incidencia supletoria del codigo procesal civiil y mercantil en lo contensioso administrativo
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INCIDENCIAS DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL EN EL
CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
por: RICARDO MENA GUERRA
SUMARIO: 1. Una aproximación a la justicia administrativa salvadoreña. 2. El principio de supletoriedad al derecho común en el proceso contencioso administrativo. 3. Probables puntos de aplicación supletoria. 3.1 La aportación de prueba documental. 3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos. 3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba. 3.4 El perito de parte. 3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal. 3.6. Régimen de medidas cautelares. 4. Conclusiones.
SINOPSIS: La Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con vigencia a partir
de 1979, enfrenta una crisis irremediable por su desactualización frente a los
avances del derecho procesal administrativo y la evolución social. Este anacronismo
legislativo podría en alguna medida ser cubierto por la aplicación supletoria de
algunas de las normas y principios contenidos en el nuevo Código Procesal Civil y
Mercantil. En este sentido, el presente artículo discurre sobre la proyección de
intentar remendar un traje viejo con retazos de tela nueva; extrapolando del novel
Código las etapas de ofrecimiento y presentación de prueba, el interrogatorio de
testigos, las comunicaciones electrónicas, y, quizás el aspecto más polémico, el
régimen de medidas cautelares.
1. UNA APROXIMACIÓN A LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA SALVADOREÑA
En términos latos, podemos identificar dos modelos para el juzgamiento de las
actuaciones de las Administraciones Públicas[2]: primero, el sistema anglosajón, en
el cual todos los procesos judiciales, sin distinción, incluyendo las demandas contra
el Estado, son del conocimiento de los tribunales comunes; en cambio en el segundo,
el sistema de Derecho Administrativo, las actuaciones de la Administración son
sujetas del control por tribunales especializados cuya competencia es precisamente
el dirimir los conflictos en los que estén vinculados los entes del Estado. Estos
tribunales son conocidos como la “jurisdicción contenciosa administrativa”[3].
En El Salvador, la Constitución nos indica que corresponde exclusivamente al órgano
judicial la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional,
civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como
en las otras que determine la ley. Pareciera entonces, en un primer acercamiento al
sistema salvadoreño, que el mismo pretende edificar un sistema de justicia de
Derecho Administrativo[4].
Sin embargo, la ley de jurisdicción contenciosa administrativa con vigencia a partir
del primero de enero de 1979, limita la competencia de esta jurisdicción solamente a
los actos administrativos, dejando por fuera otras providencias de la Administración,
como los contratos, los reglamentos, las actuaciones materiales, la inactividad de la
Administración, etcétera.
Asimismo, la Constitución preceptúa que las Cámaras de Segunda Instancia de la
capital, de acuerdo a la materia, conocerán en primera instancia de los juicios contra
el Estado; y en segunda instancia conocerá la respectiva Sala de la Corte Suprema de
Justicia[5]. En la misma línea, la Ley Sobre Reclamaciones Pecuniarias de Extranjeros
y Nacionales contra la Nación de 1910, pareciera revelar que las actuaciones
materiales de la Administración serán ventiladas ante una Cámara de Segunda
Instancia[6].
Además, en materia de ejecución de los contratos administrativos, la Ley de
Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública nos remite a los
mecanismos alternos de solución de conflictos, del arreglo directo y al arbitraje en
derecho[7].
Podemos entonces percatarnos de que la justicia administrativa está repartida entre
el tribunal contencioso administrativo, los tribunales ordinarios (civiles) al estilo
anglosajón y los tribunales arbitrales; lo cual nos lleva a concluir que el sistema
salvadoreño es un modelo mixto, en donde la Administración Pública puede ser
juzgada por distintos foros jurisdiccionales, dependiendo la actuación administrativa
contra la cual se pretenda reclamar.
2. EL PRINCIPIO DE SUPLETORIEDAD AL DERECHO COMÚN EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Es de mencionar que nuestro proceso contencioso administrativo obedece a un
cuerpo procesal de 1979, y a pesar de que en su momento representó un enorme
paso para el Derecho Público criollo, a estas alturas el mismo ha demostrado ser un
proceso insuficiente, con lagunas normativas e incompatible en muchos aspectos con
las tendencias y principios que podemos extraer de nuestra Constitución de 1983.
Ahora bien, los vacíos de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (LJCA)
han sido en gran parte superados por la aplicación supletoria al proceso civil, bajo la
dirección de nuestra jurisprudencia administrativa.
