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INCIDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE EL PROCESO

Por el doctor Adolfo GELSI BIDARfT Miembro del Instituto Iberoamericano

de Derecho Procesal (Uruguay)

SUMARIO: 1) La Constitución como raíz pTocesal. 11) Universalidad del proceso. IlI) Fuente normativa. IV) Integración subjetiva. V l Consistencia del pToceso. VI) Conclusión.

1) La Constituúón como raíz procesal

l. El núcleo del orden jurídico

Desde el punto de vista del orden juridico global de una nación, es casi obvio que la Constitución es el núcleo fundamental, en cuanto contiene las reglas esenciales para la convivencia social, que el país ha querido formularse.

Las Constituciones, especialmente las de los siglos XVIlI en adelante abarcan, al menos la declaración de los derechos y deberes fundamentales y la organización del gobierno; casi todas agregan, además, algunas otras nonnas, más o menos vinculadas con las anteriores pero que podrían ser relativamente prescindibles y que, sin embargo el 'poder constituyente' entiende importante consagrar para alejarlo de los avatares cambiantes de la legislación.

Vale decir que la Constitución, desde ese punto de vista procura establecer una estructura básica para el país, dotada de una dena permanencia, mayor al menos que la legislación, no inmovilizada (todas prevén la 'refonna' como un hecho factible en el futuro) pero sI relativamente duradera, por la propia na~ turaleza de su contenido.

De aM que en ella.se reflejen cambios en la declaración de derechos, a medida que la lista se amplia (v. gr. los derechos 'sociales' a partir de Querétaro, 1917 y Weimar 1919) y en las formas de gobierno; pero más aún en el tercer sector de las reglas que nacieron con la mayor posibilidad de variación, tal vez por carecer de la esencialidad propia de los dos primeros sectores. 1

1 Sobre este punto ~Taíz constitucional de toda ramajuridica no hay, no puede haber. dudas entre los constitucionalistas ni. en general, entre los juristas~ y, al respecto Justino JIM~NEZ DE Al'l~CHAGA, "La Constituci6n Nacional", passim y en especial tomo 11, p. 41 Y ss. en relaci6n al proceso.

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168 ADOLFO GELSI BIDART

2, Lo procesal en la Constituci6n

Toda rama del Derecho Positivo tiene necesariamente que derivar de la Constitución para su legitimidad.

En consecuencia, sea a través de reglas expresas y exclusivas. o de normas mAs amplias que las abarcan junto con otras (o todas) las restantes, -debe poder encontrar un punto de partida en la Constitución; todo lo que de alguna manera no pueda vincularse con aquélla. resultará un cuerpo extraño pa· fa el orden jurídico. que deberla modificarse o suprimirse en un Estado de Derecho,

De ahI que el tema procesal deba ser tratado igualmente en la Constitución de los tres sectores mencionados: a) En "Derechos, Deberes y Garantías". CO~ mo 'la' garantia fundamental al propio tiempo: última -cuando el cumplimiento espontáneo del orden juridico no se produce -; necesaria, en cuanto a su efectividad; culturalmente las más avanzada por los elementos que la in, tegran y los riesgos que evita. Z

b) En el problema del gobierno. al establecerse las reglas principales del Poder Judicial y sus órganos bisicos,

e) Contiene igualmente normas referidas sea a los 6rganos judiciales, sea a determinados procesos que en rigor no son necesariamente de resorte constitucional, pero que han sido establecidos en la Constitución a los efectos de asegurar más su vigencia. Un ejemplo característico lo constituye en nuestro pars lo relativo al establecimiento del Tribunal de lo ContenciosoAdministrativo en la Constitución de 1952 (nortnas centrales, Disposiciones Transitorias), para salir del estancamiento legislativo. que se prolongaba des .. de 1954,

5, ¿Modelo procesal-constitucional?

Puede decirse que la Constitución. concretamente la de 1967 (en adelante: Constitución o Const,) con las enmiendas de que ha sido objeto a través de Actos Institucionales (en adelante A,I.) entre 1975 y 1981. ¿contiene un modelo de proceso a ser respetado por la legislaci6n ulterior?

O. mis que un modelo claramente perftlado. algunas indicaciones bisicas. indispensables para el desarrollo ulterior y que, de no mantenerse, marcan la ilegitimidad de las nortnas respectivas?

! La relaciÓn necesaria entre Con.stiluci6n y derecho fund/nnentales, diJtingue a la. modero nas, frente a las de la antigiledad clisica, a pesar de que ya en ellas no daban algunos de sus eje· mentos. - pero que caredan del sentido de universalidad humana, hoy (al menoe afirmado, no siempre practicado) en todas las Con.ituciones acdtuales. Hans KELst:N, "La DemoCl"acia", ed. Labor-; UNESCO y Sociedad Uruguaya de Fllosoffa "Crisis y recuperación de los derechos hu

manos en el mundo contempor'neo" (ed.. Comisión Nal. Uruguaya de UNESCO 1961, con contribuciones de fil6eofa. y juriatu; - "Simposio sobre el Pro'Jecto dI Conwnci6n de derechos humanos de StJnliczgo de Chile" (ed.. Facultad de Derecho y C. Sociales. Montevideo. 1959).


