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.~c Karmouche & NantesAdvogados Associados S/C
ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESmENTE DA COMISSÃO DE
LICITAÇÃO DO DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-
ESTRUTURA DE TRANSPORTES DNIT
Processo 0.0 50619.001793/2005-15Edita! 0.0 478/2005-00
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SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUCÃO DO ESTADO DE
MATO GROSSO DO SUL - SlNDUSCON/MS. pessoa jurídica de direito privado
devidamente inscrita no CNPJ n.o 33.174.384/0001-18, Código Sindical n.o 001.104.01210-0,
estabelecido à Rua Spipe Calarge, n.o 1.479, Vila Morumbi, Campo Grande (MS), e
ASSOCIACÃO SUL-MA TO-GROSSENSE DE EMPREITEIROS DE OBRAS
PÚBLICAS - ASMEOP/MS. pessoa jurídica de direito privado devidamente inscrita no
CNPJ n.o 03.912.842/0001-44, estabelecido à Rua Treze de Maio, n.o 2.500, si. 904, Centro,
Campo Grande (MS), por seus advogados, infra assinados, constituídos nos termos do
instrumento de mandato anexo, vêm, respeitosamente, a presença de Vossa Senhoria, m
fulcro no artigo 41 da Lei n.o 8.666/93, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITA
LICITAÇÃO, em epígrafe, o que faz pelas razões de fato e de direito a seguir expos
Campo Granie (A'tS)
Fone/Fax: (67) 30.11Rua Te/do Kasper, 80Bairro Cachoeira e-moi/: max.adv(@,terra.com.br
o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes lançou o Edital
de Concorrência n.o 478/2005-00, cujo objeto é a Execução dos Serviços de Restauração em
Rodovia Federal BR-158/MS.
Primeiramente, impugna-se o Edital em razão da eleição do local em queserá realizada a licitação, Brasília - DF, uma vez que o Departamento Nacional de Infra-
Estrutura de Transportes é segmentado em unidades - UNIT, as quais exercem a representação
do DNIT em relação aos processos de licitação de obras a serem executadas em cada unidade- neste caso a 19.8 UNIT, como ocorre nas demais unidades da Federação.
De outra forma, o presente Edital prevê no item 14.4 - Qualificação
Técnica, letra "c", que uma das condições para participação da licitação deverá, o licitante,comprovar "ter executado, a qualquer tempo, serviços de obra rodoviária compatíveis com o
objeto dessa licitação, através de certidão(ões) e/ou atestado(s), em nome da própria licitante(empresa e/ou consórcio), fornecidos pelo CREA. Será permitida a apresentação de
certidão(ões) e/ou atestado(s) proveniente(s) de, no máximo, 3 (três) contratos simultâneosou não, para atendimento da cada lote(s) indicados(s} a .çeguir. () quadro abaixo indica os
itens de serviços e parcelas de maior relevância com quantidades mínimas a .5erem
comprovadas a cada lote:
Lote 01 - Itens de Serviço/Quantidade Mínima
Concreto Betuminoso Usinado a Quente com Polímero (CBUQp) e/ou
C.P.A./2 1. 500, 00 T;
Tratamento Superficial Simples e/Ou Tratamento Superficial Duplo /.,
m~,'
Micro Revestimento Asfá/lico / 300.000,00 m2;
Reciclagem com Adição / Incorporação com cimento e/ou cal /35. 000, 00 m3 ;
Imprimação / Pintura de Ligaçõa /480.000, 00m2,'
Reforço do sub-Ieito com adição cal/Sub-base com callBase com cal/I. 250, 00 m"
300.000,00
iii.
iv.
v.vi.
Contudo, tais exigências estão totalmente ilegais conforme RESTARÁ
demonstrado, senão vejamos
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Portanto resta claro que tal exigência visa, de forma ilegal e infundad~ a
redução do número de participantes e de propostas no presente certame.
