نــــــحريـبـة الــكـلـمـم ةــيـجـليــة الخــجامعـال

GULF UNIVERSITY ونـــانـقـة الـــــيـلـآ

داريأثر شرط التحكيم على المعيار المميز للعقد اإل

ةــرسال

لى كلية القانون الجامعة الخليجية كجزء من متطلبات إمقدمه

داري القانون اإليالماجستير فنيل درجة

مطرف العنزيمحمد

)٢٠٠٣ليسانس (

الدكتورإشراف

خالد محمد مصطفى

مـ٢٠١٠أكتوبر هـ ١٤٣١القعدة ذو

بسم ا الرمحن الرحيم

@ @

صدق ا العظيم

أ

إهـــداء

.. أهدي ثمرة هذا الجهد إلى

فردا فردا .. عائلتي .. إلى

كل من مد لي يد العون في إنجاز هذه األطروحة .. إلى

مشرفي الفاضل الدكتور خالد محمد مصطفى .. إلى

.. إليهم كلهم

ب

شكر وتقديرـلطانه الحمد اهللا رب ا لعالمين ، حمدا كما ينبغي لجالل وجهه وعظـيم

ـه ـالة عل ـد والصالة والسالم على اشرف الخلق وخاتم المرسلين سيدنا مح

. أفضل الصالة وأتم التسليم

بداية أشكر المولى تبارك وتعالى ،أن جاد علي أن أكون أحد تالمذة العالم

لى أستاذ القانون االدارى بكليـة الجليل األستاذ الدكتور خالد محمد مصطفى المو

ـر بعمـق الحقوق بالجامعة الخليجيه فلقد نال هذا البحث جل اهتمام سيادته وز

ـة الرؤية العلمية ودقة المالحظات واإلرشادات والحرص على التأصـيل والمتاب

ـه ـيادته وخل والمراجعة الدقيقة ، وقد تمتعت باإلضافة إلى ذلك برحابة صدر

ـر الكريم ، فسي ادته أهل لكل ذلك فجزاه اهللا عني وعن كل من تتلمذ على يده خ

. الجزاء

كما يسعدني أن أتقدم بأسمى آيات الشكر وعظيم التقدير واالمتنان لألسـتاذ

ـشة الدكتور رئيس اللجنه لتفضل سيادته بقبول المشاركة في لجنة الحكـم والمنا

تفيأ بفكر سيادته ، ومهمـا على الرسالة ، وذلك حتى أرتوي من علمه الفياض وا

ـل قلت في شكره من كلمات فإن الكلمات تقف عاجزة ان توفيه حقه فلـسيادته

. الشكر وجزاه اهللا عني وعن زمالئي خير الجزاء

كما أتقدم بعظيم الشكر والتقدير والعرفان بالجميل إلى األسـاتذه اعـضاء

ة والحكم على الرسـالة ، اللجنه لتفضل سيادتهم بقبول المشاركة في لجنة المناقش

ـي ـاي حتى أستقي من فكرة سيادتهم ، وأتخذ منه طريقا أرسم علي ضوئه خ

. المستقبل ، فلهم مني جزيل الشكر والعرفان بالجميل

س

ي ص م

خ

ع

ق س

ي

ق

ك

ف ط

ج

امللخص

فقد تناولت هذه الدراسة في الفصل األول تعريف التحكيم وتطوره التاريخي من حيث تعريف

، م وكذلك التطور التاريخي للتحكيمح وبيان الطبيعة القانونية للتحكيالتحكيم في اللغة واالصطال

وقمنا كذلك بتميز التحكيم عن غيره من المفاهيم كالتميز بين التحكيم والصلح وبين الخبرة

والتحكيم وببيان مراحل العملية للتحكيم من حيث مرحلة االتفاق على التحكيم وتشكيل هيئة

ت المتبعة أمام هيئة التحكيم ومرحلة إصدار حكم التحكيم من حيث التحكيم ومراحل اإلجراءا

الشروط الموضوعية والشكلية ، وكذلك تطرقنا إلى مواقف التشريعات المقارنة للتحكيم في

العقود اإلدارية سواء في القانون المقارن وكذلك في ظل القانون الفرنسي والتنظيم التشريعي

.للتحكيم في القانون الكويتي

وكذلك قمنا بعرض اآلثار الخاصة بالمنازعة التحكمية من حيث المزايا الخاصة بإجراءات

المنازعة ، وكذلك المزايا الخاصة بأطراف المنازعة والنتائج المترتبة على ألخذ بالتحكيم

