligaciones cuyo

incumplimiento facultará a la otra parte a resolver la resolución

contractual.

En nuestro país los contratos de leasing, siguiendo la práctica de los

países europeos líderes en este negocio de financiamiento, por norma

contienen esta cláusula en favor de la empresa concédeme, la que si

decide resolver el contrato en base a esta cláusula, debe comunicárselo

a la usuaria notarialmente. Para la recuperación del bien y cobro de los

cánones impagos se aplica el procedimiento establecido en el arl. 12°.

Cabe recordar, por ultimo que los contratos de leasing ordinariamente

incluyen una cláusula general señalando que «...en caso que la empresa

de leasing opte por la resolución del contrato, la usuaria deberá abonar




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todos los cánones que restan hasta la expiración del Plazo establecido y

además, en concepto de perjuicios, pero no con carácter de cláusula

penal, un equivalente a dos cánones». Respecto a la posibilidad de

resolución del contrato con devolución del bien en cuanto a la obligación

de la usuaria de pagar en todo o en parte los cánones pendientes estima

que no es justo que el concedente, además de la restitución del bien.

perciba todos los cánones pactados, el resarcimiento por los danos

causados y. eventualmente. la cantidad que logre por vender el bien o

darlo nuevamente en leasing a un tercero.

VENTAJAS E INCONVENIENTES

1.- GENERALIDADES

Otro de los tópicos que ha merecido importante atención de la doctrina, es

el de las ventajas e inconvenientes que ofrece este medio de

financiamiento. Así, para resolver varios de los muchos problemas

jurídicos que plantea el Leasing. tanto la doctrina como la jurisprudencia

han tenido presentes las ventajas que proporciona es la institución a la

empresas usuarias.

Planteadas estas breves consideraciones, nos permitiremos resumir las

principales ventajas c inconvenientes que la doctrina le concede al

contrato de leasing, en función de los distintos sujeto? Que intervienen la

operación, a saber: la empresa de leasing, la empresa usuaria y el

Fabricante o proveedor.

2.- VENTAJAS

La literatura publicitaria, promovida por las empresas autorizadas a operar

en leasing, ofrece con frecuencia presuntas ventajas que al final resultan

ilusorias. Sin embargo, muchas son las ventajas que el leasing en

realidad, brinda a las empresas necesitadas de capitales para adquirir

modernos bienes de capital que les permita obtener una mayor

productividad, intentando, en efecto, ingresar a competir con sus

productos en el mercado nacional o internacional.

2.1. PARA LA EMPRESA USUARIA




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La doctrina, tanto económica como jurídica y la jurisprudencia

coinciden en presentar entre las ventajas más destacables del

leasing para las empresas usuarias a las siguientes:

a. Financiación del cien por ciento de la inversión

Generalmente cuando una empresa obtiene un crédito, sea

de una entidad bancaria o financiera para la compra de un

bien, éste, en el mejor de los casos, alcanza a cubrir a lo

mucho el 80% del valor total del bien dando lugar que el

20% o 30% restante sea cubierto con recursos propios de

la empresa.

El leasing no presenta estos inconvenientes, pues la

empresa usuaria con este sistema puede obtener el uso

del bien que necesita sin necesidad de disponer del capital

requerido para la adquisición. Además, una vez instalado y

en funcionamiento, el mismo bien será que se autofinancie

con los mayores ingresos que se obtenga con su

utilización.

b. Flexibilidad

Como bien se ha dicho, esta ventaja le permite a la

empresa usuaria, más que cualquier otra forma financiera,

adaptarse a la vida económica del bien, en el sentido de

que ella. al establecer el plazo duración del contrato,

intentará utilizar el bien dado en leasing solamente en el

periodo en que éste ofrezca una productividad más

elevada.

La flexibilidad con la que el leasing se presenta, sin

parangón con otras del sistema financiero, es tanto

respecto a ¡as características del bien, que es a elección y

satisfacción de la usuaria, como a las condiciones de pago,

ya que le permite establecer sus pagos en función de su

flujo de caja y, de acuerdo con ellos, fijar el plazo del

leasing.




