EL TELETRABAJO, UN CAMBIO SENSIBLE EN LAS COSTUBRES LABORALES.

Carlos Arturo Moreno Orduz Asesor e investigador Div. de Investigaciones Sociopolíticas y Asuntos Socioeconómicos del IEMP IMPACTO EN LA FAMILIA Regularmente en el país, hasta hace poco tiempo teníamos un modelo de familia fuertemente impactado por las costumbres laborales, situación aún no superada, donde quien labora, de ordinario lo hace cumpliendo un horario de trabajo rígido en forma tal, que regularmente sale en la mañana a trabajar y regresa en horas de la noche, el tiempo se le va entre los desplazamientos desde su casa a su lugar de trabajo, el tiempo que dura laborando y el regreso, en forma tal, que durante los días laborables sale en la mañana y regresa en la noche y tan solo dispone de los fines de semana para atender los demás actividades propias y compartir con los suyos. En este modelo social padres e hijos tienen sus ocupaciones, en forma tal, que los miembros de una misma familia poco tiempo tienen para compartir y eso trajo otras consecuencias, especialmente cuando padre y madre trabajan, ya que cuando los hijos están en casa permanecen solos, lo que generó muchos problemas a nivel familiar, especialmente habiéndose constituido en un fuerte insumo para que adolescentes en edad escolar caigan en un sin número de problemas como la adicción a sustancias psicoactivas y también, las pandillas de delincuentes juveniles, que mitigan en esa forma su soledad, alentados en el hecho de que además de que permanecen solos la mayor parte del tiempo, usualmente los padres tratan de suplir su ausencia suministrando al menor dinero en cantidad superior a la que el joven necesita, encontrando una alta incompatibilidad entre trabajo y familia. TIC El surgimiento y aplicación de las tecnologías de la información y comunicación conocidas como TIC han permitido que toda una gama de actividades humanas que antes se ejecutaban de manera presencial hoy puedan llevarse a cabo de una manera diferente, hoy es usual ver a muchas personas concentradas sobre sus aparatos de telefonía móvil, tabletas computadoras PC o móviles, llevando a cabo actividades mientras toman un bus, un avión, esperan una cita médica o realizan otras actividades, lo que les permite usar su tiempo en forma mas racional que cuando no existían esos aparatos, obteniendo unas enormes ventajas no solo por la versatilidad del lugar desde donde pueden ejecutar sus labores, sino en cuanto a la transmisión de las mismas, a punto tal, que hoy es posible participar en teleconferencias, reuniones y otras actividades que antes demandaban presencialidad de los participantes, pero que hoy se pueden realizar contando con equipos de cómputo que permitan la transmisión de señales de audio visión y escritura en forma combinada, con los cuales la persona a través de una pantalla puede participar en igual forma como si estuviera presente, eliminando la necesidad de desplazamiento y presencialidad para participar en ese tipo de actividades. Las tecnologías TIC también pueden facilitar la actividad de las personas en forma masiva, así son aplicación de estas tecnologías el manejo de un sin número de tarjetas entre las que se cuentan las que reemplazan el dinero tipo débito o crédito, las que utilizan muchas entidades para controlar la entrada y salida de sus empleados y visitantes y un poco mas sofisticadas son las relacionadas con la ubicación de personas y elementos a través de sistemas conocidos como GPS o Geoposicionadores. TIC Y ACTIVIDAD LABORAL La aplicación de las anteriores tecnologías en la actividad laboral han permitido la superación del trabajo tradicional o presencial, ya no es necesario que una persona concurra a las instalaciones de una empresa, se madrugue a laborar, llegue cansada después de haber superado un voluminoso número de contratiempos labore todo el día y a la noche emprenda su regreso a casa, desplazamiento donde debe enfrentar otra lucha completa para superar los numerosos obstáculos que se le presentan en el camino y entonces llega al trabajo mal humorada, permanece en ese estado y cuando llega en la noche a su casa se encuentra al borde del colapso. El teletrabajo solo es posible a partir de la aparición e implementación de las llamadas Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) al proceso productivo. Estas tecnologías han permitido cambios profundos en la actividad humana. A través de ellas se realiza toda una gama de acciones en forma muy veloz, trastocando la misma organización social, aspecto que a juicio de los entendidos ha generado una revolución de grandes proporciones. Hoy, para participar en un evento académico, por ejemplo, no se requiere que los participantes concurran al mismo lugar. A través de la videoconferencia los interesados, que pueden encontrarse distantes unos de otros, pueden intervenir en dicha actividad como si estuvieran presentes todos en el mismo lugar, ello se ha logrado con las TIC. Similar efecto se obtiene con esta tecnología en diversas actividades que realiza el ser humano y que es posible transmitir a través de impulsos eléctricos de imagen, voz o texto, en forma separada o combinada.

Las TIC, surgidas a partir de la aplicación técnico científica de la nanotecnología, han permitido la creación de un conjunto de medios de comunicación más veloces y seguros; su aplicación en la actividad laboral ha facilitado organizar de otra forma el trabajo que antes se ejecutaba de manera concentrada. Poder laborar desde cualquier lugar ha cambiado el concepto de organización como unidad productiva, debido a las mayores exigencias que trajo la globalización en materia de competitividad en la prestación de servicios. Las organizaciones demasiado grandes y lentas no son competitivas, están llamadas a desaparecer en caso de que no actualicen la tecnología que les permite optimizar el rendimiento. A su vez, el conocimiento que es posible transmitir por Internet mediante correo electrónico, los servicios en la nube (cloud computing) o las redes sociales no exige presencia de un trabajador en un lugar específico para adelantar el proceso productivo, requisito que era exigible en la organización productora de mercancías. En síntesis, la globalización exige organizaciones ágiles, que cuenten y laboren con tecnologías para tener la información a la mano en tiempo real. El teletrabajo requiere las TIC que se constituyen en herramientas básicas para producir los resultados esperados por las empresas. Estas, al tener una serie de empleados desarrollando actividades y reportándolas a la organización sin necesidad de estar presentes en el lugar donde tradicionalmente se desempeñaban, necesitan manejar un concepto diferente del trabajador, al que no se mide su rendimiento por cumplir un horario en las instalaciones de la institución sino por la productividad y cumplimiento de metas o tareas pactadas. HISTORIA Si acudimos al surgimiento del teletrabajo, el asunto queda un poco mas claro. En efecto, tradicionalmente el trabajo subordinado, se ejecutaba de manera presencial y fue a raíz de una crisis del petróleo por allá en el año de 1973, cuando el norteamericano Jacks Nilles propuso que con el fin de mitigar los efectos de esa crisis, los empleados laboraran desde sus casas, con lo cual no solo se obtuvo la baja en el consumo de gasolina, sino ahorro sensible en el desgaste del parque automotor, las vías y otra serie de efectos a nivel del comercio. El teletrabajo así ideado, busca eliminar los desplazamientos de los trabajadores masivamente desde su casa hasta el lugar de trabajo y viceversa y no los desplazamientos realizados al interior de la empresa o lugar de trabajo. MODALIDADES. El teletrabajo al que constantemente oímos que muchas personas hacen referencia tiene dos modalidades, una de ellas es en forma independiente, esto es, cuando la persona labora por su cuenta sin dependencia o vínculo laboral con una empresa y una segunda, cuando tal vínculo existe; a esta última modalidad es que vamos a hacer referencia. TELETRABAJO DEPENDIENTE. Cuando hablo de teletrabajo dependiente ello significa que esa labor se ejecuta en cumplimiento de un vínculo de subordinación o dependencia entre quien realiza la actividad y aquel para quien se realiza, en la forma estipulada en el C.S.T. Es decir, donde la persona que ejecuta la labor queda sujeta laboralmente a prestar el servicio bajo continuada subordinación o dependencia, cumpliendo un horario y recibiendo órdenes del patrono a cambio de un salario y siendo dependiente puede realizar el trabajo utilizando las tecnologías de la información y comunicación TIC para producir el resultado y transmitirlo al destinatario, sea este una persona natural o jurídica. En el término teletrabajo el sufijo «tele» significa distancia y «trabajo» es labor, faena, ocupación, tarea o empleo, la unión de los dos, por su significado etimológico, dan la idea de que el teletrabajo significa laborar a distancia por lo que es preciso preguntarnos —como problema a resolver— ¿a distancia de qué o de dónde?. TRABAJO CONCENTRADO. La distancia a su turno es lejanía, trecho, trayecto y, también, alejamiento o separación, ejecutar algo a lo lejos o desde lejos; entonces, es preciso recordar que usualmente en la organización de una empresa está prevista la ejecución de actividades en forma concentrada, regularmente toda institución tiene un arraigo, un domicilio y el conjunto de acciones que concretan la razón social o giro de negocios se realiza desde un lugar determinado. Todo ello impone la presencia regular del equipo de trabajo en forma concentrada ejecutando el conjunto de tareas que concretan la finalidad de la organización aspecto que, en principio, se opone a que el empleado esté ausente en forma regular, a tal punto, que entre los requisitos para la existencia del contrato de trabajo subordinado se encuentra el de ejecución personal por parte del trabajador de las tareas asignadas y la disponibilidad para cumplir órdenes, al paso que tienen los