اإلداري من حيث تخفيف العبء عن كاهل القضاء وتشجيع التجارة الدولية ، وكذلك قمنا

تطبيق قانون أجنبي على العقد اإلدارى واستبعاد تطبيق القانون الوطني بدارسة إمكانية

وطريقة تحديد القانون الواجب لتطبيق وبيان أثر استبعاد القانون الوطني على العقد اإلدارية ،

. وكذلك سلب اختصاص القضاء الوطني

من حيث آثاره وكذلك قمنا ببيان آثار التجكيم على الخصائص األساسيية للعقد اإلداري

والمعيار المميز للعقود أإلدارية وآثر التحكيم على المعيار المميز للعقد اإلداري من حيث أثر

طبيعة التحكيم على المعيار المميز للعقد اإلداري وأثر التحكيم على السلطات الممنوحة لفدارة

. من حيث حق الرقابة والتوجيه وحق التعديل وحق توقيع الجزاءات

د

مقدمةـق التـاريخ، يعد التحكيم من النظم القديمة قدم التاريخ، فقد ضرب هذا النظام في ع

ـذه وكان أسبق في الظهور على القضاء، حيث عرفت المجتمعات القديمة التحكيم، فكان في

ـين المجتمعات يتم اللجوء إلى التحكيم، عن طريق تحكيم شي خ القبيلة أو العشيرة فيما ينشأ

. األفراد في هذه القبيلة أو العشيرة من منازعات

ام التحكيم، حيث وكذلك فقد عرفت الجماعات العربية، سواء قبل اإلسالم أو بعده، نظ

منذ كانوا وكانت لهم حاجة وتكونت بينهم مصالح، وكذلك ظهر التحكيم عرف العرب التحكيم

تخذ العرب من نظام التحكيم وسيلة مستقلة لفض المنازعات التي نشأت بين عند العرب حيث إ

األفراد على أساس األعراف والتقاليد في المجتمعات العربية حيث عرف العرب نظام اللجوء

. لشيخ القبيلة لفض منازعات أفرادها

ـل الدولـة ـي وإذا كان األصل أن القضاء هو الوسيلة األولى لفض المنازعات

ـذه الـسيادة ال حديثة، حيث يمثل القضاء مظهرا من مظاهر سيادة الدولة، حيث أنها تمارس

عن طريق السلطة العامة التي ناطت بها الدولة تولى هذه المهمة، ومع ذلك فإن الدولة بمالهـا

من سلطة تستطيع أن تعترف لبعض األفراد أو الهيئات غير القضائية بسلطة الفصل في بعض

ـوافرت الخصومات ا ـي ـين، وم لتي تدخل أصال في الوالية المقررة للقضاء في نطاق م

شروط معينة، ويسمي هؤالء محكمين حيث يعهد اليهم بمهمة الفصل في المنازعات التي أجاز

وهو ما ترتب عليـه دخـول . ) ( القانون لألفراد إخراجها من والية السلطة العامة في الدولة

. عيدة عنه في الماضي ومنها ، العقود االدارية التحكيم في مجاالت كانت ب

: مشكلة البحث ـن المـشاكل، أثار التحكيم في العقود اإلدارية وخاصة ذات الطابع الدولي العديـد

خاصة في ظل النظم التي ربطت فض المنازعات المتعلقة بهذه العقود بالقانون الوطني، وذلك

لتي تؤثر على العقد اإلداري، الذي تدخل فيـه الدولـة خوفا من سلبيات اللجوء إلى التحكيم وا

واألشخاص االعتبارية العامة طرفا، مما يؤدي إلى األضرار بالمصالح االقتصادية الوطنيـة

. هذا من جانب

م

ه

ب

ظ ف

ه

ت ت ع

١

- م

دار الفكر اتفاق التحكيم النظرية العامة للتحكيم في المواد المدنية والتجارية : محمود محمد هاشم / د ) (

. ١ ٦ ، ٦٠ ص ١٩٩٠ العربي، طبعة

١––

–

١

على إدراج شرط التحكبم في العقود التي يبرمونها ومن جانب أخر يصر المستثمرون

ـة القـوانين مع الدول التي يقمون باالستثمارفيها ، وذلك خشية منهم من الوقوع تحـت طائ

ـن الحـاالت الوطنية ، والتي ينظرون إليها نظرة ريبة باعتبارها تحابي في االعم االغلب

