الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٤٨

أثر العدول عن اخلطبة وموقف

القضاء منه

إاد

را . د

أستاذ القانون املد� املساعد سلطنة ع�ن –كلية الرب�ي

ملخص ضوعي يراعي السلوك يف الخارج بمامو أساسالتكوين يف الفقه اإلسالمي أساس

عن ذلك فان القواعد وفضال . هينبغي ان يكون بصرف النظر عن الشخص المعتدي ومدارك

العامة يف الفقه اإلسالمي تكتفي بمجرد وجود الضرر كأساس للحكم بالتعويض بصرف

أو خطأ إذ بمجرد وجود الضرر تنشأ ا الضرر سواء كان عمد إلي أديالنظر عن الفعل الذي

ة الضرر يف و تعتمد الشريعة اإلسالمي. المسئولية او الضمان مما يقتضي وجوب التعويض عنه

الحكم يدور مع إذا �المباشرة ذلك أن المباشرة هي بمنزلة العلة التي يتبعها المعلول حتم

يف "الخطأ"ئر معها وان كان كذلك فأهنا تشرتط التعدي ابمعني أنه د �و عدمأ وجودا علته

.التسبب أما يف المباشرة فال تشرتط هذا الشرط

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٤٩

Abstract

The basic action in Islamic jurisprudence is based on an

objective base that takes into account the behavior abroad as it

should be regardless of the aggressor and the person stimuli.

Furthermore, the general rules of Islamic jurisprudence merely are

used according to the existence of the damage as a base for the

award of compensation without regard to the act that leads to the

damage whether intentionally or unintentionally since there is

harm arising liability or guarantees that requires compensation.

Therefore, to adopt Islamic law for the direct damage is the direct

cause which looks like inevitable action followed by checking the

reason behind that if the referee is going on with his case and the

presence or absence of the sense revolving with it, though it also

requires infringement "error" causing either direct action that is not

in that condition.

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٥٠

مقدمةيعترب الزواج من أغلظ المواثيق وأكرمها على اهللا، ألنه عقد متعلق بذات اإلنسان،

وشرط هذا العقد رضا المتعاقدين كسائر العقود الصحيحة، ولكنه يسمو عليها جميع� بما

، ويكفي يف الداللة على ذلك التكريم أن كلمة "الميثاق الغليظ"أفرغه اهللا عليه من صيغة

لم ترد يف القرآن الكريم إال تعبيرا عن المعاهدة بين اهللا وعباده، قال تعالى "الميثاق"

واذكروا نعمة اهللا عليكم وميثاقه الذي واثقكم به )ولم يرد وصف الميثاق الغليظ إال يف . )١

وكيف تأخذونه وقد ... : عقد الزواج، وفيما أخذه اهللا على أنبيائه من مواثيق، قال سبحانه

.)٢ أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظا

وبناء األسرة هو أخطر بناء يف كيان المجتمع، بل يف كيان األمم بأسرها، فإذا كان الناس

دة، فإن بناء األسر المكونة يعنون عند إقامة أبنيتهم باختيار الموقع المناسب والخامات الجي

.من الرجال والنساء واألوالد أولى بالدقة عند االختيار وأجدر بالتقصي واالستفسار

فاألسرة هي المحور األساسي للحياة اإلنسانية، وبدوهنا ال تستقيم الحياة االجتماعية،

ا يف آن واحد هي وإذا كانت األسرة سواء وحدة اجتماعية صغيرة أو ممتدة أو شبكة قرابة، فإهن

المنبع المتدفق والمصب األرحب المتميز الذي يجمع ويلخص كافة النظم االجتماعية

.المحورية ألي مجتمع

وقد امتن اهللا عز وجل على عباده بنعمة النكاح وتكوين األسرة وبين أهنا سنة األنبياء،

ميل لآلخر، مرشدا أن وأظهر لعباده أية من آياته بما أودع يف كل من الرجل والمرأة من ال

سكون هذه النفس إنما يحدث هبا النكاح، وارتباط كل من الجنسين ارتباط� مشروع� تحقق

.٧اآلية : سورة المائدة) ١(

.٢١ اآلية: سورة النساء) ٢(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٥١

من خالله الغاية القصوى من المودة والرحمة، وتتحقق من خالله أيض� المقاصد الشرعية

.التي من أجلها شرع اهللا الزواج وفطر النفوس عليه

من نظام تشريعي وتنظيمي صحيح يحفظ كيان األسرة ولن يتحقق هذا السكون إال ض

ويديم ثباته، تحيطه عناية اهللا وتوفيقه، ولذا أحكم اإلسالم شرعة النكاح ونظم أحكام البيت

.فبين لكل من الزوجين الحقوق والواجبات

وأما يف عصرنا فقد نابت نوائب وجدت أمور ممن تنكبوا الطريق وحادوا عن منهج اهللا

التعامل مع الحقوق التي منحها اهللا لهم وأخلوا بالواجبات التي فرضها اهللا عليه فأخطأوا يف

فانتشرت المشكالت وتفككت األسرة، فنس هؤالء أو تناسوا أن الحقوق المختلفة التي

أقرهتا الشريعة ألفراد إنما منحت لهم لتحقيق مقاصد خاصة يقصدها الشارع من تقرير هذه

صد المكلف من استعماله لكل حق من حقوقه مع قصد الشارع من الحقوق، فيجب أن يتفق ق

تقرير هذا الحق بعينه، كما أن استعمال اإلنسان لحقه يجب أن يكون بحيث ال ينشأ عنه ضرر

لغيره، وإال كان صاحب الحق عند استعماله بخالف ما تقدم متعدي� يف الحالتين وترتب عليه

.األحوال ما تقرره الشريعة لذلك من جزاء بحسب

ومن هنا نشأت فكرة هذا البحث، فعند تأملنا ما الذي يمكن أن يصلح من هذه األخطاء

ويعالجها ويتفق تمام� مع شريعتنا، فإذا بنا نجد أن خير ما يصلح لذلك هو التعويض أو

التعزيز بالمال كما أطلق عليه فقهاؤنا، وما هذا إال رغبة يف رأب صدع األسر التي ما زالت

.كك، ولم شمل المجتمعات التي راحت تبحث عن الدليل وهو معها وحي من رهباتتف

:وتطبيق� لما تقدم، سوف نقوم بتقسيم هذا البحث بناء على خطة الدراسة التالية

:خطة الدراسة

ماهية التعويض يف القانون والفقه: الفصل التمهيدي

التعويض وأساسه القانوين: المبحث األول

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٥٢

التعويض بين الفقه والقانون: المبحث الثاين

أحكام العدول عن الخطبة وآثارها: الفصل األول

أحكام العدول عن الخطبة يف الفقه اإلسالمي: المبحث األول

أحكام العدول عن الخطبة يف القانون المصري: المبحث الثاين

آثار العدول عن الخطبة: الفصل الثاين

متناعه تزويج موالته دون مسوغ شرعي مدى مسئولية الولي عن ا: الفصل الثالث

الخاتمة

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٥٣

الفصل التمھیدي ماھیة التعویض في القانون والفقھ

:سوف يتم تقسيم هذا الفصل إلى ثالثة مباحث على النحو التالي

.التعويض وأساسه القانوين: المبحث األول

.الضمان يف الفقه اإلسالمي: المبحث الثاين

.بين الفقه والقانونالتعويض : المبحث الثالث

المبحث األول التعویض وأساسھ القانوني

المطلب األول ماهيـة التعويـض

التعويض لغة: أوال

العوض وهو البدل، تقول عرضته تعويض� إذا أعطيته بدل ما ذهب منه، وتعوض منه

.)١(واعتاض أخذ العوض

التعويض اصطالح�: ثاني�

) الضمان(التعويض بعينه ولكنها استعملت بدله لفظ لم تذكر كتب الفقه القديمة لفظ

المعنى نفسه الذي يقصد من لفظ يفاستعماله، فبعض الفقهاء استعمله يفوقد اختلفوا

.التعويض، وبعضهم جعله شامال للتعويض وغيره كالكفالة

كتب الفقه كي نخلص إلى يفوفيما يلي نذكر بعض التعريفات المختلفة للضمان

.معنى المطلوبتعريف بال

تاج العروس من جواهر القاموس، مرتضى الزبيـدي، دار الفكـر، بيـروت، ولسـان العـرب، ابـن منظـور، جمـال ) ١(

.الدين محمد بن مكرم، دار صادر بيروت

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٥٤

.)١(شغل ذمة أخرى بالحق: الضمان هو - ١

.)٢(ذمة الغير يفهو حق ثابت - ٢

.)٣(هو واجب رد الشئ أو بدله بالمثل أو القيمة - ٣

.)٤(هو عبارة عن غرامة التالف - ٤

.)٥(هو إيجاب مثل التالف إن أمكن أو قيمته، نفي� للضرر بقدر اإلمكان - ٥

تحدد تعريف التعويض -رحمه اهللا - زية وقد وردت عبارات كثيرة عند ابن قيم الجو

.)٦("تغريم الجاين نظير ما أتلفه: اصطالح الفقهاء كقوله يف

العوض هو مقابلة المتلف من مال ": قوله يفبل إنه ذكر تعريف� للعوض صراحة

."اآلدمي

والمالحظ على التعاريف القديمة أهنا لم تذكر محل الضرر الواجب فيه التعويض،

سائر أمثلة الضرر يفها أيض� بعضهم يخصه بالضرر المالي، رغم أهنم يعربون ويفهم من

ضامن أو يضمن ويفهم من عبارات الفقهاء القدامى أن التعويض : الجسمي بقولهم

هبــامش حاشــية الدســوقي، بــدون ت، ط الحلبــي، ٣/٣٢٩الشــرح الكبيــر للــدردير أحمــد بــن محمــد العــدوي ) ١(

.القاهرة

.، محمد الخطيب الشربيني، دار الفكر، بيروت، لبنان٢/١٩٨معرفة ألفاظ المنهاج مغني المحتاج إلى ) ٢(

.١/٢٠٨الوجيز ، محمد الغزالي، ) ٣(

.محمد بن علي، دار القلم، بيروت، لبنان ٥/٢٩٩نيل األوطار شرح منتقى األخبار، للشوكاين، ) ٤(

، عـالء الـدين أبـو بكـر ٧/١٦٨يف ترتيـب الشـرائع ، ومثله يف بدائع الصـنائع٥/٣٢٣تبيين الحقائق، البن نجيم ) ٥(

.ه، دار الكتب، بيروت٢، ١٤، ٢الكاساين، ط

شمس الدين محمـد بـن أبـي بكـر ابـن قـيم الجوزيـة، دار الحـديث، ٢/١٢٣إعالم الموقعين عن رب العالمين ) ٦(

.م١٩٩٣القاهرة،

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٥٥

.)١(ضرر بالغير إلحاقدفع ما وجب من بدل مالي بسبب : اصطالح� هو

لتعويض عند الفقهاء ويحسن بنا اآلن أن نذكر بعض ما جاء من تعريفات للفظ ا

المعاصرين، ألن مصطلح التعويض مصطلح حديث، فالبد من اإلحاطة بمعناه حتى تتضح

.حدوده بدقة

: ، وعرفه آخر بقوله)٢("هو جرب الضرر الذي يلحق المصاب": من هذه التعريفات قولهم

."هو تغطيه الضرر الواقع بالتعدي أو الخطأ"

ذي يحكم به على من أوقع ضررا على غيره من التعويض هو المال ال": وقيل أيض�

.)٣("نفس أو مال أو شرف

ولعل هذا التعريف هو أولى بالقبول عندنا، ألنه ذكر أن التعويض مال يعطي للمتضرر

.عن الضرر الذي لحق به، وألنه ذكر أنواع الضرر الواجب فيها التعويض

ونية تعريف� للتعويض، وإنما أغلب النصوص القان يفومن الجدير بالذكر أننا لم نجد

أشارت تلك النصوص إليه كجزاء للمسئولية سواء كانت عقدية أم تقصيرية وطريق احتياطي

.لتنفيذ االلتزام

أما فقهاء القانون فقد ذكروا تعاريف عديدة للتعويض تقوم على أساس النظر إليه من

لمنفعة التي كان يحصل عليها مبلغ من النقود يساوي ا ":زاوية معينة، فثمة من حدده بأنه

الدائن لو نفذ المدين التزامه على النحو الذي يقضي به مبدأ حسن النية والثقة المتبادلة بين

، ـهـ١٤٠٧، ٣كويتيـة، مطبعـة الموسـوعة، طوزارة األوقـاف ال) تعويض(الموسوعة الفقهية الكويتية، مصطلح ) ١(

.م١٩٨٦

.١١٥سيد أمين، المسئولية التقصيرية عن فعل الغير يف الشريعة اإلسالمية، بدون بيانات نشر، ص. د) ٢(

.٣٥محمود شلتوت، المسئولية المدنية والجنائية، دار الشروق، بيروت، ص. د) ٣(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٥٦

.)١("الناس

) تعويض نقدي(ونالحظ أن هذا التعريف ركز على أن التعويض هو مبلغ من النقود

.طرق التعويض أنه قد يكون عيني� يفبينما نجد

وسيلة القضاء لمحو الضرر أو تخفيف وطأته إذا لم يكن محوه : قيل أنهتصور آخر يفو

ممكن� والغالب أن يكون مبلغ� من المال يحكم به للمضرور على من أحدث الضرر، ولكنه

.)٢(الحكم يفالصحف أو التنويه بحق المدعي يفقد يكون شيئ� آخر، غير المال كالنشر

.)٣("للضرر الذي لحق المصاب جرب": وعرفه بعض العلماء بقوله هو

حق مدين يتعلق للمتضرر بذمة المحكوم عليه وال يحكم به إال بناء على ": وقيل أنه

.)٤("طلب صاحب الحق

الحق الذي يثبت للدائن نتيجة إلخالل مدينة بتنفيذ "تعريف التعويض أنه يفوجاء

فعة التي سينالها الدائن، لو لم التزامه، والذي قد يتخذ شكل النقد أو أية ترضية معادلة للمن

.)٥("يحصل اإلخالل بااللتزام من جانب المدين

قوله إن التعويض حق للدائن يعني أنه التزام من جانب المدين، ولم يركز على طريقة

معينة للتعويض بل ترك المجال واسع� أمام القضاء الختيار ما شاء من طرق التعويض التي

م، أحكام االلتزام، ٢٠٠٤مات، دار وائل للنشر والتوزيع، األردن، حسن على الذنوب، النظرية العامة لاللتزا. د) ١(

.٣٤٨م، ص١٩٧٦ط

.٣١٤م، ص١٩٤٤، القاهرة، ٢مصطفى مرعي، المسئولية المدنية يف القانون المصري، ط. د) ٢(

.٤٥٨م، ص١٩٥٤ستيت، نظرية االلتزام، مصادر االلتزام، مطبعة مصر، القاهرة، أحمد أبو. د) ٣(

.٩الدين الوسواس، الغرامة والتعويض، مجلة القضاء العراقية، صعالء . د) ٤(

حسن حنتوش الحسناوي، التعويض القضاء يف نطـاق المسـئولية العقديـة، مكتبـة دار الثقافـة عمـان، األردن، . د) ٥(

.٢٩م، ص١٩٩٩

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٥٧

.الضرريراها أكثر مالئمة لجرب

وخالصة ما سبق أن التعويض هو األثر المرتتب على قيام المسئولية سواء أكانت عقدية

الفقه -بحق -أو تقصيرية، وال جرم أن الضرر يمثل علة الحكم بالتعويض وسببه كما يقول

.)١(اإلسالمي

لدائن نطاق المسئولية العقدية فإن إخالل المدين بالتزامه إذا لم يرتتب عليه ضرر ل يفو

.)٢(فإنه ال محل آنئذ للحكم بالتعويض

نطاق المسئولية التقصيرية يفويتحدد نطاق الضرر الذي يستلزم التعويض عنه

.بالخسارة التي تصيب المضرور وما فاته من كسب

نطاق المسئولية التقصيرية أو الفعل الضار فإن نطاق الضرر الذي يوجب تعويضه يفو

بالمضرور وما فاته من كسب أيض� هذا على مستوى نص يتضمن الخسارة التي لحقت

.القانون

يفالفقه اإلسالمي فإنه يقصر نطاق التعويض على الخسارة التي لحقت الدائن يفأما

.)٣(المسئولية العقدية بالفعل أما ما فات من كسب فال محل للتعويض عنه

:الفقه اإلسالمي يفمشروعية التعويض *

اإلسالمي على مشروعية التعويض عن األضرار، تأكد ذلك بآيات دلت مصادر التشريع

الضمان يف الفقـه علي الخفيف، / والشيخ ٤/٤محمود شلتوت، المسئولية المدنية والجنائية، / الشيخ.. راجع) ١(

.٨م، ص١٩٧١اإلسالمي، معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة،

ومن المسلم به أن الخطأ ال يعترب أساس� للتعويض يف الفقه اإلسالمي وذلك يف نطاق المسـئولية التقصـيرية وىف ) ٢(

وم مقـام قـعـويض بحسـبان أن القـاين ينطاق المسئولية العقدية ال يجوز الجمع بين التنفيذ العيني لاللتزام وبين الت

.األول

.٢٤٨، ص١٩٩٧الناصر العطار، مصادر االلتزام، بدون ناشر، ط عبد. د.. راجع) ٣(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٥٨

فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى : وأحاديث فمن القرآن قوله عز وجل

: ، وقوله سبحانه )٢( وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به : ، وقوله جل شأنه)١( عليكم

وجزاء سيئة سيئة مثلها )٣(.

هذه اآليات وإن كانت تدل على معان كثيرة إال أن المفسرين ذكروا من بين ما تدل عليه

.مشروعية التعويض بمعنى الضمان

إن أخذ منك رجل شيئ� فخذ منه مثله، وجاء : تفسير اآليات السابقة يفقال ابن سيرين

جميع المظالم وهو بالتالي يحكم يفتفسير الطربي ما يدل على وجوب الرجوع إلى اإلمام يف

.)٤(بالتعويض

يجوز أخذ العوض كما لو تمكن اآلخذ بالحكم ": تفسيره فقال يفوهو ما أكده القرطبي

القرآن الكريم على مشروعية التعويض عن الضرر تلك يف، وأوضح ما دل )٥("من الحاكم

ة التاريخية التي حكم فيها داود وسليمان عليهما السالم بالتعويض لصاحب الزرع الحادث

وداوود وسليمان إذ : الذي تضرر من نفش الغنم فيه، وقد حكم القرآن الكريم فقال تعالى

.)٦( هدين يحكمان في الحرث إذ نفشت فيه غنم القوم وكنا لحكمهم شا

وجدنا أدلة كثيرة على تقرير مبدأ التعويض من ذلك ما رواه أنس : السنة المطهرة يفو

.١٩٤سورة البقرة، اآلية ) ١(

.١٢٩سورة النحل، اآلية ) ٢(

.٤٠سورة الشورى، اآلية ) ٣(

، الـدر ٢/١١٦، دار المعرفـة، بيـروت، ٤ط جامع البيان يف تفسير القرآن للطربي، أبي جعفـر محمـد بـن جريـر،) ٤(

.٤/١٣٥ه، ١٤١١المنثور يف تفسير المأثور، جالل الدين السيوطي، دار الكتب العلمية، بيروت،

.١١/٣٠٧م، ١٩٥٢الجامع ألحكام القرآن، القرطبي أبو عبداهللا محمد بن أحمد، بيروت، ) ٥(

.رعت ليال : ، ونفشت أي٧٨سورة األنبياء، اآلية ) ٦(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٥٩

أهدت بعض أزواج النبي صلى اهللا عليه وسلم إليه طعام� يف قصعة، ": رضي اهللا عنه قال

طعام بطعام : (فضرت عائشة القصعة بيدها فألقت ما فيها فقال النبي صلى اهللا عليه وسلم

.)١( )ناء بإناءوإ

ناقة الرباء يفودل على مشروعية التعويض أيض� قضاء رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

بن عازب، فقد روي أهنا دخلت حائط� فأفسدت فيه، فقضى رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

،)٢("أن على أهل الحوائط حفظها بالنهار، وأن ما أفسدت المواشي بالليل ضامن على أهلها

.إلزام أصحاهبا بتعويض ما أفسدته مواشيهم ليال : أي مضمون عليهم، ومعنى الضمان هنا هو

سبيل يفمن وقف دابة : (قال رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم: وعن النعمان بن بشير قال

.)٣( )سوق من أسواقهم فأوطأت بيد أو رجل فهو ضامن يفالمسلمين أو

، )٤( )ال ضرر وال ضرار: (له صلى اهللا عليه وسلم ومما يرشد إلى إيجاب التعويض قو

ففي الحديث وما قبله داللة قطعية على مشروعية التعويض صيانة ألموال الناس من كل

.اعتداء، وجرب ما فات منها بالتعويض

وضع قواعد استجابة لمقتضيات هذا المبدأ يفوقد تضافرت جهود الفقهاء المسلمين

.الضرر يزال، والضرر ال يزال بالضرر: ة التعويض كقولهماألساسي وهي تقرر مشروعي

فتح الباري شرح البخاري، ابن حجر العسقالين، أحمد بن علي، تصحيح الشيخ بن بـاز، دار المعرفـة، بيـروت، ) ١(

٥/١٢٤.

