اتفاق التحكيم

والصيغة النموذجية له

وأنواع عقود البنوك التى يمكن أن يدرج فيها

ال يخفى ما للبنوك من دور حيوى وتأثير بالغ الخطورة على االقتصـاد القـومى و الدولى، فى الوقت الذى تسجل فيه أحداث الواقع العملى معوقات كثيـرة تحـول دون تحقيـق

)[1]١(. البنوك لدورها

: ننوه أن للكاتبة عدة دراسات مقارنة فى هذا الموضوع ) [1]١(

٢١ –الجمعية المركزية للبنوك العاملة فى مصر –اتحاد بنوك مصر –" ل للتقاضىالتحكيم كبدي" ندوة - .القاهرة - ١٩٩٦يوليو

–نظمته وزارة العدل التونسية مع مركز الدراسات القانونية والقضائية –مؤتمر التحكيم فى ظل العولمة -

–"اتفاق التحكيم والصيغة النموذجية له وأنواع عقود البنوك التى يمكن أن يدرج فيها "عنوان الدراسة . ١٩٩٨ابريل ٢٤ –تونس – قانون التحكيم المصرى وقانون التحكيم التونسىدراسة مقارنة بين

نظمها مركز التحكيم التجارى الدولى لمجلس التعاون - التحكيم فى المنازعات المصرفية والماليةندوة -اتفاق التحكيم والصيغة النموذجية له وأنواع " عنوان الدراسة - لدول الخليج العربية مع جامعة البحرين

رى وقانون التحكيم قانون التحكيم المصدراسة مقارنة بين " عقود البنوك التى يمكن أن يدرج فيها . ١٩٩٧ابريل ١٥-١٤– البحرينى

اتفاق التحكيم والصيغة النموذجية له وأنواع عقود " عنوان الدراسة - المؤتمرالعام التحاد المحامين العرب -التحكيم البحرينى قانون التحكيم المصرى وقانوندراسة مقارنة بين " البنوك التى يمكن أن يدرج فيها

.تونس - سوسة - ١٩٩٧مايو ٣١- ٢٧ -ةم االمارات العربية المتحدوقانون تحكي

والوضع المصرفى الحالى هو أن مشكلة البنوك الكبرى هـى الوقـت الضـائع فـى فقد أصبح العمالء المتعثرون فى سداد الـديون متخصصـين . اجراءات التقاضى أمام المحاكم

) [2]٢(.لتى تؤخر سداد الديون للبنوك فى محاورة البنوك وفى اللعب على األوتار ا

ان معاناة القطاع المصرفى بجميع وحداته من مماطلة بعض العمالء فى سداد مديونياتهم ، حيث يلجأون الى المنازعة أمام القضاء بوجه حق فى بعض األحيان ، وبدون وجه حق فى

.جات التقاضى المختلفة أحيان أخرى ويستعملون كافة األساليب الطالة أمد النزاع أمام در

ولما كان التأخير فى الفصل فى المنازعات يؤدى الى تأخير حصول البنوك على مستحقاتها لدى هؤالء العمالء ، وحيث ان معظم موارد البنوك تعتبر أمواال للمودعين الذين لهم الحق فى

لبنوك وبالمودعين المطالبة بها فى أى وقت ، لذلك فتجميدها لفترة طويلة دون توظيف يضر با، كما أنه يعطل هذه األموال من المساهمة فى تنمية االقتصاد القومى مما يجل للبنوك وضعا

.خاصا ال يحتمل االنتظار معه لعدة سنوات للفصل فى المنازعات التى تكون طرفا فيها

الثغرات التى ينفذ منها المدينون عادة الى اطالة أمد النزاع تبدأ باالدعاء بتزوير عقد التسهيل ) [2]٢(يعرف فاذا فشل مدين البنك فى هذا االدعاء وثبت أن العقد صحيح شرع فى الدعاء بأنه ال. االئتمانى

ضد البنك تحال الى خبير وتمضى سنتان قبل أن يأتى تقرير دعوى حساب موقف حسابه لدى البنك فيقيم يدعى ثانية أن - كسبا للوقت-ولكن المدين . الخبير الى المحكمة وغالباً ما يأتى مؤيداً لحسابات البنك

وتستجيب المحكمة ألنه ليس الخبير تجاوز حدود مهمته وأن تقريره باطل ويطالب بتعيين خبير غيره ويأتى التقرير الثانى بعد سنة أو . لديها وقت للتحقق مما اذا كان هذا التقرير باطالً حقاً أم أنه صحيح

أكثر مؤيداً فى الغالب للتقرير األول ويصدر الحكم بناء عليه ضد المدين المماطل فيستأنفه ويطلب أمام وبعد أن يصدر الحكم االستئنافى . لثة فيجاب الى طلبه وهكذامحكمة االستئناف تعيين خبير للمرة الثا

حتى يصدر الحكم فى . يطعن عليه المدين المماطل بالنقض ويتجمد الوضع بذلك بضع سنوات اخرىوبعد أن يستفيد المدين من . النقض ويبدأ التنفيذ على المدين فيحاول تعطيله عن طريق اشكاالت التنفيذ

.ب أمواله الى بعض اقاربه حتى ال يجد البنك ما ينفذ عليههذا الطريق يقوم بتهري

وكثيراً ما يضطر البنك تحت . هذا السيناريو يتكرر تقريباً فى كل قضية ولدى جميع البنوك بال استثناءوطأة هذه الضغوط الى قبول تسوية مجحفة بحقوقه تتضمن اسقاط جزء كبير من الفوائد أو الفوائد كلها

ندوة - محى الدين علم الدين . د. ن الدين أو التقسيط على اجال مفرطة فى الطولأو اسقاط جزء م .١٩٩٦يوليو ٢١القاهرة فى - اتحاد بنوك مصر -التحكيم كبديل للتقاضى

وك والتى تحكمها أعراف وممارسات دوليـة قـد ال وتزداد خطورة هذه المعوقات اذا أخذنا فى االعتبار الطبيعة الدولية لعمليات البن

ية و القانونية تالحقها القوانين الوطنية أحيانا األمر الذى يتحتم معه العمل على تهيئة المناخ المناسب ، وتوفير الضمانات ، وخلق األدوات االقتصاد

. االزمة الضطالع البنوك بدورها

. شكل مطرد بنسب أكبر عما ذى قبلويالحظ أن التجارة الدولية قد أخذت تنمو بوارتفاع حجم التجارة الدولية أدى الى زيادة أعمال البنوك وتطورت أدواتها المالية فى

األسواق النقدية والمالية بجانب العمليات المصرفية التقليدية كااليداع واالقراض والحساب دات التجارية والودائع الجارى والتحويالت والضمانات واالعتمادات المستندية والسن

. والمضاربة فى العمالت فضال عن العموالت الى تتقاضاها البنوك على خدماتها المختلفة

وقد سهلت زيادة التعامالت والتطور السريع فى ميادين التسهيالت على خلق أدوات .مالية جديدة من جهة ودخول التكنولوجيا االلكترونية من جهة أخرى

لعالم سوقا مالية موحدة سريعة وفعالة ال تغرب عنها الشمس، كل ذلك خلف فى ا ونمو هذه العالقات والصفقات و العمليات بين البنوك والعمالء من جهة وبين البنوك والبنوك

البد أن تقوم بشأنها نزاعات يجب أن .من جهة أخرى ، أى فيما بين البنوك بعضها ببعض .لتحكيمتوجد لها حلول بالتسوية أو القضاء أو ا

واآلليات الموجودة لحل النزاعات التى البد أن تنشأ بين متعاملين فى أسواق أبعادهـا التريليونات والبليونات ونموها هائل سنويا ، يجب أن تكون هذه اآلليات على قدر من التنوع والتسهيل والمرونة بحيث تتجاوب مع ضرورات الحلول ومتطلبات التجارة الدولية والعمليات

.المالية المتطورة

وقد اتضح عدم قدرة القضاء العادى على مجاراة هذا التطـور السـريع والطبيعـة مما حدا بنا الى التفكير فى دراسة امكان اللجوء الـى . الخاصة للعمليات المصرفية والمالية

انسـياب التحكيم فى النزاعات المصرفية وحلها كأداة غير متداولة فى هذا النشاط تساعد علىالعمليات المصرفية والمالية بسهولة ويسر، خاصة بعد تفاقم األوضاع المالية للبنو ك الناجمـة

.عما تواجهه من صعوبات فى تحصيل قروضها من المدينين

فهل يستطيع التحكيم وحده أو القضاء العادى وحده أن يوفر بعض األجوبة لهذه المتطلبات فية والمالية ؟وحل النزاعات فى المسائل المصر

:واالجابة على هذا السؤال تتطلب منا تقسيم هذه الدراسة كما يلى

:تقسيم

مفهوم التحكيم :أوالًتتضح خصوصية التحكيم فى أعمال البنوك من خالل استعراضنا التحكـيم والتمييز بينه وبين غيره من طرق تسوية المنازعات القريبة منه، ثم نبذة تاريخية عن