. الدول التي وضعتها

لسلبية للتحكيم على العقـد اإلداري، ا وفي هذه الدراسة سنتولى بيان اآلثار االيجابية و

اسعا على المستوى الفقهي والقضائي، أدي في بعض االحيان حيث أثار هذا الموضوع جدال و

ـن العقـود إلى إحجام بعض التشريعات عن إباحه اللجوء للتحكيم لفض المنازعات الناشئة

ضطرت بعض الدول إلى تغيير إتجاهها حيث أباحت التحكـيم وهو ما أدى إلى أن ا . اإلدارية

ـى ا جعل التحك وهو م في العقود اإلدارية، مع بعض التحفظات، يم ينقلب في النهاية وباال ع

يم غالبا ما يخرج بالعقد اإلداري من نطاق القانون ك لك الدول ، حيث أنه من المالحظ أن التح ت

ـي العام ، والذي يحمي ذلك العقد ، ليدخلة في نطاق القانون الخاص والذي يساوي بين طر

. ها إيها القانون العام الدارة التي منح ت ا العقد ، وهو ما يتمخض عنه في النهاية نزع سلطا

ـلبيات وايجابيـات ومن هنا كانت مشكلة البحث ، حيث نقوم من خالله بعـرض

ـى التحكيم على العقد اإلداري ، وذلك حتى نحاول بقدر اإلمكان الحد من سلبيات التحكيم ع

. العقد اإلداري

: أهمية البحث ـذا ا تتمثل أهمية بيان اآلثار االيجابية و ـي أن لسلبية للتحكيم على العقد اإلداري،

الموضوع قد أثار جدال واسعا على المستوى الفقهي والقضائي، أدي في بعض االحيان إلـى

ـن العقـود إحجام بعض التشريعات عن إباحه اللجوء للتحكيم لفض المنازعـات الناشـئة

. اإلدارية

التحكيم اضطرت بعض الدول إلـى كما أنه مع إصرار المستثمرين على إدراج شرط

تغيير إتجاهها حيث أباحت التحكيم في العقود اإلدارية، مع بعض التحفظات، ومن أمثله تلـك

الدول فرنسا التي عدلت تشريعها الذي يحظر اللجوء إلى التحكيم في المنازعات التي تكـون

إبريل ١٧ ا حدث في قانون الدولة طرفا فيها إلى جواز التحكيم في أنواع معينة من العقود، كم

أغسطس الـذي ١٩ الذي أجاز التحكيم لتصفية النفقات المتعلقة بعقود األشغال العامة، وقانون

وكذا صدور القانون رقـم . أجاز التحكيم لفض المنازعات الناتجة عن العقود اإلدارية الدولية

ومن هنا كانـت أهميـة ، والذي أجاز التحكيم في العقود اإلدارية في مصر ، ١٩٩٧ لسنة ٩

ـنعم تحكيم على العقد اإلداري ، وذلك ح بية والسلبية لل ا هذا البحث في بيان اآلثار االيج ـي

ل

م

ع

ل

ف

س

ل

- ه ف

ع

ت ت

٢

بإيجابيات التحكيم في مجال العقود اإلدارية ، وتتـوقى وخاصة دول العالم الثالث ول د ال

. أثاره السلبية

: أهداف البحث جابية والسلبية للتحكيم على العقـد اإلداري ، يهدف هذا البحث إلى عرض االثار االي

بهدف المحاولة ، بقدر االمكان من الحد من تلك السلبيات ، والتي ترتب عليها أخـراج ك وذل

العقد اإلداري من زمرة القانون العام ، وادخالة في نطاق القانون الخاص الذي يقوم على مبدأ

ذلك العقد مع عقود القانون الخـاص ، والـذي العقد شريعة المتاقدين ، مما يؤدي إلى مساواة

– في نطاق القانون الخـاص وهو ما يترتب على قد شريعة المتعاقدين ، ع يقوم على مبدأ ال

ـل ع مساواة المت اقد مع جهة اإلدارة ، ونزع ما تتمتع به من سلطات ، وهو ما يؤدي إلـى

. حركة جهة اإلدارة في تحقيق المصلحة العامة

من وراء هذا البحث إلى محاول إعادة التوازن لشرط التحكيم المـدرج نهدف ك وكذل

جانب المستثمر ، في العقود الدولية اإلدارية ، والذي لوحظ عليه أنه في أغلب الحاالت يكون ب

