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Material elaborado pelo Prof. Gustavo Felkl Barchete de uso exclusivo

1Dê segurança a sua vida passe em um concurso público

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DIREITO ADMINISTRATIVOEdição 2004

INDICE

I - INTRODUÇÃO ................................................................................................................................... 03

II - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................... 09

III - ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS ................................................................................................. 18

IV - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................................................................... 25

V - TERCEIRO SETOR .......................................................................................................................... 49

VI - PODERES ADMINISTRATIVOS ..................................................................................................... 60

VII - DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS ............................................... 70

VIII - ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................................... 96

IX - O PROCESSO ADMINISTRATIVO ................................................................................................ 111

X - CONTRATO ADMINISTRATIVO .....................................................................................................122

XI - LICITAÇÕES ..................................................................................................................................137

XII - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ........................................................159

XIII - CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................169

XIV - SERVIÇOS PÚBLICOS ..............................................................................................................183

XV - BENS PÚBLICOS ........................................................................................................................192

XVI - INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA .....................................................197


2 Dê segurança a sua vida passe em um concurso público





I - INTRODUÇÃO

1 - FUNÇÕES DO ESTADOO poder estatal, conquanto uno e indivisível,

desmembra-se em três funções: a legislativa, ajurisdicional e a administrativa.

Numa perspectiva objetiva material, baseadanos elementos intrínsecos da função, a primeiraconsiste na expedição de atos gerais e abstratos; asegunda na solução de controvérsias jurídicas; e aterceira na atividade concreta por meio da qual sebusca de modo direto e imediato a realização dedeterminada utilidade pública.

Num sentido objetivo formal, lastreado no

tratamento jurídico conferido a cada função, nos

atributos a cada uma delas outorgado pelo sistema

jurídico, legislativa é a função por meio da qual se

inova na ordem jurídica, com fundamento tão só naConstituição; jurisdicional a que resolve controvérsias

jurídicas com força de definitividade; e administrativa

a que se desenvolve por meio de comandos infralegais

legais ou mesmo infraconstitucionais, produzidos na

intimidade de uma estrutura hierárquica.

Tais funções são atribuídas com precipuidade,

mas não com exclusividade, a cada um dos Poderesde nossa República. Desse modo, ao Poder

Legislativo cabe predominantemente o desempenho

da função legislativa; ao Judiciário o da função

jurisdicional e ao Executivo o da função administrativa.

Todavia, todos os Poderes exercem, secun-dariamente, funções que são atribuídas em caráterprincipal aos demais. Isto se deve ao fato de que onosso sistema constitucional adotou o princípio daespecialização de funções, e não uma rígidaatribuição de uma delas, com exclusividade, a umdos Poderes da república. Dessa forma, cada umdos Poderes especializa-se no desempenho dedeterminada função e, paralelamente, exerceatribuições que se enquadram na função típica dos

outros dois Poderes.

Podemos, assim, dizer que o Poder Executivo

tem como função típica a administrativa, mas ao dela

detêm atribuições de caráter normativo (quando, por

exemplo, edita medidas provisórias) e jurisdicional

(quando decide litígios em âmbito administrativo).

Da mesma forma, O Legislativo precipuamentelegisla, mas também, de forma atípica, julga (oSenado, por exemplo, tem competência para julgar oPresidente da República nos crimes de respon-sabilidade) e administra (quando promove umconcurso público para o preenchimento de seuscargos, ou uma licitação para a celebração dedeterminado contrato).

E o Judiciário, a exemplo dos demais Poderes,

além de sua função típica – a jurisdicional -, também

atipicamente exerce atribuições de caráter normativo(quando os Tribunais elaboram seus respectivos

regimentos internos, por exemplo) e administrativo

(quando contrata seu pessoal e organiza os serviços

de suas secretarias).

2 - ADMINISTRAÇÃO EM SENTIDO AMPLO E EMSENTIDO ESTRITO

Num sentido amplo, o vocábulo Administração

Pública compreende num primeiro patamar os órgãosgovernamentais, superiores, e suas respectivas

funções, eminentemente políticas, de comando edireção, mediante as quais são fixadas as diretrizes

e elaborados os planos de atuação do Estado. Num

segundo patamar, a expressão também abarca os

órgãos e entidades administrativos, subalternos,

bem como suas funções, basicamente de execuçãodos planos governamentais.

Em sentido estrito, por sua vez, a expressão

tem sua abrangência limitada aos órgãos eentidades administrativos, que exercem apenas

funções de caráter administrativo, em execução aos

planos gerais de ação do Estado. Ficam fora de seu

alcance, portanto, os órgãos governamentais e as

funções de cunho político que os mesmos exercem.