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La flexibilidad en el leasing es tal que éste. Comúnmente,

es descrito como un medio de financiación individualizado o

personalizado, es una «financiación a medida».

c. Protege contra la inflación

En opinión de VIDAL BLANCO, el leasing es una manera

de protegerse contra la inflación por cuanto que el uso del

bien se obtiene inmediatamente a cambio de] pago de unos

cánones fijados en el momento de la firma de] contrato e

inamovibles durante el plazo contractual, lo que se traduce

en unos costes fijos que serán satisfechos con ganancias

futuras y en términos monetarios fijos cuyo costo real va

descendiendo con los años, siempre que las cuotas no

estén indexadas.

d. Elimina el riesgo de obsolescencia

La transferencia del riesgo de obsolescencia a la empresa

de leasing Fue en sus inicios efectivamente una ventaja;

pero ella, posteriormente, fue diluyéndose debido a que el

leasing se mostraba irrevocable durante el plazo

contractual inicial, independientemente a que el bien siga

siendo útil o no a la empresa usuaria.

Ahora el leasing, echando mano a su reconocida

flexibilidad y adaptabilidad a las condiciones cambiantes

del mercado, ha reivindicado para si esta ventaja. En

efecto, las empresas de leasing, actualmente, para seguir

brindando a sus clientes una «financiación a medida»,

influyen dentro de las cláusulas generales una denominada

«Cláusula de corrección al progreso», que permite a la

usuaria sustituir el bien antes de la expiración del plazo

contractual, por otros más modernos.

e. Celeridad

Ordinariamente se dice que las operaciones de crédito se

caracterizan por una evidente lentitud y por estar




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sometidas, la mayoría de veces a determinadas normas

preestablecidas que tienden a garantizar el futuro

préstamo, exigiendo entonces avales bancarios, fianzas,

hipotecas y, en ciertas oportunidades, se exige una

determinada cantidad de recursos propios en la futura

prestataria, todo lo cual ocasiona un retraso en la operación

y, además, la conviene en excesivamente onerosa, no sólo

por los gastos que la obtención de estas garantías implica,

sino también por la limitación de sus posibilidades de

obtención de nuevos créditos.

La práctica negocial del leasing nos enseña, en cambio,

que una de las principales ventajas es, precisamente, su

rapidez con la que se evalúan o aprueban las operaciones,

lo que nos lleva a suponer un ahorro de tiempo y costos

que, algunas veces, la usuaria no valora- Esta rapidez

quizá tenga una razón suficiente: la propiedad del bien, que

como sabemos, pertenece a la empresa de leasing.

f. Los cánones son gasto deducible

Uno de los principales atractivos tributarios que ofrece el

leasing respecto a las cuotas periódicas de pago. Es

considerarlas como gasto de explotación y, en efecto,

deducibles para fines de la determinación de la renta

imponible. Esta circunstancia facilita un proceso de

amortización acelerada y, al mismo tiempo, una

disminución de las obligaciones impositivas al afectar la

base imponible del impuesto a la Renta.

El hecho de cargar los cánones de leasing a cuenta de

gastos deducibles para efectos impositivos, traslada a la

usuaria el beneficio tributario de una depreciación

acelerada sobre los bienes dados en leasing.

El leasing, pues, no es una deuda, aun cuando si un gasto

operacional, lo que genera una mayor solidez del balance

al permanecer inalterados los índices financieros de




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endeudamiento y liquidez. De esta forma. se obtiene un

régimen impositivo más ventajoso que si hubiera comprado

el equipo a crédito, en cuyo caso solamente podría deducir

los intereses y los gastos.

g. Evita los impuestos a la evaluación de activos f ijos , a la

capitalización del excedente de revaluación y,

posteriormente, al patrimonio, si los hubiere, toda vez que,

mientras dure el plazo contractual inicial, el bien no es de

propiedad de la usuaria. Si no de la empresa de leasing.

h. Al comprar los bienes al contado , la empresa de leasing

generalmente obtiene mejores condiciones de las que

podría conseguir una empresa usuaria por su propia

cuenta.

i. No permiten perderse los regímenes especiales de

tributación que pudiera favorecer a las empresas usuarias,

en el caso de bienes importados para ser otorgados en

leasing.

j. Simplifica los procesos administrativos contab les , al

evitar a la empresa el cálculo de la depreciación y la

evaluación de activos fijos.

2.2.- PARA LA EMPRESA DE LEASING

La principal ventaja que tiene la empresa de leasing es, pues, el propio

leasing como actividad constitutiva de empresas, es decir, como medio

de financiamiento alternativo a los tradicionales.