deberes de concurrencia y permanencia en el lugar donde se le asigne para llevar a cabo su cometido durante todo el tiempo pactado como horario de trabajo dentro de la jornada laboral establecida. Entonces el teletrabajo dependiente o subordinado, es aquella modalidad de trabajo que se realiza a distancia; o sea, desde un lugar distinto a las instalaciones de la empresa, pero quien realiza esa actividad se encuentra vinculado laboralmente a la misma. Ello supone la existencia de una normativa que permita que el trabajo se ejecute de esa manera, pues como ya se ha mencionado, la regulación jurídica del trabajo subordinado entre nosotros siempre había exigido que el trabajo se ejecutara de manera presencial. Régimen jurídico del teletrabajo CONSTITUCIONALES: El teletrabajo implementado en Colombia constituye parte del ordenamiento

jurídico y como tal, forma parte de la legislación laboral, de ella le son aplicables sus principios; su

desarrollo legal y reglamentario está sujeto a las orientaciones constitucionales sobre la materia,

donde se establece como parte de los derechos sociales, complementados con el estatuto del

trabajo.

En nuestro sistema normativo el trabajo tiene un amplio marco constitucional que señala los

principios por los que se rige la relación laboral, aplicables en integridad al trabajo subordinado,

cualquiera sea la modalidad laboral, y en consecuencia, se trata de disposiciones vinculantes en el

territorio nacional para todos los trabajadores, sin otra distinción.

Así, la Carta Política en el preámbulo destaca el trabajo como uno de los pilares destinados a

fortalecer la unidad nacional y para ser asegurado a sus integrantes por el Estado, al paso que el

artículo primero al referirse a los principios fundamentales de la nación colombiana vuelve a

mencionarlo como uno de ellos, en los siguientes términos: “Colombia es un Estado social de

derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus

entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad

humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés

general”. (Constitución Política de Colombia, 1991).

Posteriormente en el artículo 25 destaca: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza,

en todas sus modalidades de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un

trabajo en condiciones dignas y justas”. Reitera esta disposición la doble connotación de derecho

fundamental y de deber que tiene el trabajo, así como la forma de ejercerlo, que no es otra que

bajo condiciones de dignidad y justicia.

El artículo 39 supralegal alude al derecho fundamental de asociación sindical y en su inciso primero

de manera expresa autoriza a los trabajadores a constituir sindicatos o asociaciones sin

intervención del Estado, excluyendo únicamente los miembros de la Fuerza Pública (Constitución,

1991). El funcionamiento, estructura interna y demás asuntos relacionados con la operatividad y

organización sindical forman parte de la reglamentación legal, pero están sometidos a los principios

y reglas que rigen para toda organización democrática, entre ellos los derechos de reunión y

manifestación, que son expresión del ejercicio de los derechos políticos, cuya práctica está limitada

por el mantenimiento del orden público.

A su turno, el artículo 48 adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005 señala una serie de reglas

en relación con el derecho a la seguridad social y en especial, lo que tiene que ver con el acceso de

los trabajadores a pensión de jubilación.

Pero donde enfoca con mayor precisión el alcance del derecho del trabajo es en el artículo 53, que

ordena al legislador la expedición del estatuto del trabajo con arreglo a un conjunto de principios

mínimos, o no taxativos, y al efecto señala: “El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley

correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales.

“Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional

a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios

mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos

inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e

interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades

establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la seguridad social, la

capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la

maternidad y al trabajador menor de edad.

“El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones

legales.

“Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la

legislación interna.

“La ley, los contratos, los acuerdos y convenios del trabajo no pueden menoscabar la libertad, la

dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Como bien alude el aparte inicial de esta disposición, los principios laborales en ella mencionados

son las prestaciones mínimas que puede incorporar la ley, es decir, la disposición comentada se

detiene en el contenido mínimo del estatuto del trabajo, como derechos y prestaciones del

trabajador. Ello quiere decir, en primer lugar, que los derechos que señala esta disposición no son

únicos; la ley puede establecer otros. Pero además, al instaurar el principio de irrenunciabilidad a

los beneficios mínimos, significa que cada una de esas prestaciones puede ser aumentada o

mejorada por el empleador, o sea, fijada por encima de la cantidad mínima legal establecida, pero

nunca disminuidas, recortadas o desconocidas al trabajador vinculado mediante contrato de

trabajo escrito o verbal, o donde haya lugar a reconocer la existencia de una relación laboral.

Además, allí se mencionan otros aspectos importantes como son los derechos al descanso

necesario, la protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Pero

también alude a la integración normativa que se da entre el derecho interno y los convenios y

tratados internacionales del trabajo ratificados por Colombia, que se consideran parte de la

legislación interna, ampliando así el marco protector del trabajo, a la vez que actualiza su contenido,

poniéndolo a tono con los avances internacionales en esta materia, con lo que esa disposición

constituye el eje central que da contenido a la legislación laboral.

Por su parte el artículo 54 del mismo cuerpo normativo supralegal consagra el derecho a la

capacitación laboral, y al efecto establece: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer

formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la

ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a

un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.

En punto a lo señalado en la Ley 1221 de 2008 al establecer como política pública la modalidad de

teletrabajo con el fin de proteger a personas disminuidas laboralmente, haciendo posible en esa

forma la igualdad entre personas con diversas condiciones físicas para acceder al trabajo digno, esta

disposición se convierte en su pilar fundamental, al declarar la obligatoriedad del Estado de “…

garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (artículo

54 de la C. P.).

De esa manera la propia Constitución Política deja establecidos los principios de lo que se conoce

como el derecho individual del trabajo, que luego es desarrollado en el código respectivo en forma

más amplia y completa, a la vez que esboza importantes principios protectores para personas

discapacitadas, que se materializan a través de mecanismos como el teletrabajo.

De otra parte, el artículo 55 de la C. P. alude al derecho colectivo del trabajo, cuando refiere que:

“Se garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las

excepciones que señale la ley.

“Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los

conflictos del trabajo”. Esta disposición es complementaria con lo establecido en el artículo 39

ibídem, en la medida en que la negociación colectiva presupone la existencia de la organización

sindical en ejercicio de los derechos que allí se mencionaron, en representación de la colectividad

a ella vinculada, en busca de reivindicaciones para sus representados.

Por su parte el artículo 56 regula el derecho a la huelga, cuando establece que: “Se garantiza el

derecho a la huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador. La ley

reglamentará este derecho”.

En esos términos se establece tan solo una limitación, donde los trabajadores vinculados a la

prestación de servicios públicos esenciales definidos como tales en la ley tienen restringida la

facultad de hacer huelga o participar en ella, precisamente en razón a que la suspensión de su

actividad causa grandes traumas en amplios sectores de la población, que se verían gravemente

afectados con la parálisis del servicio, e incluso, se podría detener la sociedad entera, causando

perjuicios de difícil previsión y consecuencias.

Continúa la misma disposición indicando que: “Una comisión permanente integrada por el

Gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas

relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos del trabajo y concertará las

políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento”1.