Será a partir desta segunda concepção deAdministração Pública que desenvolveremos nosso

trabalho.

3 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDOSUBJETIVO, FORMAL OU ORGÂNICO

Em sentido subjetivo, quanto aos sujeitos queexercem a função administrativa, conceitua-seAdministração Pública como o conjunto de agentes,órgãos e pessoas jurídicas aos quais é atribuídoo exercício da função administrativa.




Nessa definição então contidos todos os agentespúblicos que desenvolvem alguma função ligada àesfera administrativa; os entes federados (União,Estados, Distrito Federal e Municípios) e os órgãosque os integram (a chamada Administração Direta);bem como as entidades administrativas, quedesempenham suas funções de maneiradescentralizada (a denominada Administração Indireta)

Enfim, corresponde a Administração Pública, emsentido subjetivo, a todo o aparelhamento de quedispõe o Estado para a execução das atividadescompreendidas na função administrativa.

4 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDOOBJETIVO, MATERIAL OU FUNCIONAL

Em sentido objetivo, a Administração Públicacorresponde às diversas atividades exercidas peloEstado, por meio de seus agentes, órgãos eentidades, no desempenho da função adminis-trativa.

Nessa acepção material, a Administração Públicaengloba as atividades de fomento , políciaadministrativa, serviço público e intervençãoadministrativa.

O fomento consiste na atividade de incentivoà iniciativa privada de interesse público, medianteincentivos fiscais, auxílios financeiros e subvenções,entre outros instrumentos de estímulo.

A polícia administrativa compreende asatividades relacionadas ao controle, fiscalização eexecução das denominadas limitações adminis-trativas, as quais constituem restrições econdicionamentos impostos ao exercício dedireitos individuais em prol do interesse coletivo.

Serviço público, por sua vez, é toda atividadeconcreta que a Administração exerce, por si oupor meio de terceiros, com a finalidade desatisfazer as mais variadas necessidadescoletivas, sob regime exclusivamente oupreponderantemente de Direito Público.

A intervenção administrativa, por fim,compreende duas espécies de atividades: aregulamentação e a fiscalização da atividadeeconômica de natureza privada e a atuaçãodireta do Estado no domínio particular, dentro dospermissivos constitucionais.

5 - DIREITO ADMINISTRATIVO - NATUREZA

JURÍDICA

Há dois grandes ramos em que se subdivide o

Direito: Direito Público e Direito Privado.

Os parâmetros que se prestam a tal divisão são

fonte de insolúveis divergências entre os

doutrinadores. De qualquer forma, dentro das

finalidades deste trabalho, podemos considerar que

o Direito Público tem por objeto a regulação dos

interesses estatais e sociais, só atingindo as

condutas individuais de forma indireta, enquanto

relacionadas a tais interesses. Neste ramo se

aglutinam as disciplinas jurídicas que visam sobretudo

assegurar a predominância dos interesses da

coletividade sobre os interesses particulares de cada

um de seus integrantes, disso decorrendo a sua

principal característica: a existência de uma

desigualdade jurídica entre as partes integrantes

da relação, encontrando-se o Estado, na condição

de representante da coletividade, em posição de

superioridade perante o particular. Como integrantes

deste ramo podemos citar o Direito Constitucional, o

Direito Administrativo, o Direito Eleitoral, o Direito

Tributário etc.

Já o Direito Privado visa preponderantemente à

tutela dos interesses individuais, com vistas a um

convívio harmônico das pessoas na sociedade, sejam

elas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas. Assim

sendo, as relações regidas pelo Direito Privado são

marcadas pela igualdade jurídica entre suas partes

integrantes. Nesse ramo jurídico situam-se o Direito

Civil e o Direito Comercial e, para alguns doutri-

nadores, o Direito do Trabalho.

Como prelecionam os Professores Vicente Pauloe Marcelo Alexandrino, “a nota característica doDireito Privado é a existência de igualdade jurídicaentre os pólos das relações por ele regidas. Comoos interesses tutelados são interesses particulares,não há motivo para que se estabeleça, a priori,qualquer relação de subordinação entre as partes.Mesmo quando o Estado integra um dos pólos deuma relação regida pelo Direito Privado, há igualdade

jurídica entre as partes”.