Puntualizando un tanto, debemos decir que una de las mayores

ventajas de este medio financiero para la empresa de leasing es el

peculiar sistema de garantía que le acompaña: la propiedad del bien,

que en todo caso pertenece a la empresa de leasing, y que esta puede

recuperar en caso de incumplimiento de la usuaria o cuando el plazo

contractual termina sin haberse ejercitado las opciones




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correspondientes. Esta propiedad no se verá afectada, tampoco, por

procesos concúrsales o por cualquier otro evento que pueda afectar a

la usuaria o a sus bienes.

Otra de las ventajas que se le reconoce a la empresa de leasing esta

en relación con las cláusulas generales que contiene el contrato, las

cuales tienden a garantizar los derechos de la financiera, en desmedro

de los de la usuaria. Entre ellas, mención aparte tienen las «cláusulas

de exoneración de responsabilidad» en lo que se refiere a la entrega y

buen funcionamiento del bien. Lo que ha hecho decir a CUESTA que la

sociedad de leasing no asume ninguna de las cargas ni de los riesgos

que permiten atribuir a quién los soporta en condición de propietario.

3.3. PARA LA EMPRESA PROVEEDORA

Las ventajas que ofrece el leasing a las empresas proveedoras son

fundamentalmente dos: primera, brindarle una fórmula adicional de

financiación a sus ventas; y segunda, permitirle el cobro al contado del

precio de los bienes.

El proveedor encuentra, entonces, en el leasing una alternativa

adicional. De poco impórtame, para incrementar el volumen de sus

ventas y ampliar el mercado de sus productos. Esta consiste

fundamentalmente en ofrecer a sus clientes o potenciales clientes,

junto a la venta al contado o a plazos. Un canal de financiamiento

interesante; el leasing. Es el caso. Por citar un ejemplo, de la empresa

Daewoo que, de acuerdo con el Banco de Comercio, brinda una

alternativa adicional para la adquisición de su línea de automóviles.

El fabricante o proveedor cobra al contado el bien o bienes que vende

a la empresa de leasing, rompiendo así el circulo vicioso de tipo

financiero en que se encuentra encerrado el binomio comprador -

vendedor, el cual radica en que el comprador pide plazos cada día más

largos y el vendedor no tiene capacidad financiera para otorgárselos.

4.- INCONVENIENTES




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Las desventajas o mejor, los inconvenientes.

4.1. PARA LA EMPRESA USUARIA

a. Desde la óptica de la usuaria se ha considerado e] costo

financiero como uno de los mayores inconvenientes del

leasing en comparación con otras formas de financiamiento.

De esto llenen un gran porcentaje de culpa las empresas de

leasing. Antes, podría haberse justificado el alto costo por la

ahora, con la posibilidad de captar fondos del ahorro privado,

a través de los denominados «bonos de arrendamiento

financiero», para aplicarlos a financiar las operaciones de

leasing, creemos que no debe suceder eso.

Este elevado coste del leasing, pasa a segundo piano cuando

se le presentan al empresario ocasiones que no debe dejar

pasar, momentos en los cuales su intervención es de

imperiosa necesidad. Lo único que importa es que los

ingresos sean superiores a los gastos y que la empresa

progrese; con esta mentalidad es como debe considerarse la

relativa carestía del leasing.

b. El carácter irresoluble que tiene el contrato de leasing, que

implica para ambas partes un compromiso definitivo durante

un determinado período, en el cual la usuaria está obligada al

pago del canon pactado con independencia de las dificultades

financieras por las que atraviese, la obsolescencia del bien o

que éste haya dejado de utilizarse por cualquier razón.

c. En el caso de bienes sujetos a rápido cambio tecnológico, la

usuaria corre el riesgo que el bien se tome obsoleto antes del

plazo estipulado, perdiendo, en efecto, la oportunidad de

renovar sus activos oportunamente. Esta, sin embargo, puede

ser superada incluyendo en el contrato la «cláusula de

corrección al progreso».

d. Las cláusulas penales previstas para el caso que la usuaria

incumpla alguna de sus obligaciones establecidas en el

contrato, particularmente el pago de los cánones.




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e. En general, todo el conjunto de obligaciones a que la usuaria

esta sometida por el hecho de firma del contrato, que no

tienen contrapartida con sus derechos, dando la impresión que

las partes no contratan en una posición de igualdad.