CONSTITUCIÓN Y PROCESO 169

En el caso de Uruguay, la 2a. alternativa es la válida. Tal vez pueda decirse que hay múltiples referencias constitucionales, pero no se da un modelo ejemplar definido, con lo cual resulta necesario acudir a una composición del modelo en base a ciertos trazos formulados a lo largo de la Carta Constitucional.

Hay en tal sentido, en la misma: afPrinciPios que resultan esenciales para todo proceso y que se indican ge

n~ricamente al consagrar algunos de los derechos fundamentales. ASÍ, por ej., el principio de igualdad de las personas ante la ley, qu~ supone

un desarrollo en el proceso, no sólo de las partes entre si, sino, en alguna medida de todos los sujetos que integran el proceso (inoluso el juez) y de quienes participan de ~l (aunque sean testigos o peritos).

b) Otras normas, en cambio, se refieren directamente sea a los sujetos del proceso, sea para indicar la autoridad que corresponde al Juez en el mismo, sea, incluso, para consagrar determinados tipos de procesos, según la materia, etc~tera.

Estas normas son programáticas, inspiradoras de otras, que deben desarrollarlas y que si no lo hacen adecuadamente pueden ser tachadas de inconstitucionales (con toda la dificultad que en cualquier sentido esto puede tener); e igualmente serán reglas de conducta de aplicabilidad inmediata en la vida real de los procesos concretos, en especial cuando del segundo grupo de normas (b) se trata.

Las primeras se dirigen más bien al legislador y tienen un margen de apreciación muy vasto, en el cual incluso influyen las nuevas concepciones sobre el proceso que periódicamente se suceden en la historia.

Por ej., en qu~ medida el principio de igualdad puede.también sustentar la orientación ('de re sua agitur') que procura aumentar la protagonización conjunta de Juez y Partes en el proceso?

4. Aspectos procesales básicos referidos en la Cr ,lStitución.

En los párrafos que siguen pretendemos señal? :. en la Constitución y - en su caso- confrontada con legislaci6n ulterior a!lt>Cct06 principales que acerca del proceso aparecen configurados desde la G Jnstituci6n y que son trascendentales para el orden juñdico en enfoque p7ocesal:

a) El problema (por cuanto no es directa, ~ mo indirecta la fonnulaci6n de la universalidad del proceso.

b) Lafuente normativa única de cualquier proceso. c) La integración subjetiva del proceso. d) La integración o consistencia objetiva del proceso. e) Algunas reglas sobre desarrollo del proceso o de tipos o clases de procesos.

1I) Universalidad del poceso

5. ¿Establece la Constitución al proceso como garantla general de todo derecho en el caso concreto?



Resultará vano buscar una proclamación de tal rodaJe en la Constitución de 1967. En la Declaración de Derechos, Deberes y Garantías, las normas están más bien dirigidas a establecer no tanto al proceso como garanda. sino a las garantías que debe revestir el proceso, vale decir, el (ya) tradicionalmente llamado 'debido proceso (en) legal (forma)'. Y, todav[a, fundamentalmente en relación con el proceso penal. por los derechos fundamentales (honor. libertad) que en él se ponen 'en vilo'.

6. La garantía universal.

Aqui de nuevo interviene el cambio de enfoque que no sólo la doctrina, sino la legislación e incluso puede afirmarse la opinión pública, - tienen acerca de esta materia.

En la primera etapa del Derecho Romano. el proceso era el síntoma indispensable de la existencia del Derecho; existia el derecho en cuanto podia procesalmente, llegado el caso, hacerse efectivo. En -desde el punto de vista que ahora consideramos- un modo de subrayar lo indispensable del proceso, para la vigencia del Derecho, aún si no llega .. a realizarse por ser, en el caso, innecesario. Siempre, aún en tal época. lo nonnal es el cumplimiento espontáneo; pero la seguridad del proceso para la eventualidad del incumplimientgo en una $t~UIJ,ción concreta, la que da al derecho la certidumbre de su efectividad, en lo cual radica la garantía.

La garanda siempre supone (a) algo diferente de lo garantizado que se da (b) para lograrlo en caso de no obtenerse en forma directa, natural espontánea. Acompaña, pues, a lo garantizado y. eventualmente, se pone en funcionamiento con el fin de obtenerlo. Es, siempre un medio, un instrumento: por tanto está siempre al servicio de otra cosa, carece de fin propio: su finalidad es lograr la realización de aquello a lo que sirve,3. 4.

Todo lo cual subsiste a través del tiempo, aunque ya no se requiera una expresa consagración para cada situación determinada, de un proceso que la asegure.

Se pasas así, de la garantía procesal -indivdidualizada, a la garantía procesal genérica - , subyaciendo en ambos casos el concepto de la indispensabilidad de tal garantla.

Cabe señalar que aún subsiste un eco de aquel primer enfoque ('legis actionis') en las acciones nominadas de algunos Códigos (acción reivindicatoria; acciones posesorias; acciones divisorias; etc.) que atienden más a la materia sobre la cual se aplican que a la estructura procesal que siguen o adoptan.