لإلمام مالـك بـن أنـس، ت ) ١٤٣٥(ومالك يف الموطأ ) ٢٣٣٢(، وابن ماجة )٣٥٦٩( رواه أبو داود يف اإلجارة) ٢(

.تالباقي، دار إحياء الرتاث العربي، بيرو محمد فؤاد عبد

٢٨٥، وسـنن الـدارقطني ١٧٤٧١رواه البيهقي يف السنن الكربى أبو بكر أحمد بن الحسين، دار الفكر بيـروت، ) ٣(

.اهللا هاشم يماين المدين، المدينة المنورة ه، الناشر عبد١٣٨٦لعلي بن عمر الدارقطني، ط

.١/٣١٣، وأحمد يف المسند، ٢/٧٥٤رواه مالك يف الموطأ ) ٤(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٦٠

:حكم التعويض*

التعويض ال يكون إال مقابل ضرر، ومن ثم فهو واجب األداء على خالف وتفصيل بين

الفقهاء فيما يعوض عنه وما ال يعوض عنه، والضرر المعوض عنه عند الفقهاء يشمل الضرر

، أم االعتداء على اإلتالفواء كان عن طريق الغصب، أم الواقع على المال بما فيه المنفعة س

.األمانة وغير ذلك يفالنفس وما دوهنا، أم عن طريق التفريط

ويكون التعويض بدفع مال مقدر أو مصالح عليه، يدفع لمن وقع عليه الضرر، أو لمن

شرعي، ألنه تنتقل إليه الرتكة بدال لما فقد وقطع� للخصومة والنزاع، ثم إن التعويض أثر

.)١(موجب خطاب الوضع، فيشمل المكلب وغيره

المطلب الثاني األساس القانوني للتعويض

لم يستعمل فقهاء الشريعة اإلسالمية مصطلح التعويض عند الحديث عن جرب الضرر،

طياته ما يقصد به من يفوإنما استعملوا لفظ الضمان أو التضمين، فالضمان عندهم يحمل

ض عن فقهاء القانون المدين، فمفهوم التعويض لديهم هو ما يلتزم به اصطالح التعوي

.المسئولية المدنية تجاه من أصابه بضرر، فهو جزاء المسئولية عن الضرر يفالمسئول

:من القانون المدين الكويتي على أن ٢٢٧وقد نصت المادة

إحداثه الضرر يفكل من أحدث بفعله الخاطئ ضررا بغيره يلتزم بتعويضه سواء أكان - ١

.مباشرا أو متسبب�

يلتزم الشخص بتعويض الضرر الناشئ عن فعله الخاطئ ولو كان غير مميز وهي - ٢

.صريممن القانون المدين ال ١٦٣تقابل نص المادة

، القـوانين الفقهيـة، البـن جـزي محمـد بـن أحمـد، الـدار العربيـة ٢٢٢، األشباه للسـيوطي، ص٧/١٦٨البدائع ) ١(

.٣٣٨للكتاب، ليبيا، تونس، ص

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٦١

وبناء على ذلك يتضح أن الضمان يقابل المسئولية المدنية من حيث المعنى واألثر، أما

بمعنى التعويض تتفق مع كلمة المسئولية المدنية، حيث من حيث المعنى فإن كلمة الضمان

.يجب التعويض بموجبها على كل شخص سبب ضررا للغير

أهنما يهدفان إلى أثر واحد وهو جرب الضرر الذي أصاب يفوأما من حيث األثر، فيتفقان

.المضرور بالتعويض المدين

الناشئ عن عمل غير نظر القانون الحديث معناها تعويض الضرر يففالمسئولية

فكرة -كقاعدة عامة -أو الضرر الناشئ عن عدم تنفيذ عقد، ففكرة المسئولية تثير )١(مشروع

مجازاة مرتكبه، فمعنى يفالخطأ وفكرة الجزاء، والمسئولية تفرتض وقوع خطأ وتماثل

تقتضي أن كما أن األخالق )٢(المسئولية التقصيرية مثال أن ثمة فعل ضار يوجب مؤاخذة فاعله

.من يحدث بغيره ضررا يلزم بإزالة هذا الضرر عن طريق التعويض

المسئولية عن تعويض الضرر الناجم عن اإلخالل بالتزام : ويقصد بالمسئولية بوجه عام

.مقرر يف ذمة المسئول

:المسئولية العقدية والمسئولية التقصيرية: والمسئولية المدنية نوعان

:المسئولية العقدية - أ

فر المسئولية العقدية إذا أخل المدين بالتزامه العقدي وأحدث هبذا اإلخالل ضررا تتوا

المسئولية يفبالطرف اآلخر، وبذلك يلزم بالتعويض، والضرر المتوقع هو الذي يعوض

العقدية، وإذا تعدد المسئولون فإنه يكون هناك تضامن بينهم إال إذا كان هناك اتفاق على

م، ١٩٨٨الحميــد الشــواربي، المســئولية المدنيــة يف ضــوء الفقــه والقضــاء، القــاهرة الحديثــة للطباعــة، عبــد. د) ١(

.٦٥ص

.٣ة للقضاء، بدون دار نشر، بدون سنة نشر، صالفتاح مراد، المسئولية التأديبي عبد. د) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٦٢

.هذه المسئولية خمسة عشر عام� يفذلك، ومدة التقادم

:شروط المسئولية العقدية*

: وجود عقد - ١

فال تقوم المسئولية العقدية بين الطرفين إال إذا وجد عقد بينهما أي يجب أن يكون

الخطأ قد تم بعد إبرام العقد وأما إذا كان الخطأ وقع قبل العقد فإن المسئولية حينئذ تكون

مل مادي يرتب أي أثر قانوين فالعدول عنه ال يرتب مسئولية إال إذا تقصيرية، ألن التفاوض ع

فال تتوافر المسئولية إال إذا أخل أحد )١(اقرتن به خطأ تتحقق معه المسئولية التقصيرية

المتعاقدين بالتزامه وال تقوم المسئولية العقدية إذا كان اإلخالل قد أصاب الغير وإنما تقوم

.يةبذلك المسئولية التقصير

: اإلخالل بااللتزام العقدي - ٢

ولقيام هذه المسئولية البد أن يخل أحد الطرفين بالتزامه فال يكفي لقيامها أن تكون

.هناك منازعة بين أحد الطرفين

:المسئولية التقصيرية - ب

المسئولية المدنية، فإذا لم تتوافر شروط المسئولية يفالمسئولية التقصيرية هي األصل

المسئولية التقصيرية التي تفرتض وجود ضرر ألم بالغير، فإذا أحدث شخص العقدية تطبق

بفعله غير المشروع إصابة بآخر تقوم المسئولية التقصيرية لعدم وجود عقد بينهما، ألن تلك

.المسئولية هي مصدر االلتزام كما أهنا أثر للعمل غير المشروع

الضرر تقوم المسئولية بالتضامن المسئولية التقصيرية إذا تعدد المسئولون عن يفو

يفهذه المسئولية يشمل الضرر المتوقع وغير المتوقع، وعبء اإلثبات يفوالتعويض

.١٨٢، ص١عدد ١٧مجموعة المكتب الفني، السنة ٢٧/١/١٩٩٦نقض مدين ) ١(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٦٣

.المسئوليتين العقدية والتقصيرية واحد قد يكون على محدث الضرر أو على من أصيب به

ئولية جزاء المسئولية المدنية وأثرها، والمس -بناء على ما سبق -وإذا كان التعويض

الخطأ والضرر، ورابطة : لها أركان ثالثة تقوم عليها هي -تقصيرية كانت أو عقدية -المدنية

التعويض؟ يفالسببية، فهل البد من توافر هذه األركان ليتقرر الحق

ية وأثرها، سواء كانت تقصيرية أنه إذا كان التعويض هو جزاء المسئولية المدن: نقول

ان� دون حاجة إلى فكرة الخطأ، استنادا إلى الضرر، وحده، لذلك فإن عقدية فإهنا تقوم أحي أو

الضرر هو أساس التعويض ومناطه، فالبد من قيامه لقيام التعويض، ولكنه ال يكفي وحده

.التعويض يفجميع الحاالت لتربير الحق يفدائم� و

األولى األركان فقرتها يفمن القانون المدين الكويتي لترسي ) ٢٢٧(وقد جاءت المادة

: الثالثة التي تقوم عليها المسئولية

:الخطــأ )١

يعترب الخطأ أساس المسئولية التقصيرية حسب النظرية التقليدية، وقد قضت محكمة

.)١(النقض بأن المساءلة بالتعويض قوامها خطأ المسئولية

تعاريف تعريف الخطأ ألن المشرع لم يعرفه فتبع� لذلك تعددت يفوقد اجتهد الفقه

.)٢(الخطأ حتى قيل أن تعريفات الخطأ تكاد تختلف باختالف كل فقيه

.)٣(السلوك المألوف للشخص العادي مع إدراك لهذا االنحراف يفاالنحراف "فقيل هو

اإلخالل بالتزام سابق، بمعنى أن : بأنه "بالنيول " وأشهر تعريف للخطأ ما جاء عن

.٢٣١، قاعدة ١٢٧٩م المجموعة ص٣٠/٩/٨٢نقض مدين ) ١(

.٢٦٥أحمد سالمة، مصادر االلتزام، بدون بيانات نشر، ص. د) ٢(

م، ١٩٨٨واربي، المســئولية المدنيــة، القــاهرة الحديثــة للطباعــة، الحميــد الشــ عــز الــدين الدناصــوري، عبــد. د) ٣(

.٦١ص

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٦٤

وهذا االلتزام واجب االحرتام، فإذا أخل به الشخص ذمة شخص، يفهناك مصدر يرتب التزام

.)١(كان مخطئ� فإذا رتب ضررا تعين عليه التعويض

سابق حصل اإلخالل به وإنه يف وعلى هذا النحو ال تقوم المسئولية إال إذا وجد التزام

ره حالة اإلخالل بالتزام قر يفحالة اإلخالل بالتزام قرره العقد تكون المسئولية عقدية، و

.القانون تكون المسئولية تقصيرية

وقد حرص المشرع الكويتي على أن يصرح بوجوب توافر الخطأ لقيام المسئولية عن

سواء أجاء إحداث الضرر بطريق المباشرة أو التسبب، بمفهوم الفقه اإلسالمي النفسعمل

كل من يخطئ المشرع بإرساء المبدأ العام مقررا أن فيلكل من هذين االصطالحين وقد اكت

.)٢(فيحدث بفعله الخاطئ ضررا بغيره يلتزم بتعويضه

على أن )٣(ومع التسليم بصعوبة وضع تعريف لفكرة الخطأ بعينها فإن الفقهاء يجمعون

:الركن المادي أو الموضوعي والركن المعنوي أو الشخصي: للخطأ ركنين أساسيين

الركن المادي أو الموضوعي): أوال

وكما سبق فإن الفقهاء ال يزال تعريف الخطأ "التعدي"تور السنهوري بأنه يعرفه الدك

" بالنيول "عنهم محل نقذ إذ أن ما استساغوه من تعريف للخطأ وهو تعريف الفقيه الفرنسي

ومن ثم فهو عمل غير مشروع أي محظور قانون�، وهذا "اإلخالل بواجب سابق" : بأنه

ألعمال غير المشروعة والمحظورة قانون� والتي ال عداد التعريف محل نقذ ألنه لم يوضح ا

الحكيم فودة، التعويض المدين يف ضوء الفقه وأحكـام الـنقض، مؤسسـة دار الكتـب، ، بـدون سـنة نشـر، عبد. د) ١(

.٢٨ص

.٢١٦م، ص١٩٩٨المذكرة اإليضاحية للقانون المدين، ط) ٢(

ــع) ٣( ــد.. راج ــي عب ــنهوري، الوس ــرزاق الس ــرية، جال ــات المص ــر للجامع ــدين، دار النش ــانون الم ــرح الق ، ١ط يف ش

.٧٩٧، ٧٧٨ص

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٦٥

جبات التي يعترب الخروج عليها مجال العمل، كما أنه لم يحدد االلتزامات الوا يفلها

.)١(اإلخالل هبا خطأ أو تقصيرا أو

إلى بيان الواجبات القانونية المكونة للعنصر )٢(كما ذهب بعض الفقهاء كذلك

:ي يعد اإلخالل بها خطأ عن النحو التاليالموضوعي للخطأ والت

الواجبات القانونية المحددة: أوال

هذه األحوال يكون ضبط الخطأ ميسورا إال أنه كثيرا ما تكون هذه يفويرى أنه

األحوال العادية، أما إذا طرأت ظروف غير عادية فإهنا تؤثر على يفااللتزامات المحددة مقررة

يادة أو نقص� وحينئذ يتعين مدى الواجب بالرجوع إلى معيار الرجل مدى هذه االلتزامات ز

.العادي

)الواجبات القانونية غير المباشرة(الواجبات القانونية المقابلة لحقوق الغير : ثاني�

أي -ومقتضى هذا الواجب هو االمتناع عما من شأنه أن يمس بالحق المعين المقابل له

إال أن يكون النشاط الذي يريد الشخص -أو قابل للتعين أنه واجب سلبي ذو محل معين

مباشرته أولى بالرعاية فيتعطل الواجب المقابل لحق الغير ويسمح لمباشره بأن يمس بحق

.الغير إعماال لحقه األقوى

"اإلدراك"الركن المعنوي أو الشخصي للخطأ ): ثاني�

مقرتن ... "كن األول للخطأ عبارة أو الشخصية إلى الر الخطيئةيضيف فقهاء النظرية

، )٤(بمعنى أن يكون الشخص المخطئ على علم بما يعمله أو ملما بعمله ")٣(بإدراك المخل إياه

.٧٤٢السالم ذهني، مرجع سابق، ص عبد. د.. راجع) ١(

.٦٢م، ص١٩٨٧سليمان مرقص، بحوث وتعليقات على أحكام المسئولية المدنية، القاهرة، ط. د) ٢(

.٧ولي الرقابة، مرجع سابق، صسليمان مرقس، مسئولية الداعي المفرتضة، مسئولية مت. د) ٣(

.٧٣٨السالم ذهني، مرجع سابق، ص عبد. د.. راجع) ٤(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٦٦

والتمييز ركن اإلدراك الذي هو ركن الخطأ وبغير تمييز ال يتوافر ركن الخطأ ومن ثم فال

.)١(مسئولية

العقد يفعني توافر األهلية كاألهلية وضرورة اشرتاط توافر ركن اإلدراك يف الخطأ ال ي

نطاق المسئولية يفقواعده عنه يفنطاق المسئولية المدنية يختلف يفمثال، كما أن اإلدراك

.الجنائية

واإلدراك كركن من أركان الخطأ ال يعول فيه على معيار الرجل العادي المجرد الذي

يفمادي للخطأ أو مدى توافر ركن التعدي يتخذ مقياس� عندما يراد معرفة مدى توافر الركن ال

.)٢(مسلك الشخص

حكمه، فإذا انعدم اإلدراك ألي يفوعلى ذلك فال مسئولية على الصبي غير المميز ومن

سبب كان ولو بسبب عارض يزول فال خطأ ومن ثم فال مسئولية، ما لم يكن سبب انعدام

حقه ففي هاتين الحالتين تقوم يف� اإلدراك راجع� إلى الشخص نفسه، أو كان الخطأ مفرتض

.المسئولية ولو كان الشخص غير مميز

: من القانون المدين المصري على أنه ١٦٤وقد نصت المادة

.يكون الشخص مسئوال عن أعماله غير المشروعة متى صدرت منه وهو مميز - ١

ولم يكن هناك من هو مسئول عنه ومع ذلك إذا وقع الضرر من شخص غير مميز - ٢

تعذر الحصول على تعويض من المسئول جاز للقاضي أن يلزم من وقع منه الضرر أو

.ذلك مركز الخصوم يفبتعويض عادل مراعي�

بإصدار القانون ١٩٨٠لسنة ٦٧من المرسوم بقانون رقم ٢٢٧/٢ونصت المادة

، ٧٩٧الرزاق السنهوري، الوسيط يف شرح القانون المدين، مرجع سابق، ص عبد. د) ١(

.٧٩٧الرزاق السنهوري، المرجع السابق، ص عبد. د) ٢(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٦٧

يلتزم الشخص بتعويض الضرر الناشئ عن فعله الخاطئ ولو كان: المدين الكويتي على أنه

.غير مميز

يتضح من ذلك أن المشرع المصري استلزم اإلدراك أو التمييز لقيام الخطأ الموجب

أصال من القانون الروماين وهجرهتا بعض القوانين مستوحاةللمسئولية التقصيرية وهي فكرة

العصرية الحديثة وإن كانت أغلب هذه القوانين لم هتجرها إال جزئي� حيث تركت للقاضي

على أن ١٦٤المادة يفن حرية التقدير وفقا لمقتضى العدالة فنص المشرع المصري شيئ� م

غير المميز غير مسئول عن أعماله غير المشروعة وإن كان قد أجاز للمحكمة أن تلزمه

بالتعويض إذا لم يكن هناك من هو مسئول عنه أو تعذر الحصول على التعويض من المسئول

من القانون المذكور وكذلك ١٦٣ناء على ما ورد بنص المادة عنه، وهذا النص بمثابة استث

والتي تشرتط أن يكون الشخص مميزا كي يكون مسئوال عن أعماله غير ١٦٤/١المادة

.المشروعة

والذي مؤداه أن عدم ٢٢٧/٢ذلك الصدد بنص المادة يفبينما التزم المشرع الكويتي

صاحبه عن تعويض الضرر الذي يأتيه بفعله اإلدراك أو التمييز ال يحول دون مسئولية

الخاطئ، كما جاء المشرع الفرنسي نفسه مقررا المسئولية التقصيرية كاملة على من يحدث

الضرر بغيره حال كونه مصاب� باختالل عقلي، وذلك الحكم فضال عن اتساقه مع منطق

المعاصر فإنه يتجاوب الفكر القانوين يفالقانون ومصلحة البشر ومسايرته لالتجاه الحديث

الفقه اإلسالمي حيث ال يتطلب اإلدراك أو التمييز لقيام الضمان عن يفمع رأي الجمهور

باعتبار أن أساس الضمان هو جرب الضرر وليس الجزاء أو العقوبة ولعموم قول اإلتالف

).ال ضرر وال ضرار(الرسول صلى اهللا عليه وسلم

ية التطبيق العملي ومقتضيات العدالة قريبا الشبه من ونالحظ أن كال القانونين من ناح

بعضهما ألن القانون المصري وإن كان اشرتط التمييز لقيام المسئولية إال أنه أجاز للمحكمة

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٦٨

أن تلزمه بالتعويض إذا لم يكن هناك مسئوال عنه أو تعذر الحصول على التعويض وهذا أمر

يفقيام المسئولية وإلزامه بالتعويض أمر وجوبي جوازي للمحكمة، أما يف القانون الكويتي ف

.كل الحاالت حتى لو كان غير مميز

وقد كان ركن اإلدراك محال للنقد إذ رؤي فيه مجافاة للعدالة، ذلك أن الصبي غير

حين أن المضرور فقير، ومع ذلك فال يفالمميز أو المجنون عديم اإلدراك قد يكون ثريا

.الوقت الذي يتحمل فيه المضرور عبء الضرر كله يف مسئولية على عديم اإلدراك

):الرجل العادي أو الشخص المعتاد(معيار الخطأ *

بمعيار الرجل العادي لمعرفة مدى توافر أو تحقق ذلك الخطيئةيتبنى أنصار المسئولية

اإلخالل بالواجب أو االنحراف عنه، وذلك بمقارنة مسلك الشخص المسئول مقرتف الفعل

.مثل ظروفه يفبمسلك الرجل الحريص بما يجب أن يفعله الرجل العادي لو وجد الضار

فبقدر ما يكون المسلكان متوافقين ال نكون أمام خطأ ومن ثم فال مسئولية أما إذا كان

مثل ظروفه فهنا نكون أمام خطأ يفمسلك الشخص المسئول ال يأتيه الرجل المعتاد إذا وجد

.ةوقع ومن ثم مسئولية خطئي

والقاضي هو الخطيئةالنظرية يفوعلى ذلك تبدو األهمية البالغة لمعيار الرجل العادي

تحديد وقوع الخطأ وتوافره فله أن يقرر وجود خطأ بغير أن يكون مقيدا بوجود يفالمرجع

نص قانوين وذلك بما له من حرية تعيين الواجبات القانونية مستعين� بضابط أو معيار الرجل

.)١(العادي

هذا الصدد أن معيار الخطأ هو الرجل العادي واألخير هو يفوخالصة ما ذكره الفقهاء

جميع الصفات التي يهتدي إليها بالبحث الذايت الشخصي، ويكون تعيين يفالرجل المتوسط

.٢٧مصطفى مرعي، المسئولية المدنية، مرجع سابق، ص. د) ١(

اء منهأثر العدول عن الخطبة وموقف القض

١٨٦٩

الواجب مرتوك� لتقديره وضميره وفقا لهذا المعيار ومن ثم يؤدي األخذ بذلك المعيار إلى

