Il nuovo codice degli appalti e

delle concessioni tra criticità

e potenzialità

22 marzo 2016

Michelangelo Lo Monaco

- ATTIVITÀ DI COMMITTENZA AUSILIARIE

- COMMISSIONE DI AGGIUDICAZIONE

- ALBO DEI COMPONENTI DELLE COMMISSIONI GIUDICATRICI

- OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

- RUOLO E FUNZIONI DEL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO

- CONTRATTI DI CONCESSIONE E PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO

Indice

ATTIVITÀ DI COMMITTENZA

AUSILIARIE

Art. 3, comma 1,

m) ««attività di committenza ausiliarie», le attività che consistono nella

prestazione di supporto alle attività di committenza, in particolare nelle forme

seguenti:

1) infrastrutture tecniche che consentano alle stazioni appaltanti di

aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per lavori,

forniture o servizi;

2) consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di

appalto;

3) preparazione delle procedure di appalto in nome e per conto della

stazione appaltante interessata;

4) gestione delle procedure di appalto in nome e per conto della

stazione appaltante interessata;

4

Attività di committenza ausiliarie

Art. 39

1 - Le attività di committenza ausiliarie di cui all’articolo 3, comma 1, lettera

m), possono essere affidate a centrali di committenza di cui all’articolo 38.

2 - Al di fuori dei casi di cui al comma 1, le stazioni appaltanti possono

ricorrere, per lo svolgimento di attività delle committenza ausiliarie, ad

esclusione delle attività di cui all’articolo 3, comma 1, lettera m), punto 4, a

prestatori di servizi individuati mediante svolgimento delle procedure di cui al

presente codice.

5

Attività di committenza ausiliarie

COMMISSIONE DI

AGGIUDICAZIONE

Art. 77

1. Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il

criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, la valutazione

delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello

specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto.

2. La commissione è costituta da un numero dispari di commissari, non superiore a cinque, individuato dalla stazione

appaltante e può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni.

3. I commissari sono scelti fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC, di cui all’articolo 78 del presente codice. Essi

sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di

nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare. Tale lista è comunicata dall’ANAC alla stazione

appaltante con le modalità di cui al citato articolo 78, di norma entro cinque giorni dalla richiesta della stazione appaltante. La

stazione appaltante può, in caso di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 o per quelli che

non presentano particolare complessità, nominare componenti interni alla stazione appaltante. Sono considerate di non

particolare complessità le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione ai sensi dell’articolo 58.

4. I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo

relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico

amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni

presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto.

6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e

le cause di astensione previste dall'articolo 51 del codice di procedura civile.

7. La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per

la presentazione delle offerte.

I

7

Commissione di aggiudicazione

8. Il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati.

9. Al momento dell'accettazione dell'incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell'articolo 47 del decreto del Presidente della

Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6.

10. Le spese relative alla commissione sono inserite nel quadro economico dell’intervento tra le somme a disposizione della

stazione appaltante. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e

delle finanze, sentita l’Autorità, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari. I dipendenti

pubblici sono gratuitamente iscritti all’Albo e ad essi non spetta alcun compenso, se appartenenti alla stazione appaltante.

11. In caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento

dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.

12. Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione continua ad essere

nominata dall'organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto,

secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13 marzo 2012, n. 1409

La previsione normativa contiene un'enunciazione di principio, posta a presidio della celerità e del buon andamento

dell'Amministrazione, e sottintende che nell'ipotesi di rinnovazione dell'intera gara la conoscenza degli atti e delle operazioni

già effettuate possa giovare alla celere rinnovazione del procedimento, semprecchè ciò non si risolva nella compromissione

della garanzia di imparzialità, valore altrettanto preminente negli affidamenti pubblici. La norma, pertanto, va interpretata nel

senso che non è esclusa la possibilità di nominare una nuova Commissione se garanzia di maggiore serenità di giudizio.

8

Commissione di aggiudicazione

ALBO DEI COMPONENTI

DELLE COMMISSIONI

GIUDICATRICI

Art. 78

1. È istituito presso l’ANAC, che lo gestisce e lo aggiorna secondo criteri

individuati con apposite determinazioni, l’Albo nazionale obbligatorio dei

componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei

contratti pubblici. Ai fini dell’iscrizione nel suddetto albo, i soggetti interessati

devono essere in possesso di requisiti di compatibilità e moralità, nonché di

comprovata competenza e professionalità nello specifico settore a cui si

riferisce il contratto, secondo i criteri e le modalità che l’Autorità definisce in

un apposito atto.