En estas últimas disposiciones constitucionales queda explícita la posibilidad de que los

trabajadores accedan a la negociación colectiva a través de la presentación de pliegos de peticiones

y para ello aún se autoriza la posibilidad de que acudan a la huelga como mecanismo de presión

para obtener las reivindicaciones laborales a que aspiren, como clase organizada. Pero al establecer

la composición de la comisión permanente para el fomento de las buenas relaciones del trabajo

integrada con representantes del Gobierno, los patronos y los trabajadores, se pone de manifiesto

el amplio marco social que puede afectar las relaciones colectivas del trabajo y de ahí la

participación en esa comisión de representantes de los sectores sociales mencionados.

Como el marco constitucional del trabajo subordinado en Colombia no hace distinción, ello significa

que todo trabajo dependiente, sea cual fuere la modalidad de contratación está protegido por el

ordenamiento jurídico en la garantía de los derechos antes anotados, sin que para ello importe la

modalidad contractual, por ser derechos mínimos que por disposición constitucional no pueden ser

conculcados bajo ninguna circunstancia, lo que implica que los trabajadores a distancia y demás

formas especiales de contratación laboral especial, también están cubiertos o garantizados en esos

derechos.

4.2 Fundamentos legales del teletrabajo

Artículo 5 del C. S. T. Definición legal El trabajo “es toda actividad humana libre, ya sea material o

intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio

de otra”, con lo que se establece que se trata de una sociedad organizada para trabajar, donde se

excluyen relaciones de corte esclavista o servil, que al realizarse el trabajo en forma consciente y

voluntaria por una persona al servicio de otra, de ello se desprende una clara y concreta

contraprestación como es el pago, como retribución por el trabajo realizado, y en consecuencia, el

único trabajo posible es el ejecutado bajo la modalidad salarial, que corresponde a una forma

específica de organización social.

Además del catálogo de derechos amparados constitucionalmente, se encuentra el Código

Sustantivo del Trabajo es desarrollo puntual de ese conjunto de derechos, garantizados por el

Estado colombiano a los trabajadores dependientes, vinculados formalmente a una fuente de

empleo. Algunos de ellos, a los que aludiremos brevemente, son la igualdad de los trabajadores, lo

que puede ser entendido como igualdad de oportunidades para los trabajadores sin otra distinción,

es decir, sin discriminación fundada entre otros muchos factores, en las dificultades que en ellos

concurran en el momento de postularse o ejercer el empleo a que aspiran o en que fueron

vinculados.

Los artículos 25 de la C. P. y 11 del C. S. T. conciben el trabajo como un derecho que consiste en que

toda persona está en la posibilidad de acceder a un empleo y permanecer en él en condiciones

1 GONZALEZ. SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia anotada. Editorial Leyer. Vigésima cuarta edición. Bogotá, 2007.

dignas y justas, esto es, a que el Estado le garantice el ejercicio de un empleo en donde se le respete

y se le trate con la consideración que merece por el hecho de ser un ser humano, descartando la

posibilidad de malos tratos o de otras condiciones que pudiera intentar el empleador en contra del

trabajador, que conlleven su degradación, o que disminuyan la contraprestación por la labor

desempeñada por debajo de las prestaciones mínimas que garantiza el Estado a los trabajadores.

El derecho al trabajo lleva implícita la libertad del trabajador para escoger la profesión o el oficio en

que quiere desempeñarse, se propone realizar o aspira a ejercer a lo largo de su vida o durante un

período de ella (artículo 26 de la Constitución, 1991).

Nuestra legislación laboral aboga por la igualdad de los trabajadores, pero esta igualdad no es

universal; bajo el parámetro de igualdad se busca el reconocimiento de que dadas ciertas

características de prestación del servicio o la actividad, todos los trabajadores ocupados en ella,

devenguen igual remuneración, dando aplicación a un principio laboral según el cual “a igual

trabajo, igual remuneración” (artículo 10 del C. S. T, 2007).

La igualdad laboral también alude a la prohibición de establecer diferencias salariales fundadas en

diferencia de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividad sindical.

Toda discriminación en materia salarial tiene presunción de ser injustificada, hasta tanto el

empleador no demuestre los factores objetivos que la justifiquen.

La igualdad de los trabajadores alude a que todos ellos reciben idéntico tratamiento ante la ley,

tienen la misma protección y garantías, declarando abolida toda distinción por razón del carácter

intelectual o material de la labor, el género o sexo, y la retribución, salvo las excepciones legales.

Por tanto, se trata de una igualdad jurídica dirigida a la eliminación de toda forma de discriminación

del asalariado, que pudiera tener origen en condiciones de prestación del servicio o en otros

aspectos como los que acaban de señalarse.

libertad, de la obligatoriedad y de la protección al trabajo, principios que vienen a reforzar la

modalidad laboral que protege el artículo 5 del C. S. T.

cuando se habla de libertad de trabajo, tal figura está inspirada en que, en principio, nadie puede

impedir a una persona que labore, o se dedique a la profesión, actividad u oficio de su interés,

principio que desde luego, no es absoluto, porque tiene límites fundados en la licitud de la actividad

realizada, así como en la seguridad que ofrezca la actividad para que no cause daño a los demás y

de ello surgen límites como los previstos en el artículo 26 de la Carta Política, alusivos a la

eliminación del riesgo social que implique el ejercicio de una profesión u oficio.

La obligatoriedad del trabajo es una forma de responsabilidad social y no puede interpretarse como

negación de la voluntariedad, puesto que el trabajo esencialmente se ejecuta en forma consciente

y voluntaria, y ello excluye que al ciudadano se le pueda forzar a laborar; más bien la obligatoriedad

está referida a la responsabilidad social que tiene todo ciudadano en edad y capacidad de trabajar,

para hacerlo y en esa forma contribuir al logro de los fines sociales del Estado.

LA PROTECCIÓN AL TRABAJO es un mandato a cargo de las autoridades, para que todo ciudadano

que quiera trabajar pueda ejercer su profesión, oficio o actividad libremente elegida, para que nadie

le impida el libre ejercicio de ese derecho, con las restricciones anteriormente mencionadas.

Los derechos mínimos del trabajador consagrados en la legislación se entienden incorporados en el

contrato laboral2 que es la expresión jurídica de los contratantes, donde se establecen los

parámetros bajo los cuales el trabajador es admitido en ese proceso, es decir, allí se consagran los

derechos que este adquiere, o que le van a ser reconocidos como consecuencia de que el dueño

del proceso productivo lo admita como trabajador en su empresa, y el acuerdo consignado en el

contrato de trabajo en ningún caso puede aludir a menores prestaciones que las reconocidas en la

legislación laboral a favor de los trabajadores, de llegar a ocurrir esto, el trabajador siempre podrá

exigir los derechos mínimos establecidos en el C. S. T.

2 Artículo 13 del C. S. T.

Estas prestaciones debidamente reguladas en el C. S. T. no solo están referidas al salario y la jornada

de trabajo, de donde se establece el derecho al descanso y permisos justificados, así como la

obligación del empleador de vincular a sus trabajadores a los servicios de salud, cotización para

pensión de jubilación de acuerdo a los términos de la legislación sobre la materia, reconocimiento

y pago de prima de servicios, vacaciones remuneradas, horas extras cuando haya lugar a ellas y sean

trabajadas, vinculación a una caja de compensación familiar, así como a no obstaculizar el ejercicio

de los derechos del trabajador, especialmente de los derechos de asociación y huelga.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR Y MODALIDADES.

Según el artículo 29 del C. S. T. tienen capacidad para celebrar contrato de trabajo todas las

personas que hayan cumplido 18 años de edad. Por su parte el artículo 37 ibídem establece que el

contrato de trabajo puede ser verbal o escrito y para su validez no requiere forma especial alguna,

salvo disposición en contrario. De otro lado, el artículo 23 de la misma obra puntualiza que son

elementos esenciales del contrato de trabajo la actividad personal del trabajador, que es aquella

realizada por sí mismo; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del

empleador, que faculta al segundo para exigir del primero el cumplimiento de órdenes en cuanto

al modo, tiempo o cantidad del trabajo e imponerle reglamentos y, el pago de un salario como

retribución.

Aclara el inciso final de esta disposición, que reunidos los tres elementos anteriores, se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras

condiciones o modalidades que se le agreguen, estableciendo de esta manera, que cualquiera que

sea la modalidad contractual a que se acuda, si se reúnen estos tres elementos en la prestación del

servicio se entenderá que el trabajo se ejecuta en cumplimiento de un contrato, de donde aparece

una tercera modalidad para llegar al contrato de trabajo, como es la relación laboral, surgida cuando

el trabajador labora y se somete al cumplimiento del horario y de las órdenes del patrono y este le

cancela salario por esa labor, sin que medie acuerdo expreso.

