11

101

الموطن الدولي ضابط لالسناد إلعمال قواعد التنازع

دراسة تحلیلیة وصفیة مقارنة

محمد جالل حسن .د.م.أ

:المستخلص

االرض برباط وضرورة الربط مابین الفرد و بقعة من بقاع ، لقواعد القانون الدولي الخاصالحاليقا للتطوروف

بأعتبارها حالة واقعیة تتجاوب مع الحاجة القانونیة، اال ان ، حتى یتیسر تنظیم الحیاة القانونیة له، قانوني كموطن

واذاأنتقلنا الى الحیاة .المشرعین وهم یضعون احكام الموطن كضابط لالسناد، لم یلتزموا تصویرا موحدا في ذلك

. الفراد موزعین توزیعا دولیا فیما بین الدول برابطة سیاسیة وقانونیة تربط الفرد بالدولةوجدنا ا، القانونیة الدولیة لالفراد

اي في العالقات ، ففكرة الموطن كضابط لالسناد العمال قواعد التنازع في العالقات القانونیة المشوبة بعنصر اجنبي

. شكلة تنازع القوانین تقوم علیها حلول م، القانونیة في الحیاة القانونیة الدولیة لالفراد

، وعلیه بینا ماهیة الموطن اوال ثم القانون الذي یتحدد به الموطن الدولي كضابط لالسناد العمال قواعده

) االنكلوسكسوني والالتیني(حیث تناولنا احكام الموطن ضمن االتجاهین الفقهیین ، وذلك لالحاطة بموضوع البحث

في مسائل االحوال الشخصیة، وبذلك یتمیز فیه بطابع خاص، ) اصلي(سي یاخذ بالموطن كظرف اسناد اسا، فاالول

لحل ) اصلي(الذي یعده ظرف اسناد احتیاطي، لكون اعتمادها على الجنسیة كظرف اسناد اساسي ، واالتجاه الثاني

باحكام ، وهذا ما ادى الى عدم معالجة احكام الموطن الدولي، ومدى المفاضلة بینهما، مسائل االحوال الشخصیة

وكذلك تم تناول مسألة مكان الموطن في النظام القانوني ونطاقه في تحدید القانون واجب التطبیق والمخكمة . خاصة

لكون احكامه مقسمة بین القانون المدني ، بنوعیه السلبي واالیجابي، تنازع الموطن، وكیفیة حل مشكلة، المختصة

القانون الواجب التطبیق على العالقات القانونیة المشوبة بعنصر ودوره في مجال تحدید، والقانون الدولي الخاص

. اجنبي وفي نطاق العقود الدولیة

بوخته

وبیویتى بیوه ندي له نیوان تاك وبارجه یك له زه ، ساى نیوده وله تي تایبه تتاى یاسبه بى بیشكه وتني ئی

به الم ، تاكو زیانیك یاسایى بو ریك خریت، نیشته بونوه ك نیشتمان و جي ، ویه كاني ئه رز به بیوه ندیكى یاسایى

و له روى ، كاتیك بنه ماكاني جي نیشته بونیان ریك ئه خست یك نه بون له سه ر یه ك بنه ما، یاسا دانه ره كان

11

102

ي به بى بیروكه ي ج، ده بیت، وجاره سه ركردني ملمالني یاساكان، ودابه شكردنیان، زیاني نیوده وله تي تاكه كان

. بو جاره سركردني ملمالني یاساكان ، وه ك بنه مایكي یاسایى، نیشته بون

و ئه و یاسایه ى كه ، رونكردنه وه یك مان دا له سه ر بیناسه ي جي نیشته بون، بویه له سه رتا وه

ني دادكا بو وهه ر وه ها دست نیشانكرد، وله رووى الیه ني ئه نكلو سكسوني والتیني، بى ده ست نیشان ئه كریت

له به ر ئه وه ى بناماكاني دابه ، له روي نیكه تیف و بوزه تیفه وه ، جاره سه ركردني كیشه ي ملمالني له نیوانیاندا

و هه ر وه ها رولي بو ده ست ، ش كراون له نیوان یاساي بارى شارتاني ویاساي نیوده وله تي تایبه تدا

، كردني له سه ر ئه و بیوه ندیانه ى كه ره كه زیكى بیكانه ى تیدایهنیشانكردني یاساي به ر برس بو جي به جی

.وله ئاستي كریبه ستى نیو ده وله تى

Abstract

According to Ttorahala to the rules of private international law and the need tolink between the individual and part of the globe in the bond of a legal as a home ,so asto facilitate the organization of legal life to him , as a realistic caes repond to the legalneed , butthe law mackersthay are putting the provisions of the homeasan officer for theaward, they did not keep the depiction united in oaz so we moved to the internationallegal life of individuals found distributors internationally distributed among the statespolitical and legal links Association of the individual state . The idea of the home as anofficer for theaward for acts of conflict rules in a foreign element vestings of legalrelations in the international legal life of individuals , the underlying problem of conflictof lawssolutions .

Accordingly, we show what the hom first and then the law ,which is determind bythe international home of an officer to assign to business rules , so as to surround thesubject of the search , where we dealt with the provisionof habitat within the directions ,Fighien (Alankulosksona and Latin) . The former takes Balmutn circumstanceasign a key(Genuine) in personal status matters , and thus characterized by a special character , thesecond direction being prepared by circumstance to assign reserves, to the fact thatdependence on sexual circum stance assign a Key (Genuine) to resolve the personalstatus matters , and this is what led to the failure to address the provisionsofinternational private home tightly .

11

103

المقدمة

ینبغي ان یكون لهذه العالقة اطراف تشكل احد عناصرها ، لكي ینجم عن ایة عالقة قانونیة اثر في الواقع

وبیانها للوصول الى القانون الواجب ، یجب العودة الى عناصرها، القانون الذي یحكم هذه العالقة ولتحدید، االساسیة

: وعلیه سوف نبین مقدمة البحث من خالل النقاط التالیة ، إلعمال قواعد التنازعالتطبیق عن طریق ضابط االسناد

: مشكلة الدراسة : اوال

القانون الواجب التطبیق بصفة مطلقة غیر ممكن، فهو نسبي یرجع ان االستناد الى ضابط الموطن لتحدید

الى عوامل وظروف كل عالقة معروضة على القضاء المختص للنظر فیها مع االخذ باالعتبار منهج الدولة المتبع

.في مدى تعلقه بالنظام العام فیها من عدمه

حوال الشخصیة الى قانون الجنسیة باعتباره اسندت مسائل اال، فمثال في القوانین العربیة و منها العراق

لذا فاعتماد ضابط الموطن غالبا ، القانون االفضل واالسلم لحل هذه العالقات باعتبارها مستمدة من الشریعة االسالمیة

لذا یفضل اعتماد ضابط الجنسیة لحل هذه المسائل باعتباره ، قد یؤدي الى تطبیق قوانین غیر اسالمیة على المسلمین

.الوثق صلة بطبیعة هذه العالقات في هذه الدول التي تتبع الشریعة االسالمیة ا

وكذلك فان القانون العراقي لم یول ضابط الموطن االهمیة الكبیرة كما في ضابط الجنسیة في مسألة تحدید

م العراقیة ان یجعل الن القانون العراقي الیشترط لمقضاة االجنبي امام المحاك، االختصاص القضائي الدولي للمحاكم

، حتى وان كان موطنه في الخارج، بل یكفي وجوده فیه لكي یخضع الختصاصها، موطنه او اقامته العادیة في العراق

واستخدم عبارة الموطن لوحدها ، وكذلك ان المشرع العراقي استخدم عبارة محل االقامة للداللة على الموطن احیانا

الن ، مشرع قد وقع في ازدواجیة استخدام هذه العبارات للداللة على الموطنمما یدل على ان ال، احیانا اخرى

، یتوافر فیه الركن الماديذيلقیامه، بخالف محل االقامة ال) المادي والمعنوي(الموطن یقتضي فیه توافر ركنیه

ع العراقي الركن المادي حیث قدم المشر ، والمتمثل بالوجود المادي للشخص دون حاجة الى توافر الركن المعنوي فیه

وذلك باالشارة في تعریفه له بالوجود المادي للشخص فیه دون نیة البقاء الذي یتمثل ، للموطن على الركن المعنوي

. .بالركن المعنوي للموطن

فإنه یستأثر المشرع الوطني بوضع اسسه لعدم وجود قواعد دولیة ملزمة له، فان ، والموطن كظرف اسناد

. واثاره قد اختلفت فیما بین التشریعات المقارنة من حیث وصفه وتحلیله بشكل واضح اسس تحدیده

مما ادى الى تطبیق احكام الموطن ، فالمشرع العراقي لم ینظم احكام الموطن االصلي والموطن الدولي

بالتالي قد یغیر من تحدید و ، اال ان القیاس قد یؤدي الى اختالفات في النتائج، الداخلي على الدولي عن طریق القیاس

. كذلك اعتبر االصل في الموطن انه مكتسب، القانون الواجب التطبیق

11

104

:اهمیة موضوع الدراسة واسباب اختیاره : ثانیا

ومدى عالقته ، كضابط اسناد احتیاطي، ومن ضمنها التشریع العراقي، للموطن اهمیته في تشریعات الدول

ویعد . طبقا الحكام قانون اقامة االجانب في العراق ، تندمج بمحل االقامة المعتادةوذلك ان فكرة الموطن، بالجنسیة

سواء كان ضابطا ، ضابط اسناد بوصفه اساسا للعالقات القانونیة الدولیة الخاصة في تشریعات العدید من الدول

وعالقات القانون الدولي الخاص، اصلیا ام احتیاطیا العمال قواعدالتنازع، وهومالزم لفكرة الجنسیة في تنظیم قضایا