5 GaTantía según el DiccionaTio de la Read Academia, viene de garante que a su vez proviene del antiguo alto alemán "werento', de donde los "warrants" del Derecho anglo-sajón_

4 Hablando de la crisis del Derecho en la era at6mica (sus reflexiones son de 1945), Jo.re ORTE y GASSET, expresa "La fe ean que habrá Derecho, esa que es por excelencia y antonomasia la instancia úlh'ma a que los hombres en sw querellas pueden recurrir -ya veremos hasta quf punto el deTecho es POT su esencia, por consistencia, recursos-o .. no ha faltado jamás" hasta nuestra época ("SObTC la Tazón histón'ca", 2& ed., 1980, ed_ Rev. de Occidente, pp. 186-187)_


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Lo propio cabe decir de la orientación no sólo legislativa sino incluso doctrinaria, que sigue poniendo el acento en la división de los procesos en vez de insistir sobre la unidad procesal. sin perjuicio de reconocer la conveniencia de alguna modificación impuesta por las modalidades de la realidad (más aún que de la naturaleza juridica del 'thema decidendum').

7. La universalidad en la Constitución.

A pesar de que no existan (como se dijo) normas concretas que describan el .modelo constitucional del proceso, ni que lo proclamen como garantía universal, hay algunos aspectos constitucionales que así lo señalan.

a) En primer lugar, la consagración del Poder judicial, por cuanto en la propia redacción de la norma, se señala el doble sentido que la Constitución como el articulo 12 señalan para dichos t~nninos: conjunto de órganos jurisdiccionales-y-potestad pública de 'juzgar y hacer ejecutar lo juzgado'.

La Sección IV de la Constitución se refiere a "la forma de gobierno y sus diferentes poderes'; "su soberaIÚa (a. 82) será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum e indirectamente por los Poderes representataivos ...... La Secc. V habla "Del Poder Legislativo", que "será ejercido por la Asamblea general" (a. 83). La Sección IX "Del Poder Ejecutivo", establece que: "El P. E. será ejercido por el Presidente de la Repúbflica. actuando con el Ministro o Ministros respectivos o con el Consejo de Ministros ... ".

Comparado con la Seccion XVI "Del Poder Judicial". en ésta se dice (artículo 233-Const. y artículo 10 inc. I·A. 1. 12): "El Poder Judicial será ejercido por la Suprema Corte de Justicia, el Tribunal de lo Contencioso - Administrativo y demás Tribunales y Juzgados en la forma que estableciere la Ley" (el A. 1. 12 añade el TCA, a la redacción anterior). Con lo cual se subraya que cada Tribunal ejerce la "soberanía" en lo jurisdiccional: el Poder Judicial aunque sea 'uno' según la Consto '67 y jurisdiccional. El A. 1. 8 suprime el Poder Judicial desde el punto de vista orgánico. aún en la denominación de la Secc. XV "De la Jurisdicción', pero manteniendo el ejercicio "soberano" de dicha potestad, en los diferentes órganos judiciales. 5

b) En la Sección 11 "Derechos, deberes y garantías", de manera general e implícita, además de la explícita reserva judicial para los problemas penales y de la referencia implícita a las "garantías' en el título mismo, hay dos normas que permiten indicar la existencia constitucional del 'derecho al proceso' o del 'instrumento procesal' como garantía de los derechos.

Por un lado, el a. 72 (vide o. cit., nota (1). ): "La enumeración de de· rechos, deberes y garantía hecha por la Constitución, no excluye los otros

5 Sobre los dos sentidos de ''podeT judicio.l", como función o Potestad, jurisdiccional y como unidad o conjunto de órganos públicO."i que la ejercen, y. GELSI. "Proceso y A.I.S'" N° 16 ("acepciones de Poder"), 17 -19 (el punto de vista de Montesquieu") y 20-21 ("supresión del Poder orgá-.

nieo o formal en el A.LS'").


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que son inherentes a la personalidad humana o se deriven de la forma republicano de gobierno". Inherentes a la personalidad humana actuando en el campo social, por cuanto. 'De cives ad armae venÍant'. resulta indispensable la garantla procesal y, de acuerdo can la separación de Poderes (supra a). ), no cabe, no es admisible, sino la solución del mismo por intermedio de alguno de los órganos que integran el Poder Judicial y (en el otro sentido) que lo ejercen. Tambi~n cabe recordar el arto 10 que, en cierto modo, al par que asegurar

una zona de licitud para los habitantes del pals señala limites a la actividad de los Magistrados y. pOr tanto, refieren los temas de su intervención: "Las acciones pn"vadas de las personas (derecho a la 'privacidad'l) que de ningún modo atacan el orden público tanto en el sentido de salvaguardar el valor 'orden'; como en el de referirse al 'orden público' propiamente dicho, vale de· cir los aspectos fundamentales de imprescindible salvaguarda del orden juridico, tal como ha querido delimitarlo la Nación), ni perjudican a un teTo cero (la delimitación de intereses; la satisfacción de un interés reclamado a expensas de otro, 'lindero' del mismo), están exentas de la autoridad de los magistrados" (ine. 1).

Con lo cual parece señalarse que. en los casos inversos podrá ejercerse "la autoridad de los magistrados".

e) Aunque bajo la forma de arbitraje, que otras veces hemos calificado de permanente (y no solo histórica) vanguardia del proceso, la Constitución procura la universalidad de su consagración incluso en determinados planos en los que resulta - como la experiencia secular ha demostrado - particularmente dificil su ejercicio: el plano internacional ("En los tratados internacionales que celebre, la República propondrA la clAusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes serán dedicadas por el arbitraje u otros medios pacfficos" - arto 6° inc. 1) yel del trabajo ("La ley ... promoverA .. .la creación de tribunales de conciliación y arbitraje" - a. 57 inc. 1 y 2).'