Podemos considerar que há desigualdadejurídica em determinada relação quando uma de suaspartes detém determinados direitos ou prerrogativascom exclusividade, de forma tal que lhe asseguramuma posição de superioridade frente à outra parte.Por exemplo, num contrato firmado entre o Estado eum particular o primeiro pode, dentro dos parâmetroslegais, promover por ato unilateral alterações nascláusulas inicialmente acordadas. Tal faculdade nãoé outorgada ao particular, que não pode por suaexclusiva vontade proceder a uma modificação dessanatureza.

Por outro lado, há igualdade jurídica emdeterminada relação quando suas partesabstratamente gozam dos mesmos direitos e seencontram e sujeitas a idênticas obrigações,inexistente qualquer espécie de subordinação entreelas. Num contrato de Direito Privado, como numacompra e venda entre comerciantes, p. ex., nenhumdeles pode se sobrepor ao outro e alterar os termosiniciais consensualmente acertados. Apenasmediante a concordância de todos os participantesda convenção poderá a mesma sofrer modificações.

O Estado pode participar de relações jurídicastanto de Direito Público quanto de Direito Privado,embora a primeira situação seja francamentedominante. Se desapropriar um imóvel para aconstrução de uma escola estará enquadrado noprimeiro caso, já que busca a consecução de uminteresse coletivo, em função do que possui diversasprerrogativas exclusivas; se efetuar aplicações emfundos de investimentos, a relação será disciplinadapelo Direito Privado, caracterizando-se pela igualdadejurídica entre suas partes componentes, pois não sevislumbra qualquer interesse transcendente que possalegitimar uma posição de superioridade do Estado.

É no ordenamento jurídico de cada Estado, emespecial na sua Constituição, que encontramos adefinição de quais interesses são consideradospúblicos, de forma a legitimar a existência de relaçõesjurídicas, vinculadas a tais interesses, nas quais oEstado situe-se em posição de superioridade frenteo particular.

O Direito Administrativo indubitavelmenteenquadra-se nos ramos do Direito Público, pois regulaa organização e o desenvolvimento das atividades doEstado voltadas para a consecução de interessespúblicos.

6 - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCEITO

A doutrina é rica em conceituações de DireitoAdministrativo. Sem nos perdermos em suaspormenorizações, trazemos a título ilustrativoalgumas das definições apresentadas por alguns denossos autores de renome.

A Professora Maria Sylvia di Pietro entende queo Direito Administrativo “é o ramo do direito públicoque tem por objeto os órgãos, agentes e pessoasjurídicas administrativas que integram a AdministraçãoPública, a atividade jurídica não contenciosa queexerce e os bens de que se utiliza para a consecuçãode seus fins, de natureza política”.

O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello,por sua vez, sinteticamente define Direito Adminis-trativo como “o ramo do Direito Público que disciplinaa função administrativa e os órgãos que a exercem”.

Por fim, o professor Hely Lopes Meirellesconsidera que o Direito Administrativo consiste no“conjunto harmônico de princípios jurídicos que regemos orgãos, os agentes e as atividades públicastendentes a realizar concreta, direta e imediatamenteos fins desejados pelo Estado”.

7 - ABRANGÊNCIA DO DIREITO ADMINIS-TRATIVO

Um erro que deve ser evitado é entender-se oDireito Administrativo como aplicável apenas aosórgãos e entidades integrantes do Poder Executivo.

Todos os Poderes da República – Legislativo,Executivo e Judiciário – subordinam-se às normasde Direito Administrativo quando exercem atividadesdesta natureza. Assim, atos como a realização deuma licitação, a promoção de um concurso públicopara o preenchimento de cargos vagos, a punição deum servidor pelo cometimento de determinada falta,são todos regrados pelo Direito Administrativo, mesmoquando praticados no âmbito nos Poderes Legislativoe Judiciário.

Em verdade, como a maioria das atividades decaráter administrativo são exercidas pelo PoderExecutivo, é a ele que se aplica com mais frequênciao Direito Administrativo. Todavia, os demais Poderes,ao exercerem a função administrativa, também terãoseus atos regrados pelas normas que compõem esteramo do Direito.

Assim, modernamente entende-se que qualquerautoridade ou agente público, independentemente doPoder a que pertença, ao praticar atividades denatureza administrativa, necessariamente terá seusatos regulados pelo Direito Administrativo.




8 - SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMAINGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

Sistema administrativo consiste no regimeadotado para o controle dos atos praticados pelaAdministração Pública, em qualquer dos níveis degoverno (federal, estadual, distrital e municipal), noâmbito de qualquer dos Poderes da República(Executivo, Legislativo e Judiciário). Por meio delese exerce o controle acerca da legalidade e dalegitimidade dos atos administrativos.