Por ello, la norma laboral prevé y regula algunos aspectos especiales, donde la forma de

contratación pudiera no ser del todo clara, con el fin de establecer los casos en que la prestación

derivada del ejercicio de un contrato debe cancelarse, así como a cargo de quien se encuentra el

cumplimiento de las prestaciones derivadas.

DE LA MODALIDAD LABORAL ORDINARIA O PRESENCIAL AL TELETRABAJO

Ello alude a diversas circunstancias que fueron apareciendo a medida que se tornaban más

complejas las relaciones sociales, que desbordaron la relación laboral clásica, es decir, aquella en

donde el trabajador presta sus servicios en forma presencial, bajo continuada subordinación o

dependencia del patrono, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario específico, a

cambio de un salario. Todo ello hizo que las relaciones laborales fueran cada vez más diversas y es

lo que ha obligado a que aparezcan disposiciones tales como las previstas en los artículos 34 y 35

del C. S. T. donde se establecen reglas tendientes a aclarar los casos de la prestación a través de

contratistas independientes y de intermediarios.

El contratista independiente constituye verdadero patrono como persona natural o jurídica que se

obliga a ejecutar una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros por un

precio determinado. En este evento el contratista asume todos los riesgos y se compromete a

ejecutar la labor por sus propios medios con libertad y autonomía técnica y directiva. Cuando la

obra o actividad gira dentro del marco normal de las actividades de la empresa del beneficiario,

este adquiere responsabilidad solidaria con el contratista por el valor de los salarios y prestaciones

de las personas utilizadas en esa labor o actividad y por las indemnizaciones a que tengan derecho

los trabajadores, pero el beneficiario del contrato o de la obra, si así está estipulado, puede repetir

en contra del contratista por lo que le corresponda cancelar a los trabajadores.

El intermediario es aquella persona que contrata servicios de otros para ejecutar trabajos en

beneficio y por cuenta exclusiva del patrono. En este caso, el intermediario no deja de ser tal por

presentarse como empresario, cuando agrupa o coordina los servicios que prestan determinados

trabajadores para ejecutar trabajos donde puede utilizar las instalaciones, herramientas, equipos o

maquinaria y demás elementos del patrono para beneficio de este y en actividades ordinarias o

conexas a las labores propias de su actividad, caso en el cual el intermediario no es otra cosa que

representante del patrono.

Quien celebre contrato de trabajo como simple intermediario debe expresarlo así y señalar el

nombre del patrono por cuenta de quien contrata. De no hacerlo así, responde solidariamente con

el patrono por las obligaciones laborales contraídas.

En segundo término, por su duración, el contrato laboral puede ser por tiempo determinado, por

el tiempo de duración de la obra o labor contratada, y a término indefinido. Adujo frente al contrato

a término fijo el artículo 46 del C. S. T. que este siempre debe constar por escrito, que su duración

no puede superar los tres años, pero puede prorrogarse automáticamente en iguales condiciones

a las inicialmente pactadas en forma indefinida. Su terminación opera cuando la parte interesada

comunica esa decisión por escrito a la otra, con una antelación no inferior a 30 días antes de darlo

por terminado o antes de que expiren el plazo o la prórroga vigentes.

Si el contrato se celebra a un término inferior a un año, la prórroga se limita máximo a tres períodos

iguales al inicial, al cabo de los cuales no podrá prorrogarse por término inferior a un año, aclarando

que en este tipo de contrato los trabajadores perciben pago de vacaciones y prima de servicios

proporcional al tiempo laborado.

La norma comentada regula entonces, además del contrato a término indefinido una modalidad

contractual a término fijo que puede tener una duración máxima de tres años prorrogables de

manera indefinida, y una modalidad a término fijo inferior a un año prorrogable hasta por tres

veces, que es desarrollo de lo que antes de la vigencia del actual Código del Trabajo se conoció

como trabajos temporales, o servicios temporales según las normas que sucesivamente han

reglamentado esta materia, donde se autoriza al empleador a contratar personas por corto tiempo

para reemplazar a los trabajadores de planta durante sus períodos de vacaciones, licencias o

incapacidades, atención a requerimientos de aumento de producción o realización de labores

ocasionales conexas a la actividad del patrono y otras circunstancias similares.

El artículo 6 del C. S. T. prevé otra modalidad denominada trabajo ocasional, definida también como

trabajo accidental o transitorio, de corta duración no mayor a un mes, donde el trabajador es

contratado para el ejercicio de labores distintas a las actividades normales del patrono.

Además de los casos anteriores, la doctrina también distingue los llamados casos especiales de

contratación, que son modalidades donde sin alterar la esencia de la relación laboral, se introduce

algún cambio en el contrato laboral para regular aspectos específicos de la prestación del servicio,

que permite diferenciarlo de la primigenia forma de laborar ya descrita.

Entonces, los contratos especiales no son otra cosa que la expresión jurídica producto de la

interpretación de nuevas relaciones económicas que han aparecido y que desbordan el marco de

la relación laboral clásica ya mencionada. Dentro de esos contratos tenemos: el trabajo a domicilio

y el teletrabajo.

El trabajo a domicilio se encuentra prevista en el artículo 89 del C. S. T. y alude a que en ella el

trabajador desempeña sus funciones por cuenta de un patrono desde su propio domicilio, solo, o

ayudado de los miembros de su familia. Es el primer caso donde al trabajador se le libera de la

obligación de concurrencia y se ha discutido en qué casos corresponde a trabajo asalariado y en

qué casos se trata de labores por su propia cuenta.

Para ello la OIT ha señalado algunas pautas, con el fin de determinar en qué casos hay trabajo

subordinado, estas pautas son:

En primer término, se reconoce que el trabajo a domicilio no siempre se lleva a cabo en el domicilio

del trabajador, sino que puede ser en otros lugares que no correspondan a dependencias del

patrono; siempre el trabajador debe tener derecho a una remuneración; los productos o servicios

prestados deben hacerse siguiendo las instrucciones o especificaciones del patrono, siendo

indiferente quién suministró los equipos, elementos, herramientas o insumos, a menos que el

trabajador realice esas actividades en forma autónoma y con la independencia económica

suficiente para ser considerado independiente respecto a quien proporciona los equipos y

materiales utilizados en el proceso de fabricación de los bienes, elementos o servicios que realiza

el trabajador.

No se considera trabajo a domicilio el realizado por el trabajador de manera ocasional en lugar

distinto al del trabajo habitual.

Como nota interesante de esta modalidad laboral se ha destacado la discusión sobre igualdad de

trato entre esta modalidad laboral y la presencial, con el fin de evitar discriminación o desigualdad

especialmente en las prestaciones del trabajador, y se ha llegado a la conclusión de que el hecho

de que el trabajador a domicilio no concurra a las instalaciones de la empresa no es suficiente razón

para que haya una discriminación frente a los demás trabajadores.

XXX LA LEY DEL TELETRABAJO EN COLOMBIA

Habiendo visualizado ya algunos aspectos generales establecidos a nivel normativo aplicables a la

relación laboral en la legislación colombiana, extensivos a la modalidad de teletrabajo, es preciso

avanzar en cuanto a su regulación normativa especial y específica.

SÍNTESIS DE LO ESENCIAL EN EL TELETRABAJO. Se ha mencionado que el teletrabajo entre nosotros

fue concebido como un simple cambio, donde personas con dificultades para concurrir al trabajo

presencial podían ser vinculadas en una modalidad hasta entonces no aplicable, consistente en

prestar el servicio a distancia, con el fin de dar solución a algunos de sus problemas personales,

laborando desde su casa (artículo 3 de la Ley 1221, 2008), reconociendo que ese hecho no

constituye causa suficiente para disminuirse o recortarse sus garantías legales (artículo 6 de la Ley

1221, 2008), lo que significa que esta forma de vinculación constituye una excepción a las reglas

que en el modo tradicional de prestación del servicio impone el patrono sobre comparecencia y

permanencia del trabajador en el lugar donde cumple su actividad (artículo 161 del C. S. T., 2007).