Este principio de supletoriedad al proceso civil cuenta con normas positivas que lo
respaldan. Así, el artículo 53 de la LJCA preceptúa que en el juicio contencioso
administrativo se aplicarán, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de éste,
las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles que no contraríen el texto y
los principios procesales que esta ley contiene. También el artículo 20 del Código
Procesal Civil y Mercantil, una disposición por cierto autosuficiente, nos establece
que “en defecto de disposición especifica en las leyes que regulan procesos distintos
del civil y mercantil, las normas de este código se aplicarán supletoriamente”.
Por tanto, existiendo múltiples vacíos en la LJCA, es posible, por mandato legal,
colmar los mismos con disposiciones del Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM),
decretado el 18 de septiembre de 2008, con vigencia a partir del primero de julio de
2010.
Sin embargo, dada la reciente vigencia del referido Código, es todavía una incógnita
para los profesionales del Derecho los alcances del principio de supletoriedad en el
proceso contencioso administrativo, sobre todo porque el naciente cuerpo normativo
obedece a reglas y principios distintos del proceso civil derogado; como son la
oralidad, publicidad, concentración, inmediación, concentración, veracidad, lealtad
procesal, buena fe y probidad procesal, entre otros. Es por ello que el presente
trabajo pretende abordar algunos puntos de supletoriedad que pudieran ser objeto
de desarrollo por nuestra jurisprudencia administrativa. Y es que los tribunales y los
abogados contribuirán, a través de la práctica judicial, a ir aclarando el camino de los
límites de la aplicación supletoria, por lo que la tarea del derecho judicial será de
suma importancia.
3. PROBABLES PUNTOS DE APLICACIÓN SUPLETORIA
A sabiendas de que puede ser discutible, y que quien tendrá la última palabra sobre
el tema es la jurisprudencia, nos atrevemos a indicar de forma general algunos
puntos de supletoriedad del nuevo CPCM en el proceso contencioso administrativo. A
saber:
3.1 La aportación de prueba documental
Sobre el tópico de aportación de las pruebas, la LJCA no hace mayor abundamiento,
únicamente en su artículo 26 dice que el juicio se abrirá a prueba por veinte días si
fuere necesario, no refiriéndose al caso de la prueba documental.
Es por ello que, a nuestro modesto criterio, sería aplicable el principio de
supletoriedad en cuanto al tema de la aportación de la prueba documental, dado que
el CPCM tiene disposiciones que desarrollan tal aspecto de forma concreta.
El artículo 276 ordinal 7º del CPCM nos indica que con la demanda se deberán
acompañar los documentos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos
procesales, los que fundamenten la pretensión y los informes periciales.
Igualmente, el artículo 288 CPCM, dice que: “Junto con la demanda y la contestación
de la demanda, y junto con la reconvención y la contestación de ella se deberán
aportar los documentos que acrediten los presupuestos procesales, así como el poder
del representante procesal. También se aportarán los documentos o dictámenes que
comprueben el valor de la cosa litigiosa, a efectos de competencia y procedimiento.
Con los escritos iniciales se habrán de aportar en todo caso los documentos
probatorios en que las partes fundamenten su derecho. Si no se dispusiera de alguno
de éstos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se
encuentran, y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
Se aportarán también los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus
pretensiones. En el caso de que alguna de las partes sea representada por la
Procuraduría General de la República, no tendrá que aportar con la demanda o con la
contestación el dictamen pericial, sino que se podrá limitar a anunciarlo o solicitarlo.
Asimismo, deberán aportarse aquellos otros documentos que este código u otra ley
exijan expresamente para la admisión de la demanda.”
Y sobre la preclusión de la aportación de documentos, el artículo 289 del CPCM, en
los incisos primero y tercero indica que: “Cuando no se aporten los documentos
inicialmente, o no se designe el lugar donde se encuentren, precluirá la posibilidad
de aportarlos, salvo que la ley autorice excepcionalmente a hacerlo en momento no
inicial, por ser posteriores a los actos de alegación o anteriores pero desconocidos,
por fuerza mayor o por otra justa causa. (…)Salvo las resoluciones judiciales o
administrativas que recaigan y deban tener efecto en el proceso, no se admitirá la
presentación de documentos después de concluida la audiencia de prueba.”
Es razonable que, bajo la lealtad procesal y la buena fe, los intervinientes en el
proceso no escondan o guarden documentos con la finalidad de sorprender al
tribunal y a la parte contraria; es por ello que es atendible que con la primera
intervención de acción o defensa plena se incorpore toda la prueba documental o se
exprese el lugar en donde se encuentre.