.القانون واألخالق تحت رقابة القاضيالربط بين

وأن هذا المعيار مجرد فينظر فيه إلى الناحية الموضوعية دون الشخصية، وأنه يكتفي

عند تحديد مسلك الرجل العادي بالوقوف عند الظروف الخارجية أو الظاهرة المنظورة دون

.الظروف الداخلية أو غير الظاهرة وغير المنظورة للمدعي عليه

اعتباره العرف والعادات وما يجري يفي حين يطبق هذا المعيار المجرد يضع والقاض

كل بيئة وكل مهنة، وبذلك يعترب التعدي أمرا واحدا بالنسبة لجميع يفعليه أواسط الناس

.)١(الناس ويصبح الخطأ شيئ� اجتماعي� فتستقر األوضاع وتنضبط الروابط القانونية

: الخطأ العمد*

إلى أن تقدير هذا )٢(ل بواجب قانوين بقصد اإلضرار بالغير، ويذهب رأي هو اإلخال

الخطأ يكون شخصي� أي بمعيار ذايت ال تقديرا موضوعي� مجردا على حين يرى البعض

ضرورة التعويل على المقياس الموضوعي والمعيار المجرد، ويذهب البعض اآلخر إلى

.)٣(قياس ذلك الخطأ يفالجمع بين المعيارين

: الخطأ غير العمد أو خطأ اإلهمال*

هو الذي ال يقرتن بقصد اإلضرار بالغير، وهذه هي الصورة الغالبة للخطأ، ويعترب

مسلكه عما يجب أن يكون عليه الرجل العادي، يفمحدث الضرر مخطئ� إذا كان منحرف�

أو بالتزام بنتيجة اتفق ذلك ما إذا كان مخالف� لواجب قانوين أو مخال بالتزام معين يفسواء

.١١٠الحميد البعلي، نظرية تحمل التبعة بين الشريعة والقانون، رسالة دكتوراه غير مطبوعة، ص عبد. د.. انظر) ١(

.٢٧٦أحمد سالمة، مرجع سابق، ص. د) ٢(

.٨١سليمان مرقس، المسئولية المدنية، مرجع سابق، ص. د) ٣(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٧٠

، ويذهب رأي )١(عليها الطرفان أو كان االنحراف ماس� بذلك االلتزام العام بالتبصر واليقظة

إلى أن األخطاء غير العمدية هي دائم� إخالل بالتزام إيجابي يوجب على الشخص أداء عمل

.)٢(أو اتخاذ احتياط معين بمناسبة القيام بعمل أي أهنا أخطاء امتناع

:أقسام خطأ اإلهمال*

:ينقسم خطأ اإلهمال إلى

:)٣(الخطأ الجسيم ) أ

أواخر يفوهو الخطأ الذي ال يرتكبه إال شخص غبي، وقد ظهرت فكرة الخطأ الجسيم

الخطأ الذي ال يرتكبه الشخص قليل الذكاء : عهد القانون الروماين وكانوا يعرفونه بأنه

.)٤(والعناية

:الخطأ اليسير ) ب

.حرصه وعنايته يفالذي ال يأتيه الشخص المعتاد وهو الخطأ

):خطأ االمتناع(الخطأ السلبي ) ج

، )٥(هو الرتك أو االمتناع الذي يرتتب عليه حدوث ضرر ويقاس بمعيار الرجل العادي

.١٧٨م، ص١٩٧٩ار المعارف، القاهرة، ، د٢حسين عامر، المسئولية المدنية التقصيرية والعقدية، ط. د) ١(

.٢٠حبيب إبراهيم الخليلي، مسئولية الممتنع المدنية والجنائية، بدون بيانات نشر، ص. د) ٢(

يف ٩/٤/١٨٩٨هناك الخطأ الذي ال يغتفر ولم يرد إال يف القانون الفرنسـي الخـاص بإصـابات العمـل صـدر يف ) ٣(

ــادة ــذ ٢٠/١الم ــانون ال ــدل بالق ــه والمع ــو من ــدر يف أول يولي ــدر يف ١٩٣٨ي ص ــذي ص ــانون ال ــتبدل بالق ــم اس ث

. د.. راجع. وأن هذا الخطأ يتميز عن اإلهمال الجسيم بما يكتنفه من إهمال مطلق وعدم مباالة ٣٠/١٠/١٩٣٦

.١٨٤حسين عامر، المسئولية المدنية، مرجع سابق، ص

.٨٤سليمان مرقص، المسئولية المدنية، مرجع سابق، ص. د) ٤(

.١٨٨حسين عامر، المسئولية المدنية، مرجع سابق، ص. د) ٥(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٧١

هو اإلخالل بالتزام قانوين بأداء عمل معين سواء كان إرادي� : إلى تعريفه بأنه )١(ويذهب رأي

.غير إرادي ينشئه صراحة أو ضمن� يقره القانون أو

وهنا نكون بصدد خطأ امتناع مجرد أو اإلخالل بالواجب القانوين العام باليقظة والتبصر

.أداء العمل يف

المسئولية عن الفعل الضار تقوم على ثالثة عناصر : وقد قضت محكمة تمييز دبي بأن

يجة للفعل سواء باإليجاب أو بحيث إذا توافرت وجب االلتزام بالضمان عن كل إضرار نت

بالسلب، أي بالرتك أو االمتناع الذي يعد خطأ، وهو ال يكون كذلك إال إذا كان التارك أو

الممتنع مكلف� بموجب أحكام القانون بأن يؤدي العمل الذي وقع عليه الرتك أو االمتناع إذ

رك� أو امتناع� موجب� أن ما يندب إليه الشخص أصال دون أن يفرض عليه قانون� ال يعد ت

ذاته لاللتزام بالضمان بل يجب أن يرتتب عليه يفللمسئولية وال يكفي حصول الفعل الضار

نطاق هذه المسئولية باعتباره ركنا الزم� يفحقه ضرر بمعناه المفهوم يفلمن وقعت المخالفة

در الضرر نتيجة لذلك من أركاهنا، وثبوته يعد شرط� ضروري� لقيامها والحكم بالتعويض بق

نطاق سلطتها التقديرية باستخالص الخطأ الموجب للمسئولية يفوتستقل محكمة الموضوع

.)٢(ويقع على عاتق المضرور عبء إثبات عناصرها

:الضــرر*

الضرر هو األذى الذي يلحق بالشخص فيمس حق� من حقوقه أو مصلحة مشروعة له

أوسع سالمة الجسم أو العاطفة أو الحرية أو الشرف فيما يتعلق بجسده أو ماله، وبمعنى

.٤٧حبيب إبراهيم، مرجع سابق، ص. د) ١(

ــم ) ٢( ــن رق ــنة ٣٧٧طع ــة ١٩٩س ــوابق ٦/٢/٢٠٠٠جلس ــادئ والس ــوعة المب ــوق، موس ــارات، حق ــي، اإلم م، دب

ت للدراسـات م، معهـد الكويـ٢٠٠٧القضائية للدول العربية، أحكام النقض والتمييز، مؤسسـة صـالح الجاسـم،

.القضائية والقانونية، وزارة العدل

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٧٢

.)١(االعتبار أو

المسئولية بل هو الركن الجوهري فيها، وأهميته تفوق أهمية يفوالضرر ركن أساسي

.الخطأ

وقد أولى الفقه اإلسالمي فكرة الضرر بالغ عنايته عامدا إلى درئه عن الناس، ومبتغي�

وقد كان من شدة اهتمام الفقه اإلسالمي بالضرر والعمل على جربه لهم، إذا ألم بالفعل هبم،

جربه، أن جعله وحده كأصل عام، مناطق الضمان، من غير ضرورة ألن يقرتن بوقوع الخطأ

الفقه اإلسالمي أن يؤدي فعله بذاته إلى يفممن أوقعه فيكفي لتحمل الشخص بالضمان

.إلحاق األذى بغيره

فالضرر المادي خسارة مالية للشخص، أما الضرر األدبي مادي وأدبي، :والضرر نوعان

.فهو ما ليس كذلك

على أن التعويض الذي يلتزم به ٢٣١المادة يفوحرص المشرع الكويتي على أن ينص

المسئول عن العمل غير المشروع يتناول الضرر ولو كان أدبي�ن فالضرر المادي واألدبي

.)٢(عنهماطريقان للمسئولية ويستوجبان التعويض

وإذا كان الضرر شرط� البد منه لقيام التعويض، فإن إثباته يقع على المدعي أي

المضرور، إعماال لقاعدة البيئة على من ادعى مع مراعاة قواعد قلب عبء اإلثبات، وعلى

الرغم من وجود نوعين من المسئولية المدنية إال أنه يف كليهما يجب إثبات ركن الضرر

.الضرر بدفع مبلغ التعويض إللزام محدث

.١٧الحكيم فودة، التعويض المدين يف ضوء الفقه وأحكام النقض، مرجع سابق، ص عبد. د) ١(

.٢٢٠المذكرة اإليضاحية للقانون المدين، ص) ٢(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٧٣

:الغاية من التعويض*

إن الغاية من التعويض هي جرب الضرر ويقال أيض� محو آثار الخطأ وال يعد التعويض

تقدير التعويض تكون بمقدار الضرر وليس يفعقوبة وال نوعا من أنواعها ومن ثم فإن العربة

.بدرجة الخطأ

قة لها بردع المخطئ أو زجره وتأديبه وال شأن لها وبناء عليه فإن وظيفة التعويض ال عال

أيض� بردع الغير وحماية المجتمع، كل ما يف األمر أننا بصدد جرب للضرر أو محو آثار الخطأ،

ومن ثم فإن العقوبة وإن كانت تسقط بوفاة المتهم وال تنفذ على ورثته، فإن التعويض ال

.ائم� ويجوز التنفيذ به على تركتهيسقط بوفاة المحكوم قبل أدائه وإنما يبقى ق

وتكون العربة يف تقدير التعويض هي االعتداد بمقدار الضرر بحسبان أن التعويض هو

.األثر المرتتب على قيام المسئولية عن الفعل الضار وليس بدرجة الخطأ ألنه ليس بعقوبة

عادة المضرور وتكمن الغاية من التعويض يف إعادة التوازن الذي اختل بسبب الضرر وإ

إلى حالته التي كان عليها بفرض عدم تعرضه للفعل الضار، وعندئذ تتحقق العدالة بتحقق

.)١(ون ثمة كسب يزيد عن قيمة الضرر ولن تظل خسارة بدون تعويضكالغاية بحيث ال ي

ولكن متى ينشأ حق التعويض للمضرور يف نطاق المسئولية التقصيرية؟

ولكن يقدر بحسب قيمته وقت صدور الحكم، ومن ثم يعتد بالضرر من وقت وقوعه،

يسلم الفقه والقضاء بوجوب تقدير التعويض وفقا لقيمة الضرر وقت صدور الحكم

.القضائي

ويكمن معيار تقدير التعويض يف تحقق الضرر يف الحال أو المآل، ذلك أن الضرر

جلـة الحقـوق، سامي الدريعي، بعض المشكالت التي يثيرها التقدير القضائي للتعويض، بحـث منشـور يف م. د) ١(

.٨٤م، ص٢٠٠٢ديسمرب ٢٦، السنة ٤جامعة الكويت، عدد

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٧٤

.يالمحقق وقوعه يف المستقبل بمنزلة الضرر المحقق وقوعه يف الماض

الضمان، وال مجال عندئذ للتعويض ألن التعويض ال يتحقق إال يف فيوعلى هذا إذا انت

.ضرر محقق أما الضرر المحتمل فال تعويض عنه

وقد اختلف الفقهاء يف وظيفة التعويض عن الضرر اختالف� كبيرا فبعضهم يرى أن

.أن له وظيفة عقابية للتعويض وظيفة إصالحية تتمثل يف جرب الضرر، يف حين يرى آخرون

ويف هذين الرأيين محاولة لوضع نظرية عامة تطبق على المسئولية المدنية بشكل عام،

وهذا ال يناسب التطور الهائل الذي مرت به المسئولية، لذلك فإن بعض الفقهاء يرى أن نحدد

.وظيفة التعويض يف كل حالة على حدة

:أما بالنسبة لوظيفة التعويض اإلصالحية

المسئولية المدنية فعملوا يفن واضعي القانون المدين الفرنسي تأثروا هبذه الفكرة فإ

على إبرازها ورأوا أنه يجب الفصل بين الهدف من المسئولية المدنية والهدف من المسئولية

الجنائية، فهو يف األول هدف إصالحي يكمن يف تعويض المضرور أي إعادة الحال إلى ما

ع الضرر، ويف الثانية يكون الهدف هو ردع أفراد المجتمع من جهة وزجر كانت عليه قبل وقو

.الجاين أن يكرر فعله من جهة أخرى

كل : من القانون المدين الكويتي على النحو التالي ٢٢٧وتطبيق� لذلك صيغت المادة

.من يحدث بفعله الخاطئ ضررا للغير يلتزم بتعويض ذلك الضرر

:للتعويض وأما عن الوظيفة العقابية

إن الواقع العملي : فرنسا أن يؤصل هذه الوظيفة فقالوا يففقد حاول بعض الفقهاء

كشف لنا مدى قصور الوظيفة اإلصالحية للتعويض، ألهنا لم تميز بين مرتكب الخطأ

العمدي ومرتكب الخطأ البسيط ففي الحالتين ال ينظر إلى جسامة الخطأ وإنما يؤخذ بعين

ذي وقع بالفعل، فاللجوء إلى الوظيفة العقابية للتعويض من شأنه أن يسهم االعتبار الضرر ال

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٧٥

القانون المدين وردع الخطأ الجسيم، وذلك عن طريق الزام المسئول عن مثل يفمنع الغش يف

.)١(هذا الخطأ بدفع مبلغ إلى المضرور وذلك على سبيل الغرامة

فحسب قول ال يمكن التسليم له ويف الواقع القول بأن وظيفة التعويض وظيفة عقابية

بشكل كامل ألن هذا القول ال ينسجم مع ظهور ما يسمى بالمسئولية الموضوعية أي تلك

ية الناشئة عن فعل األشياء التي ال تقوم على ركن الخطأ كما هو الحال بالنسبة للمسئول

شرع الفرنسي فرنسا، فقد تدخل الم يفالمسئولية المدنية الناتجة عن حوادث السيارات أو

وسن قانون� خاص� يطبق على الحوادث المرورية يهدف إلى حماية المضرور ١٩٨٥سنة

.عن طريق حصوله على تعويض كامل عن الضرر الذي لحق به

:وأما بالنسبة للتعويض عن األضرار غير المالية

ر فمن المستقر عليه فقها وقضاء حتمية التعويض عن األضرار غير المالية كاألضرا

الجسمانية أو ما يسمى باألضرار األدبية كاألضرار الناتجة عن اآلالم واألحزان أو التي

.)٢(تصيب سمعة الشخص أو الضرر الناتج عن الحرمان من متع الحياة

إن : وقد نشب خالف حول وظيفة التعويض عن الضرر األدبي وبعيدا عن ذلك نقول

ن الضرر المعنوي ليس هدفا إصالحي� أي الفقه هو أن الهدف من التعويض ع يفالراجح

إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل وقوع الضرر وإنما له وظيفة إرضائية، ويرتتب على ذلك

أن تقديم مبلغ من المال إلى المضرور على سبيل التعويض عن الضرر األدبي يسهم بال شك

:انظر) ١(

Lidee de peine prives en droit conemporain, these Paris, 1904, p.269 et s.

: انظر) ٢(

Esmein P. La commercialization du dormmage moral, CHRO, D., p. 19.

Georges R. : Le prix de la doteur, CHRO, D., 1948, p. 1.

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٧٦

.)١(إرضاء المضرور من الناحية النفسية يف

فإذا تعذر جرب الضرر األدبي فال "إليضاحية للقانون المدين الكويتي جاء يف المذكرة ا

أقل من أن يمنح عنه بعض المال، ترك تقديره لقاضي الموضوع، وفقا لظروف الحال، ليكون

."فيه على األقل بعض السلوى والعزاء

حية وبناء على ذلك فإن الوظيفة اإلرضائية هي وظيفة مستقلة تمام� عن الوظيفة اإلصال

.)٢(وعن الوظيفة العقابية للتعويض

حاالت كثيرة يلجأ يفوتجدر اإلشارة إلى أن الواقع العملي كشف لنا عن أي أن القضاء

- وتحت ستار السلطة المطلقة لتقدير التعويض - إلى فكرة التعويض عن الضرر األدبي

إحدى إلزامل عند هبدف إلزام المسئول، وال سيما يف حالة وجود خطأ جسيم، كما هو الحا

فرنك لنشر بعض المعلومات الكاذبة التي تسئ إلى ٢٥٠٠٠٠الصحف الفرنسية بدفع مبلغ

يفالصحيفة هبذا المبلغ يجد تربيره إلزامأحد األفراد، وقد بررت المحكمة ذلك القول بأن

.)٣(أثناء نشر تلك المعلومات يفسوء نيتها

:صور التعويض

:التعويض النقدي - ١

أن يكون التعويض نقدي� أي مبلغ من النقود يدفعه المسئول إلى المضرور األصل

:انظر) ١(

Lambert-Faivre Y., Droit du dommage corporel, 3 em, 1996, p.212 et s.

عبـد . ، د١٩٧٣محمد إبراهيم الدسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر، رسالة دكتـوراه، اإلسـكندرية، . د) ٢(

محمد لبيب شنب، دروس يف نظرية االلتـزام، . م، د٢٠٠١الرسول عبد الرضاء، الوجيز يف قانون العمل الكويتي،

.م١٩٧٥دار النهضة العربية، ط

.٩٣سامي الدريعي، مرجع سابق، ص. د) ٣(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٧٧

.لجرب الضرر الذي سبب له

وإذا كان التعويض نقدي� فقد يأخذ صورة مبلغ من النقود ويعطي للمضرور دفعه

واحدة، وقد يأخذ صورة مبلغ يقسط على عدد معين من األقساط، وقد يتخذ صورة إيراد

ضرور حيث يلتزم المسئول عندئذ بأن يدفع إلى المضرور مبلغ� من مرتب مدى حياة الم

النقود كل شهر أو كل سنة دون أن يتحدد عدد األقساط مقدم� بل يستمر أداؤها طوال حياة

المضرور بشرط توافر نية التربع عندئذ، ذلك أن حياة المضرور قد تمتد سنوات وسنوات

.يكون ثمة غرر وظلم يتعرض له المسئولومن ثم ينبغي توافر نية التربع كي ال

هذا ويتولى القاضي تقدير الصورة المناسبة للتعويض مراعي� ظروف المضرور

ومصلحته، فقد يحكم القاضي بتعويض يأخذ صورة إيراد مرتب مدى الحياة إذا كان الضرر

.المعوض عنه هو عجز المضرور عن العمل عجزا كامال

ويض صورة أقساط أو إيراد مرتب يجوز للقاضي أن يلزم حالة ما إذا أخذ التع يفو

المسئول بأن يقدم تأمين� يضمن الوفاء للمضرور بقيمة األقسام أو اإليراد وقد يكون هذا

.التأمين رهن� أو كفالة

:التعويض العيني - ٢

يجوز أن يكون التعويض عيني� بمعنى إعادة الحال إلى ما كانت عليه، ويكون ذلك

اتخذ الخطأ الذي ارتكبه المسئول صورة القيام بعمل يمكن إزالته، وقد يكون ممكن� إذا

.التعويض العيني يف صورة أداء أمر معين متصل بالفعل الضار

وإذا كان المشرع قد جعل األصل هو التعويض النقدي فإنه وضع قيدين على سلطة

يكون التعويض غير نقدي القاضي يف الحكم بالتعويض العيني، أولها أن يطلب المضرور أن

.فإن لم يطلب المضرور ذلك كان القاضي ملزم� بالحكم بالتعويض النقدي

أما القيد الثاين فهو أن تربر الظروف اللجوء إلى التعويض العيني ومعنى ذلك أن

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٧٨

القاضي ال يستجيب إلى طلب المضرور إال إذا كانت الظروف تربر ذلك مع األخذ يف

.نطاق السلطة التقديرية للقاضي يفى مالءمة الظروف يدخل الحسبان أن تقدير مد

:التصرفات المتعلقة بالتعويض*

بادئ ذي بدء إذا تحققت شروط المسئولية التقصيرية، ومن ثم ينشأ للمضرور حق يف

التعويض فإن هذا الحق كسائر الحقوق المالية يجوز للمضرور النزول عنه كله أو بعضه كما

بين المضرور والمسئول، كما لو كان المضرور يطالب بمبلغ معين وكان يمكن التصالح عليه

.المدعي عليه ينازع يف هذا المبلغ ففي هذه الحالة يمكن االتفاق بين الطرفين على مبلغ وسط