Se assim não fosse, as exigências de atestados em nome do licitante criaria
uma casta de empresas já existentes, que ficariam livres de se exporem à competição com
novas empresas que seriam impossíveis de serem criadas ou ainda concorrer em licitações
públicas, originando um oligopólio com cartéis, que impedem a livre concorrência, ferindo
drasticamente o Sistema Legal Brasileiro, em especial às disposições e princípios inseridos na
Constituição Federal
Além disso, inúmeras são as decisões do CREA - Conselho Regional de
Engenharia e Arquitetura condenando categoricamente essa pratica.
Segundo em razão de que as exigência de "quantidades mínimas" também não é
permitido pelas disposições da Lei 8666/93, conforme artigo 30 - § 10 - inciso I, assim
disposto
"A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput desteartigo, no caso das licitaçõe.\' pertinentes a obras e serviços, será feitapor atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ouprivado devidamente registrados nas entidades profissionaiscompetentes limitadas as exigências a:
I - cll!Ja(:itacão técnico-orofissional: comprovação do licitante de possuirem ~'eu quadro permanente, na data prevista para entrega daproposta, profissioflal de nível ~'Uperior ou outro devidamentereconhecido pela entídade competente, detentor de atestado deresponsabilidade técnica por execução de obra ou serviço decaracterísticas semelhantes, limitadas estas exclu.\'ivamente àsparcela.\' de maior relevância e valor significativo do objeto dalicitação, vedada as exigências de guantidades mínimas ou prazosmáximo.\'. "
a
Percebe-se que o presente edital está exigindo atestados de
mínimas de Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ)
quantidade superior a 150 % (cento e cinqüenta por cento) do valor licitado, sem
tundamentação.
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Porém agora, este ato "ilega!" já está se tornando abusivo, com exigências
sem critério algum do valor licitado, num claro sinal de tentar eliminar o maior número
possível de concorrentes plenamente habilitados, para uma elite minoria.
Exigir atestados com Quantidades mínimas e somatórios de até 3 atestados,
foi vetado quando foi aprovada a Lei 8.666/93 originalmente, conforme parecer da Advocacia
Geral da União. Os itens vetados foram
Alínea "b" do ~ 1 ° e§ 7° do art.30
"Arf. 30 §1° b) quanto à capacitacão técnico-operacional: comprovação do
licitante de Ter executado no somatório de até 3 (três) contratos,quantitativos mínimos não .mperiores a 50% (cinquenta por cento)daqueles previstos na mensuração e exclu.rivamente nas parcelas demaior relevância técnica ou de valor significativo, do objeto dalicitaçâo; e a 50% (cinquenta por cento) da.s' relaçõesquantitativos/prazo global destas, admitida a soma de atestadosquando referidos a um mesmo período, sem limite de contratos".§ 7° A comprovação de capacidade técnico-operacional serádispensada nas licitações cujo valor estimado for inferior a 50%(cinquentapor cento) do estabelecido na alínea "b" do inciso I do arf.