Ahora bien, consideramos que en el proceso contencioso administrativo la autoridad
demandada tiene una oportunidad de defensa plena y eficaz hasta que vierte el
informe de 15 días hábiles regulado en el artículo 24 de la LJCA, de manera que será
en ese momento procesal en que la demandada deberá presentar toda la prueba
documental que desee utilizar, o bien indicar el lugar en que se encuentre y las
razones por las que no ha podido incorporarla.
Otro aspecto, a vía de excepción, es que pensamos que el demandante podría
extraordinariamente tener otra oportunidad de presentación de prueba documental,
instrumentos o dictámenes a raíz de los hechos o alegaciones vertidas en el informe
de 15 días hábiles aludido – el cual tiene el carácter de contestación de la demanda-.
Lo anterior podría ser solventado con la facultad que le otorga expresamente la LJCA
a la respectiva Sala de ordenar cualquier clase de prueba de oficio para mejor
proveer[8]. De igual manera, el CPCM estipula en el art. 7 la posibilidad del juzgador
de identificar prueba para mejor proveer.
3.2 Mecanismo de interrogatorio de testigos
La LJCA no se refiere al método de interrogatorio de testigos, por lo cual es necesario
remitirnos al CPCM[9].
En esta línea, el CPCM rompe con el mecanismo anticuado de triangulación del
interrogatorio, que ha sido la forma tradicional bajo la anterior legislación procesal
civil, en el que el litigante presentaba por escrito un cuestionario (incluso en sobre
cerrado) y este le servía de guía a un colaborador jurídico del tribunal para formular
las preguntas al testigo.
Ahora la nueva normativa, bajo el principio de inmediación, nos establece que el
interrogatorio será realizado de forma oral y directa por las partes, con la
oportunidad de contra interrogatorio; teniendo el sujeto procesal que ofreció al
testigo una nueva oportunidad de interrogarlo, y, finalmente, la parte la contraria
podrá realizar otro interrogatorio. Todo esto bajo dirección del juez – artículos 366-
368 CPCM-.
Seguramente la regla anterior obedece a una modernización de la justicia y a un
derrotero donde se busca la verdad real que se evidencia con el contacto inmediato
del testigo, y donde el juez puede apreciar la declaración de forma oral, observando
incluso las expresiones y las actitudes del testigo, lo cual deberá valorar el tribunal
en el momento oportuno.
Frente a este argumento, los tribunales que tengan competencia para conocer sobre
los conflictos entre los particulares y el Estado en el que aplique el Derecho
Administrativo, deberán estar presentes en la práctica de la prueba testimonial, so
pena de nulidad de los actos procesales, - arts. 10 CPCM y 11 de la Constitución-; sin
embargo, estamos conscientes de que la operatividad de tal carga procesal debe ser
objeto de reflexión por cuanto la jurisdicción Contencioso Administrativa en El
Salvador está concentrada en un sólo Tribunal, consecuentemente, tal obligación
podría abonar aún más a la mora judicial.
3.3 Etapa de ofrecimiento de prueba
El artículo 26 de la LJCA nos indica que transcurrido el plazo, con o sin el informe de
15 días de la autoridad demandada, se abrirá a pruebas por 15 días.
Además, el artículo 48 inciso segundo nos establece que la Sala podrá ordenar de
oficio, para mejor proveer la recepción de cualquier clase de prueba, solicitar los
dictámenes e informes que estime pertinentes y la remisión de los expedientes
originales.
Empero, la LJCA no indica el momento procesal de ofrecimiento de prueba. Por tanto,
podemos considerar que, de manera supletoria, es aplicable para el proceso
contencioso administrativo el requerimiento estipulado en el artículo 276 ordinal 9º
del CPCM, que exige como requisito de la demanda “el ofrecimiento y determinación
de la prueba”.
Por su parte, el artículo 284 inciso primero del CPCM nos dice que la contestación de
la demanda se redactará en la forma establecida para ésta. Esto significa que
también el demandado tendrá que ofrecer y determinar su prueba con la
contestación de su demanda.
Para aclarar el aspecto anterior, debemos mencionar que desde hace mucho tiempo,
la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo ha venido sosteniendo
que en el proceso administrativo, el informe de 15 días de la autoridad demandada
regulado en el artículo 24 de la LJCA, tiene el valor de contestación de la
demanda[10]. Consiguientemente, haciendo una conexión jurídica entre las
disposiciones apuntadas de ambos cuerpos normativos y el precedente
jurisprudencial citado, podemos señalar que en dicho informe la Administración
Pública deberá detallar y singularizar toda la prueba que pretenda producir en el
plazo probatorio[11].