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Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici

OFFERTE ANORMALMENTE

BASSE

Art. 97

1. Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle

offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e

realizzabilità dell’offerta. Al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo

dell’anomalia, la stazione appaltante procede al sorteggio in sede di gara del metodo di determinazione dell’anomalia tra le

seguenti ipotesi:

a) quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso:

1) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica

dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore,

rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio

aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media;

2) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica

dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, tenuto conto che se la prima

cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media

resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi

è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra;

3) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica

dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento;

4) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica

dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento;

5) la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica

dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore,

rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio

aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla

commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4;

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Offerte anormalmente basse

b) quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sia i punti relativi al prezzo,

sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei

corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

2. Le spiegazioni di cui al comma 1 possono, in particolare, riferirsi a:

a) l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione;

b) le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i

prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori;

c) l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall’offerente;

d) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3;

e) il rispetto degli obblighi di cui all’articolo 105;

f) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato.

g) gli oneri aziendali della sicurezza di cui all’articolo 95, comma 9 incongrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei

lavori, dei servizi e delle forniture;

h) costo del personale inferiore ai minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le

organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul

piano nazionale e integrati dalle voci retributive previste dalla contrattazione integrativa di secondo livello relative al

costo del lavoro.

3. La stazione appaltante valuta le informazioni fornite consultando l’offerente. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita

non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 2 o

se ha accertato che l’offerta è anormalmente bassa in quanto non rispetta gli obblighi applicabili di cui all’articolo 30, comma

3.

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Offerte anormalmente basse

4. La stazione appaltante che accerta che un’offerta è anormalmente bassa in quanto l’offerente ha ottenuto un aiuto di Stato

può escludere tale offerta unicamente per questo motivo soltanto dopo aver consultato l’offerente e se quest’ultimo non è in

grado di dimostrare, entro un termine sufficiente stabilito dalla stazione appaltante, che l’aiuto in questione era compatibile

con il mercato interno ai sensi dell’articolo 107 TFUE. Quando la stazione appaltante esclude un’offerta in tali circostanze,

provvede a informarne la Commissione europea.

5. La Cabina di regia di cui all’articolo 212, su richiesta, mette a disposizione degli altri Stati membri, a titolo di collaborazione

amministrativa, tutte le informazioni a disposizione, quali leggi, regolamenti, contratti collettivi applicabili o norme tecniche

nazionali, relative alle prove e ai documenti prodotti in relazione ai dettagli di cui al comma 2.

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Offerte anormalmente basse

- il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo

in caso di macroscopica illogicità, irrazionalità o erroneità che rendano palese l'inattendibilità

complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3737; 22 febbraio 2011, n. 1090);

- il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo

della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna

autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, cosa che rappresenterebbe invece

un'inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 18

febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732);

- l'esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria

offerta, rientra nella discrezionalità tecnica dell'amministrazione, con la conseguenza che soltanto in

caso di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni

abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice di legittimità può intervenire; fermo restando l'impossibilità

di sostituire il proprio giudizio a quello dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2012, n.

3340; 29 febbraio 2012, n. 1183);

- la valutazione di congruità debba essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in

modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, giacché l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento

dell'affidabilità dell'offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono (Cons.

Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4600; sez, V, 16 agosto 2011, n. 4785), e che il solo scostamento

dagli importi fissati nelle tabelle ministeriale del costo del lavoro non costituisce ex se fattore di

anomalia (Cons. Stato, sez. III, 28 maggio 2012, n. 3134.)

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Offerte anormalmente basse

sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee Sez. IV, 15/5/2008, proc. Riuniti C-

147/06 e C – 148/06

pur criticando l’indiscriminata applicazione dell’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse

nei contratti inferiori alla soglia comunitaria, ammette la possibilità che “una normativa nazionale o

locale, o ancora l'amministrazione aggiudicatrice interessata, a motivo del numero eccessivamente

elevato di offerte che potrebbe obbligare l'amministrazione aggiudicatrice a procedere alla verifica in

contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la sua capacità amministrativa o da

poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe

comportare, fissasse una soglia ragionevole al di sopra della quale si applicherebbe l'esclusione

automatica delle offerte anormalmente basse”.

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Offerte anormalmente basse

RUOLO E FUNZIONI DEL

RESPONSABILE DEL

PROCEDIMENTO

Art. 31

1 . Per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o di una concessione le stazioni appaltanti nominano, nel primo

atto relativo ad ogni singolo intervento, un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione,

della progettazione, dell'affidamento, dell'esecuzione. Le stazioni appaltanti che ricorrono ai sistemi di acquisto e di

negoziazione delle centrali di committenza nominano, per ciascuno dei detti acquisti, un responsabile del procedimento che

assume specificamente, in ordine al singolo acquisto, il ruolo e le funzioni di cui al presente articolo. Fatto salvo quanto

previsto al comma 10, il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve

essere di livello apicale, tra i dipendenti di ruolo addetti all’unità medesima, dotati del necessario livello di inquadramento

giuridico in relazione alla struttura della pubblica amministrazione e di competenze professionali adeguate in relazione ai

compiti per cui è nominato. Laddove sia accertata la carenza nell’organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è

nominato tra gli altri dipendenti in servizio. L’ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere

rifiutato.