23 desta Lei".Razões do Velo
A Advocacia-Gerai da União assim argumenta:"Reconhecidamente a competição entre possívei.\' interessados éprincípio ínsito às licitações, pois somente ao viabilizá-la o PoderPúblico pode obter a proposta economicamente mais vantajosa,barateando, assim, o.\' preços de suas obras e serviços.Ora, a exigência de "capacidade técnico-operaciona!", nos termosdefinidos no primeiro dos dispositivos supra, praticamente inviabilizaa consecução desse objeíivo, pois segmenta, de forma incontomável,o universo dos prováveis competidores, na medida em que, emborapossuindo corpo técnico de comprovada experiência, uma empresasomente se habilita a concorrer .\'e comprovar já haver realizado obraou .\'erviço de complexidade técnica idêntica à que estiver sendolicitada.Ademais, dependendo do vulto da obra ou serviço, essa exigênciapode afastar pequenos e médios competidores, já que pode chegar aaté 50% (cinquenta por cento) das 'ÍJarcelas de maior relevânciatécnica ou valor .\'ignificativo", conceitos, aliás sequerobjetivamente no projeto.Impãe-.\'e assim, expungir do texto os dispositivos em foco,possibilitarem possíveis direcionamentos em proveito demaior porte, .\'e mo~1ram flagrantemente contrários aopúblico. "
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Sendo assim, para o exame percuciente da matéria, cobra relevo o destaque
de que tanto no projeto original da Lei n° 8.666/93, quanto no da Lei n° 8.883/94, empregava-
se a expressão "capacitação técnico-operacional" e estipulava-se limite para as exigências a
ela relativas. Contudo, os preceitos correspondentes foram, nos dois casos, vetados pelo
Presidente da República, com a intenção declarada de circunscrever a comprovação de
aptidão à chamada "capacitação técnico-profissional"
Resultou do veto, apenas a supressão dos limites quanto à quantidades e
prazos das obras e serviços do objeto dos atestados. Segundo o § 3° do artigo em comento,
sempre será admitida a comprovação de aptidão através de atestados de obras ou serviços de
complexidade operacional equivalente ou superior à das obras ou serviços objeto da licitação,
vedada a exigência de limitações de tempo ou de época, ou ainda, em locais específicos,
conforme preceitua o § 5°.
Há, ainda, quem entenda que a comprovação pode ser exigida, no entanto
devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação. Ora as exigências da
quantidade mínima estão além dos parâmetros razoáveis. Neste sentido, o saudoso mestre
Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo, 2OS ed., 1995, p. 270, preleciona:
"A comprovação da capacidade técnico-operacional continua sendoexigível, não obstante o veto aposto à letra "b" do § ]O do arf. 30. Naverdade, o dispositivo vetado impunha limitação a essa exigência e asua retirada do texto legal deix(JU a critério da entidade licitantee,~tabelecer, em cada caso, a.~ exigências il1dispensávei~' à garantia documprimento das obrigações, exigências, essas, que devem serpertinentes e compatíveis com o objeto da licitação"
Desta forma, verifica-se que essas exigências resultam em vício do presente
Edital. Os propósitos destas exigências, resultam na inabilitação de vários concorrentes, em
especial às empresas do Estado de Mato Grosso do Sul, razão pela qual o Sindicato da
Indústria da Construção do Estado de Mato Grosso do Sul - SINDUSCON/MS e a
Associação Sul-Mato-grossense de Empreiteiros de Obras Públicas - ASMEOP/MS
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turma do Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão transcrito abaixo, que foi relatado
pelo Excelentíssimo Ministro José Delgado:
RECURSO ORDINÁRIo EM MANDADO DE SEGURANÇA.TOMADA DE PREÇOS.AIMPETRAÇÃO QUE SE FUNDA EMPRETENSA INSUFICIENCIA TECNICA DA EMPRESAVENCEDORA CONTRATO EM ANDAMENTO, COMDESEMPENHO SAllSF ATÓRIO. PREV ALÊNCIA DOINTERESSE PÚBLICO.
1. Verificação de que a empresa vitoriosa na tomada de preçoscumpriu integralmente o contrato, satisfazendo as obrigaçõesadimplidas e, via de conseqüência. o interesse público, tendo-sepassados mais de três anos desde a assinatura da avença, com a efetivaentrega dos equipamentos contratados, bem como a correta prestaçãode assistência técnica, refletindo, a situação, características de fatoconsumado.
2. Não é sensato, a essa altura, infligir prejuízo à recorrida, com fulcroem excessiva formalidade, ou mesmo, no rigor da lei, fazendo comque perca o tempo dedicado e o aproveitamento obtido. Tal acabariapor wlnerar o princípio da proporcionalidade, esvaziando, per se, apretensão aqui deduzida.
3. Argumentação da pretensão baseada em aspectos técnicos do edital,impróprios à estreiteza da via mandamental escolhida.
4. Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento postoà disposição da Administração Pública para a seleção da propostamais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fasesdo procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo,invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário àvocação pública que deve guiar a atividade do administrador.
5. Recurso não provido.(ROMS n.o 12210 / SP DJ Data: 18.03.2002PG:00174 LEXSTJ Vol: 00155 PG: 00098).
Oportuno aqui citar mais uma decisão do Superior Tribunal de Justiça,
enfatizando que o apego a um formalismo absurdo desvirtua o próprio fim buscado pela
Administração ao realizar uma concorrência:
DIREITO PUBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA.PROCEDIMENTO LICITATORIO. VINCULAÇÃO AOEDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLAUSULAS
~INSTRUMENTO CONVOCATORlO PELO JUDIC O.FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADADELAS E ESCOIMANDO EXIGENClAS EDE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AOPUBLICO. POSSlBILmADE.
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CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSEFIM. DEFERIMENTO.
o "EDITAL" NO SISTEMA JURIDICO-CONSTITUCIONALVIGENTE, CONSTITUINDO LEI ENTRE AS PARTES, E NORMAFUNDAMENTAL DA CONCORRENCIA, CUJO OBJETIVO EDETERMINAR O "OBJETO DA LICITAÇÃO", DISCRIMINAR OSDIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS INTERVENIENTES E OPODER PUBLICO E DISCIPLINAR O PROCEDIMENTOADEQUADO AO ESTUDO E JULGAMENTO DAS PROPOSTAS.
CONSOANTE ENSINAM OS JURISTAS, O PRINCIPIO DAVINCULAÇÃO AO EDITAL NÃO E "ABSOLUTO", DE TALFORMA QUE IMPEÇA O JUDICIARIO DE INTERPRETAR-LHE. BUSCANDO-LHE O SENTffiO E A COMPREENSÃO EESCOIMANDO-O DE CLAUSULAS DESNECESSARIAS OU-- - - -- -- -- - - - - - - - --
OUE EXTRAPOLEM OS DITAMES DA LEI DE REGENCIA ECUJO EXCESSIVO RIGOR POSSA AFASTAR. DACONCORRENCIA. POSSIVEIS PROPONENTES. OU OUE OTRANSMUDE DE UM INSTRUMENTO DE DEFESA DOINTERESSE PUBLICO EM CONJUNTO DE REGRASPREJUDICIAIS AO OUE. COM ELE. OBJETIVA AADMINISTRACÃO.
(...)
o FORMALISMO NO PROCEDIMENTO LICITATORIO NÃOSIGNIFICA QUE SE POSSA DESCLASSIFICAR PROPOSTASEIVADAS DE S~LES ONUSSÕES OU DEFEITOSIRRELEV ANTES.
SEGURANÇA CONCEDIDA. VOTO VENCIDO. (MS n.o 5.418/DFDJ Data: 01/06/1998 PG:00024 RDJTJDFT Vol: 00056 PG: 00151RDR Vol:00014 PG:00133)
Assim. oercebe-se Que o obietivo do edital. com as exi2ências constantes
nos itens 14.4. letra ~~c". não é o de aferir. de forma objetiva. se o concorrente terá
condicões técnicas Rara execucão do obieto do certame. fazendo exi2ências
desnecessários Que afronta os orincÍoios licitatório. e sim de exclusão de emoresas Que
não consi2am cumorir as referidas exi2ências.
Isto posto, importante se faz ressaltar sobre o art. 37 da Constituição F eral
de 1988 que explicita alguns dos princípios que a Administração Pública direta e indireta eve
obedecer no desenvolvimento de suas atividades: da legalidade, impessoalidade, moral â e,
publicidade e eficiência. Não há híerarquia entre os princípios, que devem
igualmente observados na ação estatal.