No obstante la doctrina presenta una segunda mirada y advierte que se trata de una nueva forma

de organización de la empresa partiendo de la implementación de las tecnologías de la información

y las comunicaciones, donde más que tenerse en cuenta al trabajador, se busca la conveniencia

para el empleador de organizarse de esa manera y entonces, las dificultades de concurrencia del

trabajador pasarían a un segundo plano y en su gran mayoría los teletrabajadores tendrían que ser

vinculados o cambiados a la modalidad de trabajo a distancia para alcanzar los objetivos propuestos

por la organización.

Una tercera mirada al tema alude a una especie de liberación de las cargas y tensiones entre

trabajadores y patronos, donde el teletrabajo ya no se ve como una posibilidad asociada a las

necesidades de la empresa o a las dificultades del trabajador que pueden ser superadas

organizando la empresa con cargos en la modalidad de teletrabajo, sino que más bien se encamina

a organizar la sociedad entera a través de las tecnologías TIC, que tienen expresión concreta en el

mundo laboral en la modalidad de teletrabajo, donde el empleador pasa a ser una figura lejana,

que solo de manera ocasional se reúne con sus teletrabajadores.

En este evento más que a la empresa, se involucra a la sociedad entera y por ello se habla de

sociedad del conocimiento, donde todo se reduce a la comunicación, desapareciendo el concepto

de bien material; las instalaciones de la empresa serían inexistentes o reducidas a pequeños

espacios desde donde el empleador coordina a sus teletrabajadores, que no concurrirían a la

empresa, sino que laborarían principalmente orientados a atender sus asuntos personales y el

tiempo laboral pasaría a un segundo plano, siempre que los resultados sean obtenidos a tiempo

por el empleador.

El teletrabajo visto como forma de organización de la empresa parte de la implementación de las

tecnologías de la información y las comunicaciones para dar a la unidad productiva otra

organización, que busca optimizar los recursos disponibles para alcanzar altos rendimientos

traducidos en mejores resultados para las partes, tales como disminución de los costos de

operación de la empresa, mayores rendimientos, facilidad para trabajar, incorporación de personas

con dificultad en el acceso al empleo por diversas circunstancias como madres lactantes, cabeza de

familia, personas discapacitadas, etc., promover fuentes de empleo y autoempleo mediante el

desarrollo de actividades o servicios remunerados (parágrafo artículo 3 de la Ley 1221 de 2008).

Esta modalidad de trabajo puede ejercerse en forma independiente o subordinada. En el trabajo

dependiente a distancia se altera el deber de concurrencia, que impone al trabajador el deber de ir

y permanecer en el lugar en donde el patrono ha establecido sus dependencias, y es uno de los

requisitos básicos establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo y la seguridad social para la

existencia de la relación laboral o del contrato de trabajo (artículos 158 ss. C. S. T.). De ello derivan

importantes cambios que afectan las condiciones de prestación del servicio. Así, por expreso

mandato del artículo 6-1 de la Ley 1221 de 2008, a los empleados públicos que laboran a distancia

y a los contratos de trabajo que se ejecutan en esa modalidad, no les son aplicables las disposiciones

sobre jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno previstas en el Código Sustantivo del

Trabajo, sin perjuicio de que se activen mecanismos para asegurar que estos trabajadores no sean

sometidos a jornadas extenuantes, o no les sean exigidos rendimientos excesivos cuyo

cumplimiento supere la jornada laboral realizada en la empresa, debiendo implementarse

mecanismos que permitan medir la productividad del teletrabajador, más que la dedicación de

tiempo señalada como jornada de trabajo.

Vale aclarar desde ahora, que el teletrabajo subordinado es el que abre campo para prestar

servicios bajo una relación en la que se puede hablar de “trabajador y empresa” y las reflexiones

que aquí se presentan presuponen la existencia de una relación de trabajo subordinado o de un

contrato de trabajo en la forma como fue explicada.

REQUISITOS PARA QUE SE DE LA EL TELETRRABAJO El trabajador que labore ocasionalmente desde

un lugar diverso al tradicional, no tiene carácter de teletrabajador, la modalidad de trabajo no

presencial exige la celebración de un acuerdo adicional al contrato de trabajo o relación laboral, en

donde se exprese el consenso de voluntades entre patrono y trabajador para ejecutar el trabajo en

la modalidad a distancia y ello presupone estabilidad en esa forma de laborar, esto es, la

permanencia y prolongación en el tiempo de las condiciones acordadas, su respeto por ambas

partes y que el empleador entregue al trabajador las tecnologías y recursos necesarios para la

ejecución de la labor a distancia, lo que implica unos esfuerzos importantes y erogaciones de parte

de la empresa, que deben cuantificarse a la hora de decidir sobre la implementación de la

modalidad de teletrabajo, que por otra parte, es voluntaria para empleador y trabajador, tanto en

su implementación como durante su desarrollo, pudiendo cualquiera de las partes en cualquier

momento darlo por terminado, volviendo a la modalidad tradicional, es decir, el teletrabajo puede

darse por terminado por cualquiera de las partes de la relación, sin que conlleve la terminación del

contrato de trabajo previamente vigente entre ellas. Pero el trabajador vinculado desde el principio

en la modalidad a distancia no puede exigir el cambio a la modalidad tradicional, pudiendo las

partes por mutuo acuerdo modificarla.

La Ley 1221 de 2008 menciona de manera expresa que con esta modalidad laboral se busca

promover el teletrabajo como instrumento de generación de empleo y autoempleo, y se pretende

alcanzar ese objetivo a través de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, lo que

de suyo pone de presente, que esas herramientas constituyen parte fundamental de esta forma de

laborar, ya que el contacto entre empresa y trabajador se hace a través de esas tecnologías, y ello

permite liberar al trabajador de su presencia en el lugar en donde tradicionalmente se ejecuta el

trabajo, mientras este se lleva a cabo.

LA DEFINICIÓN DE TELETRABAJO introduce esta ley marca sus características de contenido laboral

(artículo 2) al declarar que: “consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de

servicios a terceros..., sin que se requiera la presencia física del trabajador en un lugar

determinado”. Ello contrasta con las obligaciones de concurrencia y permanencia del trabajador en

un lugar determinado, regularmente establecido por el empleador, que rige para la modalidad

presencial, marcando una diferencia profunda entre esas dos modalidades de trabajo, que indican

sin asomo de duda, que el trabajo a distancia permite hacer cambios sustanciales a la relación de

trabajo tradicional, al liberar al trabajador de su obligación de hacer presencia en un lugar

determinado, esto es, en el lugar en donde se lleva a cabo el proceso productivo, donde debía

permanecer ejecutando sus labores y atento a las órdenes del patrono, que son dos de los

elementos que a manera de requisitos deben cumplirse para la existencia del contrato de trabajo

presencial.

Sin embargo, esto no quiere decir que en la modalidad no presencial el trabajador no esté sujeto a

las órdenes del empleador; en el trabajo subordinado a distancia el patrono conserva la facultad de

impartirlas y el teletrabajador tiene el deber de cumplirlas, solo que esas órdenes, al igual que su

cumplimiento, de ordinario se comunican y ejecutan a través de las tecnologías ya mencionadas.

El deber de concurrencia del que se libera al trabajador en la modalidad no presencial, tiene otras

incidencias en la relación laboral, porque así como en el ejemplo anterior, la orden emitida por el

empleador debe ser transmitida a través de la tecnología implementada para la comunicación entre

las partes, también el empleado tiene el deber de utilizar esos mecanismos para comunicarse con

su empleador, cuando sea indispensable, surgiendo la necesidad de reglamentar la utilización de

ese sistema de comunicaciones para que sea tan fluido como las necesidades lo requieran, pero sin

abusar de él hasta asfixiar al trabajador impidiéndole su normal desempeño. También hay la

necesidad de que el trabajador esté reportando su actividad durante determinadas horas, períodos

o frecuencias para no afectar las actividades de la organización, razones que hacen aconsejable la

regulación de las comunicaciones entre las partes, más allá del control que pueda ejercerse o de la

disciplina que pueda imponerse el trabajador.