4.2. PARA LA EMPRESA DE LEASING

Desde la óptica de esta empresa, las principales desventajas con las

que se enfrenta son las siguientes:

a. Los riesgos derivados de la declaratoria de insolvencia de la

empresa usuaria, que plantea el problema no sólo de la

recuperación de los bienes, sino también del futuro de ellos, en

caso de resolución del contrato por esta causal.

b. La refinanciación de las deudas acumuladas de la usuaria, que

suele ser difícil y costosa en muchos casos.

c. La de no existir prácticamente un desembolso inicial; aunque,

algunas empresas nacionales, cuando el leasing es de bienes de

consumo duradero, por ejemplo, han resuelto el problema

exigiendo un depósito en garantía de un 30%, el cual al final

puede servir para ejercitar la opción de compra o. en su defecto,

para garantizar el leasing de otros bienes.

EJEMPLOS

1. Imaginemos que el empresario (Pérez) quiere comprar un ordenador que

vale 5.000.000 pts., y que piensa cambiar a los 5 años. Cuando habla con la

empresa vendedora "Datos Ordenados Internacionales" (DOI) esta

empresa le dice que no puede alquilarle el ordenador, pero que hay una

forma de que se la alquile una empresa financiera.

El método es el siguiente: Pérez habla con Leasing Informáticos

Sociedad Anónima (LISA) y LISA le compra a DOI el ordenador. Después

LISA se lo alquila por cinco años a Pérez, pero, y esto es importante, Pérez

debe comprometerse a pagar todos los plazos del alquiler. Si había 60

pagas (12 x 5), el pago número 61 será el del valor residual del ordenador,

de forma que Pérez al final de los 5 años tiene el ordenador en su poder.

Los primeros 60 pagos (5x12) son considerados la renta mensual por




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alquiler, pero hay un pago extra, el número 61 que es el valor residual, una

vez pagado el ordenador pasa a ser propiedad del empresario Sr.Perez.

2. Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a

una tasa de interés del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24

cuotas mensuales sin valor residual.

3. Se solicita en arrendamiento financiero un bien al valor de S/. 100,000.00 a

una tasa de interés del 10% anual, se considera el IGV en 18% durante 24

cuotas mensuales con un valor residual de S/. 10,000.00.

Ejemplo 1:

Valor del bien: 100 000

Valor residual: 0

T.A.E en % 10

I.V.A en % 18

Cuotas MENSUALES

Períodos 24

Cuota a Pagar 4 558.28

PERIODO PAGO

ACUMULADO I.G.V. INTERESES AMORTIZACION

CAPITAL

PENDIENTE

1 4558.28 820.49 0 4558.28 95441.72

2 9116.55 1640.98 761.07 3797.21 91644.51

3 13674.83 2461.47 730.79 3827.49 87817.03

4 18233.1 3281.96 700.27 3858.01 83959.02

5 22791.38 4102.45 669.5 3888.77 80070.24

6 27349.65 4922.94 638.49 3919.78 76150.46

7 31907.93 5743.43 607.23 3951.04 72199.42

8 36466.2 6563.92 575.73 3982.55 68216.87

9 41024.48 7384.41 543.97 4014.3 64202.56

10 45582.75 8204.9 511.96 4046.32 60156.25

11 50141.03 9025.39 479.69 4078.58 56077.67

12 54699.31 9845.87 447.17 4111.1 51966.56

13 59257.58 10666.36 414.39 4143.89 47822.68




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14 63815.86 11486.85 381.34 4176.93 43645.75

15 68374.13 12307.34 348.04 4210.24 39435.51

16 72932.41 13127.83 314.46 4243.81 35191.7

17 77490.68 13948.32 280.62 4277.65 30914.05

18 82048.96 14768.81 246.51 4311.76 26602.28

19 86607.23 15589.3 212.13 4346.15 22256.14

20 91165.51 16409.79 177.47 4380.8 17875.34

21 95723.78 17230.28 142.54 4415.74 13459.6

22 100282.06 18050.77 107.33 4450.95 9008.65

23 104840.34 18871.26 71.84 4486.44 4522.21

24 109398.61 19691.75 36.06 4522.21 0

TOTALES: 109 398.61 19 691.75 9 398.61 100 000

Ejemplo 2:

Valor del bien: 100 000

Valor residual: 10 000

T.A.E en % 10

I.V.A en % 18

Cuotas MENSUALES

Períodos 24

Cuota a Pagar 4 102.45

PERIODO PAGO

ACUMULADO I.G.V. INTERESES AMORTIZACION

CAPITAL

PENDIENTE

1 4102.45 738.44 0 4102.45 85897.55

2 8204.9 1476.88 684.96 3417.49 82480.06

3 12307.34 2215.32 657.71 3444.74 79035.32

4 16409.79 2953.76 630.24 3472.21 75563.11

5 20512.24 3692.2 602.55 3499.9 72063.22

6 24614.69 4430.64 574.64 3527.81 68535.41

7 28717.14 5169.08 546.51 3555.94 64979.47




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8 32819.58 5907.52 518.16 3584.29 61395.18

9 36922.03 6645.97 489.57 3612.87 57782.31

10 41024.48 7384.41 460.76 3641.68 54140.62

11 45126.93 8122.85 431.72 3670.72 50469.9

12 49229.37 8861.29 402.45 3699.99 46769.91

13 53331.82 9599.73 372.95 3729.5 43040.41

14 57434.27 10338.17 343.21 3759.24 39281.17

15 61536.72 11076.61 313.23 3789.21 35491.96

16 65639.17 11815.05 283.02 3819.43 31672.53

17 69741.61 12553.49 252.56 3849.89 27822.64

18 73844.06 13291.93 221.86 3880.59 23942.05

19 77946.51 14030.37 190.92 3911.53 20030.52

20 82048.96 14768.81 159.73 3942.72 16087.8

21 86151.41 15507.25 128.29 3974.16 12113.64

22 90253.85 16245.69 96.6 4005.85 8107.79

23 94356.3 16984.13 64.65 4037.8 4069.99

24 98458.75 17722.57 32.45 4069.99 0

TOTALES: 98 458.75 17 722.57 8 458.75 90 000

CONCLUSIONES

1. El hecho de que la empresa leasing establezca como valor residual una

cuota simbólica está creando una tendencia a que la empresa usuaria

adquiera en forma definitiva el bien o equipo por lo que se desnaturaliza

al leasing ya que estaríamos frente a una simple operación de crédito a

plazos distorsionando de esta manera lo que es realmente el leasing.

2. Si bien es cierto que existe la posibilidad de que existe la posibilidad de

que entre la empresa leasing y la usuaria establezcan las condiciones y

forma del contrato es siempre necesario que se tenga pleno

conocimiento de las cláusulas a considerar ya que es obvio que

compiten en desigualdad de condiciones ambos cuando de interpretar

los contratos se refiere.




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3. Los sujetos intervinientes en una operación de leasing, generalmente

son tres: la empresa de leasing, la usuaria y la proveedora; pero los que

realmente celebran el contrato son las dos primeras, esto es, las partes

contractuales en el leasing son dos y no tres.

4. Del conjunto de obligaciones que se desprenden de la celebración del

contrato, todas importantes por cierto, la de adquirir el bien con las

especificaciones dadas y la posterior cesión en uso, y el pago de los

cánones como contraprestación por el uso del bien, son las obligaciones

principales, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria.

5. El leasing es un contrato “sui generis”, por lo tanto complejo, es decir

está conformado por una pluralidad de transferencias patrimoniales,

internas y externas las cuales constituyen su esencia. Esta complejidad

en su constitución y ejecución muestra elementos o aspectos que

superficialmente se encuentran en una serie de figuras contractuales

típicas: arrendamiento, compra venta, préstamo, opción de compra, etc.

El leasing, si bien se configura con elementos de esos contratos, se

diferencia claramente de todos ellos, puesto que “configurar con partes”,

no es lo mismo que “calificar” o “naturalizar” el “todo”.

6. Las modalidades o subtipos de leasing existentes nos permiten

satisfacer necesidades empresariales siempre y cuando estas

necesidades puedan ser mediante el uso, goce y disfrute de un bien

determinado.

7. Las características del leasing por su estructura y función se clasifican

en categorías, según sus afinidades con reglas propias que son

aplicables a otras.

8. “la historia no es la maestra de la vida, sino la liberación del pasado”, se

dice así porque las instituciones no surgen de improviso sino que se

desarrollan poco a poco tomando como base sus raíces.

9. El leasing es la modalidad que su práctica se originó en las antiguas

culturas de oriente medio aproximadamente 5000 años a.c.,

desarrollándose también en la antigua Grecia y hasta en las

negociaciones con los esclavos, siendo actualmente muy utilizada por

todos los países.

10. La funcionabilidad y la flexibilidad del leasing han sido pilares

fundamentales para su utilización en el campo internacional.