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Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:
rr Violar um princípio é muito mais grave que transgredir umanorma. A de.\'atenção ao princípio implica lifensa não apenas a ume.\'pecífico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema decomandos. É a mai.5 grave forma de ilegalidade ouincoll.5titucionalidade, conforme o escalão do princípio violado,porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão deseus valores jlIndamentais, contumélia irremissível a seu arcabouçológico e corro.5ão de sua estrutura mestra". (Mello, Celso A. Bandeirade Curso de Direito Administrativo Malheiros Editore.\', lSaEdição).
Eis aí, pois, demonstradas as violações a princípios jurídicos que impõem a
corr~o da conduta da autoridade administrativa, que deixou de expedir ato administrativo
em consonância com as magnas orientações normativas destacadas acima, desatendendo,
ainda, à exigência legal no sentido de que se deve, efetivamente, SELECIONAR A
PROPOSTA MAIS VANTAJO,,\'A em certames dessa espécie e natureza (art. 30 do Estatuto
Jurídico das Licitações Públicas).
Como selecionar a melhor proposta se existem imposições que impedem
indevidamente as Empresas, em especial às do local de execução das obras? Como
possibilitar a obtenção do MENOR PREÇO se empresas da terra, tradicionais e idôneas,
foram impedidas de participar da licitação, pelas exigências expostas?
A com~tição, tão ampla quanto possível, é o valor fundamental a
preservar em toda e qualquer licitação pública. Daí porque, segundo a melhor doutrina de
Sundfeldo dispõe:
"A Administração está obrigada a ensejá-la, fm'orecê-la, estimulá-Ia, jamais podendo opor-lhe limites, barreiras ou dificuldade.\'desarrazoadas. O caráter competitivo é da essência da licitação"(CARLOS AR! 51JNDFELD, "Licitação e Contrato Administrativo",Ed Malheiros, 1994, p. 16).
Nestes termos ensina Marçal Justen Filho:
"O vício se configurará se o fato eleito for desnecess' '0 ouinadequado à satisfação do interesse público. O desvio não sidirána existência de um interessado em melhores condições á e osdemais para atender o interesse público,. o vício consistirá e e as'melhores' condições apre.5entadas pelo particular não r e ntamvantagem para o interesse público. Esse cotejo {entr Ia r de
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julgamento e interesse concreto da Administração) não importainvasão de 'mérito' do ato administrativo. Sujeita-se ao controlejurisdicional porque caracterizável como desvio de poder. Admiterevisão sob o ângulo da ofensa aos princípios da isonomia e damoralidade e da impessoalidade da atividade administrativa "
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos.Dialética. I (fi. Edição. São Paulo: 2004. pág. 246)
Veja-se que o trecho transcrito trata de situação similar à do presente caso.
o Edita! de Concorrência exigiu, no interesse da Administração, que os concorrentes
apresentassem quantidades mínimas a atestados além dos parâmetros razoáveis.
Análise ~ das cláusulas editalícias levam ao impedimento de participar
de certame público, em razão das indevidas e infundadas exigências que significou
absolutamente em enorme prejuízo para a sociedade. É estes equívocos se quer ver sanado
pela própria Administração Pública e caso for necessário, posteriormente, deve ser afastada
pelo Judiciário, como forma de fazer prevalecer tudo o que há de bom e valioso no regime
jurídico pátrio.
Desta forma, requer os Impugnantes a exclusão das exigências supra citadas
pela Comissão de Licitação, tendo em vista a inconstitucionalidade, bem como a ilegalidade
das referidas exigências presentes no Edital de Concorrência n.o 478/2005-00, para que possa
haver um processo competitivo no presente certame com a finalidade de cumprir fielmente
com o objeto licitado, por ser esta uma questão da mais LmIMA JUSTIÇA
Subsidiariamente, requer-se desta Comissão a fundamentação de forma
clara e lógica da necessidade das respectivas exigências contidas no presente Edital, por ser de
Direito.
Requer-se por fim a posterior juntada dos instrumentos de representação.
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