وذلك بسبب ، ومنهاانكلترا وامیركا وكندا ، خاصةفي الدول االنكلوسكسونیة، فالموطن الیزال یحتفظ بمكانته في ذلك

فضال عن اسبقیته في الظهور ، مما جعل للموطن دورا متمیزا یفوق في اهمیته الجنسیة، تزاید الهجرة الى هذه الدول

. ة من ضابط الجنسی

یفید في ان قاعدة االسناد التترك فراغا في ، فاعتبار الموطن كضابط اسناد احتیاطي في حاالت معینة

اذ انها تجعل االختصاص بالنسبة للمسألة المعروضة على القاضي اما لقانونه او للقانون االجنبي او ، مشكلة التنازع

.لقانون اخر

اد لتحدید وتعیین القانون الواجب التطبیق على العالقة القانونیة فالموطن یعد القاسم المشترك كضابط لالسن

اضافة لتحدید المحكمة المختصة لحل النزاع، ، المشوبة بعنصر اجنبي والمعروضة امام القاضي المختص للنظر فیها

بصورة متكاملة، فالعراق لم ینظم احكام الموطن. فهو كالجنسیة یعد اداة لتوزیع االفراد جغرافیا على اقالیم الدول

كما ان التوسع الحاصل في العالقات الدولیة ودور االستثمارات ، وبحاجة الى اعادة النظرفي احكامه من قبل المشرع

االجنبیة والتجارة الدولیة وما تبعتها من استحداث بشأن العالقات القانونیة المبرمة عبر وسائل االتصال الحدیثة

لهجرة الجماعیة لالفراد وطلبات اللجوء في دول العالم یوجب على هذه التشریعات اضافة لحاالت ا، )االلكترونیة(

وبالتالي وضع قواعد اسناد خاصة ) الداخلي والدولي (اعادة النظر في شأن احكام الموطن على كافة االصعدة

ا عن تنظیم هذه التطورات بتنظیم الموطن الدولي لعدم كفایة قواعد االسناد التقلیدیة العمال قواعد التنازع وعجزه

خاصة بالنسبة للتشریع العراقي الذي الیخلو من العجز التشریعي ، الحدیثة، بما یضمن الحمایة الفضلى لحقوق االفراد

.والتي بحاجة ماسة للمعالجة في الوقت الراهن، في تلبیة متطلبات االفراد

: منهج الدراسة: ثالثا

وذلك بتحلیل الفكرة المعروضةواآلراء والنصوص ، التحلیلي والوصفي والمقارناتبعنا في الكتابة المنهج

واالحكام ومقارنتها فیما بین النصوص العراقیة والمصریة واللبنانیة والفرنسیة واالنكلیزیة واالمیركیة قدر تعلقها

.او نقترح البدیل مع السند ، مع بیان الدلیل والحجة فیما نقول، بالموضوع

مع بیان موقف القضاء من ، االستعانة بآراء الفقه وشراح القانون الدولي الخاص في هذا الصددكما تمت

.وذلك باستعراض بعض القرارات القضائیة في هذا الصدد، المسألة المعروضة

11

105

األوللمبحثا

ماهیة الموطن

المشرع الوطني في هذه ان فكرة الموطن و مفهومه لیست واحدة في تشریعات الدول المختلفة و ذلك لتمتع

.الدول بسلطة واسعة في تنظیم احكامه و كذلك بسبب اختالف اسس تعیینه و صوره

من اإلعالن ) 13م (وكما هو معلوم ان االنسان له حریة التنقل واالقامة اینما یشاء، وهذا مانصت علیه

له ان یجعل محل اقامة في أیة دولة لكل انسان حق التنقل الحر و: ( بأنه 1948العالمي لحقوق اإلنسان لعام

.)1(...)یختارها

للوطنیین و موطنًا لذلك نجد في كل دولة قسمین من السكان وطنیین واجانب بحیث یعد اقلیم الدولة وطنًا

الى جانب عامل الجنسیة لتوزیع األفراد دولیًا لألجانب وبهذا عد الموطن اساسًا .دولیًا

لهذه األهمیة للموطن فإن القواعد القانونیة التي تنظم احكامه في تشریعات الدول،قد اقرت في مجال وانطالقًا

.العالقات الخاصة الدولیة، بأن لكل شخص الحق في موطن معین تتركز فیه مصالحه

لذلك فأن دراسة ماهیة الموطن بوجه عام تستلزم تعریفه من خالل بیان مفهومه والتوقف عند مزایاه ، ونظرًا

ولما تقدم فأنه ارتأینا تقسیم هذا المبحث الى .ه ومن ثم معرفة طبیعته القانونیةومكانه في النظام القانوني وعیوب

فیما نتناول في المطلب الثاني مكان الموطن في النظام القانوني ، مطلبین، نخصص المطلب األول لمفهوم الموطن

.وطبیعته القانونیة

المطلب األول

مفهوم الموطن

بوصفه فكرة ، ومزایاه وعیوبهو اسس تعیینه ) عناصره(وبیان اركانه ، هذا المطلبمفهوم الموطننبحث في

: وذلك من خالل النقاط اآلتیة ، تفید ارتباط الشخص بمكان معین

تعریف الموطن: اوال

: ثانیا. وخارجهالعراقداخلوالسكنوالسفرالتنقلحریةللعراقي: اوال: ( علىمنه) 44م(في2005لعامالنافذالعراقيالدستورنص-1

.)الوطنالىالعودةمنحرمانهاوابعادهاوالعراقينفيالیجوز

11

106

فعلیًاویعد بذلك ، ان التنظیم القانوني لحقوق الشخص و التزاماته یقتضي تركیز الفرد في مكان معین موطنًا

للوفاء بالتزاماته تجاه الغیر بدولة ویستقر و یعمل في دولة اخرى، فتكون له .له ومكانًا و سیاسیًا فقد یرتبط الفرد روحیًا

له فبعض االشخاص في تنقل دائم بین اقالیم الدول المختلفة ألغراض ، جنسیة الدولة االولى و تكون الثانیة موطنًا

یة، وقد یؤدي بهم االمر الى التوطن واالستقرار في اقلیم دولة غیر دولتهم االصلیة التي تجاریة وثقافیة و سیاس

بل یكون لهم . )2(یتمتعون بجنسیتها، ألن تمتعهم بجنسیة دولة معینة قد الیعني بقاءهم في اقلیم تلك الدولة مدى الحیاة

.)3(أو دائمة او مؤقتةحق مغادرته الى اقلیم دولة اخرى لغرض االستقرار فیه بصورة عرضیة

( فالموطن في القانون الخاص یقصد به المكان الذي یباشر منه الشخص اعماله و نشاطه القانوني :

وعلیه فالموطن هو المكان المعین الذي تكون للشخص .)4(.)ویخاطبه الغیر فیه بالنسبة لكل مایتعلق بهذا النشاط

ألعماله ومصالحه وصالته العائلیة،وقد اختلف الفقهاء حول تعریف صلة به بحكم استقراره فیه أو بحكم اتخاذه مرك زًا

نهائیًا:( بأنه ) سافیني( الموطن الدولي إذ عرفه الفقیه لیسكن فیه سكنًا حرًا المحل الذي یختاره الشخص اختیارًا

لصالته القانونیة و ألعماله .)5()ولیكون مركزًا

ي اتخذها اإلنسان مأوى له بصفة حقیقیة وثابتة و مستمرة و جعل فیه الجهة الت:(بأنه ) ستوري(وعرفه الفقیه

الجهة أو البلد الذي هو في : (بأنه) دایسي(، وعرفه الفقیه )مركز اشغاله و اذا غاب عنه كان عنده نیة العودة الیه

ره القانون مأوى له الواقع المأوى النهائي للشخص، ولكنه یجوزان یكون في بعض االحیان الجهة أو البلد الذي یعتب

ام ال فعًال . )6()سواء أكان مقیمًا

وهكذا فأن االفراد الذین یتمتعون بجنسیة دولة معینة ویتوطنون في اقلیم دولة اخرى یهتم القانون الدولي

الخاص بموضوع تحدید موطنهم لحل مشاكل تنازع القوانین و تنازع االختصاص القضائي لتعیین القانون الواجب

فالقانون یعتد بصلة الموطن ، على تصرفاتهم القانونیة أو أحوالهم الشخصیة و المحكمة المختصة في ذلكتطبیقه

عندما یعطى ، ویرتب علیها اآلثار القانونیة في المنازعات الخاصة بالنسبة لتنازع القوانین وتنازع االختصاص القضائي

.)7(االختصاص التشریعي او القضائي لقانون أو لمحكمة الموطن

یعد ظرف اسناد ضروري و مهم لتنظیم العالقات القانونیة ولذلك یعتد به ) الموطن(فاالستقرار المكاني

القانون و یجعل منه حالة واقعیة مبنیة على اساس ارتباط الفرد بأقلیم دولة والتقل اهمیته في الحیاة القانونیة الدولیة

، بغداد، والموطن ومركز االجانب، مكتبة السنهوري2006لسنة ) 26(شرح احكام قانون الجنسیة العراقیة رقم ، عباس العبودي. د-2

.213، ص 2012، جامعة بغداد، 1ط، النظریة العامة للموطن والمركزالقانوني لالجانب واحكامهما في القانون العراقي، غالب الداوودي.د، حسن الهداوي . د-3