8. Ejemplificación.-

La necesidad de que se admita en todo caso al proceso jurisdiccional como garantla lleva a dos conclusiones para la vida juridica:

6 Acerca de la necesidad del proceso como garantÍ4 univeTsal de 108 derechos lituaciones concTetas en que no es relpetado. y. un poco conocido estudio de Enrique SAYAGut5 LASO. "Los derechos humanos y las medida. de ejecuci6n" (Cuno monogrifico dictado en 1955 en La Haba· na - Cuba - en la "Academia Inter-Americana de Derecho Comparado e Internacional. en es· pecialla 5& Conferencia); -tambim el "Simposio . .. . citado nota (5)-. GUSI, "Preoceso y garantla de derechos humanos" (separata 1971 de la "Revista de Derecho Procesal Ibero-BARRIOS DE ANGELLls. "La noci6n como derecho humano". (En "EstudiOl en honor de E. J. COUTURE". ed_ Rev. Facultad de Derecho y C. Sociales. 1980. I p. 155-178);- H~ctor FIX-ZAMUDIO. "E. 1-CoU11JRE y el Derecho Constitucional Procesal" ibldem_, p, 60-107, con amplias citas doctrinariu).



a) No caben sustitutivos, si no son establecidos de manera expresa por la Constitución (v. gr.: Justicia Electoral, con la doble posibilidad de actuación administrativa y jurisdiccional; Justicia Política, juicio político encomendado al Senado como Tribunal a la Cámara de Representantes, como actor.7

Por tanto, seguimos sosteniendo que las leyes que acuerdan ]a actividad jurisdiccional a órganos administrativos, son inconstitucionales. Por ej., las Leyes Aduaneras, que lo otorgan, en algunos casos, a la Secretaria de lo Contencioso - Aduanero y a las Receptorías Aduaneras. 8

B7 De ahí también la necesidad de asegurar efectivamente, lo cual significa también en la oportunidad debida el acceso a la justicia para todos los problemas que requieran solución autoritaria.

Una medida de resistencia pasiva de obreros del transporte frfente a una alegada excesiva severidad en aplicación de multas de tránsito, con la sola posibilidad de actuaciones administrativas y ulterior actuación ante el TCA -revelada como lejana, lenta y desproporcionada-, señaló la necesidad de creación de órganos y procedimientos acordes con la modalidad de dichas infracciones9 •

e) De ahí, obviamente, que resulten claramente inconstitucionales - aunque la rutina de su constante realización y el hecho de que suelan efectuarse por Bancos del Estado no lo haga advertir suficientemente -, las nor· mas que disponen la ejecución extra judicial de hipotecas y prendas (Código Civil· art. 243 a 2346).

111) Fuente normativa.

9. Fuente única: la ley en sentido formal. El art. 18 de la Constitución es totalmente diáfano al respecto: "Las leyes fi·

jarán el orden (el sentido del proceso) y lasformalidades (Le. las forma. qus, han de revestdir, los modos de actuación)"de losjuidos". Es un caso clarísimo de reserva legal, que no admite excepciones, puesto que ninguna dispone la propia Constitución.

Igual norma para los órganos judiciales: "A la Asamblea General competente: ... 20 Establecer los Tribunales y arreglar la Administración de la Justicia y de lo Contencioso - Administrativo" (agregando este último que ya no se requiere, al quedar formalmente incluido en el TCA en el Poder Judicial).· Lo propio resulta del A.L 12· artículo 12 inc. 1 (Sección XV) y artículo 13:

7 GELSI, V., "Proceso y A.1.B", especialmente N OII• 45 Y 66 O. ELectoral y 44 Y 65 U. PoLítica).

8 Sobre el problema de la inconstüucionalidad de atn'bución de facultadt'Sjurisdicciorwles a órganos administrativos v. A. A. REAL. "La función jurisdiccional es privativa del Poder Judicial salvo excepciones constitucionales expresas" ("La Justicia Uruguaya", tomo 17, Doctrina, p. 47 Y ,,).

9 A pedido del Presidente de la Junta de Vecinos de Montevideo, el autor elaboró un Anteproyecto "Sobre Tribunal de Faltas" con exposición de motivos que presento al Xlo Congresc Nacional de D. Procesal en La Planta (R. Argentina).



"Habrá los Tribunales de Apelaciones y los Juzgados que determine la ley ... " (inciso 1): "La ley dictaminará el número, las atribuciones, el grado y lugar de la jurisdicción de dichos órganos ... " (inciso 2).

Este es el "principio de legalidad" aplicado en tantas ramas del Derecho y que para el Derecho Procesal significa que tanto los órganos judiciales como el procedimiento (el 'iter) procesal sólo pueden y deben ser establecidos por la ley y no por ningún otro sujeto público o privado. lo

Solución que sólo tiene excepción del arbitraje por cuanto aquf nos encontramos con el ejercicio de una potestad pública (la jurisdicción) por órganos o personas (públicas o privadas) que no son titulares pennanentes de la misma.