LA RESPONSABILIDAD IMPLICA DISCIPLINA, cumplimiento y buenas prácticas de parte del

trabajador; aunque esta persona debe ser altamente capaz y responsable, en la reglamentación de

la Ley 1221 de 2008 el teletrabajador parece no estar liberado de la obligación de cumplimiento de

la jornada laboral, pese a que su trabajo se mida por resultados. En efecto, de una parte preceptúa

el artículo 6-1 de la Ley 1221 de 2008 que: “Los teletrabajadores dada la naturaleza especial de sus

labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y

trabajo nocturno”. Y a renglón seguido la norma señala la obligación de las autoridades del trabajo

de adelantar vigilancia especial para que los trabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de

trabajo. Pero el parágrafo del mismo artículo señala de manera expresa que: “cuando el teletrabajo

se ejecute donde sea verificable, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la

jornada laboral más de lo previsto en el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad

Social o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará

el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”.

Por su parte el artículo 3-2 del Decreto Reglamentario 0884 de 2012 refiere que el contrato o la

vinculación de teletrabajo debe “Determinar los días y los horarios en que el teletrabajador realizará

sus actividades para efectos de delimitar la responsabilidad en casos de accidente de trabajo y evitar

el desconocimiento de la jornada máxima legal”. Lo que implica la flexibilización, que se da con el

acuerdo expreso entre las partes respecto a los días y horarios en que el trabajador debe

permanecer ejecutando la labor, con la doble finalidad de determinar, en caso de accidente, si este

se produjo durante el tiempo laboral y evitar que el trabajador en esta modalidad sea forzado a

laborar tiempo superior a la jornada laboral máxima establecida en la ley, concluyendo que el

acuerdo de teletrabajo debe ser explícito en cuanto al horario o lapso de tiempo que el

teletrabajador dedica a ejecutar el trabajo.

Aparecen aquí los beneficios reales que alcanza el trabajador en la modalidad no presencial; entre

ellos no se encuentra la liberación de esa jornada, pero sí su posibilidad de modificación

aprovechando el acuerdo de teletrabajo en forma tal, que en ese acuerdo se pacte un horario donde

el trabajador pueda atender su trabajo y otros compromisos familiares, lo que la doctrina ha dado

en denominar conciliación entre la vida laboral y familiar del trabajador.

Complementa esta garantía lo establecido en el artículo 6-5 de la Ley 1221 de 2008 cuando prevé

que el teletrabajador debe ser garantizado en su derecho a contar con espacios creativo, recreativo

y cultural, es decir, tiempos alternativos entre su labor profesional y el descanso para reposición de

fuerzas como presupuesto para un buen desenvolvimiento laboral.

La parte directiva de la entidad debe tener presentes las anteriores circunstancias, porque más que

al cumplimiento de horario, en el teletrabajo la actividad del trabajador se orienta al cumplimiento

de tareas, lo que hace presumir que debe laborar el tiempo necesario para cumplir las metas

acordadas, en la forma como lo haría durante la jornada tradicional; en esta modalidad no es

esencial el cumplimiento del mismo horario que sus compañeros de modo presencial y aunque un

parámetro para medir su rendimiento es que labore similar tiempo; más que eso, lo esencial es el

cumplimiento a las metas trazadas en conjunto con los representantes de la organización, que

deben elaborarse partiendo del rendimiento de los trabajadores de jornada presencial, para fijar el

que puede alcanzar el teletrabajador en su nuevo puesto y modalidad.

Como presupuesto para un buen desempeño, es importante que el trabajador y su familia o

quienes compartan el nuevo espacio de trabajo estén plenamente conscientes de que este se

encuentra cumpliendo con sus deberes laborales y no puede abandonarlos, no debe ser

interrumpido, ni se le puede exigir que realice otras actividades, tal como sucede en la modalidad

presencial, donde no es suficiente que el trabajador esté presente en el lugar, sino, estar laborando.

MODALIDADES DE TELETRABAJO.

Continuando con el contenido del artículo segundo de la Ley 1221 de 2008, en este se establecen

tres modalidades de teletrabajo por las cuales pueden optar de común acuerdo teletrabajadores y

empleadores. Son ellas, el trabajo autónomo, el móvil y el suplementario.

En el AUTÓNOMO se utiliza el domicilio del trabajador o un lugar determinado desde donde se

realiza la labor. Ello quiere decir, que en esta modalidad el trabajador a distancia debe tener una

actividad donde en forma permanente está utilizando las TIC y solo reemplaza su oficina tradicional

por otro lugar, desde donde permanece laborando, porque la índole de su trabajo así lo exige; por

esa razón el aparte final de este inciso dice que este trabajador solo ocasionalmente hace presencia

en las instalaciones de la empresa. El trabajador en la modalidad autónoma cambia la oficina

tradicional por otra desde donde desarrolla su actividad profesional.

En la variante MÓVIL el trabajador no tiene un lugar establecido para llevar a cabo su actividad,

usualmente opera con dispositivos móviles de TIC, lo que implica que su labor no requiere

permanencia en un lugar determinado y por el contrario, le exige constante desplazamiento y a

medida que desarrolla las actividades, las puede ir procesando en su dispositivo.

La modalidad de teletrabajo SUPLEMENTARIO se caracteriza porque el empleado labora unos días

de la semana en la oficina tradicional y el resto del tiempo desde un lugar diverso a este, es decir,

en el modo suplementario se labora parcialmente en forma presencial; esa modalidad responde a

condiciones en donde se requiere que el trabajador esté presente parte del tiempo en la oficina

convencional y la entidad está en el deber de conservarle su puesto de trabajo, y si dispone de este,

debe hacerlo en forma tal que los días en que el trabajador labora en la empresa tenga un puesto

disponible.

La característica común de las tres modalidades de trabajo a distancia es, que el lugar desde donde

se desarrolla la actividad es distinto a las oficinas de la empresa o del patrono para el que se está

prestando el servicio, porque si la actividad se realiza desde una oficina de este, se entiende que la

modalidad es la presencial.

Además de lo ya mencionado, el artículo 6-2 de la Ley 1221 de 2008 trata de las garantías del

teletrabajador respecto de las existentes para la modalidad tradicional. Al efecto se prevé que

quien labora en esta modalidad no puede devengar salario inferior al que se pague por la misma

labor, en la misma localidad y por igual rendimiento al mostrado por el trabajador tradicional que

presta sus servicios en las oficinas del empleador, disposición que no es más que la reiteración del

principio general de igualdad de los trabajadores que establecen los artículos 10 y 143 del C. S. T. y

que está contenido en la expresión conocida como “a trabajo igual, salario igual”. Equivalencia que

en casos donde la empresa solo emplea trabajadores no presenciales se fija teniendo en cuenta el

salario vigente en la misma localidad para los empleados de otras empresas que desempeñan el

mismo oficio o actividad en la modalidad tradicional.

Otros aspectos puntuales de esta ley ratifican distintos derechos que tienen los trabajadores y

que son aplicables a la modalidad de teletrabajo, así, el artículo 6-6 habla de la igualdad de trato

entre trabajadores y teletrabajadores, en especial, respecto a la facultad de afiliarse a

organizaciones sindicales y constituir sindicatos, protección frente a la discriminación en el

empleo, protección en materia de seguridad social, igualdad de remuneración, acceso a la

información, edad mínima de admisión al empleo o al trabajo, así como protección a la

maternidad, derechos que ya fueron comentados.

También se deja a salvo el respeto a los derechos a la intimidad y privacidad del trabajador; y ello

es importante porque si se viera la necesidad de hacer verificación de cumplimiento de algún aparte

del acuerdo de teletrabajo pactado, el representante del empleador no podrá sorprender al

trabajador con visitas no programadas para comprobar el cumplimiento de sus obligaciones. Tal

verificación debe efectuarse partiendo del respeto a la intimidad personal y familiar del empleado,

si es que labora desde su casa y ello en gran medida limitaría al patrono la posibilidad de ejercer un

control estrecho a la actividad del trabajador, y es por eso que se insiste, esta modalidad parte de

la confianza mutua de las partes y de la responsabilidad y disciplina que debe mostrar quien se

compromete a laborar de esta manera, advirtiendo en consecuencia, que no todos los trabajadores

son aptos por este aspecto para hacer teletrabajo.