.206ص، 1976.456ص، 1986، القاهرة، ، دار النهضة العربیة1ج، القانون الدولي الخاص، عزالدین عبداهللا. اشار الیه د-4. 82ص، 1924، االسكندریة، منشأة المعارف، القانون الدولي الخاص في اوربا وفي مصر، عبد الحمید ابو هیف. اشار الیه د-5.699ص، 1976، االسكندریة، منقحة ومزیدة2ط ، منشأة المعارف، الجنسیة والموطن ومركز االجانب، شام علي صادقه. اشار الیه د-6عبد . د:ینظر . كما هو الحال بالنسبة للقانون االنكلیزي واالمریكي والدانماركي الذي یخضع االحوال الشخصیة دائما لقانون الموطن-7

.82ص، مصدر سابق، الحمید ابو هیف

11

107

الى حل مشكل تنازع القوانین و تنازع الخاصة عن اهمیة الجنسیة كرابطة بین الفرد و ا لدولة، حیث یؤدي ایضًا

.)8(االختصاص القضائي

: وعلیه یكون التمییز فیما بین الجنسیة والموطن باعتبارهما ضابط لالسناد العمال قواعد التنازع یكمن في

فیه ولو لم ان التنظیم القانون له أو یعتبر متوطنًا فعلیًا ي یقتضي تركیز الفرد في مكان معین یعتبر موطنًا

فیه بالفعل، ویكون لمحاكمه علیه اختصاص ضمن دائرة االختصاص االقلیمي، بحیث یمكن مخاطبته فیه یكن مقیمًا

للوفاء بالتزاماته ت جاه الغیر واالستیفاء بماله من حقوق على بالنسبة لكل ما یتعلق بشؤونه القانونیة و یعتبر مكانًا

.الغیر

فالموطن حالة واقعیة في االصل و فكرة قانونیة لها اهمیتها في التنظیم القانوني من حیث توزیع االفراد دولیًا

على اساس غیر الجنسیة، ویمتد دوره الى ایجاد حلول للمشاكل التي تثار في نطاق موضوعات القانون الدولي

،ألنه )9(الجنسیة الى المركز القانوني االجانب في الدولة وتنازع القوانین وتنازع االختصاص القضائيالخاص في

.رابطة قانونیة بین الشخص و الدولة ومقر للشخصیة القانونیة یباشر فیه الشخص اعماله االعتیادیة

الصل ان للشخص ولكن هذا الیعني ضرورة انحصار النشاط القانوني للشخص في مكان معین، ألن ا

الحریة الكاملة في ان یباشر تصرفاته القانونیة في اي مكان یشاء ولو لم یكن هذا المكان هو موطنه أو محل اقامته،

في موطن الشخص أو في محل اقامته وینبغي مالحظة ان .فال یشترط لصحة التصرفات القانونیة ان تتم دائمًا

بینما صلة الوطني بدولته اوثق ، صلته بالدولة التي یروم التوطن فیهاالتوطن امر خاص اصال بالشخص االجنبي في

. )10(وحتى مع تحققه فیها، فهي وطنا له، المجرد موطن، من ان تقتصرعلى االرتباط المكاني بها

تحدید محل اقامة ولذلك قلما تحدث مشكلة في امر توطن الشخص الوطني في دولته، بینما كثیرا ما یعرض امر

. )11(االجنبي فیها الى وجود االذونات الخاصة باالقامة

ویختلف مفهوم الموطن الدولي عن مفهوم الموطن الداخلي فبالرغم من ان القانون الدولي الخاص، قد استمد

بینهما و على ال :نحو اآلتيفكرة الموطن من احكام الموطن في القانون الوطني و الداخلي غیر ان هناك اختالفًا

وهو اساس لتوزیع ) اقلیم دولة( هو رابطة قانونیة مابین شخص و دولة معینة اي: الموطن الدولي- 1

شأنه في ذلك شأن الجنسیة .االفراد دولیًا

ویتحدد الموطن في الحیاة القانونیة الدولیة بأقلیم دولة معینة كما لو ارید تحدید موطن شخص من حیث

اقلیم دولة معینة یقیم فیه الشخص : تركیا او سوریا، وفي هذه الحالة یعتبر الموطن الدولي هووجوده في العراق ام في

.198ص، 1986، بغداد، ، وزارة التعلیم العالي والبحث العلمي1ج، القانون الدولي الخاص، غالب الداوودي. د-8.210ص، 1949، بغداد، ، بال دار نشر1ط، 1ج، القانون الدولي الخاص، جابر جاد عبد الرحمن. د-9

.282ص، 1954، االسكندریة، منشأة المعارف، 1ط، القانون الدولي الخاص، احمد مسلم. د-10، 1973، بغداد، دار الحریة للطباعة، 1ط، القانون الدولي الخاص وفق القانونین العراقي والمقارن، ممدوح عبد الكریم حافظ. د-11

.160ص

11

108

القانون (حیاة القانونیة الدولیة الخاصة بنیة البقاء سواء كان یتمتع بجنسیتها ام ال، وبذلك ترتب علیه آثار قانونیة في ال

.دولةفهو یخضع إلعتبارات السیادة االقلیمیة لل) الدولي الخاص

واذا كان القانون الدولي العام یعترف بحق االجانب في التوطن على اقلیم دولة غیر دولته، فإن هذا الحق

إلعتبارات السیادة مطلقًا، وانما تمتلك الدولة حق تنظیم اقامة االجانب وتوطنهم على اقالیمها استثناءًا لیس حقًا

.)12(وتحقیق مصالحها

لقانون الدولي الخاص تقترب من فكرة الجنسیة بوصفها من انظمة القانون وهذا یجعل فكرة الموطن في ا

.)13(العام

هو رابطة قانونیة ما بین الشخص و مكان معین في اقلیم الدولة ویتحدد في الحیاة : الموطن الداخلي: - 2

قانونیة في ) بالذات (القانونیة الداخلیة بمكان معین الحیاة القانونیة من اقلیم الدولة ویترتب علیه اثارًا

الداخلیة كما لو ارید تحدید موطن شخص في السلیمانیة ضمن اقلیم كوردستان أوفي بغداد أوالموصل

وبهذا یعد الموطن في القانون الداخلي من انظمة القانون الخاص و .ضمن اقلیم جمهوریة العراق

)14.(یخضع للقواعد العامة الواردة في القانون المدني

هناك فرق بین الموطن الدولیومحل االقامة الذي هو مكان یقیم فیه الشخص مدة من الزمن : وجدیر بالذكران

. بأعتباره موطنا داخلیا، الدولةوالذي یتحدد بالوجود المادي للشخص في مكان معین من اقلیم، بصورة دائمة أو مؤقتة

الالتینیة والدول التي سلكت منحاها، محل فكرة ومما تجدر االشارة الیه هو ان فكرة الجنسیة قد حلت في الدول

، لذلك لم ینظم المشرع في هذه الدول احكام الموطن في العالقات القانونیة الدولیة الخاصة باألشخاص، )15(الموطن

من فكرة الموطن في العالقات القانونیة الداخلیة) كأصل( ألنه أخذ بفكرة الجنسیة فیها .بدًال

المعدل، وان هذا ) 1978(لسنة)118(القامة في العراق هو قانون اقامة االجانب رقمفالقانون الذي ینظم ا

وضمان ، القانون الینظم االذن بالتوطن في العراق، وانما ینظم دخول االجانب الى العراق واقامتهم فیه وخروجهم منه

لواجب توافرها في شخص حیث نص على الشروط ا، رقابة الدولة على اوضاعهم تحت مایسمى بضبطیة االجانب

. )16(االجنبي عند دخوله الى العراق واقامته فیه وخروجه منه

وعلیه لم یضع المشرع في هذه الدول مبادئ و أسس خاصة بالموطن الدولي لهذه العالقات وانما نظم احكام

ام الموطن في خاصة بالموطن في العالقات القانونیة الداخلیة ووضع مبادئ واسس خاصة بها وطبقها على احك

للحیاة ، الحیاة القانونیة الدولیة الخاصة لألشخاص عن طریق القیاس وبذلك اصبحت هذه االحكام موجهة اصًال

1978لسنة ) 118(فقد نظم المشرع احكام توطن االجنبي في العراق بقانون اقامة االجانب في العراق رقم ، كما هو الحال في العراق-12

.المعدل .483ص، 2008، القاهرة، دار النهضة العربیة، 1ط، القانون الدولي الخاص، احمد عبد الكریم سالمة. د-13.1951لسنة) 40(الرقمذيعراقيمدني) 45–42( الموادتنظر-14القانون ، غالب الداوودي. د: ینظر، واسبانیا والیونان والمكسیك والبرتغالكالعراق ومصر واالردن وسوریا وفرنسا وایطالیا وهولندا والمانیا -15

.174ص، مصدر سابق، الدولي الخاص.180ص، مصدر سابق، النظریة العامة، غالب الداوودي. د-16

11

109

للدول ، القانونیة الداخلیة وقد عمد الشراح والقضاء الى إعمالها على الحیاة القانونیة الدولیة الخاصة لألشخاص خالفًا

بمكانته من تنظیم العالقات الخاصة الدولیة ودون ان تؤمر علیه احكام االنكلوأمریكیة التي احتفظ الموطن

.)17(الجنسیة

المكان الذي یقیم : (عرف الموطن بأنه )18(ان نشیر الى ان المشرع العراقي، ویحتم علینا التعریف بالموطن

نه لم یبین الموطن اال ا) فیه الشخص عادة بصفة دائمة أو مؤقتة و یجوز ان یكون للشخص اكثر من موطن واحد

وكذلك الحال بالنسبة لقانون اقامة االجانب العراقي النافذ لم یورد ، كضابط الجنسیة في حل مسائل تنازع القوانین

: وكذلك فان المشرع المصري عرف الموطن بانه.المشرع ضمن نصوصه اي تعریف للموطن أو لمفهوم االقامة

یجوز ان یكون للشخص في وقت واحد اكثر من موطن، كما یجوز ان و . 2. المكان الذي یقیم فیه الشخص عادة.1(