وليس ثمة ما يمنع قانون� بعد تحقق شروط المسئولية التقصيرية أن يلزم المسئول نفسه

هذه االتفاقات ما يخالف النظام العام طالما تمت بعد تحقق بدفع تعويض أكرب إذ ليس يف

.المسئولية ومن ثم ثبوت الحق يف التعويض فعال

ومن المستقر عليه قانون� أنه يجوز أن يجعل الشخص نفسه مسئوال عن تعويض الضرر

الذي قد يرتتب على فعله ولو لم يكن مكون� للتعدي، أو أن يتفق على أن يتحمل المسئول

.تبعة القوة القاهرة

أما االتفاق الذي يخفف من الضمان أو بعض منه فيعد غير مشروع أيا كان نوع الضمان

الذي يتفق على تخفيفه أو اإلعفاء منه ومن مربرات ذلك أن أحكام المسئولية التقصيرية

مسئولية تتعلق بالنظام العام حيث يوجب القانون أنه يقع باطال كل شرط يقضي باإلعفاء من ال

.المرتتبة على الفعل الضار

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٧٩

المبحث الثاني التعویض بین الفقھ والقانون

نشأت المسئولية المدنية هبدف تعويض الضرر الناجم عن فعل، ومن ثم فإن التعويض

بحسبانه هدف فهو أيض� وسيلة إلى محو الضرر أو إصالحه هذا من جانب، ومن جانب آخر

ضمان تلك الفكرة التي تعني إلزام الشخص بتعويض المضرور يعتنق الفقه اإلسالمي فكرة ال

.عن الضرر الذي لحق بفعله

ومن ثم فإن المسئولية يف القانون يقابلها الضمان يف الفقه اإلسالمي، فالمسئولية تعني

أن فعال ضارا قد لحق بشخص بسبب فعل شخص آخر مما يوجب التزامه بالتعويض،

.بتعويض مالي عن ضرر الغيروالضمان ليس إال االلتزام

وبناء عليه فإن فكرة الضمان صنو لفكرة المسئولية مما يستتبع إمكان األخذ بلفظه

مسئولية رغم أهنا غير معروفة يف الفقه اإلسالمي، على سند من تماثل مضموهنا مع مضمون

.فكرة الضمان يف الفقه اإلسالمي

أخذ منذ البدء بالنظرية الشخصية ومن المستحسن التذكير بان المشرع الفرنسي قد

كأساس لتعويض غير أن اعتبارات العدالة دفعت جانب� هام� من الفقه الفرنسي إلى األخذ

بالنظرية الموضوعية والسيما يف مسألة مساءلة عديم التمييز عن أفعاله التي تلحق الضرر

.بالغير

مال بصرف النظر عن البلوغ والمقرر شرع� أن الضمان يف الفقه اإلسالمي يكون يف ال

أو األهلية تتحقق المسئولية يف مال الصبي والسفيه والمجنون وهذا من قبيل خطاب الوضع

ال من قبيل خطاب التكليف وينبني على ذلك أن العمد أو الخطأ ففي أموال الناس سواء يف

.نطاق المسئولية المدنية

ل أو التصرف وأوجب تعويضه ولم وقد اهتم الفقه اإلسالمي بالضرر الناجم عن الفع

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٨٠

التي )١(يرد يف الفقه اإلسالمي تقسيم لماهية المسئولية وموضعها كما هو يف القوانين الحديثة

المسئولية العقدية والمسئولية التقصيرية غير أن عدم استعمال هذه : حددت للمسئولية نوعين

صور التمييز والتفرقة بين هاتين التسمية والتوصيف يف الفقه اإلسالمي لم يمنع الفقهاء من ت

، حيث إن كتابات الفقه اإلسالمي تتضمن تفرقة واضحة بين المسئوليتين )٢(المسئوليتين

.)٣(العقدية والتقصيرية من خالل التطبيق وذلك يف التمييز بين ضمان اإلتالف وضمان العقد

ركان المسئولية ومن الجدير بالبيان يف هذا الصدد، أن الفقه اإلسالمي قد عرب عن أ

بالتعدي كركن أول ثم التلف وما إليه كركن ثاين ثم الركن األخير وهو أن يكون التلف

الضرر نتيجة العتداء مباشر أو تسبب بمعنى أن يكون السبب أو العلة مرتبطة بالضرر، وهو ما

.يقال عنه يف القانون رابطة السببية

لتعدي بدال من الخطأ كما هو الوضع يف والتعبير يف لغة الفقهاء عن الركن األول با

القوانين الوضعية يدل داللة قاطعة على نظرهتم المادية، إذ التعدي وصف للفعل بينما الخطأ

وصف للفاعل بحسبان أن التعدي لفظ يراد به النظر إلى الموضوع بصرف النظر عن الفاعل،

.اتوالتعدي إذ هو مجاوزة الحد فهو يعني ضمان األضرار والمتلف

والتعدي عند فقهاء المسلمين قد يكون عمال إيجابي�، كأن يقوم الزوج بضرب زوجته

ضرب� مربح� أو يقوم بحرق ثياهبا، كما قد يكون عمال سلبي�، كمن قاد سيارته بسرعة فائقة يف

طريق غير معبد أو طريق جبلي وبجواره زوجته الحامل التي أصيبت بسبب ارتطامها بجنبات

رة وتحركها صعودا وهبوط� مما أفقدها جنينها، فعندئذ يعترب الزوج متعدي� ألن النتيجة السيا

، ٢السالم التونجي، المسئولية يف الشريعة اإلسالمية، منشـورات جمعيـة الـدعوة اإلسـالمية العالميـة، ط عبد. د) ١(

.٧٨م، ص١٩٩٤

.١٧٢اللتزام يف الشريعة اإلسالمية، مرجع سابق، صشفيق شحاتة، نظرية ا. د) ٢(

.٧٨السالم التونجي، مرجع سابق، ص عبد. د) ٣(

طبة وموقف القضاء منهأثر العدول عن الخ

١٨٨١

كانت بالتسبب إذ أن إجهاض الحمل كان بتقصير منه ألنه أهمل ففي مثل هذه الحالة يلتزم

.الزوج بالتعويض بسبب تقصيره وإهماله

ين وتخرج من المنزل فيقع وهكذا األمر بالنسبة لألم التي ترتك صبيها البالغ ثالث سن

الصبي يف النار الموقدة يف الدار، ففي هذه الحالة أيض� تلتزم األم بالتعويض لتقصيرها

.وإهمالها

وأساس التعويض يف الفقه اإلسالمي أساس موضوعي، يراعي السلوك يف الخارج بما

.ينبغي أن يكون بصرف النظر عن شخص المتعدي ومداركه

القواعد العامة يف الفقه اإلسالمي تكتفي بمجرد وجود الضرر وفضال عن ذلك فإن

كأساس للحكم بالتعويض بصرف النظر عن الفعل الذي أدى إلى الضرر سواء كان عمدا أو

.خطأ إذ بمجرد وجود الضرر تنشأ المسئولية أو الضمان مما يقتضي وجوب التعويض عنه

لك أن المباشرة هي بمنزلة العلة التي وتعتمد الشريعة اإلسالمية الضرر يف المباشرة، ذ

يتبعها المعلول حتم� إذ الحكم يدور مع علته وجودا وعدم� بمعنى أنه دائر معها وإن كان

.يف التسبيب أما يف المباشرة فال تشرتط هذا الشرط "الخطأ"ذلك كذلك فإهنا تشرتط التعدي

:ننا تحديدها كما يليوبناء عليه فإن موجبات التعويض يف الفقه اإلسالمي يمك

ويعني إتالف الشئ بالذات من غير أن يتخلل بين :ة يف حالة اإلتالف بالمباشر: أوال

وهذا يستقيم يف رأينا مع منطق النظرية الموضوعية كأساس )١(فعل المباشر والتلف فعل آخر

.للمسئولية، بحيث إن مجرد وقوع الضرر يوجب الحكم بالتعويض

اإلتالف : وقد عرفته مجلة األحكام العدلية بقولها :إلتالف بالتسببيف حالة ا: ثاني�

.١٩٩٠من مجلة األحكام العدلية، مكتبة دار الثقافة، عمان، ٨٨٧المادة رقم : راجع) ١(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٨٢

، فالمتسبب ال يكون مسئوال ألن )١(تسبب� يكون بعمل يقع على شئ يفضي إلى تلف آخر

.الهالك لم يحصل بفعله وإنما حصل بعلة أخرى إال إذا كان متعدي�

دئذ يلتزم بالتعويض وإال وعلى هذا فاألصل أن المتسبب مسئوال إذا كان متعدي� وعن

.فال مسئولية وال ضمان، وال تعويض أما المباشر فيسأل على وجه اإلطالق

:التعويض عن الضرر األدبي*

يراد بالضرر األدبي، إنزال مفسدة أو إلصاق صفة سيئة يف شخصية اآلخرين تنال من

اآلخرين، ويمس كرامتهم وشخصيتهم بين الناس، ويف عبارة واحدة، هو كل ما يمس سمعة

شعورهم ويسوؤهم يف دينهم وعرضهم وشرفهم ومكانتهم يف المجتمع كالقذف والشتم

.والسب أو الضرب بما ال يرتك أثرا مادي� ولكنه يمس الكرامة اإلنسانية

ومثال ذلك أن تتهم الزوجة زوجها يف أمانته على مرآى ومسمع من أقارهبم كأن تقول له

وهي - عقيدته كأن تقول له يا كافر أو أن ينال الزوج من سمعة زوجته يا سارق، أو اهتامه يف

.أي اعتداء يقع بين الزوجين على النفس أو المال -يف األصل سمعته

وهذه األضرار معنوية تمس الكرامة وال تصدر إال من أشخاص لم يصقلهم الخلق ولم

والذين يرمون : قوله تعالى يف يردعهم الوازع الديني وتعاقب الشريعة اإلسالمية مثل هؤالء

أبدا المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة وال تقبلوا لهم شهادة

حصنات الغافالت المؤمنات إن الذين يرمون الم : ، وقال تعالى)٢( وأولئك هم الفاسقون

نيا واآلخرة ولهم عذاب عظيم .)٣( لعنوا في الد

.٨٨٨المادة : راجع) ١(

.٤سورة النور، اآلية ) ٢(

.٢٣سورة النور، اآلية ) ٣(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٨٣

ويرى البعض أن التعويض عن الضرر األدبي حق للمضرور ومن ثم فإن هذا الحق من

ه حق طبيعته يكون قابال بناء على طلب الوارث فإذا لم يطلب ال يحكم له بالتعويض ألن

.متصل باإلرادة والمشيئة الخالصة لهذا كان العفو عنه واردا

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٨٤

الفصل األول أحكام العدول عن الخطبة وآثارھا

:سوف يتم تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين وذلك على النحو التالي

.أحكام العدول عن الخطبة يف الفقه اإلسالمي :المبحث األول

.ة يف القانون المصريأحكام العدول عن الخطب :المبحث الثاين

المبحث األول أحكام العدول عن الخطبة في الفقھ اإلسالمي

الخطبة ليست عقدا قد التزم فيه طرفاه التزامات لها قوة اإللزام، ولكن أقصى ما تؤديه

، )١(الخطبة إذا تمت أن تكون وعدا بعقد، وليس للوعد بعقد قوة إلزام عند جمهور الفقهاء

:فيه أقوال منها -رحمه اهللا -م مالك يف بعض أقواله فالوعد عند مالك وذلك خالف� لإلما

أن الوعد فيه ال يقضي بمقتضاه بشئ، سواء أكان الوعد سبب� للدخول يف شئ أو ترك : األول

.شئ ترتبت عليه التزامات مغارم أو لم يكن

ول ونكتفي هبذين أن الوعد ملزم ويقضي به يف كل األحوال، وهذا مقابل القول األ: الثاين

.)٢(القولين يف هذا المقام

وإذا لم تكن يف الخطبة قوة اإللزام ألحد الطرفين، فلكل منهما أن يرجع عن قوله، وإن

.فعل فهو يستعمل خالص حقه وليس ألحد عليه من سبيل

والمصلحة توجب أن يكون كال طريف عقد الزواج له الحرية التامة قبل إبرامه، ألنه عقد

.ومن المصلحة الرتوي فيه، حتى إذا تم كان ذلك برضا صحيح كامل لم تشبه شائبةحياة،

ولو ألزم الخاطب بخطبته كان يف ذلك حمل له على العقد، فمن مقدمات الزواج التي

.٥/٩٣، األم ٣/١٠٧، فتح العلي المالك، ١/٥١٥شية ابن عابدين حا: نظرا) ١(

.١/٧٥٤بداية المجتهد، : انظر) ٢(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٨٥

قراءة الفاتحة للداللة على الرتاضي به، -وهي ليست من السنة -اعتاد الناس تقديمها عليه

فين، وقبول كل منهما هدايا اآلخر، وقبول المرأة أو وليها المهر وحصول الوعد به من الطر

.كله أو بعضه

وهذه المقدمات ال تعترب زواج� شرعي�، فالخطبة ليست أكثر من وعد بالزواج من

الطرفين، وال تربط أحدهما باآلخر برباط الزوجية، بل لكل منهما أن يعدل عن الخطبة

مادام لم يوجد العقد فال إلزام وال التزام، وهذا هو حكم وينقض وعده، وهذا مبني على أنه

.)١(الفقه والقضاء

وإذا كانت الخطبة شرع� هي طلب المرأة للزواج، وهي مقدمة لعقد الزواج ووسيلة

.إليه، فهي مشروطة بحل التزوج، أي ال يجوز إال خطبة المرأة التي يجوز العقد عليها

تب عليه حل نظر الخاطب لمن يريد أن يخطبها فمجرد إظهار الرغبة يف التزوج يرت

.ونظرها إليه كذلك

وللخاطب العدول عمن خطبها وللمخطوبة أيض� رد الخاطب الموعود بتزويجها منه

ولو بعد قبولها أو قبول وليها إن كانت قاصرة، وذلك ترداد للحكم الشرعي الذي اتفقت عليه

.ئز ما دام أن عقد النكاح الشرعي لم ينعقدجميع المذاهب، وهو أن العدول عن الخطبة جا

إال أن حق العدول هذا وإن كان مقررا فهو ليس بمطلق، بل هو مقيد بغرض خاص

.وأول ما يوصف به أنه مكروه

هل لمن ركنت إليه المرأة وانقطع عنها (للحطاب ما نصه "مواهب الجليل" يفورد

، إال أن الكراهية ال تلحق )٢( )ر أنه يكرهالخطاب لركوهنا إليه أن يرتكها أو يكره والظاه

.٥٢، ص ١٩٨٣، مكتبة الفالح، الكويت، ٣أحمد الغندور، األحوال الشخصية يف التشريع اإلسالمي ، ط. د) ١(

.٣/٤١٢بيروت، ه، دار الفكر، ١٣٩٨، ٢مواهب الجليل شرح مختصر خليل، للحطاب، ط: انظر) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٨٦

استعمال هذا الحق إال إذا كان هذا العدول لغرض غير مشروع، فقد ذكر صاحب كشاف

وال يكره للولي المجرب الرجوع عن اإلجابة لغرض وال يكره للمرأة غير المجربة (القناع

ن لها االحتياط لنفسها الرجوع عن اإلجابة لغرض صحيح ألنه عقد عمر يدوم الضرر فيه، فكا

حظها والولي قائم مقامها يف ذلك، وبال غرض صحيح يكره الرجوع منه ومنها، لما يفوالنظر

.)١( )فيه من إخالف الوعد والرجوع عن القول، ولم يحرم ألن الحق بعد لم يلزم

وهذا القول صريح يف أن جواز الرجوع مقيد بأن يكون الرجوع لغرض صحيح، فيه دفع

عنها ألن عقد الزواج مؤبد، فإن انتقت حكمة الرجوع هذه كان مكروها، وقالوا ضرر

.بالكراهة دون التحريم ألن عقد الزواج لم يتم بعد

:أن الحق بعد لم يلزم، أمران "كشاف القناع"ويفهم من قول صاحب

.أن هناك حق�: األول

.أن هذا الحق غير الزم: الثاين

قيام تعهد بين الطرفين نشأ عنه هذا الحق، وإال فمن أين فأما وجود هذا الحق فهو من

:نشأ إذا قيل بعد وجود رابطة شرعية؟ وأما كونه غير الزم فلسببين

.أن عقد النكاح لم يتم، وال يمكن اإللزام به قبل حصوله :السبب األول

ويمكن اعتباره علة للسبب األول، أن عقد الزواج عقد عمر فيجب أن :السبب الثاين

يرتك الحرية التامة لكل من الطرفين قبل أن يتقيدا به من غير أن تكون هناك

.سلطة إلزام بإجرائه إذا لم تتوافر اإلرادة قبلهما

والنتيجة لكل ما تقدم أن الخطبة تعهد يربط بين طرفين لكل منهما الحق يف أن يعدل

.عنه، إذا كل العدول مربر

.٥/٢٠كشاف القناع عن متن اإلقناع، للبهويت، ) ١(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٨٧

ام عناية أصحاب المذاهب الفقهية بحل ومما يحسن اإلشارة إليه يف هذا المق

المشكالت المتعلقة والنزاعات الناشئة بشأن الهدايا التي يقدمها أحد الخاطبين لآلخر إذا

أما ما قدم "، محررا المسألة فيما يلي)١(محمد أبو زهرة/ كان العدول كما فصله األستاذ اإلمام

مذهب الحنفي يأخذ حكم الهبات، على سبيل الهدية من أي واحد من الطرفين فهو يف ال

ويجري يف حكم الرجوع فيها، ومذهب الحنفية أنه يجوز الرجوع يف الهبة إال لمانع من موانع

إليه ىالمهدملك يفالرجوع ومنها االستهالك والهالك، وعلى ذلك إذا كانت الهدية قائمة

دادها وإن كانت هالكة ها واسرتبعينها ولم يتصرف فيها بما يخرجها من ملكه فله الرجوع في

تغيرت حالها بأن كانت ثيابا فخيطت أو تصرفت فيها فليست له اسرتدادها، وال طلب مثلها أو

الهبة ال يجوز بعد قبضها لكن خالف بعضهم يفأو قيمتها وجمهور الفقهاء على أن الرجوع

دايا الزواج حكم إعطاء ه يفهدايا الزواج فإن المالكية على أرجح األقوال عندهم خالفوا يف

الخطبة أن العدول يفالهبات العامة التي ال يجوز الرجوع فيها أو يجوز وقرروا بالنسبة للهدايا

إن كان من جانب المهدي فليس له أن يسرتد الهدايا ولو كانت قائمة بحالها، وإن كان العدول

هلكت أو استهلكت من جانب المهدي إليه فعليه أن يرد الهدية إن كانت قائمة وقيمتها إن

وذلك عدل بال ريب، فال يجمع على المهدي إليه بين ألم العدول وألم االسرتداد إن لم يكن

هو الذي عدل عن الخطبة وال يجمع على المهدي ألم العدول والغرم الماس به إن كان

مة العدول من الجانب اآلخر ومذهب الشافعية اسرتداد الهدايا أيا كان المهدي وإن كانت قائ

.ردت بذاهتا وإن لم يمكن ردها بذاهتا فبقيمتها وكذلك الهالكة

ويؤخذ مما تقدم عدم تطابق نصوص المواد المتعلقة بأحكام الهبة يف القانون المدين

المصري وقواعد المذهب الحنفي على ما تقدم واختالف النتائج المرتتبة على ذلك فيما لو

.٣٨، ص١٩٥٧، دار الفكر، القاهرة، ٣زهرة، األحوال الشخصية، ط محمد أبو/ الشيخ) ١(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٨٨

مة النقض المصرية يف غيب النصوص المنظمة طبق القانون المدين كما ذهبت إليه محك

ألحكام الخطبة والعدول عنها والفصل فيما ينشب من منازعات بشأن الهدايا والشبكة، وهذا

جعل موضوع الهدايا والشبكة مسألة يالذ ٢٠٠٠لسنة ١القضاء نسخ بصدور القانون رقم

.نفيمن مسائل األحوال الشخصية يطبق بشأهنا الراجح يف المذهب الح

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٨٩

المبحث الثاني أحكام العدول عن الخطبة في القانون المصري

تعددت آراء الفقه وأحكام القضاء بشأن هذه المسألة، ولهذا حرصت محكمة النقض

على توضيح المبادئ القانونية التي يجب مراعاهتا، فقد رفضت المحكمة اعتبار مسئولية

.ه على أساس المسئولية التقصيريةالعادل عن الخطبة مسئولية عقدية وأقامت مسئوليت

فتقرر محكمة النقض المصرية أن الخطبة ليست إال تمهيدا لعقد الزواج وهذا الوعد

بالزواج ال يقيد أحد المتواعدين، فلكل منهما أن يعدل عنه يف أي وقت شاء خصوص� وأنه

زواج من خطر يف يجب يف هذا العقد أن يتوفر للمتعاقدين كامل الحرية يف مباشرته، لما لل

.)١(شئون المجتمع

وبذلك تكون المحكمة حرصت على أن تضمن الحرية الكاملة للخطيبين يف إتمام

الزواج من عدمه، فالعدول ما هو إال ممارسة لحق يتفق تمام� مع طبيعة الخطبة يف أهنا غير

مكن أن يتصف ملزمة وكل من األطراف يتمتع بحرية كاملة فال ارتباط إال بالزواج، والذي ي