فى القانون المصرى وكذلك تعريف إتفاق التحكيم وصوره وشروط صحته وأثره وأيضا مبـدأ .٢٧/١٩٩٤إستقاللية شرط التحكيم فى القانون المصرى الجديد رقم

نوضح دور التحكيم فى معامالت البنوك واألسباب والدوافع للجوء اليـه، ثـم : وثانيا .أن تتضمن عقودها إتفاق التحكيمنبين أهم معامالت البنوك التى يجب

.وأخيرا أقترح صيغة التفاق تحكيم يدرج فى عقود البنوك :وثالثا

مفهوم التحكيم : أوال

التحكيم هو أحد وسائل تسوية المنازعات، وملزم ألطرافها، وهو اتفاق يعهد فيه الـى )[3]٣(.زعاتشخص أو أشخاص ال ينتمون الى القضاء العادى مهمة الفصل فى هذه المنا

فالتحكيم محكمة خاصة تنشأ باتفاق األطراف وتسير على االجراءات التـى يضـعها األطراف وتطبق القانون الذى يختاره األطراف أو تحكم دون استعانة بأى قـانون، أى تحكـم

فالتحكيم محكمة خاصة يتم تحديـدها علـى قـدر القضـية . طبقاً لقواعد العدالة واالنصاف .فض بانتهاء القضية بصدور حكم نهائى فيهاالمطروحة وتن

:وتبين لنا مقارنة مفهوم التحكيم ببعض المفاهيم القريبة منه، ما يلى

، حيث إن الخبير يعبر فقط عن رأى، فى حـين أن المحكـم التحكيم يختلف عن الخبرةأن - .على العكس، يأخذ قرارا فى موضوع النزاع يفرضه على المعنيين به

الدكتورة ناريمان عبد القادر، اتفاق التحكيم وفقا لقانون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية رقم ) [3]٣(مقارنة، اتفاقية نيويورك، القانون الفرنسى، القانون النموذجى، الشريعة االسالمية، ، دراسة٢٧/١٩٩٤

.، توزيع دار النهضة العربية٢٥، صـفحة ١٩٩٦التشريعات العربية، الطبعة األولى، سنة

وهاتان اآلليتان أكثر مرونة وهما تتعلقان بما التحكيم يتميز عن الوساطة والتوفيق ،أن وبدأتا تنتشرا قبل مرحلة التحكيم خاصةً فـى القطـاع المصـرفى " بقبل التحكيم" يعرف

وقطاع التأمين، فاذا تمكن الوسيط من ايجاد حل كان األمر، واال يتم اللجوء الى التحكـيم اطة وسيلة لحل المنازعات يلجأ اليها األطراف بصـورة اختياريـة بغيـة فالوس )[4]٤( .

الوصول الى حل ينال موافقتهم جميعا عن طريق اقتراح يضع صيغته الوسـيط، بينمـا التحكيم يتمتع بقرار تحكيمى له قوة إلزامية ويفرض على المتنازعين بصرف النظر عـن

.رضاهم

لى قرار نهائى ينهى النزاع القائم ، فى حين ال تؤدى و يحقق التحكيم ضمانة أكيدة بالوصول االوساطة أية نتيجة اذا لم ينل الحل المعروض من قبل الوسيط موافقـة األطـراف، ممـا قـد يضطرهم الى اللجوء بعد ذلك الى المحاكم العادية أو الى التحكيم ، وفى ذلك مضيعة للوقـت

.وتحمل للتكاليف دون جدوى

ما نجحت فانها توفرللمتنازعين وقتا وماال، اذ تستغرق اجماال وقتا أقل مـن بينما الوساطة اذا اال أن فائدتها األساسية تكمن فى ضمانة تنفيذ الحل الـذى . التحكيم فضال عن كونها أقل كلفة

وصلت اليه نظرا لموافقة الجميع عليه، فى حين قد يصعب على الطرف الذى صـدر القـرار ه ، اذا ما عمد الطرف اآلخر الى اللجوء الى دعوى االبطال أو الـى التحكيمى لمصلحته تنفيذ

اثارة بعض المشاكل القانونية بخصوص التنفيذ، فتنعدم بالتالى فوائد التحكيم من حيث السـرعة .. وقلة التكاليف وغيرها

ويجوز االتفاق على التحكيم لحل منازعة ما حتى لو كانت هذه المنازعة معروضـة علـى م ، حيث يجوز أن يعطى المحكم رأيه بشأن أى اتفاق أو عقد معـروض بنـزاع أمـام المحاك .القضاء

يقوم اآلن مركز التحكيم التجارى لدول مجلس التعاون الخليجى باعداد مشروع عن الوساطة ) [4]٤(

" بعنوان –األمين العام للمركز – مقال قيم لألستاذ يوسف زين العابدين زينل –ق بالنسبة للبنوك والتوفي - ٢٠٠٢فبراير ٢٥ –جريدة الحياة –" ندعو الى ادخال شرط التحكيم النموذجى فى عقود النفط والغاز

.١٢الصفحة - ١٤٢٢١العدد

، حيث ان المحكم هو مجرد شـخص عـادى يصـدر و يتميز التحكيم عن عدالة المحاكمقراره باالستناد الى اتفاقية بين األطراف، وليس سندا لسلطة ممنوحة له مـن الدولـة ،

)[5]٥. (على العكس من القاضى

.وهذه الفروق الجوهرية بين هذه الوسائل تجعل لكل واحدة منها ميزات عن األخرى

)[6]٦(: نبذه تاريخية عن التحكيم فى القانون المصرى

نظمت قوانين المرافعات المتعاقبة فى مصر التحكيم االختيارى فى صلبها، منذ قـانون ٧٢٧-٧٠٢بالمواد من ١٣/١١/١٨٨٣ى المرافعات المدنية والتجارية الصادر باألمر العالى ف

والذى نظم التحكـيم ١٩٤٩لسنة ٧٧واستمر هذا الوضع قائما فى قانون المرافعات رقم . منهالـذى ١٣/١٩٦٨وقد جاراه فى ذلك قانون المرافعات رقـم . منه ٨٥٠-٨١٨فى المواد من

ى قواعد التحكـيم وقد تبين للدولة قصور ف. منه ٥١٣-٥٠١نظم قواعد التحكيم فى المواد من .المذكورة فى قانون المرافعات المدنية والتجارية األخير

ومن الممكن أيضا أن . ليست فكرة التحكيم معتمدة بذات الطريقة من قبل مختلف القوانين والدول - )[5]٥(ومثل هذا التباين يؤدى . يكون قانون دولة واحدة عدة أشكال من التحكيم تتضمن أنظمة وتسميات مختلفة أحيانا

هشام البساط بحث بعنوان . د .الرجوع الى االتفاقات الدولية المتعلقة بالتحكيم الى مشاكل معينة عندمركز التحكيم التجارى –ندوة التحكيم فى المنازعات المصرفية والمالية –التحكيم فى العمليا ت المصرفية

البحرين - ١٩٩٧ابريل ١٥-١٤ –لدول مجلس التعاون لدول الخليج العربية

. سبق نشؤ القوانين والمحاكم فى التاريخعرف نظام التحكيم منذ أقدم العصور، حيث يمكن القول انه ) [6]٦( .وكانت أول أصول التحكيم فى العهد الرومانى القديم

Encyclopedia universal , volume 2,p.

وكان من عادة المشتغلين باألعمال التجارية ومنهم البنوك اال يعتمدوا على الوسائل الحكومية فى حل - ففى العصور الوسطى لم تستطع المحاكم . هم الى حقوقهممشاكلهم اذا عجزت تلك الوسائل عن توصيل

فأقام التجار ألنفسهم محاكم . الرسمية فى أوروبا تحقيق العدالة بالسرعة المطلوبة فى قضايا التجارمستقلة تسمى بمحاكم القناصل يرأسها شخص بدرجة قنصل ويشغل عضويتها بعض التجار أو

ولم يعتمد المشتغلون بالتجارة على . القضايا المطروحة عليها المستشارين القانونيين وتفصل بسرعة فىوما حدث . حراسة الدولة لمنشأتهم وقوافلهم التجارية بل اقاموا عليها حرساً تابعين لهم مزودين بالسالح

فى العصور الوسطى قريب مما يحدث اليوم بفارق أساسى هو أننا نعيش فى ظل دولة منظمة ولكنها وتجار اليوم يحافظون على أموالهم . فى الماضى كانوا يعيشون فى ظل حالة فى الفوضىكثيرة األعباء و

ويبقى أنهم فى حاجة الى محاكم . باستئجار الحراسة الخاصة من شركات متخصصة فى األمن التجارىوال يتسنى اليوم اقامة محاكم مثل محاكم القناصل ولكن . خاصة تتميز بالسرعة والصرامة مع المدينين