10. Ejemplos.

a) El Poder Ejecutivo no puede fijar el procedimiento a seguir por vía de Decreto, sino que ha de remitirse a lo que las leyes dispongan y por ende algún Decreto que a veces se ha dictado eligiendo el procedimiento a seguir en determinadas materias, debería tacharse de inconstitucional (A. 1. 12 -articulo 15).11

b) Tampoco las partes u otro órgano público pueden establecer títulos ejecutivos, que no hayan sido fijados por la ley-, dado que tales títulos tienen por principal finalidad, establecer, en determinados casos, un procedimiendo especial (proceso ejecutivo y "las leyes fijarán el orden ... de los juicios").12

c) No existe. como se dijo. delegación alguna, ni en el P.E., ni en propio el propio P. Judicial y tampoco en las partes, para la fijación total o parcial de los procedimientos judiciales. l .'!

10 Sobre el pn'nciPio de la legalidad en el Derecho Procesal, nOs hemos pronunciado en diversas oportumdades. Se trata de una garantía fundamental para el adecuado desenvolvimiento del proceso; sin sorpresas yen las condiciones que el órgano legislativo estImó las mejores en cada época y oportunidad en que enfrenta el lema. Ver respecto: GELsJ;a) "De las nulidades en los actos procesales", pp. 34-35 Y 125-132; b) "Proceso y Legalidad" (Rev. Facultad de Derecho y C. Sociales --1956, pp. 103-112; c) "Proceso y A,I.B", N° 36; d) "La N° 45); E. VEscov¡en "Instituto N. de D. Procesal"- "Curso de Derecho Procesal", tomo 1, pp. 8~-85.

11 Ver la situación producida cuando el Poder Ejecutivo, por vía de Decreto en regimen de

medidas de seguridad, suspendió los lanzamientos; la doctrina en general entendipo que se trata

de una medida inconstitucional, v. la principal doctrina cüada en GELSI, "Garantías Procesales

y Conflictos Socio-polfticos", p. 14 nota 9. 12 Sobre Legalidad del título ejecutivo: Martha JARDI ABELLA en el "Concurso de Derecho Per

sonal, Tomo IV, p. 149;- J-P. ZEBALLOS ("Revista El Derecho"- C.E. Notario, No'91, p.

1591;- VASQUEZ ACEVEDO "Lecciones del CPC" notas al arto 874; - MORETTI: "Apuntes de D.

Procesal" (I,p. 25) - COUruRE "Vocabulario Juridico" Va. Titulo ejecutivo.

U Raúl MORETTI "Apuntes sobre la tutela convencional y especialmente sobre el pacto de iIl -versión de la carga de la prueba" (Rev. D.J.A., tomo 36, 1938, p.80-89). "En definitiva, las nOT

mas que regulan la actividad del órgano jurisdiccional, así como los modos y laforma defensa en juicio, son en general, normas absolutas, carácter indispensable para la normal aplicación de la fundición jurisdiccional en esta fpoca de extravfos y de abusos ... "(p.89)



Parece claro, además, que la Constitución requiere expresa disposición para admitir las delegaciones, incluso cuando se trata de un órgano incluido en el propio Poder (órgano en que principalmente éste se encarna) delegante (articulo 168 inc. 24).

Por ende, las leyes que permiten a las partes fijar procedimientos diferentes a los legales - v. gr. renuncia a los trámites del juicio ejecutivo. en el caso de ejecución prendaria o hipotecaria (epe - artículos 895 a 899) son claramente inconstitucionales.

Los órganos públicos tienen (a) el deber de cumplir con los contenidos que le son asignados: (b) deber de máxima vigencia y significación, cuando se establece por la Constitución misma; (e) que no pueden delegar. salvo expresa facultad otorgada al respecto por la norma que lo determina (en el caso, la Constitución) y (d) cuyo cumplimiento no resulta congruente delegar en aquéllos para los cuales tal determinación es garantía fundamental (las partes) o indicación del modo de ejercer una potestad pública (órgano judicial).

IV) Integración subjetiva

11. Principio de legalidad.

Como ya se vio en el ap. lB), el prinCipIO de legalidad domina toda la estructuración del proceso tanto subjetiva, como objetivamente; tanto en relación con los sujetos que lo constituyen como los trámites, las diferentes etapas y los diversos actos a efectuar en el mismo.

Sólo la Asamblea General y, por ende, la Ley. puede establecer los Tribunales (supra, no. 8) e incluso sus auxiliares, han de ser determinados por las leyes.

12. Los juicios 'por comisión'.

La Constitución establece en su art. 19: "Quedan prohibidos los juicios por comisión", - vale decir, comisionar a un determinado Tribunal, la realización de un juicio 'ex-post-facto',- para evitar que quien así lo disponga, que en nuestro Derecho sólo podrá ser el Poder Legislativo quien elija al Tribuna] que ha de intervenir en un caso concreto.

Lo cual obviamente, no inhibe de establecer más Tribunales, v. gr. especializados para casos a enjuiciar, incluso casos ya configurados. Lo que no corresponde es elegir un Tribunal para un caso determinado; pero se puede cambiar en forma genérica la competencia de determinados Tribunales o crea un nuevo Tribunal, confiriéndole las facultades del caso, para un sectOI determinado de asuntos.

Sobre inconstitucionahdad de la renuncia a lo.s trámite.s del juicio ejecutivo, v. también GEL· SI, "Renuncia a los trámites de juicio ejecutivo para ejecución prendaria ... " (Rev. D. T .A. lomo 62, p. 202 Y ss) Y "Dos problemas de la renuncia a los trámites del juicio ejecutivo. ." ("Rn'ista Uruguaya de Ikrecho Procesal", 1977 N° 1, pp. 95-97.