مكان عمل الشخص الرئیسي الذي : (وكذلك الحال بالنسبة للمشرع الفرنسي الذي عرفه بانه)19(.)یكون له موطن ما

المكان ( : حیث عرفه المشرع االنجلیزي بانه ، وكذلك بینه االتجاه االنكلوسكوني. )20()یتعلق بممارسة حقوقه المدنیة

)21) (الذي یوجد فیه المقر الدائم الرئیسي ألعمال الشخص

الیوجد تعریف للموطن وفقا لمفهوم القانون الدولي الخاص، وانما هو معرف وفقا : وبهذا یتبین لناانه

قه القانوني في للتشریع الداخلي للدول، والذي اختلفت النظم القانونیة بشأن تحدید مفهومه، وفقا لالتجاه الذي یعتمده الف

فالتعریفات الواردة بشان الموطن وتقسیماته تتجه نحو اظهار العالقة الدقیقة بین هذه الدول من انكلوسكسوني والتیني،

فضال ، الشخص ومكان معین یقیم فیه، دون تحدید االطار القانوني لهذا المكان، ودون اعتباره برابطة قانونیة صراحة

، رتكزات محددة تتعلق بمركز نشاط الشخص وصالته وعالقاته االجتماعیة واالسریةعن قیام هذه العالقة على م

بل یعتمد ، لذا فان التعریفات المبینة في ثنایا البحث التجمع بین كافة هذه العوامل دفعة واحدة. والطبیعة القانونیة لها

.كل تعریف على جزء منها دون غیرها

رابطة قانونیة مادیة ومعنویة بین الشخص و مكان معین من : نه وعلیه یمكن بیان الموطن بصفة عامة بأ

تعبیر عن الوجود المادي للشخص في اي مكان معین من العالم ، وبذلك یستدل على انه. اقلیم الدولة التي یقیم فیه

.والمقترن بنیة االستقرار فیه على وجه الدوام

رابطة قانونیة بین الفرد ومكان معین یقیم فیه :( یمكن تعریف الموطن بأنه: واستنادا للصفة العامة هذه

حیث ان الموطن ماهو ، و ذلك استجابة لمقتضیات تسییر تنظیم الحیاة القانونیة.) بصفة دائمة أو مؤقتة وبنیة البقاء

ابط اال حالة واقعیة تعكس ضرورة قانونیة، اال وهي ضرورة االرتباط مابین الفرد وبقعة معینة من بقاع االرض بر

.216ص، مصدر سابق ، عباس العبودي. د-17. 1951لسنة ) 40(رقم من القانون المدني العراقي) 42( المادة -18. 1948لسنة ) 131(من القانون المدني المصري رقم ) 40(المادة -19.1804الصادر في عام ، من القانون المدني الفرنسي) 102(المادة -20.86ص، ابقمصدر، ھیفابوالحمیدعبد. دالیھاشار-21

11

110

ومزاولة نشاطه فیه على ، ناجمة عن العالقة الوطیدة بین الشخص ومكان االقامة، قانوني تمثله الدولة وفقا لسیادتها

قانونیة معینة، وجه ثابت ومستمر .وبذلك یرتب القانون على ذلك آثارًا

، ة ولیس برابطةان الموطن هو عالقة مابین الفرد والدول، وجدیر بالذكر انه هناك تصور بأنه یفضل قول

.فهو أختالف حول توضیح وتوسیع مفهوم هذه العبارة

، لذا نرى انه یفضل القول في تعریف الموطن بأنه رابطة قانونیة ولیس عالقة قانونیة مابین الفرد واالقلیم

م احترام العهد بأعتبار ان الرابطة ترتب على األلتزا، ألن الروابط القانونیة تنشأ بین األشخاص وبین مكان االقامة

فهي عالقة نفعیة تحكمها أعتبارات قانونیة وأجتماعیة تحددها وتنظمها الدولة وفقا لمبدأ السیادة، فهي ، والوفاء به

وتؤدي الى أندماج الفرد في عنصر السكان بوصفه من العناصر ، ألنها تندمج في ذات الفرد، اوسع نطاقا من العالقة

لكونها صفة ، الفرد لقوانینها وبدورها تمنحه من الحقوق وان كانت حقوق شخصیةوبموجبه یخضع ، المكونة للدولة

والن ، وعلیه فضلنا القول بالرابطة بدال من العالقة، أنطالقا من شخصیته القانونیة، فردیة تخص الشخص المقیم

من القانون المدني ) 69م(كذلك فان، دون االشارة الى العالقة، المشرع العراقي عرفه بالمكان الذي یقیم فیه الشخص

لذا نرتأي بأن الصواب بالقول في تعریف الموطن . بانه رابطة قانونیة مابین شخصین ، العراقي عد الحق الشخصي

التنقطع ألي ، كرابطة الدم وهي اقوى من العالقة، بأنه رابطة ولیس بعالقة مابین فرد ومكان معین من اقلیم الدولة

وبذلك نسایر ماذهبالیه ، لتعبیر بین المعنى األصلي والمعنى المراد في المجاز والكنایةفهي األنسب في ا، سبب كان

)22.(جانب من الفقه بأنه رابطة

اركان الموطن : ثانیا

یة یتمثلبأقلیم دولة یكون للشخص صلة به بحكم استقراره الواقعي فیه بن: بینا فیما سبق ان الموطن الدولي

.البقاء أو بحكم اتخاذه المركز الرئیسي إلعماله سواء اكانت تلك الدولة هي التي یتمتع بجنسیتها أم ال

، )الركن المعنوي (و) الركن المادي: ( واذا حللنا التعریف المتقدم للموطن الدولي نجده یتكون من ركنین هما

للتوطن وثم یستقر فیه، والركن )اقلیم( ویتجسد الركن المادي باإلقامة المعتادة في مكان معین وان كانت ابتداءًا

.یتجسد في نیة البقاء في هذا المكان لمدة غیر محدودة ) الركن المعنوي( الثاني

:الركن المادي : الركن األول

الربط: تعنياللغةفيفالرابطة. 218ص، سابقمصدر، 1ج، الخاصالدوليالقانون، الداووديغالب. دوالھداويحسن. د-22اوشخصینبینتفاعلاواتصالوھي، الشيءبھمایتعلقوالعالقة. شیئینبینوالوصلةالعالقةوھي، شددتھأي، وشدهبھربطماوالرباط

لمزید. العالقةمنأمتنفھي، انفسھماالشخاصبیناالتصالبمعنىوتاتيواالشیاءاالشخاصبینالوثیقةالعالقةھيوالرابطة، شیئین492ص،1956بیروت، دار، والعینالراءباب، العربلسانمعجم، منظوربنعليبنمكرمبنمحمد: ینظرذلكفيالتفصیلمناللغةمعجم، ، المحیطالقاموس، آباديالفیروزالشیرازيعمربنمحمدطاھرأبيمجدالدیناالمام: ینظركذلك. 601–

.555وص547ص، 2005، 8ط، بیروت، الرسالةمؤسسة، والعینالراءفصل،.والرابطةالعالقةمعنىبیانفي، العربیة

11

111

یتمثل هذا الركن في الوجود المادي للشخص في ذلك المكان، اي االقامة في اقلیم دولة معینة، ولكن هذه

له ألن فكرة الموطن التحتم ان یكون للشخص مأوى أو مسكن خاص في البلد الذي یعتبر ، االقامة التعتبر موطنًا

فعنصر مسكن الشخص أو اإلقامة اإلعتیادیة في دولة معینة یمثل الركن المادي للموطن، اذ افترض .)23(موطنه

إلثبات الموطن على ان الشخص الذي یسكن في اق ، لیم دولة معینة فإن هذه الدولة تكون موطنهالمشرع وتسهیًال

وعلى الرغم من ان طول او قصر مدة االقامة في اقلیم الدولة التفید بالضرورة بأن هذه الدولة هي مقره الثابت أو

محل سكن معین له في جزء معین من اجزاء هذا االقلیم، فمن الممكن ان یكون متنقًالالیهكالبدوا والرحل، وطالما یكون

داخل حدود تلك الدولةم ، وحیث تعد صفة االستقرار من االمور الواقعیة التي یستقل بتقدیرها قاضي )24(وجودًا

.)25(الموضوع

الى القول بأن : یذهب األول : اما فیما یتعلق بطول مدة االقامة واعتباره دلیال على التوطن فهناك رأیان

.)27(كافیة على نیة اإلستقرار)26(طول المدة أو الزمن الذي یستمره الوجود المادي للشخص على اقلیم الدولة یعد قرینة

الیعني بالضرورة ان هذه الدولة )28(على أقلیم الدولةالى ان طول مدة اقامة الشخص : ویذهب الرأي الثاني

هكذا، هي موطنه ذلك ألنه دلیل قابل إلثبات العكس، بحیث یمكن ان تكون مدة االقامة قصیرة جدًا، وان عد افتراضًا

على التو دلیًال فمن الممكن اعتبار االقامة القصیرة جدًا على التوطن اذًا كما . )29(طنو مع ذلك یمكن اعتبارها دلیًال

في حالة الشخص الذي ینتقل لإلقامة في مكان آخر صحبة افراد عائلته، اال انه یترك هذا الموطن الجدید الذي اقام

فیه ساعات معینة و یرجع الى موطنه االصلي لحضوره لمراسیم خاصة لتودیعه وصدفة یموت اثناء ذلك، فهنا یمكن

له بغض النظر عن مدة اقامته القصیرة فیه،وذلك اعتبار المكان الجدید الذي توطن فیه واتخذ إلقامته، موطنًا ه مكانًا