التحكيم كبديل " ندوة - محى الدين علم الدين . د - .البديل هو أن ثمة طريق للعدالة الخاصة هو التحكيم ١٩٩٦-يوليو٢١- اتحاد بنوك مصر –" للتقاضى

لذا إهتم المشرع المصرى بنظام التحكيم ووضع قانونا متكامال للتحكـيم فـى المـواد منظما جميع األحكام الخاصة بالتحكيم سـواء كـان ١٩٩٤لسنة ٢٧رقم المدنية والتجارية

كان النزاع فى معاملة مدنية أو تجارية وذلـك بإعتبـار أنـه التحكيم داخليا أو دوليا، وسواء .من القانون) المادة االولى. (وسيلة لحل النزاع تم اإلتفاق عليها

تعريف التحكيم وفقا للقانون الجديد طرفيه مـع المقصود بالتحكيم فى ظل قانون التحكيم الجديد هو التحكيم االختيارى الحر بين

الزامهما ببعض الضوابط التى نص عليها المشرع، فاألصل فى التحكيم هنا هو االتفاق الحـر فمن األصول االيجابية لقـانون التحكـيم . حتى ولو ابتكر الطرفان بأنفسهما اجراءات التحكيم

و ٤/١مادة . (الجديد اعالنه جهرا عن حرية األطراف الكاملة لوضع أسس وإجراءات التحكيم .من القانون) ١٠/١مادة

كما يجوز أيضا وفقا لقانون التحكيم الجديد أن يلجأ الطرفان لحل النزاع بينهما الـى ) [7]٧(.من القانون) ٤/١المادة . (هيئة منظمة

الـذين )[8]٨(كما يسمح قانون التحكيم الجديد لألشخاص الخاصة والعامة واالداريـة والهم إبرام اتفاق تحكيم لحسم منازعاتهم التى تقبـل الصـلح تتوافر فيهم أهلية التصرف فى أم

أو مركز دائم " ICC" مثل هيئة التحكيم الدولية التابعة لغرفة التجارة الدولية بفرنسا والمعروفة بـ ) [7]٧(لقاهرة االقليمى للتحكيم التجارى الدولى أو مركز تحكيم كلية حقوق عين شمس أو للتحكيم مثل مركز ا

مركز أبو ظبى للتحكيم والتوفيق التجارى ، أبو ظبى أومركز التحكيم التجارى لدول مجلس التعاون لدول م هذه ويشرفنا أننا عضو جدول تحكي. الخليج العربية بالبحرين أومركز اليمن للتوفيق والتحكيم بصنعاء

.المراكز

ينص فى المادة األولى منه ٢٧/١٩٩٤كان قانون التحكيم المصرى فى المواد المدنية والتجارية رقم ) [8]٨(على أن تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون

نزاع اذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر أو الخاص أيا كانت طبيعة العالقة القانونية التى يدور حولها الوقد ثار . كان تحكيماً تجارياً دولياً يجرى فى الخارج واتفق أطرافه على اخضاعه ألحكام هذا القانون

الخالف فى الفقه حول التحكيم فى النزاعات االدارية وانقسم الى فريقين األول يقول أنه جائز وفقا لما والرأى اآلخر يقول أن التحكيم فى . نون وما جاء أيضاً بمذكرته االيضاحيةجاء بالمادة األولى من القا

وقد حسم المشرع المصرى هذا الخالف ألهميته . منازعات العقود االدارية البد وأن ينص عليه صراحةبأن تضاف الى المادة األولى من قانون التحكيم فى المواد ٩/١٩٩٧وقرر بالمادة األولى من قانون رقم

وبالنسبة الى منازعات العقود االدارية يكون : "فقرة ثانية، نصها اآلتى ٢٧/١٩٩٤دنية والتجارية رقم الم

مـن ) ١١المـادة األولـى والمـادة . (بعيدا عن قضاء الدولة-فيها والتى التمس النظام العام .القانون

صور اتفاق التحكيميقر المشرع وجود اتفاق التحكيم بصورتيه التقليديتين لتسوية كل أو بعض المنازعات

يمكن أن تنشأ بين طرفين بمناسبة عالقة قانونية معينة عقديـة كانـت أو غيـر التى تنشأ أوثـم . فاذا اتفقا الطرفان على اتفاق تحكيم فانهما سيتفقان على شرط تحكيم أو مشارطة . عقدية

.أضاف المشرع صورة أخرى للتحكيم هى االحالة

) :شرط التحكيم(الصورة االولى

العقد وقبل حدوث النزاع فال ينتظر فيه أطـراف العالقـة وهذا االتفاق يتم عند اتمام القانونية نشوب النزاع، وانما يسبقون الحوادث فيتفقون على التحكيم مقدما فى صـلب العقـد الذى يبرمونه أو باتفاق مستقل قد يكون الحقاً للعقد ولكنه على أية حال سابق على قيام النزاع

. من القانون) ٢و١٠/١المادة (

شرط التحكيم فائدة وقائية اذ يستبعد االختالف والتعطيل فى مسار عـرض النـزاع ول .قضاء أو تحكيما والذى قد ينجم عن ابرام مشارطة التحكيم

هو األكثر شيوعا فى التطبيق من الناحية العمليـة ) الشرط ( والواقع أن اتفاق التحكيم .اتفاق التحكيمألنه اليبرم بعد وقوع النزاع مما يصعب معه ابرام

:والصورة الثانية هى مشارطة التحكيم

وتبـدو فائـدة . هذا االتفاق يتم عند نشوب النزاع وبعد قيامه فهو نزاع قائم بالفعـل فى حالة عدم ادراج األطراف شرط التحكيم عنـد ابـرام ) المشارطة(الصورة الثانية للتحكيم

. من القانون) ١٠/١،٢المادة (االتفاق األصلى

االتفاق على التحكيم بموافقة الوزير المختص أو من يتولى اختصاصه بالنسبة لألشخاص االعتبارية ".العامة، وال يجوز التفويض فى ذلك

ويؤكد المشرع تشجيعه للتحكيم الى أقصى مدى فيسمح باتفاق التحكـيم بعـد حتى ولو كانت قد أقيمت فى شأن هذا النزاع دعوى أمام جهة قضائية ) المشارطة(قيام النزاع

.من القانون) ٢/ ١٣المادة (

ـ ام فمتى كان النزاع قائما جاز ابرام المشارطة سواء كان النزاع األصلى لم يثـر أمواذا كـان النـزاع . قضاء الدولة وهو األمر الغالب أو كان النزاع مثارا بالفعل أمام القضاء

مثارا أمام القضاء فيمكن عقد مشارطة التحكيم فى أى حالة تكون عليها الـدعوى وأمـام أى درجة من درجات التقاضى ، بل وأمام محكمة النقض، ويجوز ابرام المشارطة ولـو كانـت

.المداولة طالما لم يصدر فيها حكمالقضية فى

فإذا تم االتفاق على التحكيم والخصومة قائمة أمام قضاء الدولة فإن ذلك يعنـى تـرك الخصومة أمام هذا القضاء ويعنى أيضا التنازل عن األحكام السابقة الصـادرة لصـالح أحـد

فاق على التمسـك بمـا الخصوم قبل ابرام مشارطة التحكيم، اال اذا تحفظ الخصوم فى هذا االت .يكون قد صدر لصالحهم من أحكام قبل ابرام اتفاق التحكيم

:والصورة الثالثة هى االحالة

ويعتبر أيضا اتفاق على التحكيم كل احالة ترد فى العقد الى وثيقة تتضمن شرط تحكيم عـن اذا كانت االحالة واضحة فى اعتبار هذا الشرط جزءا من العقد، وهذه الصورة تختلـف

تلك التى تندرج تحت الصور السابقة فى أن العقد لم يشمل هو ذاته اتفاق التحكيم، وانما جـاء ادراج االتفاق على التحكيم عن طريق االشارة أو االحالة فى العقد الموقع، الى اعتبار شـرط

ـ ا فـى التحكيم الوارد فى وثيقة أخرى والمحال اليها جزءا مكمال للعقد بحيث تعد االحالة اليهمن ) ١٠/٣المادة (مجموعها السند المبرر لتطبيق شرط التحكيم الوارد ضمن بنود تلك الوثيقة

.القانون

شروط صحة اتفاق التحكيمكما سبق القول ان أساس التحكيم هو اتفاق الطرفين فيجب لكى يصح حكم التحكيم أن

.يكون هذا االتفاق صحيحا وقائما عند صدور الحكم

حكيم هو عقد تنشأ عنه التزامات على الطرفين، لذا وجب تـوافر الشـروط فاتفاق الت )[9]٩(.العامة الالزمة لصحة االلتزم ألى عقد كاألهلية، والتراضى، والمحل، والسبب

ومع ذلك فقد أراد المشرع أن يضيف شروطا موضوعية وأخرى شكلية خاصة لصحة .اتفاق التحكيم واال كان االتفاق باطال