.بالخطأ من عدمه هو األفعال المالزمة للعدول المستقلة عنه

واستخلص الدكتور السنهوري من ذلك أن القضاء المصري انتهى إلى المبادئ الثالثة

:اآلتية

.أن الخطبة ليست بعقد ملزم - ١

.أن مجرد العدول عن الخطبة ال يكون سبب� موجب� للتعويض - ٢

ن الخطبة أفعال أخرى ألحقت ضررا بأحد الخطيبين جاز أنه إذا اقرتنت بالعدول ع - ٣

، توفيق فرج، الطبيعة القانونيـة ٦٨م، ص١٩٧٠أنور العمروسي، التعويض عن الفسخ، المحاماة سبتمرب .. انظر) ١(

.١٤٣، ١، ص ٤، ٣، العددان ١٩٦١، ١١قوق السنة للخطبة، مجلة الح

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٩٠

.)١(الحكم بالتعويض على أساس المسئولية التقصيرية

يبدو لنا أن محكمة ": وعلق الدكتور حسام األهواين على قضاء محكمة النقض بقوله

النقض وضعت عبارات واسعة تؤدي إلى أكثر مما تريد المحكمة نفسها، ونعتقد أن كل ما

:المحكمة هو التأكيد على نقطتين أساسيتينتريده

ضرورة التفرقة بين العدول بدون مقتضى أو بدون مربر وبين العدول الخاطئ، فال : أوال

يمكن المسائلة عن مجرد العدول يف ذاته حتى ولو لم يكن مربرا ألن منطق استلزام

حكمة، فيجب إثبات مربر العدول يجعل من الخطبة ارتباط ملزما وهذا ما ال تريده الم

.العدول الخاطئ وال يجوز افرتاضه بأي حال

متى كان العدول خاطئ� فإن ذلك وحده ال يكفي النعقاد المسئولية بل يجب أن يتوفر : ثاني�

عنصر الضرر، ويبدو أن محكمة النقض تريد أن تقول البد من التشدد يف توافر عنصر

دول الخاطئ إلى تحمل الطرف المهجور الضرر، فال يتوافر الضرر إال إذا أدى الع

بأضرار معنوية جسيمة تفوق المضايقات النفسية العادية التي ترتتب على العدول،

وذلك مثل إساءة الخطيب إلى سمعة خطيبته، وجسامة الضرر هنا ترجع إلى الصلة التي

نوع سمحت له بمعرفة أسرار الخطيبة، ونعرتف أن ذلك التفسير الذي قدمناه إن هو إال

من االجتهاد لمعرفة حقيقة ما تقصده محكمة النقض، ولكن ذلك ال ينسينا وضوح

عبارات المحكمة يف أن المسئولية تقصيرية وأن العدول الطائش ال يمكن أن يؤدي إلى

.المسئولية

وننتهي من ذلك إلى أنه ال مسئولية عن العدول يف حد ذاته، فخالصة قضاء محكمة

الخطبة ال يعد سبب� موجب� للتعويض إال إذا اقرتن العدول بأفعال النقض أن العدول عن

.٦٨٧، ص٥٥٠م، بند ٢٠٠٣، مصادر االلتزام منشأة المعارف، طبعة ١الرزاق السنهوري، الوسيط، ج عبد) ١(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٩١

.)١(أخرى مستقلة ألحقت ضررا بأحد الطرفين

واستقر قضاء محكمة النقض المصرية على اعتبار مسئولية العادل عن الخطبة مسئولية

تقصيرية وبناء على ذلك رفضت المحكمة دعوى التعويض من خطيبة هجرها خطيبها ألنه

أخفق يف الحصول من والد خطيبته على حصتها يف الميراث، وأوضحت المحكمة أنه يتعين

للحكم بالتعويض بسبب العدول عن الخطبة أن تتوافر شرائط المسئولية التقصيرية بأن يكون

هذا العدول قد الزمته أفعال خاطئة يف ذاهتا ومستقلة استقالال تام� ومنسوبة ألحد الطرفين

نه ضرر مادي أو أدبي للطرف اآلخر، فلو كان فسخ الخطبة قد تم بسبب طمع وأن ينتج ع

الخطيب يف مال والد خطيبته ورفض األخير أن يخص ابنته بنصيبها يف ماله حال حياته، وسواء

وصف ذلك العدول بأنه طائش أو غير طائش فهو سبب الحق بالعدول ذاته وليس مستقال

.)٢(ية الخطيب العادلعنه ومن ثم فال يؤدي إلى مسئول

والذي يبدو أن المحكمة حرصت هبذا القضاء على أن تضمن الحرية الكاملة للخاطبين

يف إتمام الزواج من عدمه فال يمكن أن يوسف العدول بأنه خاطئ أو ال، ألن يف ذلك قيدا على

هنا غير حرية الطرفين فالعدول ما هو إال ممارسة لحق يتفق تمام� مع طبيعة الخطبة يف أ

ملزمة، والذي يمكن أن يتصف بالخطأ من عدمه هو األفعال المالزمة للعدول والمستقلة

.عنه

ومـا ٣٧٠حسام الدين األهواين، شرح مبادئ األحوال الشخصية للمسـيحيين المصـريين، مرجـع سـابق، ص. د) ١(

.بعدها

.٣٥٩، ص٥٥رقم ٢عدد ١١مجموعة أحكام النقض المدين سنة ١٩٦٠سنة أبريل ٢٧نقض ) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٩٢

الفصل الثاني آثار العدول عن الخطبة

في الهدايا والمهر والشبكة: أوال

قد يقرتن بالخطبة أو يلحقها تقديم بعض الهدايا من أحد الطرفين لآلخر، وقد يدفع

مهر استعجاال إلعداد الجهاز بناء على ما ترجح عنده من قرب إتمام الخاطب شيئ� من ال

.العقد وهو أمر متعارف بين الناس

وقد يعقب الخطبة بعض التصرفات كما إذا كانت المخطوبة موظفة فرتكت وظيفتها، أو

أعد الخاطب بيت الزوجية على وجه خاص أشارت به المخطوبة، كأن تطلب منه أن يشرتي

.م عليها مسكن الزوجية بالقرب من بيت أهلهاأرض� ليقي

فماذا يكون الحكم إذا رجع الخاطب عن الخطبة؟

إن ما يقدم على أنه مهر، يكون للخاطب اسرتداده، ألن المهر حكم من أحكام الزواج،

فإذا لم يتم الزواج فال يستحق، ويرد بذاته إن كان قائم� وبمثله أو قيمته إن أهلك أو استهلك

.لمرأة ال حق لها يف المهر إال بعقد الزواج وهو لم يوجد وعلى هذا اتفق الفقهاءألن ا

ويجري حكم المهر على الهدايا التي جرى العرف باعتبارها منه، فهي اليوم من أهم ما

.تشمله مفاوضات الزواج وقد تكون بالنسبة لقيمتها هي المهر الحقيقي

المهر المقدم وبعد عدول الخاطب ال لكن المخطوبة قد تشرتي الجهاز أو بعضه ب

تضمن كل ما كان ينتظر من االنتفاع به وردها جميع ما قبضته يصيبها بالخسران، بينما تقديم

بمثل ما إلزامهاالمهر يفيد اإلذن المتضمن من الخاطب بشراء الجهاز، فليس من العدل

ر أو تسليم ما يساويه كال المهقبضته بل األقرب إلى العدل أن يكون لها الخيار بين إعادة

.بعض� من أعيان الجهاز التي اشرتهتا أو

وسند ذلك ما جاء يف الفقه المالكي، لو خطب شخص امرأة ودفع لها الصداق قبل

العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه أثر

١٨٩٣

العقد فتجهزت به ثم لم يحصل عقد لمنازعتهما، فهل يرجع بما اشرتته أو بالنقد؟ والظاهر

.)١(والثاين عند انتفاء ذلكاألول إن أذن لها أو علم أو جرى به عرف،

وما تقرر يف الفقه الحنفي من قاعدة التسليط، أخذا بأن الخاطب سلط المخطوبة على

شراء الجهاز بدفع المهر، ألن الشراء هو المقصود بتعجيل الدفع حسب العادة، وما تمليه

.)٢(الزواج باإلعداد له إتمامالرغبة الظاهرة من قبل الدافع يف

خاطب من مهر يجب رده، وإن هلك من كالم الفقهاء أن ما قدمه ال فالذي يظهر

.استهلك أخذ مثله إن كان مثلي� أو قيمته إن كان قيمي� أو

.)٣(التفاصيل يفوأما ما قدمه من هدايا، فأكثر الفقهاء على ردها وإن اختلفوا

موجودة ردت فالشافعية يذهبون إلى وجوب الرد مطلق� باقية أو غير باقية، فإن كانت

بعينها، وإن هلكت أو استهلكت وجب رد مثلها أو قيمتها، سواء كان العدول من قبل

.الخاطب أو من قبل المخطوبة أو منهما مع�

دفع الخاطب بنفسه أو وكيله أو وليه شيئ� من مأكول أو مشروب :جاء يف حاشية قليوبي

الجانبين أو من أحدهما أو موت أو نقد أو ملبوس لمخطوبته أو وليها ثم حصل إعراض من

لهما أو ألحدهما، رجع الدافع أو وارثه بجميع ما دفعه إن كان قبل العقد مطلق� وكذا بعده إن

.)٤(طلق قبل الدخول أو مات إال إن ماتت هي، وال رجوع بعد الدخول مطلق�

دة متصلة والحنفية يذهبون إلى وجوب رد الهدايا إن كانت موجودة يف يدها من غير زيا

.٤/١٨٧شرح مختصر خليل للخرشي، ) ١(

.م٢٠٠٧، ١أشرف اللمساوي، مركز اإلصدارات القانونية، ط) ٢(

، فـتح القـدير، البـن الهمـام كمـال الـدين محمـد بـن عبـد٥/٧٠٧، الدر المختـار، ٨/٣٨٩البحر الرائق .. انظر) ٣(

.٧/٢٣٩د، دار إحياء الرتاث العربي، بيروت، بدون تاريخ، الواح

.٣/٢١٧حاشية قليوبي وعميرة، ) ٤(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٩٤

هبا ال يمكن فصلها، فإن هلكت كعقد فقد أو ساعة تكسرت أو استهلكت كطعام أكل أو ثوب

بلي، أو زادت زيادة متصلة ال يمكن فصلها كقماش خيط ثوب�، أو خرجت عن ملكها بأن

تصرفت فيها ببيع أو هبة، ال يجب ردها يف جميع تلك الصور، ألهنم أعطوا الهدية حكم الهبة،

هبة يمتنع الرجوع بموانع، الهالك واالستهالك والخروج عن الملك والزيادة المتصلة ويف ال

.التي ال يمكن فصلها

خطب بنتا رجل وبعث إليها شيئ� ولم يزوجها أبوها، فما بعث "درر الحكام "قال يف

لزم يف للمهر يسرتد إن عينه قائم� وإن تغير باالستعمال، ألنه مسلط عليه من قبل المالك فال ي

ألنه معاوضة ولم تتم فجاز االسرتداد كذا ؛مقابلة ما انتقض باستعماله شئ أو قيمته إن هالك�

.)١(كل ما بعث هدية وهو قائم دون الهالك والمستهلك ألن فيه معنى الهبة

أما المالكية، ففي أصل المذهب عندهم ال رجوع بشئ مما أهداه الخاطب لمخطوبته،

.هتهاولو كان الرجوع من ج

ولكن الفتوى يف المذهب برأي آخر عندهم، وهو األوفق كما يقولون على الوجه

:)٢(اآلتي

.أن كان هناك عرف أو شرط بالرد وعدمه يعمل به - ١

إن لم يكن شرط وال عرف، فإن كان العدول من الخاطب فال يجوز له الرجوع يف شئ - ٢

مع هذا اإليام إيالم� آخر، من هداياه، ألنه آلمها بعدوله عن خطبتها فال يجمع عليها

.٣٤٨، ١درر الحكام شرح غرر األحكام، لمالخسرو محمد بن فرموزوا، ) ١(

والتاج واإلكليل لمختصـر خليـل، للمـواق محمـد بـن يوسـف العبـدري، ٣/٢٦٦المنتقي شرح الموطأ .. انظر) ٢(

، وشـرح مختصـر خليـل للخرشـي، ٥/٢١١ه، دار الفكـر، بيـروت، ١٣٩٨، ٢ش مواهب الجليـل، طمطبوع هبام

٣/١٧٢.

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٩٥

بعينه إن كان قائم� أو مثله وإن كان العدول من المخطوبة وجب عليها رد ما أخذته

قيمته إن كان هالك�، ألنه ال وجه لها يف آخذه بعد أن آلمته بفسخ خطبته، وألن ما أو

لموصلة قدمه لها ال يمكن اعتباره هبة مطلقة، بل هو هبة مقيدة فإنه لوال الخطبة ا

للزواج ما قدم لها شيئ�، فإذا لم يتحقق الزواج لم يتحقق الغرض الذي من أجله قدم

. )١(الهدايا، والعدل يقضي بأن المتسبب يف منع الزواج هو الذي يتحمل نتيجة عمله

يتضح مما سبق أن القانون المصري لم يعالج مسألة الهدايا يف حالة العدول عن

حكمة النقض هبة، هذا على خالف القانون الكويتي الذي نظم أحكام الخطبة ولهذا اعتربته م

بشأن األحوال الشخصية كما بينا ١٩٨٣لسنة ٥١العدول يف المادة الخامسة من القانون رقم

سابق� فاشرتط أن يكون العدول بمقتضى حتى يسرتد ما أهداه، وهذا يرفضه القضاء المصري

ن قبيل الهبات فيسري عليها ما يسري على الهبة من حيث اعتربت محكمة النقض الهدايا م

.أحكام يف القانون المدين

وحسن� فعل المشرع الكويتي عندما بين أحكام العدول عن الخطبة فجعلها واضحة

.وهذا أقرب ما يكون إلى العدل ألن يف العدول بغير مقتضى واسرتداد الهدايا جمع بين ألمين

؟ "الشبكة"ولكن ما حكم اسرتداد

هب أو الماس إذا تمت الخطبة وقدم الخاطب لمخطوبته بعض الحلي من الذ

الخاتم أو الدبلة : األحجار الكريمة، على سبيل الشبكة كدليل على ارتباط الخطيبين مثل أو

أو األساور والعقد والقرط، ثم فسخت تلك الخطبة، فما هو موضع تلك الشبكة أهي من

الهدايا فتأخذ حكمها كما قدمنا، أم هي من المهر فتأخذ حكمه؟

.٦٦مصطفى شلبي، أحكام األسرة يف اإلسالم، الطبعة الثانية، دار النهضة العربية، بدون تاريخ نشر، ص) ١(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٩٦

، )١(حكم الشبكة يختلف باختالف العرف لإلجابة عن هذا السؤال يجدر اإلشارة إلى أن

فإن كان العرف يعتربها من المهر أخذت حكم المهر، وإن كان العرف ال يعتربها من المهر،

.أخذت حكم الهدايا

فالمالكية الذين أخذ عنهم القانون الكويتي أحكامه بشأن الهدايا، لم يجروا على الهدايا

ب ال يرجع فيما أهدى لمخطوبته ية أن الخاطحكم الهبة، إذ أن األصل يف مذهب المالك

أنفقه عليها ولو كان الرجوع منها واختار الشيخ الدردير جواز الرجوع عليها إذا كان أو

.)٢(العدول من جهتا إال بعرف أو شرط، ألنه أعطاها على أمل الزواج وقد فوتت عليه غرضه

دايا التي يتهاداها األزواج اله يفاختلف قول مالك فيما جرى العرف به : قال ابن رشد

عند األعراس فمرة رأي القضاء هبا ألن العرف كالشرط إال أنه أبطلها يف الموت، ومرة لم ير

.)٣(القضاء هبا

فلم تتعرض له كتب الفقه فيما قرأنا، ولعل هذا ألن الناس يف زمنهم ما : وأما عدا ذلك

يعلمون أن مجرد الخطبة ال يلزم أحد كانوا يتورطون فيما قد يضرهم يف هذه المسألة ألهنم

الطرفين بشئ ومن تورط يف تصرف قبل أن يستوثق من أمره بإتمام العقد يكون مقصرا يف حق

نفسه فيتحمل تبعة ما جنى، وال يكون له الحق يف المطالبة بأي تعويض، وهي وجهة نظر

مات يف هذا سارت عليها محكمة االستئناف الوطنية يف مصر فيما عرض عليها من خصو

.الموضوع

وهناك وجهة نظر أخرى سارت عليها بعض المحاكم االبتدائية المصرية، وهي الحكم

ج، دار المجد للطباعـة بـالهرم، سامح سيد محمد، هيئة قضايا الدولة بمصر، الخطبة كمقدمة وتمهيد لعقد الزوا) ١(

.وما بعدها ٨٤القاهرة، بدون تاريخ نشر، ص

.٢/٢١٩حاشية الدسوقي على شرح الدردير، .. انظر) ٢(

.٥/٢١٢التاج واإلكليل، ) ٣(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٩٧

.بالتعويض بناء على أن الخاطب قد أساء يف استعمال حقه

:اآلثار القانونية المترتبة على فسخ الخطبة بالنسبة للهدايا والشبكة*

حالة عدول أحد يفالهدايا إذ كان القانون المصري قد خال من نص بشأن حكم

الخاطبين عن الخطبة ولهذا أخذت حكم الهبة، فإن تطبيقات محكمة النقض استقرت على

الخطبة وإن كانت تمهيدا للزواج وهو من مسائل األحوال الشخصية إال أن الهدايا التي :أن

هنا ليست ركنا من يقدمها أحد الخاطبين لآلخر، إبان فرتة الخطبة ال تعترب من هذه المسائل أل

أركان الزواج وال شرطا من شروطه إذ يتم الزواج صحيح� بدوهنا وال يتوقف عليها، ومن ثم

يكون النزاع بشأن تلك الهدايا بعيدا عن المساس بعقد الزواج وما هو متعلق به ويخرج بذلك

يسري على من نطاق األحوال الشخصية، وتعترب الهدايا من قبيل الهبات، فيسري عليها ما

الهبة من أحكام يف القانون المدين وقد أورد هذا القانون أحكام الهبة باعتبارها عقدا مالي�

كسائر العقود واستمد أحكامها من الشريعة اإلسالمية، ومن ثم فإن المعول عليه يف حق

المادة الخاطب يف اسرتداد تلك الهدايا هو أحكام الرجوع يف الهبة الواردة يف القانون المدين

.)١(وما بعدها ٥٠٠

وكان قبل صدور قانون محاكم األسرة المحكمة المختصة نوعي� بنظر دعوى اسرتداد

هدايا الخطبة هي المحكمة المدنية، وتكون هي المختصة محلي� بنظر الدعوى عمال بنص

وتكون من قانون المرافعات وهي المحكمة الواقع يف دائرهتا موطن المدعي عليه، ٤٩المادة

المحكمة الجزئية هي المختصة قيمي� بنظر الدعوى إذا ما كانت قيمة المطالب باسرتداده من

هدايا يقل عن مبلغ عشرة آالف جنيه، وتختص المحكمة االبتدائية إذا ما كان المطالب به

، مشار إليه بمبادئ القضـاء ٩٨٦، ص١٤ق، السنة ٢٨لسنة ٣٠٢م، الطعن رقم ٢٤/١٠/١٩٦٣نقض مدين يف ) ١(

.٥٠٦، ص٤م، المبدأ رقم ١٩٩٢، أحمد نصر الجندي، القاهرة الحديثة للطباعة، يف األحوال الشخصية

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٨٩٨

١٨من قانون المرافعات المعدلة بالقانون رقم ٤٢يزيد على ذلك المبلغ عمال بنص المادة

.م، هذا كان قبل صدور قانون محاكم األسرة كما سنرى١٩٩٩ة لسن

هذا ما ارتأته محكمة النقض بشأن المنازعة المتعلقة برد الهدايا والشبكة، فقد

شأهنما قواعد القانون المدين باعتبار أهنما يفأخرجتهما عن نطاق األحوال الشخصية وطبقت

.يأخذان حكم الهبة

فنص يف المادة الثالثة منه على ٢٠٠٤لسنة ١٠األسرة رقم ثم صدر قانون إنشاء محاكم

اختصاص محاكم األسرة دون غيرها بنظر جميع مسائل األحوال الشخصية التي ينعقد

االختصاص هبا للمحاكم الجزئية واالبتدائية طبقا ألحكام قانون تنظيم بعض أوضاع

والتي ٢٠٠٠لسنة ١انون رقم وإجراءات التقاضي يف مسائل األحوال الشخصية الصادر بالق

من الفقرة أوال منه على أن تختص المحكمة الجزئية بنظر ٤تنص المادة التاسعة يف البند رقم

.)١(دعاوي المهر والجهاز والدوطة والشبكة وما يف حكمها) ٤(المسائل الواردة هبذه المادة