القامته، موطنًا بإعتبار ان الركن المادي هنا تحقق في وجوده المادي في الموطن الجدید الذي توطن فیه واتخذه مكانًا

هنا بصفة االستقرار، و یبقى هنا مدى توافر الركن المعنوي له بغض النظر عن مدة اقامته القصیرة فیه،ألنه متصفًا

.التمامه

.11ص، مصدر سابق، النظریة العامة، غالب الداوودي. د-23.272ص، 1985، القاهرة، ، دار النهضة العربیة1ج، الخاصدروس في القانون الدولي ، فؤاد عبد المنعم ریاض. د-24.421ص، 2001، عمان، دار وائل للنشر، المدخل الى علم القانون، عوض احمد الزعبي. د-25ا استباط المشرع امر :(على انها1979لسنة ) 107(من قانون االثبات ذي الرقم ) 98(عرف المشرع العراقي القرینة القانونیة في المادة -26

استنباط القاضي امر غیر ثابت من امر ثابت :(منه على انها) 102(وكذلك عرف القرینة القضائیة في المادة .) غیر ثابت من امر ثابت

یجوز نقض القرینة القانونیة بالدلیل العكسي مالم ینص : ( من هذا القانون الى انه ) 100(وایضا اشار المشرع في المادة .) لدیه في الدعاوى

.) نون على غیر ذلك القا.279ص، مصدر سابق، احمد مسلم. د-27كان : والتي تتلخص وقائعها بأنه ، لتمتعه ببعض الحقوق) لیشنس(في قضیة ) 1885(حیث حكمت غرفة اللوردات البریطانیة سنة -28

قضى حیاته متنقال بین ، تسریحه من الخدمةوبعد ، وخدم خارج البالد سنین عدة، ثم التحق بالجیش البریطاني، موطنه االصلي اسكتلندا

وان ، وعلى اثره حكمت المحكمة ان هذا الشخص لم یكتسب موطنا في انجلترا، لحین وفاته في احداها، الفنادق والشقق المفروشة في انكلترا

جابر جاد . د. ادام لم یتخذ منها موطنا بأعتبار ان اقامة الشخص مدة طویلة في بالد ما التجعل له موطنا فیها م، موطنه الیزال في اسكتلندا

.215ص، مصدر سابق، عبد الرحمن، 1973، بغداد، دار الحریة للطباعة، 1ط، القانون الدولي الخاص وفق القانونین العراقي والمقارن، ممدوح عبد الكریم حافظ. د-29

.163ص

11

112

یختلف عن محل وجود الشخص، على اساس ان الوجود المادي ، كما ان هذا الوجود المادي كركن للموطن

بصورة دائمة أو في وقت من في اقلیم دولة معینة ولو لم یوجد فیه فعًال أو عمًال حقیقة تتطلب استقرار الشخص مقامًا

في وقت من االوقات على غیر استقرار وبدون نیة بینما محل و ، االوقات جود الشخص هو الجهة التي یوجد فیها فعًال

وعلى سبیل المثال، اقامة شخص في اقلیم دولة معینة كتركیا أو ایران لمدة شهر لغرض االصطیاف أو . )30(البقاء

محل وجود الشخص لكان الموطن یفقد فلوال هذا الفرق بین الموطن و بین .المعالجة أو الدراسة لمدة سنة أو اكثر

ومع ان العنصر المادي للموطن یتمثل في .بمجرد مغادرته ألي سبب من االسباب ولو بصورة مؤقتة، منقبل الفرد

بصفة االستقرار واالعتیاد متصفًا ولو تخللتها فترات غیبة منقطعة ، الوجود المادي للشخص على اقلیم الدولة، وجودًا.فیه على حق االنسان وحریته في التنقل، النه الجدال )31(

ان اهمیة استمرار االقامة تكمن في كونه من الوقائع التي یمكن ان یستدل منها على نیة : وهنا نقول ایضا

لصالته وروابطه االستقرار حیث البد للشخص الذي یجعل من مكان ما موطنا له ویباشر فیه اعماله ویجعله مقرًا

، ان یستمر على االقامة فیه أو ان تتوفر في اقامته من السمات والمظاهر مایدل على قابلیتها العائلیة واالجتماعیة

لألستمرار، وان تخللتها فترات انقطاع متقاربة أو متباعدة، وٕاال فال یمكن لالقامة ان تفي بالغرض باعتبارها العنصر

صبح من الصعب التفرقة بین الموطن وبین محل ذلك ألنه لولم تتم االقامة باالستمرار ال، المادي المكون للموطن

فان للشخص ان ینتقل منمكان الى آخر دون ان یفقد موطنه االصلي.االقامة العرضیة مادامت إقامته فیه ، اذًا

وهذا یعني ان الركن المادي للموطن الیتحقق بمحل الوجود للشخص أو باإلقامة العرضیة، ، مستمرة وبنیة العودة الیه

فأنه یستمر علیهمالم یقت الى ان یتغیر ذلك ، رن باالقامة االعتیادیة لمدة غیر محددة،وان الشخص اذا اكتسب موطنًا

. )32(الموطن بالفعل

الركن المعنوي: الركن الثاني

ویتمثل بنیة بقاء الشخص في اقلیم الدولة لمدة غیر محدودة اي ان الشخص یسكن في اقلیم الدولة بنیة

.)33(تركه لفترة معینة أو لسبب عارض فإنه سوف یعود الیهالبقاء وحتى اذا

.175ص ، مصدر سابق، القانون الدولي الخاص، غالب الداوودي. د-30منشأة ، دراسة فقهیة قضائیة، توطن المدعي علیه االجنبي كضابط لالختصاص القضائي الدولي للمحاكم العربیة، هشام خالد. د-31

مباديء القانون الدولي الخاص في الموطن ومركز االجانب ، جابر ابراهیم الراوي. د:كذلك ینظر.74ص، 2012، االسكندریة، المعارف

.27ص، 1972والمقارن، مطبعة دار السالم، بغداد، واحكامها في القانون العراقيالن القانون ، وهو الموطن الحكمي الذي الیتوافر فیه العنصر المادي المتمثل باالقامة، البد ان ننوه ان هناك نوعا من انواع الموطن-32

واقعیا، وهو موطن خاص بعدیمي االهلیة ال ) بموجب نص القانون(والذي یتم تحدیده حكمیا ، یعده موطنا ولو لم یقم فیه الشخص عادة

وهؤالء موطنهم حكمي الزامي بموجب ، وناقصیها، بسبب صغر السن وبالمحجور علیهم بسبب عوارض االهلیة، وبالمفقودین والغائبین

من ) 43م/1(الفقرة تنظر. من ولي ووصي او قیم ، القانون، ویكون موطنهم هو موطن من ینوب عنهم قانونا في مباشرة التصرفات القانونیة

.1951لسنة ) 40(القانون المدني العراقي رقم .218ص، مصدر سابق، عباس العبودي. د-33

11

113

في دولة معینة بمجرد اقامته على اقلیم تلك الدولة بل البد من توافر هذه فال یكفي لعد الشخص متوطنًا

ألن نیة البقاء هذه التعني ضرورة وجود الشخص في.النیة لدیه بعد قیام وجوده المادي فیه وان تخللتها فترات انقطاع

به على الرغم من تركه له بعض الوقت موطنه على وجه الدوام، ففترات الغیاب المؤقت عنه التؤثر فیه ویبقى محتفظًا

لقیام الموطن أو سببًا طالما كانت لدیه نیة العودة الیه، كما ان طول مدة االقامة في اقلیم دولة معینة الیكون دلیًال

دودةٍ ، بینما قد تعتبر االقامة لمدة عدة اشهر أو سنة واحدة أو اكثر كافیة لبقاء مالم یقترن بنیة البقاء فیه مدة غیر مح

.)34(الموطن اذا توفرت عند التوطن نیة البقاء مدة غیر محدودة على وجه االستقرار

هي التي تكشف عن طبیعة الوجود المادي للشخص في المكان الذي یقیم فیه من حیث انه ، فنیة البقاء هذه

وجود مادي مؤقت لمدة محدودة أم وجود مادي مستمر لمدة غیر محدودة بنیة البقاء هل هو

الیعدون متوطنین في اقلیم الدولة التي هم فیه مهما طالت ، فالسواحوالمرضى وطالب العلم والمستثمرون.)35(والتوطن

دائ، مدة اقامتهم هذه لهم بنیة البقاءطالما كانت لدیهم نیة العودة الى البلد الذي اتخذوه موطنًا فضرورة نیة البقاء في .مًا

فال .)36(ألن فترات الغیاب المؤقتة التؤدي الى فقدانه، قیام الموطن التعني ان یالزم الشخص موطنه على وجه الدوام

لقیام الموطن الدولي أن یقیم الشخص مدة طویلة أو قصیرة في مكان معین، بل البد من ان یقترن ذلك بنیة یكفي اذًا

اي البد من ان یتوفر الركن المعنوي الى جانب الوجود المادي في مكان .قاء في ذلك المكان لمدة غیر محدودة الب

وتستخلص من واقع ، وهذه النیة قد تكون صریحة أو ضمنیة، لكي یعد ذلك المكان موطنا بالمعنى المطلوب، معین

القامة تعد قرینة على نیة البقاء، وكلما طالت مدة بأن ا: حال الشخص أو من تصریحه القانوني، بالرغم من انه نرى

االقامة قویت القرینة، اال انها قرینة غیر قاطعة وقابلة الثبات العكس، ألن الزمن بحد ذاته الیمكن ان یؤخذ كدلیل

.على التوطن

واقعیة اي الحالة الكیف یمكن اثبات هذه النیة؟وفي اي وقت یجب ان تحدد نیة البقاء؟: ولكن السؤال هو