El artículo 6-7 de la Ley 1221 de 2008 establece como un deber a cargo del empleador, garantizar

la dotación y el mantenimiento de los equipos de teletrabajo utilizados por el trabajador para

realizar sus funciones, tales como conexiones, programas, costos de energía y desplazamientos

necesarios para el cumplimiento del objeto propuesto, aclarando que esos medios de trabajo deben

estar para uso exclusivo del trabajador, quien se obliga a restituirlos a la culminación del contrato,

en el estado que le fueron entregados, salvo el deterioro natural que hayan sufrido. Así mismo, el

numeral siguiente alude que el trabajador no perderá el derecho a percibir el salario respectivo si

no recibe los paquetes que contienen la información necesaria para el desempeño de su trabajo o

ellos no son arreglados a pesar de haberlo advertido. Similar derecho salarial tiene el trabajador

cuando la locación desde donde presta sus servicios es suministrada por el empleador y el trabajo

no se puede llevar a cabo por ausencia de las condiciones técnicas necesarias para su cumplimiento,

pero esos imprevistos no son reconocidos como causa para dejar de pagar el salario cuando la

modalidad de teletrabajo pactado sea la móvil, caso en que no hay un lugar fijo desde donde se

presta el servicio y por tanto, la locación no puede estar a cargo del empleador.

LIMITACIONES

1.- Prohibición de ciontratar personas domiciliadas en el extranjero. 6-11

2.- Aplicación de la legislación mas favorable. 6-12

La organización puede requerir la contratación de teletrabajadores o hacerse a los servicios de

personal calificado a precios bajos y este tipo de trabajador puede encontrarse fuera de las

fronteras nacionales; para su contratación en Colombia hay una limitante a la luz de lo previsto en

el artículo 6-11 de la Ley 1221 de 2008, cuando establece que las empresas con actividades en

Colombia que quieran vincular teletrabajadores deben hacerlo con personas domiciliadas en el

territorio nacional, quienes deberán desarrollar sus actividades en el territorio nacional, con lo que

se previene la posibilidad de conflictos de orden laboral que puedan traspasar nuestras fronteras,

cuya resolución pueda comprometer o escapar a la jurisdicción colombiana. Complementaria con

la anterior disposición aparece la previsión que se encuentra en el numeral 12 de la misma

disposición, donde se establece que a todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el

territorio nacional, les será aplicable la legislación laboral colombiana en cuanto sea más favorable

para el teletrabajador, observando que en el trabajo distancia, como en las demás modalidades de

trabajo subordinado se aplica el principio de favorabilidad en pro del trabajador.

ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS QUE BUSCAN APOYAR EL TELETRABAJO

1.- Entidades reorientadas al fomento al teletrabajo

Finalmente, en esta misma ley se encuentran algunas disposiciones que orientan la actividad

administrativa a unos fines específicos que pretende alcanzar el Gobierno nacional con la

implementación del teletrabajo, como el artículo 3, donde se da al teletrabajo carácter de política

pública que debía ser desarrollada por el entonces Ministerio de la Protección Social, función que

hoy es asumida por el Ministerio del Trabajo, que compromete además la actividad del Conpes, del

Ministerio de Comunicaciones, del Ministerio de Industria y Turismo, del Departamento Nacional

de Planeación, el Departamento Administrativo de la Función Pública, del SENA y de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales, quienes deberán orientar sus actividades al desarrollo de los

siguientes componentes del teletrabajo:

• Infraestructura de telecomunicaciones.

• Acceso a equipos de computación.

• Aplicaciones y contenidos.

• Divulgación y mercadeo.

• Capacitación e incentivos.

Así mismo, deberán evaluar permanentemente sus actividades y formular los correctivos que se

requieran. Esta misma disposición en su parágrafo establece dentro del marco de la política pública

que se está fomentando, la necesidad de vincular a través de esta modalidad laboral a personas con

diversas limitaciones laborales, entre las que mencionan a discapacitados, personas en situación de

desplazamiento forzado, personas en estado de aislamiento geográfico, mujeres cabeza de hogar,

población en estado de reclusión o amenazados, con lo que se quiere significar que como política

pública el Estado quiere proteger o brindar otras oportunidades a esta clase de población, hecho

sustancialmente distinto al alcance que se ha pretendido dar a esta figura jurídica, cuando se ha

entendido que la ley de teletrabajo está limitada en su aplicación solo para esta clase de población,

cuando como lo señala el artículo 1° del Decreto Reglamentario 0884 de 2012, las disposiciones

especiales de teletrabajo, lo que hacen es establecer las condiciones laborales que regirán las

relaciones entre empleadores y trabajadores que se desarrolle en el sector público o privado en

condiciones de dependencia, donde para nada señala que esta modalidad laboral sea solo para la

población antes mencionada.

2.- Sistema de Inspección, vigilancia y control

3.- TRegistro de teletrabajadores

El artículo 4 de la Ley 1221 de 2008 creó la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo, integrada por las instituciones públicas y privadas que tienen que ver con este tema, coordinadas por el Ministerio de la Protección Social, cuyas funciones deberían establecerse en la política pública de fomento al teletrabajo y el artículo siguiente ordenó poner en funcionamiento un sistema de inspección, vigilancia y control para hacer seguimiento al cumplimiento de la legislación laboral en el marco del teletrabajo. Para ello, en el artículo 7 de la mencionada ley dispuso la creación del registro de teletrabajadores cuya conformación estará a cargo de los inspectores del trabajo, y será conformado con las listas que todo empleador que implemente la modalidad de trabajo a distancia deberá reportar a esos funcionarios con el fin ya indicado. Para que el teletrabajo subordinado sea posible fue necesaria la implementación de algunos cambios a nivel de la legislación laboral, porque conforme al texto el artículo 23 del C. S. T. para la existencia de un contrato de trabajo era necesario que de dieran estos tres requisitos: Mismos que era necesario demostrar para la existencia del contrato de trabajo verbal o para que se reconociera la existencia de la relación laboral.

En consecuencia mal puede hablarse de contrato de trabajo si ellos no se cumplían y mucho menos podría hablarse de relación laboral allí donde no había acuerdo expreso y escrito sobre existencia del contrato de trabajo. Para que exista teletrabajo, como se ha recalcado, es preciso que el trabajo se lleve a cabo sin la presencia del trabajador en el lugar de trabajo tradicional, ello significa que mientras la actividad laboral se desarrolla el teletrabajador se halla ausente, no está donde están los demás trabajadores de la empresa, su trabajo lo desarrolla a distancia, en otro lugar y muy seguramente también puede desarrollarlo en otro horario, sin que ello implique desconocimiento de ninguna de las prestaciones laborales a que tiene derecho todo trabajador subordinado conforme a la ley laboral colombiana, por tanto es de recalcar, que este trabajador por laborar en la modalidad a distancia, no pierde absolutamente ninguna de las garantías laborales ni se le puede desconocer el derecho a la igualdad respecto a los demás trabajadores, sean presenciales o a distancia. Para que fuera posible la existencia del contrato de trabajo sin presencia del trabajador en las instalaciones de la organización la Ley 1221 de 2008 en su artículo 6-1 libera al trabajador de las obligaciones de concurrencia y permanencia al establecer que: A los teletrabajadores dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno”. Realmente estas obligaciones son las únicas que se alteran el la modalidad laboral de teletrabajo subordinado, las cuales permiten que se produzca una gran cantidad de consecuencias en la organización, así como a nivel del trabajador. Por tanto, partiendo de los señalado en el artículo 53 de la carta política, en concordancia con la precitada norma de la Ley 1221 de 2008, a la modalidad de teletrabajo, le es aplicable en integridad el código sustantivo del trabajo, con excepción de lo señalado en el artículo 161 de ese estatuto que prevé las obligaciones del trabajador de permanencia y concurrencia, surgiendo en consecuencia el régimen jurídico especial del teletrabajo modalidad laboral que se rige en consecuencia: 1.- Por la normatividad constitucional alusiva a la forma como debe ejecutase el trabajo subordinado. 2.- Por lo previsto en el código sustantivo del trabajo, con excepción de lo señalado en el Artículo …. de ese cuerpo normativo. 3.- Por las disposiciones especiales de teletrabajo previstas en la Ley 1221 de 2008 y su decreto reglamentario 0884 de 2012. 4.- SE HACE INDISPENSABLE ADEMÁS EL PACTO DE TELETRABAJO donde las partes de esta forma de trabajo subordinado acuerdan algunos puntos especiales, entre ellos ese pacto debe referirse de manera expresa al lugar donde va a desarrollar sus actividades el teletrabajador, el horario en que el teletrabajador ejecutará sus funciones, los productos que debe entregar a la empresa y la frecuencia con que debe hacerlo, la responsabilidad que este adquiere con relación a los bienes que la organización le entrega para ejecutar la labor y la forma como se asumirá el pago de servicios públicos utilizados en la labor desarrollada por el trabajador a distancia cuando este labora desde su casa, así como el mantenimiento de los equipos utilizados en esa actividad. Es importante destacar, que si se establece alguna forma de supervisión o control por parte de la organización hacia el teletrabajador, esta circunstancia también debe quedar expresamente pactada, especialmente para que no resulten afectados derechos del trabajador y su familia como el de intimidad. Características del Teletrabajador Quien puede laborar desde cualquier parte requiere tener unos hábitos especiales entre ellos la alta responsabilidad y ser una persona disciplinada —lo que genera confianza entre el empleado y la organización— con altos conocimientos en virtud de que usualmente trabaja aislado, tiene poco contacto con otros compañeros, pero de ordinario, una mayor vinculación con el grupo familiar. Las personas que viven con el trabajador son un factor importante a tener en cuenta al vincular el talento humano en esta modalidad, especialmente cuando estos ejecutan las labores desde la casa. Si la familia no toma conciencia de que la persona está trabajando, o si las relaciones intrafamiliares no son buenas, son aspectos que pueden constituirse en causas que entraban gravemente la actividad desempeñada; pero si estas relaciones son adecuadas y la familia del empleado tiene clara la actividad que este desarrolla y, por el contrario, lo apoya, el rendimiento del trabajador puede mejorar ostensiblemente.