ن الشبكة وهدايا هكذا يبدو االختالف واضح� بين ما قضت به محكمة النقض من كو

الخطبة ال يعدا من مسائل األحوال الشخصية ويسري عليهما ما يسري على الهبات من

أحكام، وبين ما نص عليه يف القانون األخير من اختصاص محاكم األسرة بنظر الدعاوي

"ما يف حكمها"المتعلقة بالشبكة وهدايا الخطبة، والتي يمكن أن تدخل يف مفهوم عبارة

.بعجز الفقرةالواردة

فهل النص على اختصاص محاكم األسرة بنظر هذه الدعاوي يستوجب تطبيق حكم

تصدر "والتي تنص على أن ٢٠٠٠لسنة ١من القانون رقم ٣الفقرة األولى من المادة

األحكام طبقا لقوانين األحوال الشخصية والوقف المعمول هبا، ويعمل فيما لم يرد بشأنه

.م٢٠٠٠يناير ٢٩، ١٤٢٠شوال ٢٢، الصادرة يف ٤٣مكرر، السنة ٤الجريدة الرسمية، العدد ) ١(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٨٩٩

."بأرجح األقوال من مذهب اإلمام أبي حنيفة نص يف تلك القوانين

وهل النص على اختصاص محاكم األسرة نوعي� بالفصل فيها يخرجها من طبيعتها من

. )١(حيث كوهنا من المسائل المالية التي تنطبق بشأهنا أحكام الهبة

قه إن األحكام األساسية للزواج ومقدماته مأخوذة من الف: لإلجابة عن هذا السؤال نقول

اإلسالمي، هذا هو األصل، وبالتالي فإن ما يتبع هذه األحكام من خطبة ومهر وما يقدمه أحد

الخاطبين لآلخر من هدايا أو ما يسمى بالشبكة ما هو إال ثمرة من ثمرات هذا االتفاق يتبع

األصل ويأخذ حكمه، هذا الحكم الذي تولت الشريعة اإلسالمية بيانه للناس فنظمت العالقة

.الخاطبين وحدودها وما يتعلق هبا من أحكام بين

إذن فمسألة الهدايا هذه مسألة تبعية عارضة ليست مقصودة بذاهتا، وإنما المقصود

الخطبة أو االرتباط ورغم أن هذا االرتباط ليس عقدا إال أنه قائم على أساس من القرآن

م األصل حتى ال يرتتب عليه والسنة، وبالتالي فإن ما يرتتب على الخطبة من مسائل يأخذ حك

.انفصال يجعل الفرع يتبع غير أصله

بتنظيم أوضاع وإجراءات التقاضي يف مسائل ٢٠٠٠لسنة ١ولقد صدر القانون رقم

األحوال الشخصية وعقد يف الباب الثاين اختصاص المحاكم مسائل األحوال الشخصية ففي

اوى المهر والجهاز والدوطة والشبكة المادة التاسعة منه، إن المحكمة الجزئية تختص بدع

:ويستفاد من ذلك مسألتان: وما يف حكمها

٣، ٢، ١تحديد المسائل المتعلقة باألحوال الشخصية وهي كما جاءت يف الفقرات : األولى

الدعاوي المتعلقة بحضانة الصغير وحفظه ورؤيته وضمه واالنتقال به والدعوي

األجور والمصروفات بجميع أنواعها، المتعلقة بالنفقات وما يف حكمها من

.٩٦٨، ص١٤م، س٢٤/١٠/١٩٦٣قضائية، جلسة ٢٨لسنة ٣٠٢نقض أحوال الطعن رقم .. راجع) ١(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٠٠

والدعاوي المتعلقة باإلذن للزوجة بمباشرة حقوقها متى كان القانون الواجب التطبيق

وهو ما -يقضي بضرورة الحصول على إذن الزوج لمباشرة تلك الحقوق ثم تضمن

دعاوي المهر والجهاز والدوطة والشبكة وما يف حكمها -يعنينا يف موضوع البحث

ا يدل داللة قاطعة على إدراج الدعاوي األخيرة ضمن مسائل األحوال الشخصية وهذ

األحوال لشأهنا شأن ما ورد يف البند الخامس والسادس والسابع والثامن يف بيان مسائ

والطالق وتوثيق جالشخصية األخرى والمتعلقة بتصحيح القيود الخاصة بوثائق الزوا

كمة فيما يجوز شرع�، واإلذن بزواج من ال ولي له ما يتفق عليه ذوو الشأن أمام المح

.إلخ... وتحقيق الوفاة والوراثة والوصية الواجبة

المستفادة فهي متعلقة بتحديد المحكمة المختصة بنظر كافة المسائل المشار إليها آنف� : الثانية

.تحت البند أوال المسائل المتعلقة بالوالية على النفس

١ل على وجه قطعي وجازم بأن إرادة المشرع بإصدار القانون رقم والزم ما تقدم القو

بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي يف مسائل األحوال ٢٠٠٠لسنة

الشخصية قد اعترب النزاع المتعلق بدعاوي المهر والجهاز والدوطة والشبكة وما يف حكمها

ناط بنظرها والفصل فيها الدوائر المختصة من هدايا، مسألة من مسائل األحوال الشخصية ي

بنظرها دوائر األحوال الشخصية، وال ريب أن المهر وأحكام الخطبة والعدول عنها والفصل

عليه بمسمى الشبكة، مباحث أصيلة متعلقة باألحوال الشخصية تناول تعارفيف الهدايا وما

وغيرهم بما فاضت به كتبهم من فقهاء المذاهب األربعة من حنفية ومالكية وشافعية وحنابلة

متون وحواشي لذا رأى الشارع وبحق اختصاص دوائر األحوال الشخصية بالفصل فيها دون

.سواه

لسنة ١ومن ثم يكون الشارع بما انتهى إليه بالتعديل التشريعي الصادر بالقانون رقم

١٩٦٣ة قد خالف ما انتهت إليه محكمة النقض يف حكمها الصادر يف غضون سن ٢٠٠٠

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٠١

المشار غليه والتي اعتربت النزاع المتعلق بالهدايا التي يقدمها أحد الخاطبين لآلخر أمرا

متعلق� بأحكام الهبة وأخرجته من مسائل األحوال الشخصية وجعلت االختصاص بنظرها

الذي ٢٠٠٠لسنة ١للمحكمة الجزئية، أصبح هذا القضاء ال محل له بصدور القانون رقم

.سائل األحوال الشخصية الخالصة على ما تقدم بيانهجعلها من م

إذ يقرر أن اختصاص محاكم األسرة بنظر الدعاوي )١(وال مجال لمسايرة البعض

المتعلقة بالشبكة وما يف حكمها كهدايا الخطبة ال يعني وال يستوجب بل وال يرتتب عليه

حنفي تطبيقا لحكم الفقرة بطريق اللزوم وإعمال نصوص أحكام القول الراجح من المذهب ال

زعما منه أنه مخالف لما استقر عليه الفقه ٢٠٠٠لسنة ١من القانون رقم ٣األولى من المادة

والقضاء من أن الشبكة وهدايا الخطبة ال تعد من مسائل األحوال الشخصية وأيا ما كان توجه

:هذا الرأي فإنه ال مجال لألخذ به ألمرين

والذي أدرج الدعاوي المتعلقة بالمهر ٢٠٠٠لسنة ١القانون رقم أنه ما دام صدر : األول

كما -والجهاز والدوطة والشبكة وما يف حكمها ضمن مسائل األحوال الشخصية

.فال اجتهاد يف مقابل النص - أسلفنا

وهو رغبة هذا االتجاه يف استبعاد تطبيق المذهب الحنفي على الدعاوي المتعلقة : الثاين

شبكة وهو ما ينايف نص المادة الثالثة من القانون سالف الذكر التي نصت بالهدايا وال

تصدر األحكام طبقا لقوانين األحوال الشخصية والوقف المعمول هبا، "على أنه

."ويعمل فيما لم يرد بشأنه نص يف تلك القوانين بأرجح األقوال من مذهب أبي حنيفة

تنظيم قانوين ألحكام الخطبة والعدول وإذا خال قانون األحوال الشخصية المصري من

عنها وكذا الحلول المتعلقة بشأن ما يقدمه أحد الخاطبين لآلخر من هدايا وشبكة فيكون

.٧٧٦م، ص٢٠٠٧، ٧، قوانين األحوال الشخصية معلقا على نصوصها، طأشرف مصطفى كمال) ١(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٠٢

لزام� على القاضي نزوال على حكم المادة الثالثة سالفة الذكر الرجوع إلى أرجح األقوال من

من الالئحة الشرعية إذ ٢٨٠مذهب أبي حنيفة وهو أمر استقر العمل به بموجب نص المادة

تصدر األحكام طبقا للمدون يف هذه الالئحة وألرجح األقوال من مذهب "نصت على أنه

."أبي حنيفة

وتجدر اإلشارة يف هذا المقام إلى أن المشرع يف دولة الكويت قد سبق قرينه يف مصر إذ

قدم من مهر عرض بنصوص صريحة ألحكام الخطبة والعدول عنها وما هو متعلق بما ي

.يف شأن األحوال الشخصية ١٩٨٤لسنة ٥١وهدايا إذ تضمن القانون رقم

منه على أن الخطبة ال تلزم بالزواج ومثلها الوعد به وقبض المهر ٢وإذ نصت المادة

.وقبول وتبادل الهدايا

وهنيب بالمشرع المصري بإصدار تعديل تشريعي متعلق بأحكام الخطبة تيسيرا على

.ن والقاضي أسوة بالمشرع الكويتيالمتقاضي

وعود على ما بدأناه بشأن ما يعد مسالة من مسائل األحوال الشخصية فتختص بنظرها

دوائر األحوال الشخصية يف المحكمة دون سواها، فإن ذلك مرجعه إلى إرادة المشرع وما

تهاد يف مقابلة يصدر عنه من قوانين يف هذا الشأن ينحسم به موضوع النزاع ومن ثم يطرح االج

.ما ينص عليه

ومثال ذلك ما استقر عليه قانون من اختصاص القضاء الجنائي على اختالف درجاته

بالنظر يف قضايا االعتداء على األشخاص واألموال، وتطبيق قانون العقوبات واإلجراءات

حوال الجنائية يف هذا الصدد فإذا ما ارتأى الشارع يف مصر والكويت أن يجعل دوائر األ

الشخصية مختصة بنظر قضايا الواقع من الزواج على زوجته من اختصاصها نظرا لما تثيره من

استعمال الزوج حق التأديب مما يجعل الفعل مباح� غير معاقب عليه إعماال لما ورد يف

تي تخافون .. : كتاب اهللا العزيز من تخويل الزوج حق تأديب زوجته لقوله تعالى والال

منهأثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء

١٩٠٣

يال نشوزهن فعظوهن واهجروهن في المضاجع واضربوهن فإن أطعنكم فال تبغوا عليهن سب

.)١(إن اهللا كان علي�ا كبيرا

فإنه ال مشاحة يف تحقيق دفاع الزوج يف هذا المقام لبيان مدى توافر سبب اإلباحة أم ال

وكذا األمر فيما لو اهتم الزوج زوجته بسرقة ماله، وهي تمسكت أن أخذها ماله حق رخص به

.)٢( )خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف( النبي صلى اهللا عليه وسلم عندما قال لهند

.فتحقيق دفاعها يف هذا المقام تعد مسألة من مسائل األحوال الشخصية

المثالين سالفي الذكر من مسائل األحوال أنه صدر قانون يجعل: وخالصة القول

الشخصية فامتنع االجتهاد أيا كان وجه الحق فيه يف مقابلة النص، ذلك ما أردنا أن نؤكده بشأن

استقالل المشرع بتنظيم المسائل التي يراها متعلقة باألحوال الشخصية دون سواها وله أن

.ه من محاكميخرج منها ما يراه ويجعل االختصاص بنظرها لما يرا

وفائدة ما أثبتناه آنفا مع توحيد القضاء وإلغاء المحاكم الشرعية والملية يف مصر وعدم

وجودها يف الكويت حيث أنيط بالقضاة جميعا الفصل فيما يسند إليهم من دعاوي يتم توزيع

العمل فيها على دوائر متخصصة بمعرفة الجمعية العمومية لكل محكمة، فائدة ذلك يف بيان

ومعرفة تطبيق القاعدة القانونية التي تحكم النزاع وعما إذا كان سيطبق القانون الوضعي أم

قوانين األحوال الشخصية والمذاهب الفقهية التي لم تقنن أحكامها بعد مثل المذهب

.الحنبلي يف المملكة العربية السعودية

.٣٤سورة النساء، اآلية ) ١(

.٢٤٨، والطرباين يف الكبير، ١٦١٠٨رواه البيهقي، ) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٠٤

مدى الحق في المطالبة بالتعويض عن العدول عن : ثانيا .الخطبة

أجمع الفقهاء على أن الخطبة ال تعدو أن تكون وعدا بالزواج، والوعد وإن كان غير

ملزم قضاء عند غالبية الفقهاء، إال أن يف مذهب اإلمام مالك الوفاء بالوعد مطلوب، على

.)١(خالف يف القضاء به

والعدول عن الخطبة حق لكل من الطرفين، إال أنه قاصر على الحاالت التي يستعمل

.فيها صاحب الحق حقه فيما أعد له بغير بغي وال عدوان

وللعدول عن الخطبة جوانب نفسية واجتماعية سيئة، ولكن له بجانب ذلك آثار طيبة

على المستوى الفردي واالجتماعي أهمها أنه يحول دون إتمام زواج غير مرغوب فيه ويف هذا

.ما فيه من الخير والنفع

، فقد يعدل أحد الطرفين عن )٢(د مرجعها نصوص القانونوالمسئولية عن اإلخالل بوع

الخطبة فيصيب الطرف اآلخر ضرر مادي أو أدبي، فهل يجب التعويض عن العدول؟

لم تثر هذه المسألة أمام القضاء إال بعد أن استقدمت القوانين الوضعية يف البالد

نون غالب� باإلسالم، وقد اإلسالمية، وتمكنت العادات المستوردة يف نفوس العرب الذين يدي

أثيرت المسألة يف دوائر القضاء الذي يحكم يف األضرار المادية واألدبية والتعويض عنها،

.)٣(وانقسم القضاء فيها أول األمر إلى فريقين

.٣/١٥٢شرح مختصر خليل للخرشي، ... انظر) ١(

القضـاء، المكتبـة األزهريـة أحمد إبراهيم، أحكـام األحـوال الشخصـية يف الشـريعة والقـانون، ط نـادي / الشيخ) ٢(

.وما بعدها ٦٤م، ص٢٠٠٣للرتاث،

السعيد مصطفى، مدى استعمال حقوق الزوجية وما تتقيد به يف الشريعة اإلسـالمية والقـانون المصـري، رسـالة ) ٣(

.٧٦، مطبعة االعتماد، القاهرة، الجامعة المصرية، كلية الحقوق، ص١٩٣٦دكتوراه،

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٠٥

فريق يرى وجوب التعويض، محاوال جعل الخطبة اتفاق� ملزم� باعتباره التزام كل من

نهائي يف الوقت المالئم، ومن ثم يكون العدول عن الوفاء هبذا الطرفين بإجراء التعاقد ال

االلتزام موجب� للتعويض عن الضرر المادي واألدبي، إال إذا أثبت العادل سبب� معقوال

.لعدوله

وفريق آخر، يرى أن العدول ال يوجب التعويض على من عدل عن الخطبة، ألن العدول

.)١(دل إنما استعمل حقه وال ضمان يف استعمال الحقحق ثابت لهما غير مقيد بشرط، والعا

وألن الذي وقع يف الضرر من الطرفين يعلم أن الطرف اآلخر له العدول يف أي وقت شاء،

فإن أقدم على عمل بناء على الخطبة ثم حصل عدول فالضرر نتيجة الغرتاره ولم يغرر به

حمل العادل عن الخطبة مغارم لكان يف أحد، والضمان عند التغرير ال عند االغرتار، وألنه لو

.ذلك بعض اإلكراه على الزواج

لكن مسلك الفريقين فيه نوع من المغاالة، ذلك أن الفريق األول أخرج الخطبة عن طبيعتها

من أهنا مجرد وعد ال التزام فيه إلى أهنا اتفاق ملزم بإجراء عقد الزواج، وفيه تسليط نوع من

ألن كال من الطرفين قد يقدم على العقد وهو غير راغب فيه ؛ الزواجاإلكراه على إتمام عقد

خوف� من التعويض الذي يلزم به لو فسخ الخطبة، ويف اإلكراه على الزواج إجبار شخص على

مع يفالتزوج بامرأة ال يرغب فيها، أو إجبار امرأة على التزوج برجل رغبت عنه، وهذا يتنا

.الزواج، والسكن والمودة والرحمة وتكوين األسرة السعيدة المبادئ التي يقوم عليها عقد

فقد نظر إلى طبيعة الخطبة وأهنا مجرد وعد ال التزام فيه، وأن العدول : أما الفريق الثاين

عنه حق مقرر لكل من طرفيه، ولم يلتفت إلى أن هذا الحق قد يساء استعماله فيرتتب عليه

.)٢(نها الضررالضر أو ينضم إليه أمور أخرى يتسبب ع

.٧٠م، محمد شلبي، صأحكام األسرة يف اإلسال) ١(

.٧١نفس المرجع السابق، ذات السياق، ص) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٠٦

الفصل الثالث مدى مسئولیة الولي عن امتناعھ تزویج موالتھ

دون مسوغ شرعي العذل والتعویض عنھالوالية مصدر ولي الشئ وولي عليه والية وولي اليتيم الذي يلي أمره ويقوم بكفايته

.)١(وولي المرأة الذي يملي عقد النكاح عليها وال يدعها تستبد به دونه

.)٢(سلطة تقتضي تنفيذ اإلنسان قوله رضي غيره أم أبي :الفقهاءويف عرف

فال تعضلوهن ": ويشرتط لعقد النكاح ولي المرأة سواء كانت بكرا أم ثيب�، قال تعالى

هي أصح دليل : قال الحافظ - ال تمنعوهن : ال تعضلوهن أي: ، معنى "أن ينكحن أزواجهن

.)٣(ىعلى اعتبار الولي وإال لما كان لعضله معن

والية إجبار ووالية اختيار أو والية الشركة، أو كما يسميها :والوالية يف الزواج قسمان

أبو حنيفة والية استحباب وهي الوالية على البالغة العاقلة فيقدر جمهور الفقهاء أن عليها

.والية

اج على والوالية األولى هي التي تعترب والية كاملة، ألن الولي يستبد فيها بإنشاء الزو

.المولي عليها ال يشاركه فيه أحد

وأما الوالية الثانية، وهي تثبت على البالغة العاقلة، وذلك ألن جمهور الفقهاء يرون أن

ليس لها أن تنفرد بإنشاء عقد زواجها، بل يشاركها وليها يف اختيار الزوج وينفرد هو بتولي

ية اختيار، كما تسمى والية الشركة الصيغة بعد اتفاقه معها على الزواج، ولذلك تسمى وال

.٤٩٢١لسان العرب، مرجع سابق، ص) ١(

.٦٦عيون المسائل الشرعية لشيخ علي حسب اهللا، القاهرة، ص) ٢(

.٩/١٨٧فتح الباري، ) ٣(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٠٧

.)١(ألنه ليس له أن يجربها، بل البد أن تتالقى إرادهتا مع إرادته

:موقف القانون الكويتي*

ينعقد الزواج : وقد نص يف المادة الثامنة من قانون األحوال الشخصية الكويتي على أنه

.بإيجاب من ولي الزوجة وقبول من الزوج أو من يقوم مقامها

:منه على أن ٢٩نصت المادة و

التي بين البلوغ وتمام الخامسة والعشرين هو العصبة بالنفس )٢(الولي يف زواج البكر - أ

حسب ترتيب اإلرث، وإن لم توجد العصبة فالوالية للقاضي، ويسري هذا الحكم

.على المجنون والمعتوه ذكرا كان أم أنثى

.يشرتط اجتماع رأي الولي والمولي عليها - ب

يف شأن األحوال الشخصية على ١٩٨٤لسنة ٥١من القانون رقم ٣٠نص يف المادة وقد

الثيب أو من بلغت الخامسة والعشرين من عمرها، الرأي لها يف زواجها، ولكن ال تباشر "أن

العقد بنفسها، بل ذلك لوليها، مفاده أن المشرع جعل للثيب أو البالغة الخامسة والعشرين من

ا دون غيرها يف زواجها، وقصر دور الولي على مباشرة العقد فقط، فإذا عمرها الرأي وحده

باشرت العقد بنفسها كان زواجها صحيح� ولكن موقوف� على إجازة الولي وحده دون غيره

فله أن يعرتض على عقد الزواج إن لم يكن قد رضي به من قبل وإن شاء أجازه أو طلب

أبرم عقد الزواج عمال بالقاعدة الشرعية أن من سعى فسخه، وال يكون هذا الحق للزوج الذي

.١/١٣١، أشرف المسالك ٨/٨٠، البحر الرائق ٣/١٠٤االختيار لتعليل المختار .. انظر) ١(

البكر هي التي لم توطأ سواء أتزوجت وفارقت الزوج قبل الـوطء أم لـم تتـزوج وسـواء أبقيـت عـذرهتا أم زالـت ) ٢(

بغير الوطء، كوثية أو مرض أو تعنيس أم لم تكن لها عذرة بأصل الخلقـة وهـذا نـادر، والثيـب مـن زالـت بكارهتـا