:الشروط الموضوعية الخاصة هى: أوال

، أوجب المشرع ا أن يحدد فى الشرط موضوع النزاع فى بيـان بالنسبة لشرط التحكـيم -أوذلك حتـى ال تسـتبعد . من القانون ٣٠الدعوى المشار اليه فى الفقرة األولى من المادة

إمكـان ويؤدى تحديد موضوع النـزاع إلـى . والية القضاء بالدولة إال فى مسألة محددةتحديد والية المحكمين فتكون لهم والية التحكيم فى المسألة المعينة التى أحيلت لهـم دون

لـذا يجـب أن . من القانون) ١٠/٢المادة (فإن خرجوا عليها كان قرارهم باطال . غيرها .يحدد موضوع النزاع بشكل واضح

يحدد فى المشارطة المسائل التى يشملها ، أوجب المشرع أن بالنسبة لمشارطة التحكيم -ب ) ١٠/٢المادة (التحكيم فاألمور التى تخرج عن نطاق المشارطة ال يمتد إليها أثر إتفاق التحكيم

.من القانون

الشروط الشكلية الخاصة: ثانياً فى محـرر واال كـان ) شرطاً أو مشارطة(يوجب المشرع افراغ االتفاق شرط الكتابة، -أ

مـن ) ١٢المادة (باطال فالكتابة أصبحت شرطا لالنعقاد ولم تعد مشترطة لالثبات االتفاق )[10]١٠( .القانون

يوجب المشرع فى حالة االحالة أن يتوافر نص يشير اشارة واضـحة بالنسبة لالحالة، -ب وصريحة لالحالة فى اعتبار هذا الشرط جزءا ال يتجزأ من العقد المبرم حيـث يمكـن

ناريمان عبد القادر، الخصائص المشتركة للشركة . اإللتزام د راجع الشروط العامة الالزمة لصحة) [9]٩(

.، دار النهضة العربية ١٩٩٢ذات المسئولية المحدودة وشركة الشخص الواحد، الطبعة الثانية،

تقوم هذه األيام لجنة القانون التجارى باألمم المتحدة والمعروفة باالنسترال بدراسة امكان عدم ) [10]١٠( . الكتابة بالنسبة لصحة اتفاق التحكيم اشتراط

لتأكد من أن نية األطراف قد اتجهت بالفعل الى مد نطاقه ليشمل المنازعات عندئذ فقط ا .من القانون) ١٠/٣المادة (التى تنشأ فى ظل العقد الجديد

جزاء تخلف شرط من شروط صحة اتفاق التحكيمكان -اذا تخلف شرط من شروط انعقاد أو شروط صحة اتفاق التحكيم السابق ذكرها

أو قابالً لالبطال وجاز الطعن فيه بدعوى بطـالن حكـم التحكـيم المنهـى هذا االتفاق باطال .من قانون) ٥٣المادة (للخصومة كلها فى الحكم الصادر بناء عليه

: آثار إتفاق التحكيم

) شرطاً أو مشـارطة (إذا توفرت الشروط الموضوعية والشكلية لصحة إتفاق التحكيم اإللتجاء الى القضاء العادى وفى الخضوع لواليتـه بما يعنيه من نزول طرفيه عن حقهما فى

بشأن تنازعهما فتلزم محاكم الدولة فى مصر التى يرفع إليها نزاع يوجد بشأنه إتفـاق تحكـيم .من القانون) ١٣/١المادة (بعدم قبول الدعوى سواء كان التحكيم داخلياً أو دولياً

:إستقاللية شرط التحكيم

وع جديد من موضوعات التحكيم حيث أصـبح شـرط يأتى المشرع المصرى بموض ويترتب علـى ذلـك . من القانون) ٢٣المادة (التحكيم مستقالً تماما عن العقد الوارد به الشرط

القول بأن بطالن العقد أو فسخه أو انفساخه، ال يكون له أى أثر على شرط التحكيم الذى يبقى وفى هذه الحالة، يحال النزاع الـى التحكـيم قائما ويجب اعماله مادام أن الشرط ذاته صحيح،

.بالرغم من أن العقد ككل باطل أو تم فسخه

وال يؤدى بطالن شرط التحكيم الى بطالن العقد األصلى الذى ورد به الشرط، خاصة اذا كان وجود شرط التحكيم ليس مسألة جوهرية دفعت المتعاقدين الى التعاقد، أمـا اذا كـان

.تعاقد فانه قد يؤدى الى ابطال العقد الذى ورد بهالشرط جوهريا فى ال

ويسمح مبدأ استقاللية شرط التحكيم بالنسبة للتحكيم الدولى أن يخضع العقـد األصـلى .لقانون وشرط التحكيم لقانون آخر

يثور السؤال هل هناك أسباب ودوافع تبرر اللجوء الى التحكيم فى منازعات : ثانيا حكيم دور فى حل المنازعات المصرفية فى عالم مصرفى ومالى متغير؟أعمال البنوك؟ هل للت

نقول نعم، لتعانق محصلتين رئيسيتين، األولى خصوصية التحكـيم كطريـق لحسـم )[11]١١.(المنازعات والثانية خصوصية المنازعات المتعلقة بالنشاط المصرفى والمالى

خصائص القانون المصرفى والعمليات المصرفية أن لها صبغة فنية دقيقة ألنهـا فمن حيث تستخدم الفاظا ومصطلحات استقرت فى العمل على معان . تنظم موضوعات فنية خاصة

فى العملية الواحدة فى كافة باالضافة الى ذلك أن هذه القواعد تعتمد على أسلوب واحد . معينةغالب واحدة على مستوى الدول كما هو الشأن فى القيـود المحاسـبية و كما أنها فى ال. البنوك

.االعتمادات المستندية

وتقوم العمليات فى البنوك فى معظمها على االعتبار الشخصى ،أى على ثقة كل مـن طرفيها فى اآلخر، وهذا االعتبار يؤثر فى مضمون العمل وفى استمراره، وهو يبـدو أكثـر

البنك الى عميله فهو قبل أن يتعامل معه يقدر احتماالت وقوع الخطر وضوحا من جانب نظرة فيتم االستعالم عن العميل قبل التعامل معه ودراسة جدوى . بالنظر الى سمعة العميل وامكاناتهوكذلك يقيم العميل معامالت البنك وسمعته القائمـة علـى . المشروع والضمانات المقدمة منه

.وأسعاره هذه المعامالت وخدماته

باالضافة الى ذلك تتميز أعمال البنوك بتعدد أنواع النشاطات المختلفة وتنوع العمليات -ولـيس وحـدها -التى تقوم بها البنوك والتى كثيرا ما تكون مبتكرة تعطى هـذه المهنـة

. مواصفات خاصة ومميزة

إذن هل اللجوء الى التحكيم هو فى مصلحة البنوك أم أن األفضل أن تلجأ دائماً الى القضاء العادى؟

وننوه الى أن البنوك السعودية التختار التحكيم فى حل النزاعات المصرفية حيث صدر األمر ) ١٠(م ، بتشكيل لجنة فى مؤسسة النقد ١٠/٣/١٩٨٧هـ الموافق ١٠/٧/١٤٠٧بتاريخ ٧٢٩/٨السامى رقم

لدراسة القضايا بين البنوك وعمالئها لتسوية العربى السعودى من ثالثة أشخاص من ذوى التخصص وقد حظر األمر .المنازعات المصرفية وايجاد الحلول المناسبة بين الطرفين طبقا لالتفاقات الموقعة بينهما

السامى على المحاكم وهيئات حسم المنازعات التجارية سماع الدعاوى التى تقدم ضد البنوك أو من قبلها اال دراسة قدمها الدكتور حسن عيس المال صاحب مكتب الدكتور حسن المال للمحاماة .ام السامى بعد موافقة المق

التى نظمها مركز - مقدم الى ندوة التحكيم فى المنازعات المصرفية والمالية –بالمملكة العربية السعودية البحرين –١٩٩٧ابريل ١٥-١٤ –التحكيم التجارى لدول مجلس التعاون الخليجي

هذا السؤال ال بد من أن يطرح نفسه فى مثل حديثنا اليوم؛ وغالباً ما نجـد تعميمـات أصبحت مقررة ولعلها غير دقيقة ملخصها أن البنوك تفضل عدم اللجوء الى التحكـيم ولـذلك

.تذكر فى معظم عقودها النموذجية وحتى فى العقود الخاصة شرط التحكيم فهى ال

وقد تخطر فكرة التحكيم على اذهان رجال البنوك ويفكرون فى االقدام عليـه ولكـن ومما ال شـك . نظراً ألنه نظام جديد على البيئة المصرفية فانه يوجد بعض التردد فى اقتحامه

المصرفية مزايا تفوق بكثير االلتجاء الى المحاكم العادية ومـن فيه أن للتحكيم بالنسبة لألعمال :هذه المزايا

السرعة والمرونة فى حل المنازعات يقضى على مخاوف بطء اجـراءات التقاضـى و –أ :تحرر األحكام من العبء المعتاد فى المحاكم