تستخلص هذه :ابقا سكما اشرنا نقولولالجابة.ه دون االقوال و الكلمات للشخص والمستمدة من افعاله و تصرفات

النیة من افعال و وقائع یستدل منها على االقامة الفعلیة بنیة البقاء دون االخذ بنظر االعتبار المدة التي استغرقتها

. )37(هذه النیة

.176، ص1973، بغداد، ، مطبعة االرشاد1ج، القانون الدولي الخاص، حسن محمد الهداوي. د-34.548ص، مصدر سابق، عزالدین عبد اهللا. د-35ثم غادر االقلیم ، وباشر عمله فیه ایضا، وتملك بیتا فیه، الى اقلیم كوردستان قادما من سوریاكما لو انتقل شخص صحبة عائلته -36

واثناء عودته توفي ، وذلك لتصفیة بعض االمور العالقة له هناك) سوریا(بعد عدة ایام من انتقاله الیه مسافرا الى بلده االول ) المكان الجدید(

لكونه قد قصد ، یعد موطنا له، سوى یوم واحد او بضعة ایام، الذي لم یستقر فیه) اقلیم كوردستان(ید فهنا المكان الجد، هناك في حادث معین

سنة في دولة ما دون ) 15(ومن جهة اخرى قد یقیم احدهم لمدة ، )سوریا(وبنیة ترك موطنه االول ، االقامة فیه بنیة البقاء لمدة غیر محدودة

ذهب القضاء الفرنسي الى ان االجنبي الذي اقام معظم حیاته في ( وقد، فهنا الیكتسب موطنا فیها، فیهان تكون لدیه نیة البقاء واالستقرار

الن اقامته هذه تفتقر الى نیة ، الیعد متوطنا في فرنسا، )مصر(فرنسا، وترك وصیة تتضمن بإعالن رغبته في ان یدفن بعد وفاته في بالده

.164ص، مصدر سابق، عبد الكریمممدوح . د: اشار الیه ) . البقاء فیها التجنس او االستثمار او تأسیس مشروع صناعي او شراء وتملك عقار ( ویمكن ادراج بعض االمثلة حول تحدید نیة الشخص بالتوطن ب-37

، ادمون نعیم. د: ذلك ینظر في تفصیل . وهذا ما اعتمده القضاء اللبناني ...) او الزواج او ممارسة الحقوق السیاسیة او التصریح القانوني

11

114

ما تعلق فأن تحدید وقت النیة یختلف بأختالفاالحوال،والسیما: شق الثاني من السؤالاما بالنسبة لجواب ال

أو میتًا بتحدید نیة توطن شخص متوفي، فیجب الرجوع الى تأریخه ، منها بكون الشخص حیًا فإذا كان التحري خاصًا

یطة لغرض التوصل الى والیجوز اهمال أیة حقیقة مهما كانت بس، وتقصي سیرة حیاته وسماع شهادات اآلخرین

على الحالة الواقعیة لتفكیر االنسان حتى یتم ، أما في حالة حیاة الشخص. االثبات فان االهتمام یجب ان یكون مركزًا

لذا یشترط في نیة .وذلك اما بالتعبیر الصریح او الضمني عن ذلك ) واقع الحال( التوصل لنیته على وجه الدقة

وبخالفه فان شرط االرادة ینعدم او یشوبه ، ة واختیار سلیم دون ان تكون مفروضة علیهاالقامة ان تكون بأرادة حر

ألنتفاء شرط االرادة و االختیار في توفر نیة االقامة، عیب .وبذلك الیعد المقیم متوطنًا

:التوطن هي ومن االمثلة البارزة التي ینتفي معها دور االرادة في اختیار محل االقامة وبالتالي انتفاء معنى

فهؤالء الیعدون متوطنیین في تلك البلدان التي هم فیها متى طالت مدة اقامته ، المسجون أو االسیر أو المنفي- 1

بوطنه االصلي الذي كان یقیم فیه قبل االسر او . في البلد الذي اسر او سجن أو نفى الیه ویبقى هنا محتفظًا

.الخ...السجن

.ن الهارب من الدائنیین مادام لدیه نیة العودة الى موطنه االصليالهارب من وجه العدالة و المدی- 2

عن ارادته- 3 .الالجئ والمهاجر الذي دفعته الظروف الخاصة به الى ترك موطنه االصلي رغمًا

.المریض الذي یقیم في دولة اخرى ألسباب صحیة خارجة عن ارادته- 4

ینتدبون الیها ویقدم خدماته لدولته في دولة اخرى العاملین في السلك الدبلوماسي و المقیمین في الدول التي- 5

وكذلك الذي یقدم خدماته للقطاع الخاص والتي تكون اقامته في تلك البلدان بسبب اداء خدمة ألنه لوال هذه الخدمات

. )38(لما بقي في اقلیم تلك الدولة6 -

فرصة العودة الى بلده االصلي اال انه في هذه الفروق اذا زالت االسباب التي نوهنا عنها واصبح یتمتع ب

في حینه، عند ذلك یعد هذا المكان موطنه ) مضطرًا( وبارادة حرة مختارة، لكنه فضل البقاء في المكان الذي اقام فیه

النه ، لهم) حكمیا(اال انه نرى بانه یمكن عد هذا المكان الذي یقیم فیه هؤالء موطنا قانونیا ، )39(الذي اختاره بأرادته

یترتب على تحلیل اركان الموطن االثرین اآلتیین ) .40(ال بزوال السبب الذي من اجله فرض علیهم الیزول ا :واخیرًا

: ( الى ان ) دایسي(وقد اشار الفقیه . 34ص، 1961، بیروت، بال دار نشر، وفقا للتشریع واالجتهاد في لبنان، القانون الدولي الخاص

ر جاد عبد جاب. د: اشار الیه .) المحاكم لم تترك عمال من اعمال االنسان اثناء حیاته اال واتخذت منه بقدر قیمته دلیال على توطنه

قرار محكمة النقض المدني ، وكذلك فمن القرارات القضائیة التي تؤكد ان نیة البقاء تستخلص من الوقائع. 236ص، مصدر سابق، الرحمن

یعد من االمور ، وتقدیر عنصر االستقرار ونیة االستیطان الالزم توافرها في الموطن: ( والذي جاء فیه 27/5/1969الصادر في ، المصري

مؤسسة الثقافة ، النظریة العامة للحق، المدخل للعلوم القانونیة، توفیق حسن فرج . د: اشار الیه .) اقعیة التي یقررها قاضي الموضوع الو

.184، ص1984، االسكندریة، الجامعیة.166ص، مصدر سابق، ممدوح عبدالكریم حافظ. د-38هي نیة االقامة : فالنیة االیجابیة . بل یكفي ان تكون هذه النیة سلبیة ، ایجابیة دائماالیلزم ان تكون نیة الشخص ، البد ان ننوه الى انه-39

بل ، او لمدة غیر محدودة، هي النیة التي التتوفر فیها الرغبة الحاضرة في المغادرة نهائیا: والنیة السلبیة . الدائمة او غیر محدودة المدة

. بمعنى الینوي االستقرار الدائم في اقلیم تلك الدولة، ة دون ان تكون لدیه النیة الحاضرة لتركهیكفي ان یكون الشخص مقیما بأقلیم دولة معین

.548ص، مصدر سابق، عزالدین عبداهللا.د: ینظر.العراقيالمدنيالقانونمن) 43م(تنظر-40

11

115

وهذین االمرین یتوقف توافرها على ارادة ، ان جوهر الموطن هو االقامة االعتیادیة و النیة: األثر االول

.دون اجبار، الشخص الحرة و االختیار السلیم

الذي یمكن ، یدل على نیة الشخصفي البقاء والتوطن، تقرار االقامة في مكان معینان اس: االثر الثاني

).واقع حال الشخص( االستدالل علیه من الظروف المادیة للشخص

اسس تعیین الموطن : ثالثا

وذلك )41(حیث اختلفت في تصویرها له، مفهوما موحدا وعاما لفكرة الموطن، ومنها العراق، لم تلتزم الدول

بسبب االختالف في التوارث القانوني فیما بینها واختالفها لضرورات الحیاة القانونیة ومدى الحاجة الیها، هذا بالرغم

لمقتضیات من ان فكرة الموطن هي اساسا التخرج عن كونها تعبیرعن فكرة واقعیة تحولت الى فكرة قانونیة استجابة

.ساس یعتمد علیه في تعیین اساس هذه الفكرة تنظیم الحیاة القانونیة، اال انه البد من ا

: علیه فقد وجد اتجاهان اساسیان في شأن تصویر فكرة الموطن في تشریعات الدول المختلفة، وهما و

للموطن ) االفتراضي ( التصویر الحكمي : االتجاه االول

والرئیسي ألعماله، وهذا ما ووفقا لهذا التصویر یعد موطن الشخص في المكان الذي یوجد فیه المقر الدائم

اخذ به االتجاه االنكلوسكسوني، وبصورة خاصة المشرع االنكلیزي، حیث تقوم فكرة الموطن لدیهم اصال على

واالعتداد بالبلد في ، التصویر الحكمي، فمن الممكن ان یكون موطن الشخص في بلد دون ان یكون هذا البلد هو مقره

لذي یلعبه الموطن في القانون الدولي الخاص االنكلیزي، النه لیس من الضروري في تعیین الموطن یتفق والدور ا

فهذا التجاه یعطي اهمیة بالغة للموطن في العالقات القانونیة على . )42(هذه الحالة ان یتحدد بمكان معین في هذا البلد

كز الرئیسي العمال الشخص والذي یعده الصعیدین الداخلي والدولي، وهو الیهتم بالواقع، بأعتباران العبرة هي بالمر

لذا فان التصویر ، )43(منفصال عن محل االقامةهلذا فقد یكون المقر الرئیسي لالعمال هذ، القانون موطنا حكمیا له

: الحكمي هذا تترتب علیه نتیجتان

.على اساس مركزه االرئیسي الدائم العماله ، یكون لكل شخص موطن محدد- 1

، فتحل احكام المحاكم فیها محل هذا النقص، ادة على سبیل المثال في لبنان ال توجد ایة نصوص قانونیة لتحدید عناصر االقامة المعت-41

) انكلترا(وفي المملكة المتحدة ، فیصار الى تطبیق القواعد العامة ، وفي المملكة العربیة السعودیة التوجد ایة نصوص تنظیمیة للموطن

القانون الدولي ، ادمون نعیم. د: ینظر . اما العراق ففد حدد عناصر االقامة المعتاد بنصوص قانونیة، تتعدد اسس تعیین الموطن فیها

حسن محمد الهداوي و د . د: كذلك ینظر . ومابعدها 21ص ، 1961، بیروت، بال دار نشر، الخاص وفقا للتشریع واالجتهاد في لبنان

.182ص ، 1982، بغداد، وزارة التعلیم العالي والبحث العلمي ، 1ج، القانون الدولي الخاص، غالب الداودي .