.بوطء يف نكاح صحيح أو فاسد أو بشبهة

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٠٨

.)١(يف نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه

أن -كما جاء بالمذكرة اإليضاحية لقانون األحوال الشخصية الكويتي - ىؤروقد

الفرتة ما بين البلوغ الطبيعي وبلوغ سن الخامسة والعشرين مرحلة حرجة للفتيات، لم تتهيأ

سهن للتبصر ومقاومة المخاطر، وال تمتد فيها أنظارهن إلى المستقبل البعيد، وإطالق فيها نفو

الحرية يف هذه الفرتة، بتطبيق الراجح يف الفقه الحنفي، أو إجبارهن على الزواج بمن يختاره

الولي كما جاء يف مذهب اإلمام مالك، كان من جرائه الكثير من المآسي، فدرءا لذلك كله،

سرة على أساس حكيم اختار المشروع أن زواج الفتاة ما بين بلوغها الطبيعي وتمام وإقامة لأل

الخامسة والعشرين يشرتط فيه اجتماع رأيها ورأي الولي وقصر هذه الوالية على الفتاة يف هذه

.المدة

الخامسة والعشرين بعد أخذ رأيها، أتمتثم قرر للولي أن يباشر عقد زواج بنته التي

ب، وذلك مراعاة للتقاليد وحفاظ� على مكانة الولي وقد وكل األمر يف حالة العضل وكذا الثي

.إلى القاضي، ليأمر أو ال يأمر بالتزويج أخذا بما نص عليه المالكية والشافعية

: من القانون السابق فقد نصت على أنه ٣١أما المادة

مر أو ال يأمر بالتزويج، وكذلك إذا عضل الولي الفتاة فلها أن ترفع األمر إلى القاضي ليأ

.إذا تعدد األولياء وكانوا يف درجة واحدة وعضلوا جميع� أو اختلفوا

وقضت محكمة التمييز بأنه إذا عضل الولي الفتاة فلها أن ترفع األمر للقاضي ليأمر أو ال

ختلفوا، يأمر بالتزويج، وكذلك إذا تعدد األولياء وكانوا يف درجة واحدة وعضلوا جميع� أو ا

فال تعضلوهن أن نكحن ": وعضل المرأة هو منعها من التزويج ظلما كما يف قوله تعالى

، وقد أفصحت المذكرة اإليضاحية عن أنه يف حال عضل الولي، فإن األمر يسند "أزواجهن

.م١٤/١٢/٢٠٠٣جلسة ٢٠٠٢لسنة ١٥٧طعن رقم ) ١(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٠٩

إلى القاضي أخذا بما نص عليه المالكية والشافعية من انتقال الوالية إلى القاضي ال إلى الولي

بعد، وكان من المقرر يف قضاء هذه المحكمة أن لمحكمة الموضوع السلطة التامة يف فهم األ

الواقع يف الدعوى وتقدير األدلة، وعضل الولي للفتاة من مسائل الواقع التي تستقل هبا

محكمة الموضوع بال معقب طالما أقامت قضائها على أسباب سائغة لها سندها، وال عليها

خصوم يف كافة مناحي دفاعهم وترد عليها استقالال ما دام يف قيام الحقيقة من بعد أن تتبع ال

.)١(التي اقتنعت هبا وأوردت دليلها الرد الضمني المسقط لما يخالفها

وكان يجري العمل على أن األب الرشيد له والية التزويج جربا على بنته البكر البالغة،

حسب المشهور يف فقه مالك، ويسري حقه يف هذا ولو كانت عانس� بلغت ستين سنة أو أكثر،

اإلجبار على بنته الصغيرة بكرا أو ثيب�، يف الوقت الذي ذهب فيه الحنفية إلى أنه البد من

.اعتبار رضا البكر البالغة وال يملك أحد إجبارها على الزواج

.ويج نفسهاوالجمهور على أن البالغة العاقلة ال يصح أن تتزوج إلى بولي، وال تملك تز

وقد جاءت األدلة فلم تخص الثيب من البكر، بل هي عامة ولذا ترجم اإلمام البخاري

وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فال ": ال نكاح إال بولي لقوله تعالى: باب من قال: قال

.)٢(، فدخل فيه الثيب وكذلك البكر"تعضلوهن

) ثالث(إذن مواليها فنكاحها باطل أيما امرأة نكحت بغير( وقال صلى اهللا عليه وسلم

.)٣( )ولها المهر بما أصاب منها، فإن اشتجروا فإن السلطان ولي من ال ولي له

وجه اشرتاط الولي لدفع المعرة التي تلحق الولي إن : من المالكية -قال النفراوي

.م٢٠٠٤يونيه ٦، أحوال جلسة ٢٠٠٤لسنة ١١٣طعن ) ١(

.٧/١٩صحيح البخاري، ) ٢(

.١٨٧٩، وابن ماجة، ١١٠١، والرتمذي، ٢٠٨٣رواه أبو داود، ) ٣(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩١٠

.)١(زوجت المرأة نفسها

ج، فال يزوجها الولي الذي يليه إذا كان الولي حاضرا فامتنع من التزوي: وقال الشافعي

.)٢(يف القرابة، وال يزوجها إال السلطان الذي يجوز حكمه

وال إشكال فيما إذا اجتمع رأي الولي والمولي عليها البكر التي بين البلوغ وتمام

من القانون وال إشكال يف ٢٩الخامسة والعشرين، على من تقدم للزواج هبا إعماال للمادة

على مباشرة عقد زواج الثيب أو من بلغت الخامسة والعشرين، إعماال للمادة موافقة الولي

.من القانون ٣٠

وال مشاحة يف حق المولي عليها يف الحالة األولى والحالة األخرى أن ترفع األمر إلى

.القاضي ليأمر أو ال يأمر بالتزويج، إذا عضل الوي الفتاة وامتنع عن تزويجها

عضله بحق، أي أن امتناعه عن تزويجها قائم على أسباب سائغة وال إشكال إذا كان

.ومربرة، كأن يكون مريد الزواج منها كفء

لكن تثور المشكلة فيما لو كان عضل الولي المولي عليها بغير حق وال سبب سائغ أو

مشروع، فهل استعمال الولي لحقه هبذا الشكل يعترب تعسفا يرتتب عليه المطالبة بالتعويض؟

صل أن استعمال الحق من جانب صاحبه يعترب فعال مشروع�، مادام يلتزم فيه األ

مضمون الحق وحدوده، كما رسمها القانون، ومن هنا كان السائد زمن� طويال أن صاحب

الحق يتمتع بحرية مطلقة يف استعمال حقه وال يكون مسئوال عما يصيب الغير من جراء

ات الحديثة تقيد من هذه الحرية وتضع على استعمال الحقوق استعماله، ولكن غالبية التشريع

رقابة تكفل مشروعيته فتضفي حماية القانون على االستعمال المشروع وحده وتمنعها عن

.٢/٧الفواكه الدواين، للنفراوي، أحمد بن سالم، دار المعرفة، بيروت، ) ١(

.٥/١٥األم، ) ٢(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩١١

عما يسبب للغير وتساؤلهاالستعمال الذي ينحرف به صاحب الحق عن طريقه الطبيعي، بل

.)١(المن ضرر، أو تمنعه أصال من المضي يف هذا االستعم

يف استعمال الحقوق طبقا ألحكام الشريعة اإلسالمية الجزاء الذي يقره ولإلساءة

:القانون لها وذلك بنوعيه المالي والعيني

بتعويض الغير عما ءالمسييكون بإلزام -كنظيره يف القانون -وهذا الجزاء :الجزاء المالي

وهذا الضرر قد يكون مادي� تسبب له اإلساءة يف استعمال حق من الحقوق من الضرر،

.أو معنوي�

وأما عن الضرر المادي فال شبهة يف تعويضه، كمن يؤجج يف أرضه نارا يف يوم عاصف

.فيحرق ما يليه فإنه يعترب متعدي� وعليه الضمان

."وليس لإلنسان أن يتصرف يف ملكه بما يؤذي به جاره": قاب ابن تيمية

هدم داره وألهل السكة ضرر ألنه يخرب السكة، رجل أراد أن ي: ويف معين الحكام

.)٢( "المختار أنه يمنع

وهذا الجزاء كنظيره يف القانون أيض� على أنواع مختلفة، فمنه ما يكون بإزالة :الجزاء العيني

ما يكون بتقييد استعمال الحق : وجه اإلساءة بحيث يوقف الضرر الناتج عنها، ومنه

لضرر، ومنه ما يكون بإكراه صاحب الحق على بقيود مخصوصة يقصد هبا منع ا

ما : استعماله حتى يمتنع الضرر الذي يحدثه إذا أحجم صاحبه عن استعماله، ومنه

.يكون بمنع صاحب الحق من استعمال حقه منع� للضرر الذي يرتتب عليه

.وما بعدها ٢٦احية للقانون المدين الكويتي، الفصل الثالث يف استعمال الحق، صالمذكرة اإليض) ١(

معين الحكام يف مـا يـرتدد بـين الخصـمين مـن األحكـام، لعـالء الـدين الطرابلسـي، المطبعـة األميريـة، القـاهرة، ) ٢(

.٢١٣ه، ص١٣٠٠

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩١٢

وقد يكون الجزاء العيني لإلساءة يف استعمال الحق بإبطال العمل الذي حصل، ومن

.بطال نكاح التحليل والتفريق بين الزوجين لعدم كفاءة الزوجذلك إ

ونعود إلى اإلجابة عن تساؤلنا فيما إذا أساء الولي استعمال الحق المخول إليه بحكم

قال الدكتور : واليته فامتنع دون مربر عن تزويج المولي عليها وهو ما يسمى العضل، فنقول

نفس مثل الوالية على المال، لرعاية مصلحة شرعت الوالية على ال: محمد السعيد رشدي

.)١(المولي عليه وتحقيق الخير له وصالح أمره يف نفسه وماله

ولذلك تثبت يف الشريعة اإلسالمية لمن كان شأنه الحرص على منفعة المولي عليه

بسبب ما بينهما من قرابة ونحوها مما يستوجب الشفقة والعطف وحسن الرعاية، فإذا

ي هذا الحق يف غير ما شرع من أجله كان متعسف� يف هذا االستعمال، فال ينفذ استعمل الول

.تصرفه وال يرتتب عليه أي أثر

وعلى هذا ليس للولي أن يمتنع عن تزويج من له الوالية عليها، إذا كان يف هذا االمتناع

.)٢(مضرة هبا، أو لم يكن بقصد تحقيق مصلحة لها

وامتنع عن التزويج بغير حق كان عاضال والعضل ظلم فإن كان الولي القريب حاضرا

.فال تنتقل الوالية إلى من يليه بل إلى القاضي ليزوج نائب� عنه، ألن رفع الظلم إليه

وإذا زوج القاضي لرفع ظلم الولي العاضل كان لتزويجه حكم تزويج ذلك الولي

.)٣(غير الزم إذا كان العاضل غيرهما فيكون نافذا الزم� إذا كان العاضل أصال أو فرع�، ونافذا

والجزاء يف اإلجبار على الزواج الخالي من مصلحة محققة للصغير هو بطالن العقد

.وما بعدها ٢٠١م، ص١٩٩١لقاهرة، محمد السعيد رشيد، التعسف يف استعمال الحق، دار النهضة العربية، ا) ١(

.وما بعدها ٨١أحمد إبراهيم، أحكام األحوال الشخصية، مرجع سابق، ص/ الشيخ ) ٢(

.١٣٩الزواج يف الشريعة اإلسالمية للشيخ علي حسب اهللا، القاهرة، ص) ٣(

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩١٣

وللصغيرة المجربة الخيار إن كانت بالغة كما لها الخيار عند البلوغ، فعن ابن عباس رضي اهللا

ذكرت أن أباها زوجها وهي ، ف)١(عنه أن جارية بكرا أتت رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم

.كارهة، فخيرها النبي صلى اهللا عليه وسلم

ويعني الفقهاء بعضل المرأة منعها عمن ترضاه وتختار، ويعنون بجرب المرأة على النكاح

إنكاحها دون رضاها واختيارها، وقد رأينا أن العضل يكون من الولي المجرب، طبقا لما تقدم،

نيفة، ألن وجود الولي ليس بشرط عند، فيما عدا حالة اإلجبار وأنه ال يتصور يف مذهب أبي ح

للصغيرة، وأن للمرأة يف غير هذه الحالة أن تزوج نفسها، وذلك مخالف للمالكية الذي أخذ

.عنهم قانون األحوال الشخصية الكويتي

ومدار العضل هو أن يمتنع الولي من تزويج من يف واليته بقصد اإلضرار هبا، أو بغير أن

يكون يف ذلك مصلحة لها، وبشرط أن يخطبها كفء وبمهر المثل، فإن كان األمر كذلك

ولو تكرر رد الولي بتزويجهاوامتنع األب عن تزويجها عد عاضال، وإال فال عضل، وال يؤمر

، وظاهر هذا القول يتفق مع بعض مظاهر إساءة استعمال )٢(للخاطب مادام أنه ليس مضارا لها

.الحق

ن األمر كذلك فهل يمكن القول بأن العضل هو إساءة استعمال الحق أو أنه فإذا كا

تقصير يف القيام بواجب؟

يمكن أن يقال أنه وإن كان من حق الولي أن يزوج فليس من حقه أن يمنع من الزواج،

وعلى هذا االعتبار يكون من واجب الولي أن يزوج، ويكون العضل تقصيرا يف واجب، وليس

قـــال ٢٤٦٩، ١/٢٣٧، وأحمـــد يف المســـند، ١٨٧٥، ١/٦٠٣وابـــن ماجـــة ٢٠٩٦، ١/٦٣٨رواه أبـــو داوود، ) ١(

.١/٣٦٤إسناده صحيح على شرط البخاري، وأبو يعلي يف مسنده، : األرناؤوطي

.١٧٣السعيد مصطفى، مرجع سابق، ص) ٢(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩١٤

ستعمال حق، وقد يستند يف هذا المعني إلى قول اإلمام الشافعي عند كالمه على إساءة يف ا

إن على السلطان إذا اشتجروا أن ينظر، فإن كان الولي "اشرتاط الولي يف النكاح فقد قال

عاضال أمره بالتزويج فإن زوج فحقه أداه، وإن لم يزوج فحقه منعه وعلى السلطان أن يزوج

.)١(يزوج والولي عاص بالعضلأو يوكل وليا غيره ف

على أن حق الولي ككل الحقوق يتقيد بوجوب استعماله للغرض الذي من أجله وجد،

فإذا استعمل هذا الحق بغير هذه الحكمة، كأن يكون استعماله بقصد اإلضرار بالمولي عليها،

اج عد عاضال أو لفائدة يرجوها لنفسه، أو طمع� يف الحصول على منفعة له مقابل رضائه بالزو

.)٢(وكان عمله هذا إساءة يف استعمال حقه

وهو المذهب الذي تطبق أحكامه يف حال عدم وجود نص يف -ويف مذهب اإلمام مالك

أن يكون لها فيمنعها إعضاال لها فإذا ٣٤٣قانون األحوال الشخصية الكويتي طبقا للمادة

.)٣(منعها فقد أخرج نفسه من الوالية بالعضل

:ب األولياءترتي*

من القانون سالف الذكر، وهم ٣٠٥األولياء على أصناف شتى حسبما عددهتم المادة

البنوة وتشمل األبناء وأبناء االبن وإن نزل، واألبوة وتشمل األب والجد العاصب وإن عال

والعمومة وتشمل أعمام - واألخوة وتشمل األخوة ألبوين واإلخوة ألب وأبناءهما وإن نزلوا

ت ألبوين أو ألب وأعمام أبيه كذلك وأعمام جده العاصب وإن عال وأبناء من ذكروا وإن المي

.نزلوا

.٥/٢١األم لإلمام الشافعي، .. انظر) ١(

.١٧٤السعيد مصطفى السعيد، مرجع سابق، ص) ٢(

.٢/١٩المدونة ) ٣(

وموقف القضاء منه أثر العدول عن الخطبة

١٩١٥

ومنهم مالك : قال الجمهور: وقد اختلف العلماء يف تحديد األولياء قال الحافظ

األولياء يف النكاح هم العصبة وليس للخال وال والد : والثوري والليث والشافعي وغيرهم

.)١(ن األم ونحو هؤالء والية، وعند الحنفية هم من األولياءاألم وال اإلخوة م

ينبغي أن يقدم من األولياء ما ذهب إليه الجمهور من العصبات، فإن : وعلى هذا نقول

.لم يكن منهم أحد انتقلت الوالية إلى غيرهم من ذوي األرحام، وال غضاضة يف ذلك

مأذون "على هذا فيكون وليها فإن لم يوجد أولياء فالسلطان ولي من ال ولي له، و

.)٢(ألنه وكيل عن السلطان يف هذا األمر واهللا أعلم "األنكحة

.أن وليها يف هذه الحالة القاضي الشرعي: وترى اللجنة الدائمة لإلفتاء

هؤالء جميع� مسلطون على الفتاة المولي عليها، فإن صلحوا يف واليتهم عليها فنعم�

فال أقل من تقدير حقها يف الرجوع عليهم عند عضلها ومنعها هي وإن فسدت تلك الوالية،

من التزويج بغير مسوغ مشروع لحاجة يف نفوسهم، لرتجع عليهم حينذاك بالتضمين

.والتعويض

إذا رضيت رجال وكان كفؤا لها، وجب على وليها كاألخ أو العم أن : قال ابن تيمية

ها الولي األبعد منه أو الحاكم بغير إذنه يزوجها به فإن عضلها أو امتنع عن تزويجها، زوج

باتفاق العلماء، فليس للولي أن يجربها على نكاح من ال ترضاه، وال يعضلها عن نكاح من

.)٣(ترضاه إذا كان كفؤا باتفاق األئمة

إذا كان المشرع الكويتي قد جعل :موقف القانون المصري من مسألة العضل*

.٩/١٨٧فتح الباري، ) ١(

.٥/١٥٤الشرح الممتع .. انظر) ٢(

.٣٢/٥٢مجموع الفتاوى، ) ٣(

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩١٦

البلوغ وتمام الخامسة والعشرين للعصبة بالنفس حسب ترتيب الوالية يف زواج البكر التي بين

أن الفرتة ما بين البلوغ الطبيعي وبلوغ سن الخامسة والعشرين مرحلة ؤيلما ر.. اإلرث

حرجة للفتيات، فدرءا لذلك كله وإقامة لألسرة على أساس حكيم اختار المشروع أن زواج

ة والعشرين يشرتط فيه اجتماع رأيها ورأي الولي، الفتاة ما بين بلوغها الطبيعي وتمام الخامس

.فإن قوانين األحوال الشخصية يف مصر خلت من ذلك

يف شأن األحوال الشخصية الكويتي ١٩٨٤لسنة ٥١من القانون رقم ٣٠ونصت المادة

الثيب أو من بلغت الخامسة والعشرين من عمرها الرأي لها يف زواجها، ولكن ال : على أن

يجوز للثيب أن تطلب من -قد بنفسها، بل ذلك لوليها، واستثناء من الفقرة السابقة تباشر الع

قاضي التوثيقات الشرعية أن يتولى مباشرة عقد زواجها من زوجها السابق، وذلك بعد

.إحضار وليها لسماع رأيه

وتوضيح� لذلك أن المشرع قرر للولي أن يباشر عقد زواج بنته التي أتمت الخامسة

شرين بعد أخذ رأيها مراعاة للتقاليد وحفاظ� على مكانة الولي، ولكن قد ظهر أن الثيب والع

قد ترغب هي وزوجها السابق يف كثير من األحيان يف العودة إلى الحياة الزوجية السابقة بينهما

وذلك بعد انقضاء عدهتا مما يستلزم إبرام عقد زواج جديد ويف هذه الحالة وتيسيرا لها يف

ودة إلى زوجها السابق ولكي يلتئم شمل األسرة ورعاية لما قد يكون لها من أوالد من هذا الع

ى أن تعطي الثيب حق اللجوء إلى قاضي التوثيقات الشرعية ليباشر عقد ؤالزوج فقد ر

زواجها بمن كان زوجا لها من قبل وذلك بعد أن يخطر القاضي الولي لالستماع إلى رأيه فإذا

أبرم القاضي عقد زواجها باعتبار أن زواجها األول من ذلك الزوج كان لم يحضر األخير

المذكرة اإليضاحية تعليقا على نص المادة (مستوفيا جميع شرائطه بما فيه شرط الكفاءة

).٢٠٠٤لسنة ٢٩المذكورة قبل وبعد التعديل الحاصل بالقانون رقم

ثم انتهى الشارع الكويتي يف ولم يتضمن قانون األحوال الشخصية المصري نصا مماثال

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩١٧

إذا عضل : يف شأن األحوال الشخصية إلى أنه ١٩٨٤لسنة ٥١من القانون رقم ٣١المادة

الولي الفتاة فلها أن ترفع األمر إلى القاضي ليأمر أو ال يأمر بالتزويج وكذلك إذا تعدد األولياء