ونـة، الحصول على حل للخالفات بصورة أسرع وأقل تكلفة وبأصول محاكمات أكثر مرألن طبيعة العمليات والخدمات المصرفية مثل الحساب الجـارى وعمليـات التحويـل أو االعتمادات المستندية والقروض، قد تتأثر بالحاق الضرر المباشـر بالمصـرف أو أحـد

كأسعار صرف العمـالت، أسـعار السـلع (عمالئه نتيجة التغيير المفاجىء فى األسعار ميعاد (تزام بشروط االعتماد كعدم اإللتزام بأى تغيرات مثل أو بسبب عدم االل) . والفوائدمما قـد ينـتج عنـه ...) التبليغ وخالفه -طريقة الدفع -مدة سريان اإلعتماد -الشحن

.تحمل مصاريف اضافية وارتفاعا فى التكلفة وصعوبة فى تصريف السلع والخدمات

ـ ول الـى حـل سـريع لذلك قد يؤمن التحكيم عن طريق محكمين متخصصين فى الوصفمرونة االجـراءات . للخالف نتيجة اتباع اجراءات أكثر مرونة وغالبا ما تكون أقل تكلفة

فى التحكيم تسمح بأن يختار المحكمون الطريقة التـى يرونهـا مناسـبة لحـل القضـية المعروضة عليهم واتخاذ االجرارات الالزمة لسرعة عملية التحكيم اذا لزم األمر ، سـواء

ة لعقد الجلسات ، سماع الشـهود ، الحصـول علـى أدلـة االثبـات ، ترجمـة بالنسب . الخ..المستندات

اختصار الوقت، اذ يجعل مدة التحكـيم ١٩٩٤لسنة ٢٧ويؤكد قانون التحكيم الجديد رقم مـن ) ٤٥المـادة (بما فى ذلك عمل الخبراء اذا احتـاج الـيهم األمـر على سنةال تزيد قابل، ما نجده لدى محاكم الدولة اليوم من ضياع السـنين الطـوال وبالم. )[12]١٢(القانون

على هيئة التحكيم اصدار الحكم المنهى للخصومة كلها خالل الميعاد الذى اتفق ) ١(تقضى بأنه ) [12]١٢(فان لم يوجد اتفاق وجب أن يصدر الحكم خالل اثنى عشر شهرا من تاريخ بدء اجراءات . عليه الطرفان

تعتبر هذه المدة مدة قياسية تـوفر كثيـراً مـن الجهـد والمصـاريف وتقطـع سلسـلة )[13]١٣(.التضخم

االجراءات أقل قسوة من القضاء -ب

الوصول الى حل مميز ألساس الخالف بغير الطريقة التى يعتمدها القضاء، حيث تنتظـر راف المتنازعة أن تجد عند المحكمين جوا أكثر راحة، وبالتالى تكون االجراءات أقل األط

قسوة وأقصر مدة سواء كان المحكمون سيصدرون قرارهم حسب القانون المحدد أو أنهم حل يصدر لرضا األطراف المتبادلة دون أن يعكر صفو العالقات فيمـا . سوف يتجنبونه

.مزيج من الدور التوفيقى وإحقاق للحقفالمحكم يلعب دورا هو . بينهما

خصوصية أسباب النزاع –جـ

أن النزاع القائم بين البنك وعمالئه ليس له دائما صفة الخالف القضائى فمعظم الخالفـات تدور بين البنوك وعمالئها حول مسائل فنية وتقنية وقد ال يمكن حلها بواسطة المحـاكم،

بنك وعمالئه يدور حول تنفيذ عملية مصرفية مثال عقد فغالبا ما يكون سبب النزاع بين ال

أشهر تزيد فترة المد على ستةوفى جميمع األحوال يجوز أن تقرر هيئة التحكيم مد الميعاد على اال . التحكيم

الميعاد المشار اليه فى واذا لم يصدر حكم التحكيم خالل) ٢. (يتفق الطرفان على مدة تزيد عن ذلك ما لم من هذا ) ٩(الفقرة السابقة جاز ألى من طرفى التحكيم أن يطلب من رئيس المحكمة المشار اليها فى المادة

ويكون ألى من الطرفين عنئذ . اد اضافى أو بانهاء اجراءات التحكيم القانون ، أن يصدر أمرا بتحديد ميع . رفع دعواه الى المحكمة المختصة أصال بنظرها

يقول الدكتور محى الدين علم الدين ، الخسارة فى النهاية ال تقع اال على البنوك أما العميل فهو ) [13]١٣(رض من البنك مبلغ مليون جنيه ووظفها فى تجارته فلنفرض مثالً أن عميالً اقت. رابح مائة فى المائة

فهذا المليون سيتحول فى تجارته الى عدة . يستثمرها ثم أخذ يماطل البنك فى السداد عشر سنواتوهذا . ماليين خالل العشر سنوات وفى النهاية يرد المبلغ للبنك وفوائده القانونية بواقع خمسة فى المائة

عد صبره عشر سنوات يكون تافه القيمة اذا نظرنا الى نسبة التضخم التى المبلغ الذى يسترده البنك بوهذا األثر الخطير يبدو واضحاً أكثر فى البنوك التجارية عنه فى . تكون قد اصابته خالل هذه المدة

ألن البنوك االسالمية تدخل من أبواب المضاربة والمشاركة والمرابحة وتحتفظ فى . البنوك االسالميةن األحيان بحقوق على السلع التى يتم االتجار فيها وهذا يساعدها على تجنب اآلثار التضخمية كثير م

ومع ذلك فاننا نسمع من المشتغلين فى البنوك . التى تصيب النقود وال تصيب البضائع اال قليالً . االسالمية أن أسوء أنواع المدينين هم مدينون البنوك االسالمية

.ليهبحث سابق االشارة ا -

أو ) وهى عمليات العقود اآلجلة لبيع العملة( “ “ forward contractقطع أجنبى ألجل بخصوص ربط وديعة أو خالف حول تطبيق األصول واألعراف الموحـدة لالعتمـادات

.الخ.. لعموالتالمستندية أو طريقة احتساب الفوائد المدينة والدائنة والمدة وا

ان منازعات البنوك ذات طبيعة خاصة من هذا المنظور، حيث تلجأ دائما الـى الطريـق الودى فاذا لم تنجح فى ذلك فأقرب طريق هو التحكيم فالبنك الدائن اليوم هو مدين غـدا ، والقواعد واألعراف الدولية معروفة سلفا لدى المتنازعين، فالحسم يـأتى دائمـا وفقـا

.تهم لتوقعا

اختيار الخبرة المتخصصة -د

اذا روعى فى اختيار المحكمين أن يكون فيهم متخصص فى الحسـابات فـان الـدعوى ال تحتاج الى خبير حسابى اذ يغنى المحكم المتخصص عن ذلك، فنظرا لتعدد هذه النشـاطات

مصـرفيين وتنوع العمليات وطابع التجديد فيها، فإنه ال يستطيع مواكبتها اال القلـة مـن ال والمتخصصين وبالتالى قد يصعب على بعض القضاة متابعة تطور هذه النشاطات واالطالع

لذلك غالبا ما يلجأ القاضى الى تكليف خبير مختص البداء الـرأى حـول . عليها عن قربموضوع الخالف، فى حين يتيح التوجه نحو محكم فنى ومتخصص الحصول ليس فقط على

لى حل للمشكلة على ضوء هذا الرأى الفنى واستنادا اليـه، وذلـك الرأى الفنى، بل أيضا عوتقوم أساسا على العرف والتعامل " Lex Mercatoria"إعتمادا على قواعد خاصة بمهنتهم

وذلك من خالل العقود والبنود المألوفة ودفاتر الشروط كما فى القضايا البترولية وقضـايا قنيات والتطورات البنكية الجديدة التـى ينبغـى لـه كما يتبع المحكم المتخصص الت. التأمين

)[14]١٤.(أيضاً أن يراعى التشريعات الوطنية والتشريعات الدولية السارية معا

نهائية قرار التحكيم– هـ

راجع فى ذلك بحث –دخلت المسرح المالى خدمات وأدوات مصرفية ومالية عديدة غير التقليدية ) [14]١٤(

ندوة التحكيم فى - بعنوان التحكيم فى عالم مصرفى ومالى متغير–عبد الوهاب خياطة . مقدم من ادالدولى لمجلس التعاون لدول الخليج العربية مع نظمها مركز التحكيم التجارى - المنازعات المصرفية والمالية

.البحرين – ١٩٩٧ابريل ١٥- ١٤–جامعة البحرين

…

إن التحكيم يكون فيه الحكم نهائياً غير قابل للطعن فيه بطرق الطعـن العاديـة وغيـر وال شك فى أن نهائية الحكم ميزة كبيرة ) [15]١٥(.العادية الموجودة فى قانون المرافعات