3.4 El perito de parte
Una de las novedades que trae el CPCM es la de la figura del perito de parte, es
decir, aquel sujeto experto en una ciencia, arte u oficio que otorga un dictamen
técnico extrajudicial por el encargo de una de las partes procesales – artículo 377
CPCM- [12].
Dicho dictamen pericial deberá ser presentado con los escritos iniciales de las partes.
Para el proceso que nos ocupa, debería entenderse la demanda y el informe de 15
días de la autoridad demandada – artículo 288 incisos segundo y tercero CPCM- .
Entendemos que tal figura es totalmente aplicable al proceso contencioso
administrativo, sobre todo para el particular que impugna un acto administrativo con
un contenido técnico, el cual tendrá la oportunidad con su demanda de anexar un
dictamen pericial de parte.
3.5. Mecanismo electrónico para comunicaciones del tribunal
En los requisitos de la demanda, la LJCA, en su artículo 10, no expresó la necesidad
de señalar o identificar el lugar para recibir notificaciones. Por lo tanto, debemos
necesariamente de forma supletoria remitirnos al derecho común para llenar este
vacío.
Al respecto, el artículo 170 del CPCM con claridad nos indica que el demandante, el
demandado, y cuantos comparezcan en el proceso, deberán determinar con
precisión, en el primer escrito o comparecencia, una dirección dentro de la
circunscripción del tribunal para recibir notificaciones, o un medio técnico, sea
electrónico, magnético o de cualquier otra naturaleza, que posibilite la constancia y
ofrezca garantías de seguridad y confiabilidad.
Es evidente que tanto la actora como la autoridad demandada tienen que precisar la
dirección para recibir comunicaciones en su primera e inmediata intervención,
teniendo la posibilidad de indicar, como una novedad del proceso, un medio
electrónico o magnético confiable, como puede ser el fax, correo electrónico etcétera
– artículos 170, 171, 276 ordinal 4º CPCM-.
3.6. Régimen de medidas cautelares
A manera introductoria, para el tópico de medidas cautelares debemos señalar que
éstas son una parte fundamental del derecho a la protección jurisdiccional o derecho
a la tutela judicial efectiva. Y es que mediante las medidas precautorias podemos
garantizar los resultados efectivos de una eventual sentencia estimatoria. Sin ellas,
no puede hablarse de una verdadera justicia.
Es decir, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar el peligro
de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia. Es por ello que éstas
constituyen “medios o instituciones que directa o inmediatamente pretenden
conjurar el peligro que para una futura ejecución representa la propia existencia de
un proceso declarativo, o mejor, el tiempo que el juicio declarativo tarda en
sustanciarse”[13]. Su finalidad es entonces evitar que se realicen actos que impidan
o dificulten la efectiva satisfacción de la pretensión del actor, garantizando así el
eficaz funcionamiento de la justicia.
No obstante, nuestra desfasada LJCA sólo recoge la medida cautelar de la suspensión
de los efectos de los actos administrativos impugnados, otorgando los parámetros
que el tribunal debe valorar al momento de decretarla o denegarla –artículos 16-18
LJCA- .
Contrariamente, el CPCM trae una regulación innovadora sobre el tema de las
medidas cautelares a partir de los artículos 431 y siguientes, siendo uno de los
puntos más destacables el desarrollo de las medidas cautelares atípicas, las cuales
consisten en la adopción de medidas no catalogadas de forma expresa en la ley, pero
que son necesarias para asegurar la efectividad de la protección jurisdiccional que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria- artículo 337 CPCM-.
Es innegable que la suspensión de los efectos del acto administrativo no puede
satisfacer todas las circunstancias y casos de demandas contra la Administración
Pública por resultar a veces idónea o insuficiente, como por ejemplo, los casos de
denegación de la Administración a una solicitud, la carga impuesta por ésta de no
realizar una actividad cuando los efectos positivos del acto ya han sido consumados
parcial o totalmente, o cuando la suspensión debe ir dirigida a otra autoridad distinta
del órgano administrativo demandado.