.وكانوا يف درجة واحدة وعضلوا جميعا أو اختلفوا

بالمذكرة اإليضاحية أنه قد وكل األمر يف حالة العضل إلى القاضي ليأمر وعلى ما جاء

أو ال يأمر بالتزويج أخذا بما نص عليه المالكية والشافعية من انتقال الوالية حينئذ إلى القاضي

.ال إلى الولي األبعد

وقد كان من الطبيعي خلو قانون األحوال الشخصية المصري من أحكام متعلقة

العضل لكون القانون المذكور اعتنق المذهب الحنفي الذي أعطى للمرأة البالغة بموضوع

الحق يف تزويج نفسها دون والية أحد ومن ثم ال يتصور يف جانبه العضل إذ لم يعط حق

.التزويج

ولكن يثور التساؤل هل يمكن تطبيق أحكام العضل حال امتناع الولي الذي له والية

وهذه الوالية -تي أدركت سن البلوغ الطبيعي ولم تبلغ سن الزواج اإلجبار على الصغيرة ال

.محل اتفاق بين فقهاء المذاهب األربعة

يمكن القول بإمكان تصور المسألة وحلها يف مصر على ضوء ما انتظمه الشارع الكويتي

من أحكام، فلو أن الولي على من لم تبلغ سن التزويج امتنع عن تزويجها ممن هو كفؤ لها

دون مسوغ فإن لها أن ترفع األمر إلى القاضي ليرى زواجها أو ال يرى، وال يغير من هذا خلو

القانون المصري من تنظيم ألحكام العضل فإنه يف الوقت ذاته لم يمنع ذلك ركون� إلى ما

.ذهب إليه الجمهور

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩١٨

الخاتمة .الحمد هللا والصالة والسالم على رسول اهللا صلى اهللا عليه وسلم وبعد

، "القضاء بالتعويض عن العدول عن الخطبة"وبعد دراستنا لموضوع هذا البحث

:توصلنا إلى بعض النتائج والتوصيات التالية

النتائج : أوال

إن الشريعة اإلسالمية قد حرمت إلحاق الضرر بالناس يف أي صورة من الصور .١

ضي إلى إلحاق شكل من األشكال، كما حذرت من اإلهمال وترك االحتياط المف أو

األضرار باألنفس واألموال، وكما منعت الشريعة وحذرت من إلحاق الضرر بالناس

ابتداء، فقد أوجبت إزالتها بعد وقوعها بمنع استمرارها بأعياهنا، ومحو وترميم آثارها

وجرب النقص الذي أحدثته، ورد الحالة إلى ما كانت عليه قبل حدوث الضرر بقدر

بالتعويض المالي الذي يغطي الضرر الواقع فعال، فضال عما قد اإلمكان، ويكون ذلك

.يلحق المعتدي من مسئولية جنائية وعقوبات تعزيرية

وقد أولت كتب الفقه قديم� وحديث� مسألة الضرر والتعويض عنه اهتمام� بالغ� فكثر .٢

.التفريع فيه وتتبعوا جزئياته ونوازله

مسئولية الفاعل ونتائجه يف إيجاب الضمان وإن موضوع الفعل الضار وقواعده يف .٣

المالي والتعويض على المضرور منه، هو من أهم الركائز األساسية يف كل عرف

.وتشريع من أقدم العصور

لحق به ضررا يف نفسه أو ماله والفعل الضار يعني كل تجاوز من أحد على آخر ي .٤

مارستها بمحض اختياره، فأي كرامته ويف حريته المشروعة ونشاطاته التي له حق م أو

عمل أو نشاط ممنوع وأي إهمال لواجب مما يعترب به الشخص مخطئ� أو مقصرا،

فإنه إذا ترتب عليه ضرر لغيره من جراء فعله أو إهماله يكون مسئوال به تجاه

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩١٩

المضرور، وتجب إزالة ضرره على حساب الفاعل المباشر أو المتسبب المخطئ

.ر قصد منه إلى اإلضرارالمقصر ولو عن غي أو

إن الحقوق المختلفة التي أقرهتا الشريعة اإلسالمية لألفراد منحت لهم لتحقيق .٥

مقاصد خاصة يقصدها الشارع فيجب أن يتفق قصد المكلف من استعماله لحقه مع

قصد الشارع من تقرير هذا الحق، كما أن استعمال اإلنسان لحقه يجب أن يكون

لغيره، وإال كان صاحب الحق متعدي� وترتب عليه ما تقرره بحيث ال ينشأ عنه ضرر

الشريعة لذلك من جزاء، وحقوق الزوجية واألسرة عموم� تخضع لهذه القاعدة

.المزدوجة فهي تنطبق على كل حق مما يرتبط بعالقة الزوجية أو يرتتب عليها

نظر الشريعة إن الضرر األدبي بالمقياس الشرعي واالجتماعي له اعتباره المتميز يف .٦

اإلسالمية، وأنه قد يكون بحسب نوعيته أشد وأعظم يف الميزان الشرعي من األضرار

.المادية الكربى، فإذا ارتكبه إنسان عدوان� وافرتاء استحق الجزاء يف الدنيا واآلخرة

إن بعض قواعد التعويض له من األصل الشرعي ما يؤيده، وهذا ما توصلنا إليه من .٧

ين قواعد التعويض وبين ما ورد يف الفقه اإلسالمي، وبعض هذه القواعد خالل الربط ب

.كان ما يؤيدها من الشرع محض اجتهاد، وإعمال فكر يحتمل الخطأ والصواب

التوصيات: ثانيا

من شأن العقوبة أن تمنع من ارتكاب التعدي أو الخطأ قبل وقوعه فإذا وقع كانت .١

ره عن التشبه به وسلوك طريقه، أو كما يعرب العقوبة بحيث تؤدب الجاين وتزجر غي

إن العقوبات موانع قبل الفعل زواجر بعده، أي : بعض الفقهاء عن هذا المعني فيقول

.العلم بشرعيتها يمنع اإلقدام على الفعل وإيقاعها بعده يمنع العود إليه

ى الوجه إن حماية الحقوق من العبث هبا واإلساءة يف استعمالها ال يكفي لتحقيقها عل .٢

بمعناها األعم فتشمل ما يتعلق بقوانين -األكمل مجرد أحكام قواعدها المدنية

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٢٠

بل هي يف حاجة إلى تدخل قانون العقوبات لحمايتها فمن - األحوال الشخصية

الناس من ال تزجره إال العقوبة وقد أثبت الواقع يف هذا العصر المضطرب أن هذا

.ه األمر تداركهالصنف كثير وهذا أمر يجدر بمن بيد

إن تعدد جهات التقاضي يرتتب عليه عظيم الضرر بمصالح الناس لذا يجب العمل .٣

على توحيد أحكام القانون المدين حتى ال تتعارض أحكامه باختالف مصادرها مع

توحيد جهات التقاضي حتى ال تضيع مصالح الناس يف تدافع المحاكم يف تحديد

.اختصاص كل منها

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٢١

مة المراجعقائ مراجع باللغة العربية) أ (

القرآن الكريم: أوال

األحاديث النبوية الشريفة: ثاني�

المراجع اللغوية: ثالث�

القاموس المحيط، للفيروزابادي، مجد الدين محمد بن يعقوب، المؤسسة العربية .١

.للطباعة والنشر، بيروت، لبنان، دار الجيل، بدون تاريخ

نير يف غريب الشرح الكبير، للرافعي، للفيومي، أحمد بن محمد بن علي، المصباح الم .٢

.المكتبة العلمية بيروت، بدون تاريخ

.تاج العروس من جواهر القاموس، مرتضى الزبدي، دار الفكر، بيروت ، بدون تاريخ .٣

لسان العرب، البن منظور، جمال الدين محمد بن مكرم بن على، دار صادر، بيروت، .٤

.ون تاريخلبنان، بد

.مراجع شروح الحديث والفقه: رابع�

التاج واإلكليل لمختصر خليل، للمواق محمد بن يوسف العبدري، مطبوع هبامش .١

.هـ١٣٩٨، دار الفكر، بيروت، ٢مواهب الجليل، ط

م١٩٥٢الجامع ألحكام القرآن، القرطبي أبو عبداهللا محمد بن أحمد، بيروت، .٢

م١٩٩٢أحمد أبي العباس دار الفكر، بيروت، الحسبة يف اإلسالم، البن تيمية، .٣

الدر المنثور يف تفسير المأثور، جالل الدين السيوطي، دار الكتب العلمية، بيروت، .٤

.هـ١٤١١

السنن الكربى، للبيهقي، أبو بكر أحمد بن الحسين، دار الفكر، بيروت، لبنان، بدون .٥

.تاريخ نشر

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٢٢

هبامش حاشية الدسوقي، ط الحلبي، الشرح الكبير للدردير أحمد بن محمد العدوي ، .٦

.القاهرة، بدون تاريخ نشر

.الفواكه الدواين، للنفراوي، أحمد بن سالم، دار المعرفة، بيروت، بدون تاريخ نشر .٧

القوانين الفقهية، البن جزي محمد بن أحمد، الدار العربية للكتاب، ليبيا، تونس، بدون .٨

.تاريخ نشر

، دار المعرفة، ٣حمد بن أحمد، طالمبسوط ، للسرخسي، شمس الدين م .٩

هـ١٣٩٨بيروت،

المصباح المنير يف غريب الشرح الكبير، للرافعي، للفيومي، أحمد بن محمد بن علي، .١٠

.المكتبة العلمية، بيروت، بدون تاريخ

، ٣الموسوعة الفقهية الكويتية، وزارة األوقاف الكويتية، مطبعة الموسوعة، ط .١١

.م١٩٨٦هـ، ١٤٠٧

شمس الدين محمد بن أبي بكر ابن قيم ٢/١٢٣عن رب العالمين إعالم الموقعين .١٢

.م١٩٩٣الجوزية، دار الحديث، القاهرة،

، دار المعرفة، ٤بداية المجتهد وهناية المقصد، البن رشد أبي الوليد محمد بن أحمد ط .١٣

.هـ١٣٩٨بيروت، لبنان،

لمعرفة، بيروت، ، دار ا٢تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق، للزيلعي عثمان بن علي، ط .١٤

.بدون تاريخ نشر

تبيين الحقائق، البن نجيم، ومثله يف بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع ، عالء الدين أبو .١٥

.، دار الكتب، بيروت، بدون تاريخ٢بكر الكاساين، ط

، دار المعرفة، ٤جامع البيان يف تفسير القرآن للطربي، أبي جعفر محمد بن جرير، ط .١٦

.نشربيروت، بدون تاريخ

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٢٣

.درر الحكام يف غرر األحكام، محمد بن مال خسرو، استانبول، بدون تاريخ نشر .١٧

م١٩٨٧رد المحتار على الدر المختار، ابن عابدين محمد بن أمين، دار إحياء الرتاث، .١٨

سنن الدارقطني ، لعلي بن عمر الدارقطني، الناشر عبداهللا هاشم يماين المدين، المدينة .١٩

.هـ١٣٨٦المنورة، ط

.مختصر خليل ، أبو عبد اهللا محمد بن أحمد عليش، مكتبة النجاح، طرابلس شرح .٢٠

غمز عيون البصائر شرح األشباه والنظار، البن نجيم، أحمد بن محمد الحموي، دار .٢١

.م١٩٨٥الكتب العلمية، بيروت،

فتح الباري شرح البخاري، ابن حجر العسقالين، أحمد بن علي، تصحيح الشيخ بن .٢٢

.فة، بيروت، بدون تاريخ نشرباز، دار المعر

فتح القدير، البن الهمام كمال الدين محمد بن عبدالواحد، دار إحياء الرتاث العربي، .٢٣

.بيروت، بدون تاريخ نشر

قواعد األحكام يف مصالح األنام، عز الدين بن عبدالسالم، مؤسسة الريان، بيروت، .٢٤

م١٩٩٠

ويت، عالم الكتب، بيروت، بدون كشاف القناع عن متن اإلقناع، منصور بن يونس البه .٢٥

.تاريخ نشر

مرشد الحيران لمحمود قدري، مجمع الضمانات يف مذهب أبي حنيفة، للبغدادي، أبي .٢٦

.محمد بن غانم، عالم الكتب، بيروت، بدون تاريخ

معين الحكام يف ما يرتدد بين الخصمين من األحكام، لعالء الدين الطرابلسي، المطبعة .٢٧

هـ١٣٠٠األميرية، القاهرة،

مغني المحتاج إلى معرفة ألفاظ المنهاج ، محمد الخطيب الشربيني، دار الفكر، .٢٨

.بيروت، لبنان

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٢٤

.هـ١٣٩٨، دار الفكر، بيروت، ٢مواهب الجليل شرح مختصر خليل، للحطاب، ط .٢٩

هناية المحتاج، للشيخ شمس الدين محمد بن أبي العباس الرملي، المكتب اإلسالمية، .٣٠

لعربي، بيروت، لنبان، بدون تاريخط دار إحياء الرتاث ا

.نيل األوطار شرح منتقى األخبار، للشوكاين، محمد بن علي، دار القلم، بيروت، لبنان .٣١

.المراجع الفقهية المعاصرة: خامس�

أحمد إبراهيم، أحكام األحوال الشخصية يف الشريعة والقانون، ط نادي / الشيخ .١

م٢٠٠٣القضاء، المكتبة األزهرية للرتاث،

١٩٥٧، دار الفكر، القاهرة، ٣زهرة، األحوال الشخصية، ط محمد أبو/ لشيخا .٢

علي الخفيف، / والشيخ ٤/٤محمود شلتوت، المسئولية المدنية والجنائية، / الشيخ .٣

م١٩٧١الضمان يف الفقه اإلسالمي، معهد البحوث والدراسات العربية، القاهرة،

:المراجـــع القانونيــة: سادس�

، مدى استعمال حقوق الزوجية وما تتقيد به يف الشريعة اإلسالمية فيطالسعيد مص. د .١

، مطبعة االعتماد، القاهرة، الجامعة ١٩٣٦والقانون المصري، رسالة دكتوراه،

المصرية، كلية الحقوق

م١٩٥٤ستيت، نظرية االلتزام، مصادر االلتزام، مطبعة مصر، القاهرة، أحمد أبو. د .٢

لتزام، بدون بيانات نشرأحمد سالمة، مصادر اال. د .٣

أحمد نصر الجندي، مبادئ القضاء يف األحوال الشخصية، القاهرة الحديثة للطباعة، . د .٤

م١٩٩٢

.م٢٠٠٧، ١أشرف اللمساوي، مركز اإلصدارات القانونية، ط. د .٥

، ٧كمال، قوانين األحوال الشخصية معلقا على نصوصها، ط فيأشرف مصط. د .٦

م٢٠٠٧

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٢٥

. م١٩٧٠يض عن الفسخ، المحاماة سبتمرب أنور العمروسي، التعو. د .٧

، العددان ١٩٦١، ١١توفيق فرج، الطبيعة القانونية للخطبة، مجلة الحقوق السنة . د .٨

٣،٤

حبيب إبراهيم الخليلي، مسئولية الممتنع المدنية والجنائية، بدون بيانات نشر. د .٩

ة، مكتبة دار حسن حنتوش الحسناوي، التعويض القضاء يف نطاق المسئولية العقدي. د .١٠

م١٩٩٩الثقافة عمان، األردن،

حسن على الذنوب، النظرية العامة لاللتزامات، دار وائل للنشر والتوزيع، األردن، . د .١١

م١٩٧٦م، أحكام االلتزام، ط٢٠٠٤

، دار المعارف، القاهرة، ٢حسين عامر، المسئولية المدنية التقصيرية والعقدية، ط. د .١٢

م١٩٧٩

قضايا الدولة بمصر، الخطبة كمقدمة وتمهيد لعقد الزواج، سامح سيد محمد، هيئة. د .١٣

دار المجد للطباعة بالهرم، القاهرة، بدون تاريخ نشر

سامي الدريعي، بعض المشكالت التي يثيرها التقدير القضائي للتعويض، بحث . د .١٤

م٢٠٠٢ديسمرب ٢٦، السنة ٤منشور يف مجلة الحقوق، جامعة الكويت، عدد

بحوث وتعليقات على أحكام المسئولية المدنية، القاهرة، سليمان مرقص، . د .١٥

م١٩٨٧ط

شفيق شحاتة، النظرية العامة لاللتزام يف الشريعة اإلسالمية، بدون بيانات نشر. د .١٦

م٢٠٠١عبد الرسول عبد الرضاء، الوجيز يف قانون العمل الكويتي، . د .١٧

نقض، مؤسسة دار الحكيم فودة، التعويض المدين يف ضوء الفقه وأحكام ال عبد. د .١٨

الكتب، بدون سنة نشر

عبدالحميد البعلي، نظرية تحمل التبعة بين الشريعة والقانون، رسالة دكتوراه غير . د .١٩

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٢٦

.مطبوعة، بدون تاريخ

عبدالحميد الشواربي، المسئولية المدنية يف ضوء الفقه والقضاء، القاهرة الحديثة . د .٢٠

م١٩٨٨للطباعة،

يط يف شرح القانون المدين، دار النشر للجامعات الرزاق السنهوري، الوس عبد. د .٢١

.، بدون تاريخ نشر١المصرية، ج

، مصادر االلتزام منشأة المعارف، طبعة ١الرزاق السنهوري، الوسيط، ج عبد. د .٢٢

م٢٠٠٣

م١٩٥٤الرزاق السنهوري، مصادر الحق يف الفقه اإلسالمي، القاهرة، عبد. د .٢٣

لشريعة اإلسالمية، منشورات جمعية الدعوة عبدالسالم التونجي، المسئولية يف ا. د .٢٤

م١٩٩٤، ٢اإلسالمية العالمية، ط

. الفتاح مراد، المسئولية التأديبية للقضاء، بدون دار نشر، بدون سنة نشر عبد. د .٢٥

.١٩٩٧الناصر العطار، مصادر االلتزام، بدون ناشر، ط عبد. د .٢٦

لمدنية، القاهرة الحديثة عز الدين الدناصوري، عبدالحميد الشواربي، المسئولية ا. د .٢٧

م١٩٨٨، للطباعة

.عالء الدين الوسواس، الغرامة والتعويض، مجلة القضاء العراقية، بدون تاريخ. د .٢٨

محمد السعيد رشيد، التعسف يف استعمال الحق، دار النهضة العربية، القاهرة، . د .٢٩

م١٩٩١

ة دكتوراه، محمد إبراهيم الدسوقي، تقدير التعويض بين الخطأ والضرر، رسال. د .٣٠

١٩٧٣اإلسكندرية،

.م١٩٧٥محمد لبيب شنب، دروس يف نظرية االلتزام، دار النهضة العربية، ط. د .٣١

محمود شلتوت، المسئولية المدنية والجنائية، دار الشروق، بيروت، بدون تاريخ . د .٣٢

عدول عن الخطبة وموقف القضاء منهأثر ال

١٩٢٧

.نشر

ون شلبي، أحكام األسرة يف اإلسالم، الطبعة الثانية، دار النهضة العربية، بد فيمصط. د .٣٣

. تاريخ نشر

م١٩٤٤، القاهرة، ٢مرعي، المسئولية المدنية يف القانون المصري، ط فيمصط. د .٣٤

.مراجع باللغة األجنبية: ثاني�

1. Esmein P. : La commercialization du dormmage moral, CHRO, D

2. Georges R. : Le prix de la doteur, CHRO, D., 1948

3. Lidee de Peine: Prives en droit conemporain, these Paris, 1904

4. Lambert-Faivre Y.: Droit du dommage corporel, 3 em, 1996

الجزء الرابع –العدد الحادي والثالثون

١٩٢٨

الفھــــــرس ١٨٤٨ ............................................................................ ملخص

١٨٥٠ .............................................................................. مقدمة

١٨٥١ ...................................................................... خطة الدراسة

١٨٥٣ ................................ الفصل التمهيدي ماهية التعويض يف القانون والفقه

١٨٥٣ .......................................... التعويض وأساسه القانوين المبحث األول

١٨٥٣ .................................................... المطلب األول ماهيـة التعويـض

١٨٦٠ .......................................... المطلب الثاين األساس القانوين للتعويض

١٨٧٩ ........................................ التعويض بين الفقه والقانون المبحث الثاين

١٨٨٤ .................................. الفصل األول أحكام العدول عن الخطبة وآثارها

١٨٨٤ ....................... أحكام العدول عن الخطبة يف الفقه اإلسالميالمبحث األول

١٨٨٩ ...................... أحكام العدول عن الخطبة يف القانون المصريالمبحث الثاين

١٨٩٢ ............................................. الفصل الثاين آثار العدول عن الخطبة

١٨٩٢ .................................................... يف الهدايا والمهر والشبكة: أوال

أثر العدول عن الخطبة وموقف القضاء منه

١٩٢٩

١٩٠٤ ................... .ض عن العدول عن الخطبةمدى الحق يف المطالبة بالتعوي: ثاني�

الفصل الثالث مدى مسئولية الولي عن امتناعه تزويج موالته دون مسوغ شرعي العذل

١٩٠٦ ..................................................................... والتعويض عنه

١٩١٨ ............................................................................ ةالخاتم

١٩٢١ ..................................................................... قائمة المراجع

١٩٢٨ ........................................................................ الفهــــــرس