ومع ذلك فهناك تخوف من وقوع بعض األخطاء فى أحكام التحكـيم . تقصر أمد النزاعألخطاء متصورة أكثر فى قضاء المحاكم حيث ال يوجد حتى ولكن هذه ا. يتعذر تداركها

أما الضمان الواقعى لعدم حصول أخطاء فى . اآلن قضاة متخصصون فى أعمال البنوكأحكام التحكيم فهو حسن اختيار المحكمين بحيث يكونون من المتخصصين فى األعمـال

نت هيئة التحكيم ثالثية والفرصة متاحة للبنوك لحسن اختيار محكميها فاذا كا. المصرفيةاختارت محكماً عنها على قدر عال من التخصص وهى تشارك كذلك فى اختيار رئيس هيئة التحكيم فاذا أحسنت اختيار هذين فهما أغلبية الهيئة التى يمكن أن يصـدر الحكـم

. وهذا هو خير ضمان للحصول على أحكام عادلة فى التحكيم. بواسطتها

فى قضية من بين مئات القضايا فهناك طريق للطعن بـالبطالن واذا فرض أن وقع خطأ كمـا أن هنـاك طريـق لـرد . من القانون) ٥٣المادة ( على الحكم لألسباب المبينة فى

.من القانون) ١٩المادة (المحكم اذا الح ما يقدح فى نزاهته وحيدته واستقالله

الســــريـة -و

غالبية أنظمة التحكيم فالسـرية مـن المميـزات يحافظ التحكيم على أسرار األطراف فى األساسية للتحكيم، وهذا ال يتوفر فى األوضاع الحالية للمحاكم القضائية حيـث المحاكمـة

ان ارتباط العمل المصرفى بكثير من عقـود التجـارة الدوليـة ، وعقـود نقـل . علنيةأسـرار صـناعية االتكنولوجيا أو تراخيص استغالل براءات االختراع وما تتضمنه مـن

يجعل االتفاق بشأنها على اللجوء الى التحكيم أمرا حتميا " "Know Howومعرفة الكيف حيث يمكن نظر النزاع فـى . لعدم وجود مبدأ علنية الجلسات والمرافعات كما فى القضاء

جلسات ال يحضرها سوى الخصوم وممثلوهم ، كما يحق لهم اشتراط عدم نشر األحكـام . يتسنى تحقيقة فى حالة اللجوء الى القضاء األمر الذى ال

لذا نص القانون الجديد صراحة على أن تظل المعلومات وإجراءات التحكيم وقراره سرا .من القانون ) ٤٤/٢المادة (وهذا يتفق تماما مع طبيعة أعمال البنوك

بل أن القضاء الفرنسى سمح بأن تعرض اشكاالت التنفيذ على هيئة التحكيم رغم وجود نص مشابه ) [15]١٥(هذا القصر مرافعات مصرى التى تقصر االختصاص على قاضى التنفيذ باعتبار أن ) ٢٧٥للمادة (

يتعلق بترتيب المحاكم فيما بينها وال يمنع من أن تختص هيئة التحكيم باالشكاالت الخاصة بالقضية التى .فصلت فيها أو أن تعرض على هيئة جديدة

هيـئة تحكيـم واحـدة -ز

ا العميل من جانب والمسـتفيد مـن أن التحكيم ينقذ البنوك من سياسة الشد التى يمارسهجانب فى عمليات خطابات الضمان اذ تصفى حقوق جميع األطراف أمام هيئـة تحكـيم

.واحدة

تطبيق مبادىء الشريعة –حـ

أن البنوك االسالمية وهى تسعى الى تطبيق أحكام الشريعة االسـالمية تسـعفها هيئـات .لمحكمة مقيد بالقانون الوضعىالتحكيم بذلك حيث انه يمكنها ذلك بينما قاضى ا

قابلية تنفيذ الحكم دوليا -ط

تتميز األحكام الصادرة عن التحكيم بنطاق أوسع بكثير من حيث التنفيذ، مقارنة باألحكام العقبـات أمـام ١٩٥٨الصادرة عن المحاكم القضائية حيث أزالت اتفاقية نيويورك لسنة

رت فيه أو الذى طبق قانونـه علـى أسـاس تنفيذ أحكام المحكمين خارج البلد الذى صد .النزاع أو اجراءات التحكيم

تطبيق القانون األجنبى –ط

يكفل التحكيم لألطراف المتنازعة االتفاق على القانون الذى يرغبون فى تطبيقه فيما قد حيث قرر المشرع بطالن حكم التحكيم حالة اسـتبعاده تطبيـق . ينشأ بينهم من نزاع

مـن ) د/٥٣/١المادة ( ى اتفق األطراف على تطبيقه على موضوع النزاع القانون الذلذلك قوبل قانون التحكيم الجديد بالترحيب من المشتغلين بالقانون والمهتمين . القانون

.باالقتصاد والمصرفيين

. قانون أجنبى على نزاع ما تطبيق ١٩٥٨ويجوز أيضا ووفقا التفاقية نيويورك لسنة وفى هذه الحالة يلزم اختيار محكم أو هيئة تحكيم تكون على علم جيد بالقانون األجنبى

.الذى يطبق على النزاع

احالة النزاع الى تحكيم محايد - ك

قد ال تقبل بعض البنوك التى تملكها دولة ما ، عرض نزاعاتها على محـاكم فـى دول وقد يكـون . الخصم فض النزاع عن طريق محاكم الدولة المعنية كما قد ال يقبل . أخرى

.الحل فى عملية تحكيم محايد فى دولة أخرى

تشجيع االستثمـار -ل

التحكيم من بين أدوات تشجيع االستثمار ألن له القدرة على سرعة حل المنازعات التـى تثمر األجنبـى دائمـا ألن المس، قد تنشأ مع المستثمر وبالطريقة التى يحددها ويرتضيها

وقانون ومحاكم البلد المستثمر . يبحث كيف يسحب استثماراته فى حالة قيام نزاع عليها فيجب علينا أن نشجع االستثمار بكافة الطـرق والوسـائل وجميـع . فيها غريبة عليه

عوامل الجذب االسثمارى ألن المستمر األجنبى ينظر الى العائـد المنتظـر مـن هـذا وماذا سيخرج منه ، وأن تشجيع االستثمار فى مصر يعتبر هدف حياة ، وأنـه االستمار

مليار دوالر على األقل ١٥البد من استثمار أجنبى يزيد عن % ٨للوصول الى معدل نمو .

) [16]١٦.(يتضح حتمية التحكيم بالنسبة لمنازعات البنوك بدالً من التقاضى وفى النهاية

ل على طريق التحكيم فانه سيتفق معه على اتفاق التحكيم شرط واذا اتفق البنك مع العمي .أومشارطة وهو ما سبق أن تحدثنا عنه

القضاء ألن هيئة التحكيم سبق أن ذكرنا مزيا التحكيم فى األعمال المصرفية والمالية بأنه أسرع من ) [16]١٦( أكثر تفرغا وأنه اقتصادى ويحافظ على خصوصية النزاع وأسرار طرفيه وأنه سهل االجراءات لبعهدها عن

الرسميات ، وأنه يمكن طرفى النزاع من اختيار قضاة متخصصين فى موضوع النزاع أقدر من القضاة العاديين أن اللجوء الى التحكيم ليس هو أفضل وسيلة من أخرى نرى ومن جهة، .والفصل فيه بطريقة محققة للعدالة

التحكيم يكون العتبارات عملية بحتة ، فالتحكيم ليس خيرا غيره من وسائل فض المنازعات ولكن اللجوء الىمحضا وال شرا محضا ولكنه وسيلة تستخدم فى الحصول على قضاء قابل للتنفيذ فى دولة أو أكثر ومزياه تفوق

كوسيلة قد يحسن أو يساء استخدامها ، فاذا قام المحكم أو هيئة التحكيم بواجباتهم تحققت والتحكيم. بهبكثير عيو

ولكن هذه المزايا تتالشى وتنقلب الى ضدها وتكون النتيجة شرا بل شرا محضا عندما تحيد . مزايا التحكيم

اء يشوب سلوكهم التحيز ، يعـالجون اجراءات التحكيم عن قواعده السليمة فيتصدى للتحكيم محكمون غير أكفالوقائع فى ظل مصالح شخصية ضمن اجراءات خاطئة تقودهم فى النهاية الى حكم مجانب للعـدل ومجانـب

التحكيم ليس خاليا من العيوب .للصواب فتحل الكارثة ألن قرار التحكيم مهما كان مجحفا فهو نهائى وملزم وواجب النفاذ

دائما، ففى بعض القضايا يكون التحكيم باهظ الثمن اذا ما قـورن نكلفة من القضاء اذ أن ذلك ليس صحيحاخاصة عندما نقول انه أقل كذلك قد يصـبح . . بالقضاء عندما يتقاضى المحكمون اتعابهم بنسبة مئوية من قيمة القضية المعروضة عليهم