Tal deficiencia en la regulación de una sola medida cautelar ya ha sido advertida por
la honorable Sala de lo Constitucional en los casos de amparo, en donde la Ley de
Procedimientos Constitucionales, al igual que la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa, establece como única medida cautelar la suspensión de los efectos
del acto reclamado. En este sentido, ha expresado dicha Sala que “existen supuestos
fácticos en que la mera suspensión del acto o actos impugnados en el amparo resulta
insuficiente para procurar la plena efectividad de la función cautelar, por lo que se
requiere la adopción de medidas peculiares que superen lo que tradicionalmente
implica la simple paralización de las actuaciones atacadas, en estos casos, este
Tribunal se encuentra plenamente habilitado para decretar las providencias que
estime indispensables a fin de garantizar la efectiva realización de su actividad
jurisdiccional”[14].
Tal criterio ya había sido recogido en el proceso de amparo 12-2002, en el que una
persona infectada con el virus de inmunodeficiencia humana demandó al Ministro de
Salud Pública y Asistencia Social por la negativa a proporcionarle el medicamento
necesario antiviral denominado “triple terapia o terapia antirretroviral asociada”. En
este caso, la Sala de lo Constitucional ordenó como medida innovadora a la autoridad
demandada el proporcionarle los medicamentos al demandante mientras se
tramitaba el proceso[15].
De una forma cifrada, también la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el
proceso bajo referencia 37-2005, al conocer de la remoción o destitución de los
miembros de la Junta de la Carrera Docente y de los actos de nombramiento de los
miembros sustitutos, ordenó como medida cautelar que dichos funcionarios
removidos se mantuviesen en sus cargos mientras se tramitaba el proceso. Esto, a
nuestro juicio, fue una medida cautelar atípica, pues implicaba una orden de
reinstalo como medida precautoria[16].
Consideramos que los casos paradigmáticos citados constituyen una aplicación
directa de la Constitución en resguardo al derecho a la tutela judicial efectiva o el
derecho a la protección jurisdiccional (arts. 2 y 11 Cn.).
En este orden, creemos que bajo una perspectiva finalista y no meramente literal y
restrictiva de la institución de las medidas cautelares, es posible – y necesario –que
en el procedimiento contencioso administrativo se adopten medidas cautelares
atípicas de acuerdo a la necesidad del justiciable y bajo las particularidades de éste
proceso. Pero esto no por la supletoriedad del CPCM, sino por una aplicación directa
de la Constitución como norma primaria.
Aclaramos que en este aspecto, el CPCM puede servir de guía ilustrativa o analógica,
pero el fundamento principal para el otorgamiento de medida atípicas son los
artículos 2 y 11 de la Constitución que establecen el derecho a la protección
jurisdiccional, el cual no tiene una verdadera eficacia sin una medida cautelar
adecuada[17].
4. CONCLUSIONES
De lo expuesto, podemos establecer las siguientes conclusiones:
1. La actual LJCA, con vigencia a partir de enero de 1979, tiene enormes
carencias y vacíos que no le permiten de forma autónoma responder a una
justicia administrativa eficiente.
2. El artículo 53 de la LJCA da pie al principio de supletoriedad del derecho
común en el proceso contencioso administrativo.
3. Que dicha supletoriedad permite paliar en alguna medida las lagunas de la
LJCA.
4. Que la reciente vigencia del CPCM trae la interrogante en los profesionales del
Derecho de cuáles serán los puntos de supletoriedad del Código frente al
proceso contencioso administrativo.
5. Algunos de estos puntos, a nuestro juicio, podrían recaer sobre los siguientes
aspectos: la aportación de prueba documental, el interrogatorio de testigos, la
etapa del ofrecimiento de las pruebas, los medios de comunicación o
notificación a las partes.
6. Consideramos que la adopción de medidas cautelares atípicas en el proceso
contencioso administrativo es perfectamente factible mediante la aplicación
inmediata y directa de la Constitución por parte de la Sala correspondiente,
sin necesidad de acudir a la supletoriedad del CPCM, el cual podría en este
aspecto tener un carácter ilustrativo.
7. El tema desarrollado es discutible dada la novedad de las instituciones jurídicas
planteadas, por lo que los aspectos de supletoriedad comentados no pueden
tener carácter taxativo ni absoluto; ya que finalmente será la jurisprudencia
administrativa quien fije cuáles son los puntos de supletoriedad del CPCM en
el proceso contencioso administrativo salvadoreño.
8. La aplicación supletoria y operatividad del nuevo CPCM en el proceso
contencioso administrativo no sólo implica una modificación en la legislación
aplicable, sino un cambio de cultura jurídica en los jueces y litigantes, o sea
de formación en modernas tendencias del pensamiento jurídico.
San Salvador, 10 de octubre de 2010.