.540ص، مصدر سابق، عزالدین عبد اهللا. د 42-.84ص، سابقمصدر، هیفابوالحمیدعبد. د-43

11

116

على اعتبار ان المركز الرئیسي الدائم ألعمااللشخص، هو واحد ، موطن واحد فقطیكون لكل شخص - 2

الن التصویر الحكمي یتمیز بالوحدة ویبتعد عن التعدد، لكون الموطن هو المعیار الذي یعین النظام القانوني ، فقط

. )44(متعلقة بالموطنلحكم عالقات وتصرفات االشخاص، وبالتالي یسهل من مهمة القضاء في تسویة المنازعات ال

التصویر الواقعي للموطن : االتجاه الثاني

ووفقا لهذا التصویر یعد موطن الشخص، المكان الذي یقیم فیه الشخص عادة، وبذلك یتبین ان هذا

التصویر یقوم على نظرة مادیة واقعیة، تستند على الركن المادي للموطن، وهوعنصر االقامة االعتیادیة، سواء كانت

ومنها التشریع العراقي، حیث تقوم فكرة الموطن فیها اصال على ، وهذا ما اخذ به االتجاه الالتیني. دائمة ام مؤقتة

:ویترتب علیه نتیجتان ، التصویر الواقعي

امكانیة تعدد الموطن، ویكون ذلك عندما تتوفر للشخص اقامة عادیة في اكثر من دولة ویعتبر حینذاك - 1

.)45(مما یؤدي ذلك الى تعدد موطنه وحصول التنازع االیجابي فیالموطن، من دولةمتوطنا في اكثر

بمعنى امكان بقاء بعض االشخاص بال ، وكذلك یترتب على التصویر الواقعي امكان انعدام الموطن- 2

الشخص ، ویكون ذلك عندما تتخلف عن )46(موطن، طالما لیست لهم اقامة عادیة في مكان معین باقلیم دولة معینة

.وبذلك یصبح الشخص بال موطن ، في أي جهة من اقلیم أیة دولة، االقامة العادیة في وقت ما

من القانون المدني ) 42(وعلیه فان اتجاه المشرع العراقي هواالخذ بالتصویر الواقعي مستند للمادة

موطنا عاما في العراق، یجب ان فلكي یكتسب الشخص. ومتأثرابالقانون المدني المصري،وبأحكام الشریعة االسالمیة

فبالرغم من هذه النتائج اال انه ترتبت عدة فوائد على تعدد الموطن في هذا التصویر . )47(یجعل اقامته العادیة فیه

: ، اال وهي)الواقعي(

.في تطبیق قانون الموطن ، انه ینسجم مع الواقع وحیاة االفراد العملیة، النه یسهل االمر على القضاء- 1

.هل االمر على الدائن في مخاطبة مدینه في الموطن االقرب له للمطالبة بحقهیس- 2

: اال وهي، مثلمة) الواقعي(اال انه من جهة ثانیة نالحظ انه تترتب على هذا التصویر

التنسجم مع مبدأ ضرورة تركیز الشخص في مكان معین لمقتضیات تحدید النظام ، انهاتؤدي الى ازدواجیة·

. )48(من حیث القانون الواجب التطبیق، الذي یخضع لهالقانوني

یتجسد االختالف في مدى الربط بین واقع االقامة وقیام ، وبتبین لنا من هذین االساسین لتحدید الموطن انه

الموطن ومدى الربط بینه وبین المحل الرئیسي الدائم لعمل الشخص، اضافة الى مدى تغلیب العنصر المادي

.او العكس في ذلك ضمن التشریعات المقارنة ، العنصر المعنويللموطن على

. 165ص، مصدر سابق ، ممدوح عبد الكریم حافظ. د44-متساوبة وكانت اقامته االعتیادیة معهما ، تقیم احداهما في اقلیم كوردستان العراق والثانیة في تركیا، كما لو كان للشخص زوجتان-45

. نسبیا خالل السنة. د: ینظرمعینة،) جغرافیة(مكانیةبقعةفيقرارلهمیكوناندونآلخرمكانمنیرتحلونالذینوالغجروالرحلكالبدو-46

.181ص، سابقمصدر، الداووديغالب. دوالهداويحسنفهذه المادة تسمح بفكرة تعدد الموطن ، سابق الذكر، من القانون المدني العراقي) 42م(ینظر تعریف المشرع العراقي للموطن ضمن -47

. بالنسبة للشخص الواحد.560ص ، 1961، االسكندریة ، منشأة المعارف، 1ج، القانون الدولي الخاص، شمس الدین الوكیل. د-48

11

117

فال شك ان المشرع عندما یصوغ احكام الموطن ضمن نظامه القانوني فأنه یعتمد االساس الذي یراه محققا

الهداف نظامه القانوني، وفق سماته وخصوصیاته، وبصفة خاصة بالنسبة للنظام االنكلوسكسوني الذي یعطي اهمیة

.ة لفكرة الموطن كضابط اسناد رئیسي خاص

مزایا وعیوب الموطن: رابعا

من خالل نقطتین والتي ، بعد تعریف الموطن وبیان اركانه واسسه، البد من ان نبین اهم مزایاه و عیوبه

.ومن ثم بیان نوع من المفاضلة بینه وبین نظام الجنسیة كضابطي اسناد ، توصلنا الیها

:مزایا الموطن -1

ان الدول التي تأخذ بنظام الموطن تطبق قانونها على جمیع القاطنین في اقلیمها، لذلك یطلق على هذا -أ

، )49(القانون بقانون الموطن، وهو بذلك یفید الدولة المركبة أو االتحادیة أو التي تتكون من عدة نظم قانونیة مستقلة

وتطبیق هذا القانون ینتج عنه آثار ، ى كافة االقالیم التابعة لها كبریطانیا وكندا و امریكا والمانیا، باعتباره یطبق عل

.تتمثل بحد ذاتها مزایا نظام الموطن

هو قانون - ب ان تطبیق قانون الموطن أسهل للمحاكم الوطنیة من قانون الجنسیة ألن قانون الموطن، غالبًا

شكلة اثباته ومعرفته وكیفیة تطبیقه و هو في المحكمة التي تنظر النزاع، في حین ان معرفة قانون الجنسیة تثیر م

.الغالب بلغة اجنبیة

ان تطبیق قانون الموطن فیه فائدة للناس، الذین یتعاملون مع غیرهم في ذلك المكان المقیمین فیه ألنهم -ج

یخضعون لقانون واحد انهم جمیعًا تطبیق قانون ، وبذلك فان)محل االقامة(وهو قانون موطن االقامة . یعرفون ابتداءًا

الموطن على المتوطنین كافة یؤدي الى وحدة المشاعر عند الناس عمومًا، فال فرق بین وطني وأجنبي لخضوعهم الى

.قانون واحد

:عیوب الموطن -2

الموطن (قد یبعد نظام الموطن عن الحقیقة في بعض االحوال بسبب تعدد صور الموطن، كالقول -أ

).ن العاماالصلي، الموطن الخاص، الموط

قد تكون مدة السكن مهما طالت غیر كافیة لتحدید الموطن والسیما عندما یخالط السكن بعض االمور -ب

.الخ...الطارئة التي تؤدي الى انتهاء السكن كاالبعاد واللجوء و الهروب

تمد على الحقائق التي قد التكون ان اثبات الموطن یعتمد على النیة، واثبات النیة لیس باالمر الیسیر، والذي قد یع-ج

)50.(مجدیة في اثبات الموطن

من الموطن كضابط اسناد اساسي لحل تنازع القوانین في بعض لالستفادة ، االقالیممتعددةفدرالیةكدولةالعراقنضیفانویمكن-49.كما في مسائل االحوال الشخصیة والخاصة باالجانب المقیمین في العراق ، المسائل

.210ص، سابقمصدر، الداووديغالب. دوالھداويحسن. د-50

11

118

دون ان تنظمه على ) الداخلیة(كثیر من الدول نظمت احكام الموطن في قانونها الداخلي للحیاة القانونیة الوطنیة -د

ذلك الكثیر الصعید الدولي، ویكون تطبیق احكام الموطن الداخلي على المستوى الدولي عن طریق القیاس، وینتج عن

.ألن القیاس یكون مع الفارق و السیما في القضایا الخاصة بموطني الزوجة وبقیة التابعین، من االختالفات

لقانون الجنسیة- ه )51.(ان تطبیق قانون الموطن قد یؤدي الى حرمان الشخص من المزایا التي یتمتع بها وفقًا