. التحكيم وباال على أطرافه اذا لم يحسن كتابة شرط التحكيم

متعاقد الذى يقبل شرط التحكيم ربما ال يدرك وهو يوقع على هذا الشرط مدى خطورة تنازله عـن حقـه ان الراجع فى . الدستورى فى اللجوء الى القضاء العادى ويكتفى عادة بقبول شرط التحكيم الذى وضعته مؤسسة ما

ومـا ٣٤٥و ٧٣ص –ليـه مرجع سابق االشارة ا -اتفاق التحكيم –ناريمان عبد القادر . هذا الخصوصو د . بعدها

كما أن التحكيم ليس طريقاً اجبارياً بل هو اختيارى للبنك أن يلجأ اليه أو أن يبقى علـى واذا اختار البنك طريق التحكـيم فسـيجد مـن . الحال القديم كما هو فى المحاكم العادية

عمالئه من يقبله ومن يرفضه وفى هذه الحالة األخيرة عليه أن يقرر ما اذا كان يتعامـل )[17]١٧.(أو ال يتعامل مع مثل هذا العميل

ويثور السؤال هل قواعد التحكيم التجارى الدولى هى ذاتها التى تطبق على التحكيم فى قضايا المصارف والمؤسسات المالية ؟

التحكيم الدولى األساسية المطبقة فى القضايا المصرفية والماليـة بـأى ال تختلف قواعد وجه عن قواعد التحكيم الدولى فى أى مجال آخر كعقـود المقـاوالت أو عقـود البيـع والشراء فى التجارة الدولية ابتداء من تقديم طلـب التحكـيم وانتهـاء بصـدور قـرار

أو القوانين الواجب (التطبيق فى حالة النزاعفاختيار القانون الواجب . المحكمين وتنفيذه واختيـار –واختيار مكان التحكيم والمحكمين ، والسلطة الممنوحة للمحكمين -)تطبيقها

وقواعد رد المحكمين وعزلهم واللجوء الى االبطال –االجراءات التى يتبعها المحكمون كـام األخـرى الخاصـة وكل القواعـد واألح . واجراءات تنفيذ القرارات التحكيمية –

باللجوء الى التحكيم الدولى هى واحدة ألى نوع من أنواع التحكيم سواء كان مصرفيا أو الخ..ماليا أو تجاريا أو عقد مناقصة أو عقد حماية ملكية أو عقد وكالة

بانشاء بنك فيصل االسالمى المصرى والتى ١٩٧٧لسنة ٤٨من القانون رقم ١٨جاء بالمادة ) [17]١٧(ثم عرضت منازعة على . قررت أن يكون التحكيم هو وسيلة فض المنازعات بين البنك ومن يتعامل معه

بخصوص هذه المادة فقضت بأنه ١٩٩١/ ٤/٧فى ١قـ ١٩٥٧لسنة ٥٣٣محكمة النقض فى الطعن رقم فى منازعة ١٧/١٢/١٩٩٤، بينما أصدرت المحكمة الدستورية العليا بجلسة "…كشأن التحكيم االتفاقى "

دستورية ذات المادة والتى فرضت التحكيم جبرا على من يتعاملون مع هذا البنك عند أخرى حكما بعدموقالت المحكمة فى حيثيات حكمها أن األصل فى التحكيم .الدستور ألحكام ١٨نشوب أى نزاع لمخالفة المادة

هو اتفاق األطراف وتوافر الرضا كشرط أساسى، فال يتصور االلتجاء الى التحكيم فى غيبة رضاء األطراف سواء كان التحكيم يتعلق بنزاع سابق أو الحق، اضافة الى أن قصر التحكيم بنص تشريعى كوسيلة لحل

يعد بمثابة حرمان لألطراف من حقهم فى اللجوء الى قاضيهم الطبيعى وعدوانا على والية جهات النزاع جاء هذا الحكم فى دراسة للدكتور محمد أبو –. من الدستور المصرى ٦٨القضاء مخالفا ذلك نص المادة

ة المكتبة المرجعية سلسل –دراسات ووثائق –التحكيم بين التشريعات العربية والمواثيق الدولية –العنين . الجزء االول–اتحاد المحامين العرب –للمحامى العربى

هذا باالضافة الى أن حرية األطراف فى اختيار المحكم تجعل من الممكن االطمئنان الى فنية المباشرة بالموضوع المصرفى أو المالى أو االسـتثمارى وذلـك خالفـا معرفتهم ال

لحالة القضاء العادى الذى قد تحتاج فيه القاضى فى المواضيع المعقدة الى تقرير خبـرة من المختصين ثم قد يلجا الى طلب تقرير آخر يلخص التقرير الفنى ويوضحه كما سبق

.القول

اختيار القانون المطبق على األساس ومكـان التحكـيم وكذلك حرية ارادة األطراف فىان اختيار القانون المطبق قد يفيد المصرف أو صـاحب العالقـة . والئحة االجراءات

)[18]١٨.(فائدة هامة اذ كانوا يعرفون الميزة األساسية التى كانوا يسعون ورائها

ف عربية تنص على اتباع قانون البلـد العـرىب أما بالنسبة لالجراءات فان كثرا من العقود املعقودة مع أطراالذى ينتمى اليه الشخص العرىب ىف حني أن هناك طلباً متكرراً على اجراءات التحكيم حسب قواعد غرفـة

.”ICC“التجارة الدولية

فإذا كان األمر كذلك فهل كل العقود والعالقات فى البنوك تقبل التحكيم؟

النزاعات التى قد تنشأ بين البنوك وعمالءها، لكن من من الصعب تحديد قائمة شاملة ب المهم أن نقوم بتصنيف وتبويب هذه الخالفات التى قد تكون أمورا صغيرة ممكـن تجاوزهـا،

وسوف . وصوال الى قضايا كبيرة ال يمكن حلها إال عن طريق التحكيم أو اللجوء الى المحاكم :لهندسية كمثال لتصنيف هذه العالقة نأخذ المعامالت المصرفية المتصلة بالمقاولة ا

: هناك نوعان رئيسيان من المعامالت فى البنوك هى

التمويـل : العالقة الثنائية بين البنك والعميل منفذ المقاولة الهندسية ويندرج تحتها: النوع االولوجـود حسـاب : المباشر للمقاولة، فتح االعتمادات المستندية وهذا ينتج عنـه

.حسابجارى وكشف ال

مالئما لطرف صاحب ) القانون الفرنسى مثال ( قد يكون قانونا ما ) [18]١٨(عقد المقاولة ، ذلك أن العمل الذى ال يرد أن يكون هنالك اشتراط رفع األسعار فى

وقد يكون القانون الفرنسى . القانون الفرنسى ال يشجع وال يؤيد السعر المتحرك فى العقود الدولية ال الداخلية " "Gold Clauseمالئما بالنسة الدخال شرط الذهب

فى فى حين أن عددا من القوانين قد ال تقبل شرط الذهب سواء فى العقود الداخلية .بحث سابق االشارة اليه -عبد الوهاب خياطة. د –.ية أو الدول

هو العالقة المتعددة األطراف البنك، منفذ العملية وصاحب المشروع ويندرج : أما النوع الثانى :تحتها على وجه الخصوص

دفعـة (بأنواعها، سواء كان ضمان ) الكفاالت المصرفية(خطابات الضمان .وكذلك تحويل المستحقات) نهائى -إبتدائى -مقدمة

والغرض من هذا التقسيم هو تحديد نوع العالقة بين البنك والعميل وبالتالى نوع العقد ومن ثم .وعلىضوئه تحديد إمكان اللجوء الى التحكيم

أنه فى النوع األول أى فى التمويل المباشر أو بفتح االعتماد المستندى وما يتبع ونرى أى مانع من وجود إتفـاق تحكـيم ذلك من وجود حساب جار وكشوف حسابات فانه ال يوجد

نظرا ألن العالقة مباشرة بين البنك والعميل وأى خالف ينشأ بينهما حول ) شرطاً أو مشارطة(شروط التمويل وكيفية الدفع والسداد واستحقاقات الدفع والفوائد والمصاريف وغيرهـا كلهـا

خالفـات بـين البنـك عالقات مباشرة يمكن للتحكيم أن يأخذ دوره فيها فى حال نشـوء أى وكذلك األمر فى شروط فتح االعتماد المستندى بأنواعه المتعددة ودور البنـك ودور . والعميل

العميل فى االستالم وطريقة الدفع فيما اذا كانت فورية عند االستالم أو فى تسجيل القيمة على ما اذا اتفق علـى الحساب، فإن هذه العالقة بكل أشكالها يمكن أيضا أن تكون موضع تحكيم في

بل ومن المفيد أن ينص فى العقود الالزمة لمثل هذه العالقة على إتفـاق تحكـيم . ذلك بالطبعبدال من الخوض المباشر فى الدعاوى والقضايا فى حـال الخـالف ألى ) شرطاً أو مشارطة(