2. Il nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si indice la gara per l'affidamento del contratto di lavori,

servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare

un'offerta.

3. Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione,

progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri

organi o soggetti.

4. In particolare, il RUP:

a)formula proposte e fornisce dati e informazioni al fine della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e

dei relativi aggiornamenti annuali, nonché al fine della predisposizione di ogni altro atto di programmazione di contratti

pubblici di servizi e di forniture e della predisposizione dell'avviso di preinformazione;

b) cura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in

coerenza alla copertura finanziaria e ai tempi di realizzazione dei programmi;

c) cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure;

d) segnala eventuali disfunzioni, impedimenti, ritardi nell'attuazione degli interventi;

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Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento

e) accerta la libera disponibilità di aree e immobili necessari;

f) fornisce all'amministrazione aggiudicatrice i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento dell'attuazione

dell'intervento, necessari per l'attività di coordinamento, indirizzo e controllo di sua competenza e sorveglia la efficiente

gestione economica dell’intervento;

g) propone all'amministrazione aggiudicatrice la conclusione di un accordo di programma, ai sensi delle norme vigenti,

quando si rende necessaria l'azione integrata e coordinata di diverse amministrazioni;

h) propone l'indizione o, ove competente, indice la conferenza di servizi ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, quando

sia necessario o utile per l'acquisizione di intese, pareri, concessioni, autorizzazioni, permessi, licenze, nulla osta, assensi,

comunque denominati.

5. L’ANAC con proprio atto definisce una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, nonché sugli ulteriori

requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori. Determina,

altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il

direttore dell'esecuzione del contratto.

6. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura il RUP deve essere un tecnico; ove non sia presente tale

figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

7. Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all’opera da realizzare ovvero alla

specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il

responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera

procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara.

8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento

della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a

supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente

codice e, in caso di importo pari o inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta. L’affidatario non

19

Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento

può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni

e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonché

per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista.

9. La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può,

nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura

stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la

medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che

hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti

elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture.

10. Le stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni e enti pubblici individuano, secondo i propri ordinamenti,

uno o più soggetti cui affidare i compiti propri del responsabile del procedimento, limitatamente al rispetto delle norme del

presente decreto alla cui osservanza sono tenuti.

11 È vietata, negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale, l’attribuzione dei compiti di

responsabile unico del procedimento o direttore dei lavori allo stesso contraente generale o soggetto collegato.

12. Il soggetto responsabile dell’unità organizzativa competente in relazione all’intervento, individua preventivamente le

modalità organizzative e gestionali attraverso le quali garantire il controllo effettivo da parte della stazione appaltante

sull’esecuzione delle prestazioni, programmando accessi diretti del RUP o del direttore dei lavori sul luogo dell’esecuzione

stessa, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative, alle

prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana impartite

dagli enti e dagli organismi competenti. Il documento di programmazione, corredato dalla successiva relazione su quanto

effettivamente effettuato, costituisce obiettivo strategico nell’ambito del piano della performance organizzativa dei soggetti

interessati e conseguentemente se ne tiene conto in sede di valutazione dell’indennità di risultato. La valutazione di suddetta

attività di controllo da parte dei competenti organismi di valutazione incide anche sulla corresponsione degli incentivi di cui

all’articolo 113.

20

Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento

CONTRATTI DI CONCESSIONE

E PARTENARIATO PUBBLICO

PRIVATO

Art. 1, comma 1, legge 28 gennaio 2016, n. 11

ss) razionalizzazione ed estensione delle forme di partenariato pubblico privato, con particolare

riguardo alla finanza di progetto e alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità,

incentivandone l'utilizzo anche attraverso il ricorso a strumenti di carattere finanziario innovativi e

specifici ed il supporto tecnico alle stazioni appaltanti, garantendo la trasparenza e la pubblicità degli

atti;

tt) al fine di agevolare e ridurre i tempi delle procedure di partenariato pubblico privato, previsione

espressa, previa indicazione dell'amministrazione competente, delle modalità e delle tempistiche per

addivenire alla predisposizione di specifici studi di fattibilità che consentano di porre a gara progetti con

accertata copertura finanziaria derivante dalla verifica dei livelli di bancabilità, garantendo altresì

l'acquisizione di tutte le necessarie autorizzazioni, pareri e atti di assenso comunque denominati entro

la fase di aggiudicazione;

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Contratti di concessione e partenariato pubblico privato

Grazie per l’attenzione

Michelangelo Lo Monaco

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