13. Los restantes sujetos.

No hay disposiciones especiales en cuanto a los demás sujetos que pueden (deben) integrar el proceso, salvo las derivadas de la 'universalidad' de la garantia o que permiten el más amplio acceso de personas jurídicas humanas ~!nstit~cionales. PEvadas o públicas, al proceso y para actua~ en él.

Tampoco, a pesar del tecnicismo legal del proceso, hay disposiciones constitucionales acerca de la preparación juridica de los integrantes.

La Consto 1967 era muy detallista en cuanto a tal exigencia. cuando se trataba de los agentes judiciales en todos los órganos con excepción. de los Juzgados de Paz: "A las calidades enunciadas se deberá agregar la de abogado para ser Juez de Paz en el departamento de Montevideo y la de abogado o escribano público para serlo en las Capitales y ciudades de los demás departamentos y en cualquier otra población de la República cuyo movimiento judicial así lo exija a juicio de la Suprema Corte" (a. 247 inc. 2).

Esta tecnificación de la justicia debe ir unida a adecuadas garantías para los jueces, en cuanto Agentes de la Justicia y, como contrapartida por el posible fallo de la potestad pública, la responsabilidad judicial, Le" del Estado por la actuación jurisdiccional y de cada agente ante éste por la posible infracción que haya cometido.

La orientación de un mayor tecnicismo en la justicia, no se revelaría en cuanto a los asesores de las partes, lo cual parece bastante lógico, por cuanto la abogada es una profesión, si bien dichos profesionales son auxiliares de la justicia, integrantes (a nuestro entender necesarios) del proceso, para que éste pueda lograr sus fines: es tan imprescindible la defensa como la decisión; dificil· mente ésta será justa, si no hay defensa adecuada para cada parte del proceso.

14. Tribunal oficial y tribunal ;, ··1

Del texto constitucional claramente como surge de lo que procede: a) El Tribunal oficial ha de ser establecido por ley. b) La tendencia clara es a su tecnificación jurídica, al menos en cuanto a

Justicia Ordinaria (incluida la Administración); no así en cuanto a Justicia Electoral política (esta última, por obvias razones). Sólo se afirma en la Constitución y en el A.I.12 (lo propio que en el 8) el carácter jurisdiccional de la justicia militar; pero se entrega a la de su ordenación, sin marcarle orientación definida al respecto.

Puede mantenerse, sin embargo, que la orientación programática de la Constitución en materia de Tribunales Oficiales es la de tecnificaciónjurídica.

La única variante se refiere a la posibilidad de que la ley establezca jurados en materia criminal: "La ley ordinaria podrá establecer el juicio por jurado en las causas criminales" (a.13).14 '

14 Sobre losjurado.J -su atención en el C. Instr. Criminal; funcionamiento y ~aluación -. v GELSI. "Proceso y A.I. 8" N° 54 Y 55 Y notilS 68, 69 Y 70.


CONSTITUCIÓN Y PROCESO ('

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e) El arbitraje está previsto en la Constitución corno solución adecuada para el proceso; como se vio se le propugna para dos materias particularmente diñciles (internacional y laboral), lo cual permite establecer su valoración. constitucional y, por ende, la posibilidad de su funcionamiento en la mayaña de las materias salvo aquellas de reserva constitucional. Así los arts. 10 a 22. en especial el 3. 12 ("Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal") impiden la existencia de proceso arbitral en materia penal; lo propio se diga con respecto a la materia penal-militar (un S('t"! O) especial de aquélla); de la Justicia Política y de la Electoral en lo qlle rs específico de cada una.

En las restantes materias, el Tribunal Arbitral puede funcionar y hay libertad para la ley y en su caso, Para las partes, en cuanto a las condiciones de integración y funcionamiento,

V) CONSISTENCIA FUNDAMENTAL

15. Principios: (1) Publicidad.

Como se dijo, no existiendo un modelo procesal definido, hay qU(' atenerse a ciertos grandes trazo:- que surgen de las normasa constitucionales, para poder detenninar alguna estructura esencial del proceso,

Entendemos que huuo un retroceso en el A. 1.8 que no fue rectificado por el A.l.l:.2 (tal vez más que por mantenerlo, por haber optado -como se verá-

.. _- por una redacción diferente acerca de la competencia y no tanto del funciona- -miento de la Suprema Corte de]usticia -en adelante: SC]). La Constitución establecía publicidad de los juicios en los casos de competencia originaria de la SC]; garantía de contralor de la opinión pública que estimamos fundamental:'~ "Para los asuntos encomendados y para todo otro en que se atribuya a la se jurisdicción originaria, será la ley la que disponga sobre las instancias que

~- hay de haber en los juicios que de cualqui" modo uTán públicos ... "~(arto 239 ine. 10 ap. 2)."

En consecuencia el principio de publicidad que tenia rango constitucional pero restringido a los casos de jurisdicción originaria de la SC], ha perdido esa garantia de pt'rmanencia efectiva, que sólo se conserva para el proceso penal, en la prohibición de las pesquisas secretas (a. 22).

16. Principius de (11) Independencia y de (111) Autoridad.'"

La mera existencia del Poder Judicial- como uno de los Poderes de Gobierno y Su ejercicio por parte de los Tribunales, la afirmación de la

1:. Acerca de la aplicación drl principio dI;' l'tlbliddulL en el proceso pffl4/, v, C,.;I.SI. "Situacitín, prespectiva)l razón de calidad". N H --I7.