.سبب

ـ تحويل المستحقاتأما موضوع ة فتتعدد فيه األطراف، البنك، العميـل منفـذ المقاول . وصاحب المشروع

وقد يكون دور البنك فى المطالبة بمستحقات المقاول مبنيا على تنازل المقـاول الـى أما إذا لم يوجد مثل هذا التنازل . البنك عن هذه المستحقات وعلى قبول رب العمل لهذا التنازل

وى المباشرة فإن البنك عليه أن يبحث عن وسيلة سواء بإستخدام الدعوى غير المباشرة أو الدعإلقتضاء مستحقات عميله المقاول، ولكن هذه الحالة األخيرة تفلت من نطـاق التحكـيم لعـدم

.وجود إتفاق عليه

النزاعات بين البنوك

ال يقتصر الخالف فقط على البنوك وعمالئها، بل قد يتعداها فى بعض األحوال ليشمل البنوك . الية والتجارية المتبادلةمع بعضها البعض، وذلك من خالل عالقاتها الم

فقد يسعى بنك ما الى جذب عمالء بنك آخـر : بالنسبة لألعمال المالية و التجارة الوطنيةبكل الوسائل مثل رفع أسعار الفوائد الدائنة الستقطاب المودعين أو تخفيض الفوائـد المدينـة

مـالء المـدينين مـن والعموالت وشروط الضمانات المتعارف عليها الستقطاب مزيد من العفقد يؤدى تزايد حدة المنافسة بين البنوك فى البلد الواحد الى عالقة متـوترة . البنوك األخرى

كذلك يؤدى التوقف المفاجىء لمصرف ما عن الدفع الى الحاق الخسارة بالمصـارف … .بينها .التى مدته بالسيولة ومنحته ائتمان كان قد استعمله

ية والتجارة الدوليةوبالنسبة لألعمال المال

قد تكون الخالفات بين البنوك بعضها البعض حول التجارة الدولية فيتوقف وضع البنك علـى حجم أعماله مع الخارج مثل عمليات االعتمادات المستندية والتحويالت والتوظيفـات وأدوات

مثل هـذه العمليـات ان األعراف البنكية الموحدة الدولية تحدد طريقة تنفيذ . االستثمار الدوليةحيث تسعى المصارف الكبيرة الى التقيد بها وعند وجود أى نزاع فى هذا المجال يفرض على

وأى تأخير فى تنفيذ األحكام الصادرة . البنك اللجوء الى المحاكم أو التحكيم المحلى أو الدولى . ل معهتعرض البنك المخالف الى الغاء خطوط االئتمان الممنوحه له وايقاف التعام

: ونستطيع اآلن االجابة عن السؤال الذى طرحته هذه الدراسة فى بدايتها ونقول

لحل الخالفات البنكية وبإدراجها ) شرط أومشارطة(انه من المفيد إعتماد إتفاق التحكيم والعميل فيما يتعلق بحسـابات فى العقود والمعامالت ذات العالقة المباشرة الى تنشأ بين البنك

وكذلك يشمل االتفاق علـى التحكـيم . هذا العميل لدى البنك أو أية عالقة عقدية مباشرة بينهما .عالقة البنوك مع بعضها البعض

وهذا ما أكدته توصية اتحاد بنوك مصر بندوة التحكيم كبديل للتقاضى الى البنوك بأن ا لسرعة حسم المنازعات المصرفية الى جانب طرق تعتبر التحكيم أحد السبل المرغوب فيه

ألن هناك مصلحة للبنوك التى هى الطرف الرئيسى فى )[19]١٩(.التقاضى العادية أو كبديل لها . أى نزاع باختيار التحكيم لحل نزاعاتها مع عمالئها

كما أوصى االتحاد بوضع اتفاق التحكيم فى عقود فتح الحساب الجارى وعقود منح مان وتجديدها وطلبات خطابات الضمان واالعتمادات المستندية وصكوك خطابات الضمان االئت

. واالعتمادات المستندية وكل وثيقة أخرى يرى البنك اخضاعها للتحكيم

ونعرف جميعا أن التحكيم عقد رضائى البد من موافقة طرفى الخصومة عليه، وفى النزاع الناشئ عن هذه العقود الى التحكيم ، حالة تضمن عقود البنوك مع عمالئها نصا باحالة

.فان طرفى الخصومة الموقعين على هذه العقود يكونان قد حددا سلفا جهة التقاضى

جاء بتوصيات ندوة التحكيم كبديل للتقاضى التحاد بنوك مصر المنعقدة فى القاهرة فى ) [19]١٩( :ما يلى.٢١/٧/١٩٩٦

انشاء لجنة لدى االتحاد - ٢.اتخاذ التحكيم طريقا موازيا للطريق القضائى فى فض المنازعات المصرفية -١تطبيق بدائل التحكيم عن طريق االتحاد - ٣.م بالرد على استفسارات البنوك فى المرحلة األولى للتطبيقتقو

وهذا االقتراح فى الواقع معمول به فعال اذ يقوم االتحاد بدوره فى الوساطة والتوفيق بين البنوك أما بين انشاء غرفة - ٤. حكيم التجارى الدولى البنوك والعمالء فتوجد هذه الوسائل لدى مركز القاهرة االقليمى للت

العمل على اعداد كوادر - ٥. للمنازعات باالتحاد تبدأ ببدائل التحكيم مثل الوساطة والتوفيق وتنتهى بالتحكيم اعداد قائمة -٦) .٢(من المحكمين المصرفيين عن طريق اتحاد البنوك تشرف عليه اللجنة المشار اليها فى

مصرفية تقدم لقيدها لدى مركز القاهرة االقليمى ولقيدها كذلك فى قائمة وزارة العدل محكمين فى األعمال الاعتماد الصيغة النموذجية التفاق التحكيم كما وردت فى بحث - ٧.التى تصدر سنويا فى الوقائع المصرية

ابالغ البنوك أن - ٨. الدكتورة ناريمان عبد القادر كصيغة مبدئية قابلة للتعديل بما يناسب كل حالة على حدةطبقا لها حرية اختيار طريق التقاضى أو طريق التحكيم واختيار التحكيم الحر أو النظامى واختيار التحكيم

خاص البنوك االسالمية مع مركز (أو طبقا للشريعة االسالمية ) التحكيم بالصلح(للقانون أو طبقا للعدالة . حقوق بالعناية بتدريس أعمال البنوك كمادة قانونية منفصلةتقديم اقتراح لكليات ال -٩).التحكيم االسالمى

ان ينظم - ١١. اقامة دورات تدريبية للقانونيين لدى االتحاد والمعهد المصرفى ومركز القاهرة االقليمى - ١٠البنك المركزى المصرى مركزا للخبرة لغرض االستعانة به بدال من خبراء وزارة العدل باالتفاق مع وزارة

قدمت اقتراحات بانشاء دوائر متخصصة بالمحاكم وقد سبق أن تقدم االتحاد بهذا الطلب الى - ١٢. العدل . وزارة العدل ضمن طلبات أخرى كثيرة

أن عدم اللجوء فى العقود المصرفية والمالية حتى اآلن على طلب التحكيم فـى حـال .الخالف هو السبب الرئيسى لعدم إعتماد التحكيم بقوة فى األعمال المصرفية

إقتراح إتفاق تحكيم فى المعامالت والعقود المصرفية: ثالثا

لكل بنك أن يصوغ اتفاق التحكيم حسب ما يتفق عليه مع كل عميل على أن يكون ذلك انطالقا . من صيغة أساسية قابلة للنقاش مع العمالء

التحكـيم اتفاقن أدرج اتحاد بنوك مصر فى توصياته فى ندوة التحكيم كبدل للتقاضى وسبق أ : ، وهو الذى يحرر قبل وقوع النزاع ونصه شرط تحكيمونذكر هنا صيغة . المقترح منا

الموقع بين الطرفين أو يكون متصال به أو مترتبا عليه أو …وثيقة / كل نزاع ينشأ عن عقد"حته أو تنفيذه أو تفسيره يتم الفصل فيه بواسطة هيئة تحكيم طبقا للقـانون متعلقا بوجوده أو ص

ويوافـق ) …للتحكـيم …أو يتم الفصل فيه عن طريـق مركـز ( ١٩٩٤لسنة ٢٧رقم الطرفان على أن تكون التدابير الوقتية والتحفظية واشكاالت التنفيذ الموضوعية المتعلقة بأصل

."الحق من اختصاص هيئة التحكيم

وننوه الى أن هذا النموذج من الممكن أن يضاف اليه بيانات أخرى حسب رغبة )[20]٢٠. (األطراف

واهللا ولى التوفيق،،،

الدكتورة ناريمان عبد القادر

لمزيد من التفاصيل بخصوص نموذج شرط التحكيم ومشارط التحكيم وكذلك نموذج لشرط التحكيم باللغـة ) [20]٢٠( .وما بعدها ٣٦٥ص –مرجع سابق االشارة اليه –در ناريمان عبد القا. د –االنجليزية