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APORTES

1. Propiciar más este tipo de contrato moderno en nuestra sociedad ya que en

otras latitudes es muy frecuente obviamente en economías mas

desarrolladas que la nuestra, por la forma del contrato el leasing permite por

ejemplo que una empresa no necesite hacer uso de su capital para la

adquisición de bienes de capital ya que con el leasing puede tener siempre

equipos y maquinarias de vanguardia sin deteriorar su patrimonio.

2. Es necesario fortalecer en nuestro país los controles de las cláusulas

generales para evitar los posibles abusos de alguna de las partes, puede

que justamente este tipo de contrato no sea muy utilizado en nuestro país

debido a la fragilidad de estos controles.

3. Si se trata de resolver los problemas de vivienda que aquejan a nuestro

país, se debe aplicar el leasing inmobiliario que tanta positividad a obtenido

en otros países, para facilitar la adquisición de vivienda a la clase de

menores recursos económicos y así también promover la industria de la

construcción.

4. Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en

esencia es: Un tipo negocial flexible y adaptable a los flujos de caja de las

empresas usuaria. En periodo de administración se debería amortizar el

70% y 75% de la inversión total, dejando un 30% y 25% como valor residual,

lo que posibilitaría que el bien llegue al final de contrato con un valor

residual aceptable en el mercado y la usuaria tenga en su haber una real

opción de compra y no una obligación de adquirir el bien, como es la

costumbre de hoy.

5. Por más difícil que sea incluir el leasing en nuestro sistema continental, por

ser proveniente del sistema jurídico anglosajón , tenemos que tomarlo como

un contrato unitario puesto que, en la situación económica globalizada se

hace casi imprescindible estar al nivel de otras latitudes en donde el

contrato leasing toma un nivel alto como forma de financiamiento.

6. Debemos respetar la naturaleza del leasing como parte del sistema

anglosajón manteniendo sus rasgos y matices típicos; pues tratar de

incluirlo a como de lugar en nuestro sistema jurídico puede causar una mal

interpretación o desnaturalizar un contrato ya establecido.




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7. Se debe tener en claro las modalidades de leasing existentes para de esta

manera escoger la adecuada y así satisfacer la necesidad.

8. Los contratos leasing se deben realizar tomando como base las

características estructurales y funcionales existentes de tal manera que no

causen agravio a las partes.

9. Las ventajas destacadas deben ser tomadas como parte de apoyo en la

toma de decisiones para la elección de la forma de financiamiento.

10. Las empresas de leasing deberían permitirle a este contrato ser lo que en

esencia es: un tipo negocial flexible y adaptarle a los flujos de caja de las

empresas usuarias.

V. COMODATO:

EL COMODATO

l. DEFINICIÓN

El Art. 1728 del CC. vigente define el comodato diciendo: "Por el comodato, el

comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no

consumible. Para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo

devuelva". (*)

Al comodato se le llama también préstamo de uso.

2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL COMODATO

De la definición antes indicada. Deducimos la existencia de los siguientes

elementos: 1) Elemento personal; 2) Prestaciones; 3) Finalidad.

2.1. ELEMENTO PERSONAL

En el comodato intervienen dos partes contratantes: el comodante y el

Comodatario. Ambos deben ser personas capaces para la validez del contrato.

Pueden ser personas naturales o jurídicas o mixtas.

2. PRESTACIONES

El comodante se compromete a entregar gratuitamente un bien no consumible,

y el comodatario se compromete a devolver el bien después de usarlo por

cierto tiempo o para cierto fin. Comprende bienes muebles o inmuebles no

consumibles.




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El Código Civil habla de bien no consumible, no de cualquier bien. Un bien

inmaterial, por ejemplo, no podía servir para comodato porque no se puede dar

ni devolver. Tampoco puede darse en comodato un servicio.

Excepcionalmente. Se puede dar en comodato. Un bien consumible a

condición de que no sea consumido.

2.3. FINALIDAD

El bien se entrega para ser utilizado por cierto tiempo o para cierta finalidad.

2. CARACTERÍSTICAS DEL COMODATO

El comodato es un contrato consensual, autónomo, gratuito, bilateral,

conmutativo y finalista.

1. Consensual. El comodato es un contrato consensual porque se

perfecciona con el simple consentimiento de las partes contratantes.

2. Contrato Autónomo. El comodato es un contrato autónomo porque

tiene existencia propia, es principal y no depende de otro contrato.