El teletrabajo ha sido regulado en nuestra legislación como una forma especial de trabajo, que participa en su reglamentación en gran medida y le son aplicables la mayoría de las disposiciones que rigen para el trabajo tradicional subordinado, pero también fue necesaria una reglamentación legal que liberara al empleado de la obligación de concurrencia y, en consecuencia, se emitieron la Ley 1221 de 2008 y el Decreto reglamentario 0884 de 2012 que han hecho posible esta modalidad laboral. El teletrabajo no fue ideado para la vinculación laboral de personas discapacitadas ni de otros sectores de la población con dificultades para acceder al trabajo subordinado tradicional, la Ley 1221 en su reglamentación manifiesta de manera expresa, aunque no excluyente, que se trata de una política pública dirigida a buscar oportunidades laborales para personas en situación de discapacidad, madres cabeza de familia, personas en estado de reclusión, desplazamiento forzado y otros grupos vulnerables. Prevé esta disposición que en la modalidad laboral de teletrabajo —del que no es sinónimo la expresión «trabajo en casa»—, el funcionario quede relevado del cumplimiento de los deberes de concurrencia y permanencia, y que para efectos de regular las relaciones necesarias entre el teletrabajador y el empleador, se suscriba un pacto o acuerdo adicional al contrato de trabajo donde se consignen las obligaciones de las partes. CONCLUSIONES 1.- Tal como lo mencionamos en el Innova 153 (p.8) la ley estableció tres modalidades de teletrabajo: autónomo, móvil y suplementario, que flexibilizan la relación laboral 2.- La flexibilización tiene por objeto acomodar la relación laboral a las necesidades tanto de la organización como del trabajador. 3.- Para hablar de teletrabajo este debe ejecutarse de manera estable; es decir, no es teletrabajo el que se ejecuta de manera ocasional fuera de las instalaciones de la empresa, 4.- Es necesario que medie un acuerdo entre las partes de la relación laboral referente a la ejecución del trabajo, donde se establezcan claramente el tiempo que el teletrabajador debe laborar en las instalaciones de la organización y por fuera de esta. 5.- El pacto de teletrabajo debe contener: Los equipos e implementos de trabajo que el empleador va a suministrar al funcionario y la responsabilidad que este adquiere con ellos, los productos o metas acordadas, los horarios dentro de los cuales el empleado va a ejecutar el trabajo y la frecuencia de comunicación entre el trabajador y la organización, como también, en el evento de que el teletrabajador labore desde su casa, la forma como se cancelarán los servicios públicos suministrados por el subordinado. 6.- La modalidad de teletrabajo, exige que no haya discriminación entre los trabajadores tradicionales y los teletrabajadores, 7.- Trabajadores y teletrabajadores pues solo se diferencian en que ejecutan el trabajo desde un lugar distinto a las instalaciones de la empresa. 8.- La diferencia del lugar desde donde se ejuecduta el teletrabajo permite la conciliación entre la vida familiar y laboral, flexibilizando la relación, 9.- La organización logra disminuir costos. 10.- Hay beneficios mutuos para el teletrabajador y la empresa, ya que mientras esta racionaliza costos al reducir las instalaciones y servicios públicos, el trabajador se beneficia en cuanto a esfuerzos, calidad de vida y mejores relaciones familiares. 11.- Para eliminar la posibilidad de discriminación, es necesario que la entidad capacite al talento humano en su totalidad, ya que los jefes deben entender que el teletrabajador está laborando y, por tanto, es fundamental que entienda que la forma de interacción entre la organización y el teletrabajador cambia. 12.- Los trabajadores tradicionales deben comprender que el teletrabajador, al igual que ellos, debe presentar a la entidad resultados de su trabajo, de acuerdo a las metas establecidas, cuyos parámetros de rendimiento pueden establecerse a partir del que muestren los tradicionales. 13.- La implementación del teletrabajo en una organización debe ser planificada. 14.- Esta modalidad laboral se rige por el principio de voluntariedad; el funcionario y la organización pueden establecer esta forma especial de ejecución del contrato laboral a iniciativa de cualquiera de las partes mediante solicitud formal; asimismo, en cualquier tiempo puede solicitarse a la otra

3 Moreno C. (2013, octubre). «El teletrabajo, una experiencia creciente en busca de soluciones». Boletín trimestral Innova, n.° 15, Vol. 4. Procuraduría General de la Nación – Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá D. C. Ediciones IEMP, (p.8).

parte la cesación de la relación de teletrabajo sin necesidad de que termine también la relación laboral, eso significa que el teletrabajador puede volver a la modalidad tradicional en cualquier momento a iniciativa propia o del empleador. 15.- Pero el trabajo que desde el inicio del contrato o la relación laboral arrancó en la modalidad de teletrabajo no puede cambiarse a la tradicional por voluntad de una de las partes, en este evento necesariamente deberá existir consenso de voluntades para que se pueda cambiar la modalidad laboral. 16.- La norma reguladora del teletrabajo prevé mecanismos para que el empleado no sea obligado a laborar más allá de la jornada prevista para los trabajadores tradicionales, y es por eso que en el acuerdo especial de teletrabajo debe consignarse de manera expresa el lapso de tiempo durante el cual el teletrabajador va a ejecutar las obligaciones laborales, con el fin no solo de permitir, si es el caso, que el empleador verifique el cumplimiento, sino en caso de accidente determinar a quién le corresponde asumir el riesgo. 17.- Las autoridades del trabajo deben llevar un registro de los teletrabajadores que se conforma con el reporte que, para el efecto, debe hacer cada empresa que tenga personal vinculado en esta modalidad al inspector del trabajo que es la autoridad encargada de llevarlo. 18.- En la implementación del teletrabajo la organización debe tener en cuenta, además de los recursos técnicos, las circunstancias personales y familiares del empleado y los puestos de trabajo, ya que no todos ellos son susceptibles de ser asumidos en la modalidad de teletrabajo. Empleados como por ejemplo, los que atienden público, gran cantidad de los cargos de dirección, y operarios que en sus labores no requieren la utilización de las TIC, son cargos que no pueden ejecutarse de esta manera. 19.- Aquel trabajador que no muestre las condiciones personales ya anotadas, que requiera de controles para que realice las actividades, que incurra con alguna frecuencia en actos de indisciplina y muestre poco compromiso institucional, son funcionarios que pueden ser excluidos como candidatos a teletrabajadores. 20.- El proceso de selección es riguroso y debe partir de la sensibilización, elección de candidatos y provisión de los lugares desde donde el teletrabajador va a llevar a cabo la labor, así como de las capacidades que este tiene de adaptarse al cambio, especialmente de trabajar aislado.

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