وعلیه وفقا لهذه المزایا والعیوب یتبین لنا ان المفاضلة بین نظام الموطن والجنسیة بأعتبارهما ضابطي اسناد

: یكمن فیما یلي

األحوال الشخصیة تعنى بالمسائل المتعلقة باألشخاص و یطبق علیها القانون الشخصي وقد اختلف : اوال

:قانون الشخصي فانقسموا إلى فریقینالفقهاء والتشریعات في ضابط اإلسناد الخاص بال

)52(.احدهما یدعو إلسناد األحوال الشخصیة إلى قانون الجنسیة واآلخر یدعو إلسنادها إلى قانون الموطن

:ولكل منهما حجج اعتمد علیها

:بالنسبة للجنسیة - 1

یمكن تغییره ، بخالف الموطن الذي فأنها تضمن االستقرار للقانون المطبق وال یشكل صعوبة في تحدیده- ا

وٕاضافة إلى ذلك فان التغییر المستمر للموطن من شانه خلق صعوبات في تحدیده وذلك . بسهولة على خالف الجنسیة

.نادر الوقوع بالنسبة للجنسیة

إذن فضرورة استقرار األحوال الشخصیة وثباتها یقتضي إسنادها لقانون الجنسیة باعتبارها عنصر دائم

.بینما عالقة الموطن مؤقتة وخاضعة إلرادة الشخص وتغییرها محتمل، تمیز للفرد ولیس من السهل تغییرهاوم

لذا فالدولة تضع قوانین األحوال ، وأحد أركانها األساسیة متمثلة بشعبها، رعایا الدولة هم كیانهاان -ب

كان وفقا لقانونهم الشخصیة لهم وحدهم دون األجانب وهذه القوانین یجب أن تتبعهم ألي مكان

)53(.)الجنسیة(الشخصي

الجنسیة عبارة عن رابطة روحیة بین األفراد والدولة وهي أهم من رابطة الموطن المادیة المؤقتة لذا -ج

.فاألخذ بها كضابط إسناد ینمي الشعور القومي في نفوس رعایا الدولة ویجعلهم مرتبطین بوطنهم رغم بعدهم عنه

فیبرمون تصرفاتهم وفقا لقانون ، نصلیاتها توفر الحمایة القانونیة لرعایاها في الخارجإن سفارات الدولة وق-د

فتنقطع صلتهم ، بخالف فیما اذا اندمجوا مع سكان موطنهم الجدید وطبقت علیهم قوانینه، جنسیتهم

)54(.حفاظا على الرابطة الروحیة بینهم وبین وطنهم، بوطنهم االصلي

:هي جنسیةومن صعوبات تطبیق قانون ال-

)التنازع االیجابي والسلبي في الجنسیات(حاالت تعدد وانعدام وتغییر الجنسیة

.168ص، سابقمصدر، الكریمعبدممدوح. د-51.289ص، سابقمصدر، مسلماحمد. د: ینظركذلك. 222ص، سابقمصدر، الرحمنعبدجادجابر. د-52.574ص، سابقمصدر، عبدهللاعزالدین. د-53.284ص، سابقمصدر، ریاضالمنعمعبدفؤاد. د-54

11

119

:من القانون المدني بین فرضین) 33م(میز المشرع العراقي في حیث

الجنسیة الفعلیة للشخص وهي . عندما تكون كل الجنسیات التي تثبت للشخص أجنبیة اوجب تطبیق ق: األول

...أو اتخاذ إقلیمها موطنا لممارسة جمیع نشاطاته، یرتبط بها أكثر من غیرها باإلقامة في إقلیم دولتهاالجنسیة التي

عندما : الثاني.هذا الحل على أساس أن مسالة تعدد الجنسیات هي مسالة واقع ولیس قانون)55(وقد أید معظم الفقه

لقاضي تطبیق القانون العراقي توجد الجنسیة العراقیة بین الجنسیات التي تثبت للشخص فعلى ا

الخاصة ببعض مسائل تنازع القوانین في ، 1930واتفاقیة الهاي لعام ، وقد أخذت بهذا الحل القوانین العربیة

.منها ) 3م(الجنسیة

، فقد اختلف الفقه حول تعیینه، ) حالة التنازع السلبي(سبة للقانون الواجب التطبیق على الشخص عدیم الجنسیةوبالن

، مثله مثل القوانین العربیة األخرى، ، غیر أن المشرع العراقي)56(لقانون الموطن ، سندته البعض من التشریعاتفأ

.منه 33/2ترك هذا التحدید للسلطة التقدیریة للقاضي في م

فهل یؤخذ ،سبة لتغییر الشخص لجنسیته بین وقت نشوء العالقة القانونیة ووقت رفع النزاع بشأنها أمام القضاءبالنأما

بقانون الجنسیة القدیمة أم الجدیدة؟

بإیراد قواعد إسناد خاصة ، عالج هذه المسألة، في هذه الحالة فان المشرع العراقي كما في غالبیة التشریعات العربیة

والمالیة حیث اخذ بقانون جنسیة الزوج وقت انعقاد الزواج بالنسبة لآلثار الشخصیة ، لمعالجها، بكل حالة على حدة

واسند انحالل الزواج واالنفصال الجسماني لقانون جنسیة الزوج وقت الطالق او رفع ) 19/2م(التي یرتبها عقد الزواج

وللقانون العراقي إذا ، إلى قانونكل من الزوجین وقت العقد، لكن اسند الشروط الموضوعیة للزواج، )19/3م(الدعوى

حیث تخرج عن القاعدة ، والشروط الشكلیة للزواج، باستثناء شرط األهلیة، زواجكان احد الزوجین عراقیا وقت انعقاد ال

، تبقى خاضعة للقاعدة العامة فیه، أي القانون العراقي، اما بالنسبة للمسائل االخرى فانها، العامة في الفانون العراقي

.مدني ) 19/5م(وهو قانون الجنسیة

) 21م)(المدین(ومسائل النفقة لقانون الجنسیة ، )19/4م(الد الطفل حیث اسند النسب لقانون جنسیة األب وقت می

وكذلك ، مدني) 23و22م(لقانون الموصي او المورث او الواهب ... ومسائل المیراث والوصیة والهبة، مدني

مدني ) 27م(وااللتزامات غیر التعاقدیة لقانون محل نشوء االلتزام ) 25م(االلتزامات التعاقدیة لقانون االرادة اصال

.مدني ) 24م (واالموال لقانون موقع المال

:امابالنسبة للموطن فانه - 2

ممدوح . د. 120ص، مصدر سابق، جابر ابراھیم الراوي. د. 187ص، مصدر سابق، غالب الداوودي. سن محمد الھداوي و دح.د-55. د. 716ص، مصدر سابق، ھشام علي صادق. 562ص، مصدرسابق، شمس الدین الوكیل . د. 179ص، مصدر سابق، عبد الكریم

ادمون .د. 203ص، مصدر سابق، فؤاد دیب. د. 557ص، مصدر سابق، عزالدین عبدهللا. د. 265ص، مصدر سابق، محمد كمال فھمي.191ص، مصدر سابق، نعیم

.)في حالة انعدام الجنسیة یطبق القاضي قانون الموطن أو قانون محل اإلقامة: (... انھ علىمدني) 22/3م(فيالجزائريشرعكالم-56

11

120

وموطن ، إن مصلحة األسرة تقتضي توحید القانون الذي یحكم أحوالها الشخصیة بأعتباره قانون موطنهم- ا

.األسرة أسهل توحیدا من جنسیتها

لذا ، لذي یباشر فیه حقوقه ومصالحهوهو المكان ا، موطن الشخص هو مركز مصالحه ومقره القانوني-ب

خاصة أن ، ویجنبه الخضوع لقانون یختلف عن نظامه القانوني االصلي، فقانون الموطن یضمن مصلحة الفرد

لذا فهو أحسن وسیلة حتى ال یبقوا مهمشین فتطبق علیهم قوانین دولة اإلقامة ، المهاجرین یندمجون في وطنهم الجدید

.في أحوالهم الشخصیة

فتطبیقه أسهل مقارنة مع قانون ، عتبر قانون الموطن في الغالب هو قانون القاضي الذي ینظر النزاعی-ج

كما أن الرأي الراجح مستقر فقها ، وقد یخطئ القاضي في تفسیره وتحدیده له، الذي یعد في الغالب أجنبیا، الجنسیة

افة لصعوبة تحدید قانون الجنسیة الواجب ، فیما یخص عدیمي الجنسیة إض)57(وقضاء على اعتماد قانون الموطن

.)58(التطبیق في حالة تعددها

اعتماد قانون الجنسیة في البلد التي یكثر فیها األجانب یؤدي لتكوین جالیات أجنبیة تضر بسیادة الدولة -د

، لدول الهجرةفي حین أن قانون الموطن یحافظ على المصالح العلیا ، وتقلل من مجال تطبیق قوانینها على إقلیمها

.كفرنسا حیث تتجه سیاستها إلدماج المهاجرین

:إن نقیم المسألة بالقول انه وبعد بیان هذه المفاضلة یمكن

فاالمر نسبي یرجع إلى عوامل ، بصفة مطلقة غیر ممكن) الجنسیة او الموطن(ان االستناد إلى احد القانونین

.ا لكل دولةتؤثر فیه وفق، وظروف تاریخیة واجتماعیة واقتصادیة

فمثال انجلترا تأخذ بقانون الموطن نتیجة تأثرها باعتبارات تاریخیة واجتماعیة تتمثل فیما ورثته من تقالید منذ

وبالتالي ) الموطن األم(وهي تمیز بین موطن األجنبي وموطن المواطن الذي یسمى الموطن األصلي، العهد