1" Sobre los diferentes probl('nlru que plant(·u cOIllit'H'iol/ull1!nlle la consislcncia del proc('so v. CI'.l.SI, "Proceso y garantía de derechus humanos", ('l~, 19.



"soberanía" nacional, ejercida en lo jurisdiccional por cada uno de aquéllos. hasta para señalar que todo proceso debe desarrollarse con entera independencia de todo poder público o privado. político o social.

Esa independencia no es sólo para el Tribunal, pues, sino para todo el que interviene en el proceso en cuanto de él forma parte.

-Se complementa con el principio de autoridad que sólo compete, en el proceso. al Tribunal qLle lo preside, en la correspondiente etapa.

17. Principio (IV) Igualdad.

Tal vez el principio más proclamado, desde el punto de vista constitucional, no en forma específica. sino en aplicación de una norma más amplia, es el de igualdad: "Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción enfre ellas sino la de los talentos o las virtudes" (a. 8°).

Principio que apunta a una igualación, en el proceso, de todos los que en él participan: "Todas las personas son iguales ante los Tribunales de Justicia" (según proposición formulada en el Simposio sobre el proyecto de Convención de D. Humanos, cit. nota (2) ).

Abarca, pues, a todo el que participa en el proceso: juez, partes y terceros. Apunta íncluso, a admitir una mayor similar actuación del juez y partes en el desarrollo del proceso y, en cuanto a las partes, a seguir al juez hasta el umbral mismo de la sencia (v. gr, informe in voce, antes o durante el acuerdo).

Generalmente se le cita, más bien, en relación a las partes entre sí, para acordarles, según su respectiva posición en el proceso, similares oportunidades para una adecuada defensa.

Algunos ejemplos para pensar, para desarrollar eventualmente: a) Modo especial de la defensa en el proceso penal.

EJ detensor actúa como asistente Uunto con el defendido), pero también como representante (sin participación) e incluso como gestor relativamente independiente (notificación de la sentencia defintiva por separado a uno y otro y posibilidad de que cada uno apele o no separadamente).

Una modalidad que deberla adoptarse para situaciones similares v. gr: juicio de incapacidad (en cuanto al presunto incapaz); concurso de acreedores, concordato V quiebra (en la defensa del deudor).

b) Adecuados e iguales recursos para las partes en los diferentes procesos, sin agravar su posición por el mero hecho de su (presunta) situación de derecho sustantivo, en cuanto ésta es la que ha de definirse en el proceso y no puede admitirse que pese sobre su estructura cuando aún no se han dado todas las oportunidades que en el mismo proceso se brindan a quienes (presuntamente) se encuentran en otra situación jurídica sustantiva.

Sobre tajes bases se logró la supresión del 'salve et repete' en el proceso tributario y en el desalojó del mal pagador.



Subsisten sin embargo tales diferencias, al no acordarse el recurso de apelación a aquél a quien se intima el desalojo como ocupante precario (17): si se estima que en el juicio de desalojo resulta una adecuada garantía la 2a instancia, que se otorga en forma general, se contraviene al principio de igualdad cuando no se otorga aquella, a una categoría de desalojados.

e) Procesos concursales (concurso de acreedores, concordato, quiebra, li· quidación de sociedades).

Aquí hay varios puntos a solucionar, desde el punto de vista de la igualdad y que sólo habrán de serlo cuando se unifiquen por ley los procedimientos.

Recordamos tres aspectos. Primero, lo ya indicado acerca de la inadecuada defensa del deudor, que

podría solucionarse incorporando al modo de defensa del proceso penal como se dijo:

Segundo: suspensión de los intereses tanto en el proceso concursal civil como en el comercial: igualdad de las personas ante la ley, sean deudores o acreedores civiles o comerciales.

Tercero: preferencia inadmisible de una de las partes Uunta de Acreedores) sobre la otra (deudor). Entendemos que esta tradicional solución, los acreedores, por mayoría acuerdan o no quitar y/o esperar al deudor, debería funcionar como una verdadera conciliación entre las partes, una de las cuales (acreedores) forma una suerte de litisconsorcio atípico, que resuelve por mayorías calificadas, sus problemas con el deudor.

A su vez esta formalidad se explica porque el proceso concursal se encara como el modo procesal de llevar a la práctica, a la realización, la norma de que "el patrimonio del deudor es la garantía común de todos los acreedores"; por ende, si éstos están de acuerdo en esperarlo o en condonarle parte de la deuda, pueden hacerlo; de lo contrario habrá de procederse a la liquidación del patrimonio para pagar lo que se pueda con él.

¿ Pero no habrá llegado el caso de adoptar un enfoque distinto de mayor contenido social, tomando en cuenta el interés del mayor número, el de empresarios y dependientes y el general de mantener las fuentes de trabajo y de producción?

¿No habrá que encarar el problema para considerar si la empresa es aún lJ'láble y, por ende, si conviene al interés general, mantenerla en funcionamiento, con los aportes que prevén los peritajes de rigor, resuelva el Tribunal?

Así encarado el problema, no podría admitirse que una de las partes decida sobre el destino de la otra, lo cual vendña a resultar en una denegación de justicia; tendría que ser el Tribunal quien definiera esta situación. De donde la "judicialización" del proceso concursual viene a constituirse en un imperativo que tiene su apoyo en el principio de igualdad entendido con un sentido social ~ función social de las empresas y de los bienes de que se dispone. 18

17 v., "La ley de Alquüeres", ed. Facultad de Derecho y C. Sociales. Monrevideo, 1965. pp. 351-353 Y nota 14.