. اإلدارة بأضرار بالغة وهو ما يعود علي

: ة البحث ي ج منه ـك ـالل التعـرض اعتمدت الدراسة في األساس على المنهج المقـارن، وذ ـن

،في القانون الفرنـسي، شرط التحكيم في العقود اإلدارية نصوص المختلفة التي تحدد مجال لل

ـك بعـرض والقانون المصري، والقانون الكويتي، كما استخدم الباحث المنه ج التاريخي وذ

ـ التحكيم في العقود اإلدارية في كل من التطور ث فرنسا ومصر والكويت، كما اسـتعان الباح

ـعي بالمنهج التحليلي في بعض المواضع، وذلك بهدف الوصول إلى المعني الحقيقي الـذي

. التحكيم في العقود اإلدارية إليه واضعو القوانين السابقة في مجال

: خطة البحث : مقدمة

. ي تعريف التحكيم وتطوره التاريخ : المبحث األول

. تميز التحكيم اإلداري عن غيرة من المفاهيم : المبحث الثاني

––

-

–

ش

- خل م

ل

س

-

. تعريف التحكيم وتطوره التاريخي:األول الفصل

٣

ـال العقـود : المبحث الثالث ـي م موقف التشريعات المقارنة من التحكـيم

. اإلدارية

. بإجراءات المنازعة خاصة ال مزايا ال : المبحث األول

. ة بأطراف المنازعة ايا الخاص المز : المبحث الثاني

. تخفيف العبء عن كاهل القضاء : المبحث األول

. تشجيع التجارة الدولية : المبحث الثاني

. ق القانون الوطني استبعاد : المبحث األول

. اختصاص القضاء الوطني سلب : المبحث الثاني

. لعقد اإلداري ا ر التحكيم علي ا أث : المبحث األول

. إلدارة الممنوحة ل سلطات ال أثر التحكيم علي : المبحث الثاني

: خاتمة البحث . النتائج

. لتوصيات ا

ج ف

اآلثار الخاصة بالمنازعة التحكيمية : الفصل الثاني

على األخذ في التحكيم اإلداريالنتائج المترتبة : الفصل الثالث

تطبيق نظام قانوني أجنبي على العقد اإلداري : الفصل الرابع تطبي

لعقد اإلدارير التحكيم علي الخصائص األساسية لأثا :الفصل الخامس

-

-

٤

Abstract The first chpter of this study considered the definition and historical

development of arbitration as for the definition of arbitration in the

language and term in addition to stating the legal nature of the arbitration

as well as it historical development we also defined the arbitration from

the other concepts such as the distinction between arbitration and

amicable settlement and between the experts and arbitration and between

the practical stages of arbitration starting from the agreement on

arbitration comprising the arbitration council the stages of the arbitration

procedures before the arbitration institute and the stage of issuing the

judgment of the arbitration concerning the subjective terms and

conditions and theoretical further we considered the conditions of the

comparative legislations to the arbitration in the administrative contracts

whether in the comparative law or the french law and the legislative

organization to the arbitration in the kuwaiti law .

١٩٠

We also considered the affects of the arbitral disputes concerning the

privileges of the procedures of the dispute in addition to the privileges of

the litigators and the consequences of considering the administrative

arbitration concerning decreasing the pressure on the judiciary as well as

encouraging the intenational trade we studied the ability of applying a

foreign law on the administrative contract and excluding the law that

should be applied and stating the effect of excluding the national law

from the administrative contrac lt is also related to depriving the national

legal jurisdiction .

١٩١

We stsated the effect of arbitration on the essential specifications of the

administrative contract concerning the effects distinct measurement for

the administrative contracts the effect of the nature of the arbitration on

the administrative contracts and the effect of arbitration on the authorities

given to the management such as the controlling directing the right of

amendment and the right of imposing penalties.

نــــــحريـبـة الــكـلـمـم ةــيـجـليــة الخــجامعـال

GULF UNIVERSITY College Of Law

THE IMPACT OF THE ARBITRATION CLAUSE TO THE STANDARD CHARACTERISTIC OF

THE ADMINISTRATIVE CONTRACT

A thesis

Submitted to the college of law gulf university in partial fulfillment of the requirement for the degree of

master administrative law

Mohammed Mutraf Al-Enazi

( Lesance 2003 )

Supervised by

Dr. Khaled Mohammed Mustafa

October 2010 Tho al-Qea'da 1431