3. Contrato Gratuito. El comodato es contrato gratuito porque se cede el

uso del bien sin cobrar nada. Si por el uso del bien se pagase una renta

ya no sería comodato, sino arrendamiento

4. Bilateral. El contrato de comodato es bilateral porque intervienen dos

partes contratantes: el comodante v el comodatario.

5. Conmutativo. El comodato es un contrato conmutativo porque existe

presunciones recíprocas y correlativas. El comodante deberá entregar el

bien al comodatario, por cierto tiempo o para cierto fin, y éste devolverlo.

6. Finalista. El comodato es un contrato finalista porque es de uso y

disfrute de un bien. El mismo que se entrega por cierto tiempo o para

cierta finalidad. Por el motivo que lo inspira al contrato de comodato se

le llama "préstamo de uso".

DEFINICIÓN DE COMODATO:

"El comodato es un contrato en el cual el interés en su formación es

exclusivamente del comodatario, y de otro lado, que en su origen entra en

juego el elemento relación o prestación "de cortesía", en el sentido de que el

impulso del comodante a conceder en uso una cosa, sirve para distinguir

exactamente el comodato (espíritu de complacencia) de los otros contratos a

titulo gratuito y especialmente de la donación (espíritu de liberalidad) aun




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cuando bajo un cierto aspecto (económico). Se puede apreciar en el comodato

el esquema de la donación de mero goce, mientras que la donación es

esencialmente atributo de propiedad" (MESSINEO).

"Son caracteres del comodato el ser un contrato no solemne. Traslativo de uso;

no de dominio. De restitución". (JOSE LEON BARANDIARÁN).

"Comodato es un contrato de préstamo por el cual una de las partes entrega

gratuitamente a otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto

tiempo. Y la devuelva".

(Diccionario DE DERECHO USUAL GUILLERMO CABANELLAS)

4.- CADUCIDAD.

a. Caduca a los seis meses para reclamar por las modificaciones o

deterioro del bien; y

b. Caduca igualmente a los seis meses para cobrar reintegros por gastos

extraordinarios.

5.- COMODATO MÚLTIPLE

Se produce el comodato común o múltiple cuando se ha prestado un bien a dos

o más personas para que lo usen al mismo tiempo.

La responsabilidad en este caso es solidaria.

6.- EXTINCIÓN DEL COMODATO

El comodato se acaba por los siguientes motivos:

1. Por vencimiento del plazo;

2. Por incumplimiento de la finalidad establecida en el contrato;

3. Por pérdida, deterioro o destrucción del bien;

4. Por cambio de destino o uso del bien;

5. Por petición del comodante, cuando no se pactó plazo o tiene necesidad

urgente del bien; y,

6. Por muerte del comodatario.

7.- PRUEBA

La existencia y contenido del contrato de comodato puede probarse por

cualquiera de los medios permitidos por la ley, pero si se hubiese celebrado por




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escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalece sobre todos los otros

medios probatorios (Art. 1730 y 1605 CC.)

Se presume que el comodatario recibe el bien en estado de buen uso y

conservación, salvo prueba en contrario (Art. 1731 CC.) se trata de una

presunción juris tantum que admite prueba en contrario.

8.- SEMEJANZAS Y DEFERENCIAS

1. El comodato se semeja arrendamiento porque ambos son contratos

entregando el bien en uso. Se diferencian en que el comodato es

gratuito, en cambio, el arrendamiento es oneroso, pues hay que pagar

una renta o alquiler. El económico. El comitente paga por los servicios

que recibe, y el locador cobra por su trabajo. Es un modo de ganarse la

vida.

Bibliografía

Jesus Paul Montiel Corrales. 3er. semestre Lic. en Contaduria. INSTITUTO

TECNOLOGICO DE HUATABAMPO. Huatabampo, Sonora. Diciembre 2008

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato

•

• Internet: http://derecho.udp.cl/estudiante/apuntes/contratos%20reales.PDF

• Libro: Formulario de Contratos - Diego Barros A. - José Parga G.




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• Libro: Contratos Civiles y Comerciales.

http://www.bancolat.com/leasing.html

http://www.bsa.cl/leasprev.htm

www.fordcredit.es/empresas/leasing/bottom.html

www.americaleasing.com/

www.abanfin.com/financiacion/leasing.htm

www.bancosantander.com.co/leasinge

ii curso de actualizacion 2011 contratos

Documents