18 GELSI BlDAR- Vf:SCOVI. "Bases unifonnes para la reforma de la legislación procesl civil de los



18. Principios de (IV Igualdad y (V) Realidad jurfdica.

Debe consagrarse la igualdad 'real'. se dice a veces; no alcanza con que se determinen los mismos derechos para todos; si después no se establecen 'ayudas legales' necesarias, para que todos tengan efectiva posibilidad de acceder al proceso y de actuar en él de la misma manera que el resto de las personas.

- En este sentido. los aspectos principales a considerar son los siguientes: a) Evitar que el costo del proceso impida. de hecho. acudir a él. Desde

1934, la Constitución establece: "La Justicia será gratuita para los declarados pobres con arreglo a la ley en los pleitos en que tal declaración se hubiera hecho a favor del demandante, el demandado gozará. del mismo beneficio hasta la sentencia definitiva, la cual lo consolídará si declara la ligereza culpable del demandante en el ejercicio de la acción." (a 254).

b) Consagrar la igualdad de todas las personas en la elección del abogado que la asista y de éste en aceptar o no el encargo. Sobre este punto queda mucho por hacer: por el momento se ha extendido el sistema de los Defensores de Oficio a toda la República, en beneficio de las personas de escasos recursos. pero el principio de igualdad aludido aún no se ha obtenido.

e) Evitar que haya obstáculos ajenos al proceso que impidan acceder a él, demandando justicia.

El problema principal en nuestro pais era la onerosidad de los juicios; que una Ley de 1979 ha, por fin. superado, estableciendo la justicia gratuita en todas las materias.!!'

d) Procurar que todo aquél que por marginación social o aislamiento o por la fragmentación de la titularidad del interés, no pueda acceder, de hecho, a los estrados, - pueda obtener adecuada asistencia o representación legal.

Aqui las soluciones van desde el fomento de Consultorios o Centros Legales de Asesoramiento, públicos o privados; al desarrollo de la Defensa de Oficio (ut supra); a la admisión de las acciones populares; permitir la intervención de asociaciones de interés social o general, que asuman la representación de quienes 'no tienen voz' o 'la tiene demasiado dispersa' ,19 y:/O

pafses latino· americanos" (separata de "La Justicia Urugu¡;¡ya", 1974), la Base 60 "Procesos con· cursa les" , propicia; la unificación de los procedimi(,nlus; la asist('ncia I("gal drl deudor como en el proceso penal; la Junta de acr~ores actúa fÓlo en forma conciliatoria; las decisiones se adoptan por-rI JU('l.

I!f Sobre onerosidad ('n los juicios y la Ley J 4. 94H de i. XII. J 974 que consagró la gratitud de la Justicia en Uruguay. V. GEI ... 'i1. "On('rosidad procrsal y I,rincipio de igualdad" (Re .... Uruguaya de Urrecho I'rocrsa)", 1979. N° 3,37·4,3 Y daclrina citada); tambi~n sobre los demis problemas in· dicados rn ('1 trxlO: V.Jaime Tt:lTU.8Al'.\1. "Formas d(' facilitar el acceso a la justicia. Igualdad formal (" iJ(ualdad r("al" (ibid., 19HI, N° 3, pp. 24!J Y ss)

10 Sobre los intereses y su protección. con tanta bibliograffa en loe últimOl tiempos. Y. nuestro pals, en la "Revista uruguaya de Ih-rt'Cho I'ruc<uI"'; Ada I't.l.l.uaUNI GItINQ\'tJl. "A tutelajuris· diccional dOl intereses difusos"', 1977, N° 3·4. pp. I1 Y ss, Enriqur Vf.scovl. "El Drrecho Procesal y la protrcción dl"l consumidor" (id. 1978, N° I.p. 16,; A Gt:UI RUlAR'!'. igual titulo. afto y N°.



19. Disposiciones para proce.sos especiales.

La Constitución tiene algunas previsiones para ciertos procesos: a) Inconsti· tucionalidad de las leyes: (A.1. arts. 15-18); competencia exclusiva; iniciativa (acción, excepción, previsión de oficio); eficacia sobre el proceso y sobre la nonna. b) Contencioso-administrativo (a 19-29): anulación y separación; competencia; instancias; eficacia. e) Justicia Politica (trámite del Juicio Político v. nota 7). d) Proceso penal (a. 13·22); proceso necesario y legal; límites a la privación de toda colación; personalización del proceso; publicidad (v.o. cito nota 16 e infra).

VI) Conclusión.

20. Proceso y Constitución.

a) La Constitución es la base, también, del Derecho Procesal, como ciencia y como rama del Derecho Positivo.

b) En ella el proceso aparece como una garantía universal y fundamental para lograr la efectividad del derecho cuando, en casos concretos, no obtiene su espontáneo y adecuado cumplimiento.

e) El proceso debe establecerse por ley, integrarse con la autoridad judicial y quienes reclaman justicia, -debiendo segurarse tanto el libre y efectivo acceso al proceso judicial como la efectiva e igualitaria actuación en el mismo.

Landoni SoSA "Legitimación para la defensa de los interéses difusos" (Ibid. No. 4. 1981, p. 350 Y n.


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