Temos dois sistemas: o inglês e francês.

O sistema inglês, também denominado sistemade jurisdição única ou de controle judicial, éaquele em que o Poder Judiciário é competente paraa apreciação e o julgamento de todas as espéciesde litígios, tanto aqueles envolvendo somenteparticulares como aqueles em que uma das partes éa Administração Pública.

Nesse sistema não se encontra a Administraçãoimpedida de apreciar a legalidade dos atos praticadosem seu âmbito. Ao contrário, tal tarefa constitui nãosomente uma faculdade, mas um dever a ela imposto.Assim sendo, perfeitamente possível, e desejável, quea Administração aprecie a legalidade de seus atos,no exercício de seu poder-dever de autotutela.

A peculiariedade desse sistema é que apenas oPoder Judiciário possui a competência para dizeracerca da legalidade ou da legitimidade de um atoadministrativo com força de definitividade, de coisajulgada. Nesse sistema a esfera administrativaconstitui apenas uma alternativa posta à disposiçãodo administrado. Este, se insatisfeito com a decisãoproferida em seu âmbito, poderá recorrer ao PoderJudiciário, que possui competência plena para areapreciação do caso. Poderá o administrado, ainda,buscar diretamente a tutela jurisdicional, bem comoa ela recorrer após ter instaurado um processo emâmbito administrativo, mesmo antes de ser prolatadaqualquer decisão nesta esfera.

No sistema francês, ou sistema do conten-cioso administrativo, há uma divisão decompetência, ficando o Poder Judiciário impedido deapreciar a adequação à ordem jurídica dos atospraticados pela Administração Pública, pois tal análiseé competência exclusiva da própria Administração.Existem, assim, duas esferas de solução de litígios,com competência para solvê-los com força dedefinitividade: a judicial ou jurisdicional, constituídapor órgãos do Poder Judiciário, apta à apreciação delitígios que não envolvam a Administração Pública; ea administrativa, composta por tribunais e julgadores

monocráticos integrantes da própria Administração,competente para o deslinde das controvérsias queenvolvam quaisquer dos órgãos e entidades quecompõem sua estrutura.

9 - SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

Vistos os dois sistemas de controle de legalidadee legitimidade dos atos administrativos, cabe afirmarque no Brasil vige o sistema inglês, ou seja, em nossopaís é o Poder Judiciário competente para proferirdecisões definitivas em quaisquer espécies de litígios(ressalvadas as exceções constitucionais), inclusiveaqueles em que uma das partes envolvidas seja aAdministração Pública.

Este sistema tem previsão constitucional, noart. 5º, XXXV, da CF, que estabelece o denominadoprincípio da inafastabilidade de jurisdição, nosseguintes termos:

“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do PoderJudiciário lesão ou ameaça a direito;”

Entenda-se bem: a lei não pode retirar doJudiciário a competência para a apreciação desituações que impliquem ou possam implicar em lesãoou ameaça de lesão a direito. Todavia, a própriaConstituição pode fazê-lo. E efetivamente o faz, comono caso de processo de impeachment do Presidenteda República, que transcorre perante o SenadoFederal, após a autorização da Câmara dosDeputados.

Ainda, entende o Supremo Tribunal Federal quenão tem o Judiciário competência para apreciar atospuramente políticos, tais como a nomeação de umdirigente de uma empresa estatal pelo Presidente daRepública ou a fixação de metas de governo. Todavia,se tais atos puderem, direta ou indiretamente, malferirdireitos individuais ou coletivos, são passíveis deapreciação judicial.

Finalizando, antes afirmamos que no Brasilapenas o Poder Judiciário possui competência paradecidir litígios com força de coisa julgada. Tal assertivamerece um reparo. Como antes afirmamos, a decisãona esfera administrativa não assume caráter dedefinitividade para o particular, o qual, inconformadocom seu teor, sempre poderá se valer da via judicialpleiteando sua alteração. Todavia, prolatada umadecisão em âmbito administrativo favorável aoparticular, é vedado à Administração o ingresso noJudiciário com a finalidade de obter sua reforma.Entendem nossos Tribunais que seria um contra-senso a Administração num momento decidir umlitígio favoravelmente ao administrado e, em momentoposterior, se insurgir contra sua própria decisão etentar alterá-la na via judicial.




10 - UMA CONCEPÇÃO MODERNA

Diversos doutrinadores advogam, muitas vezesimplicitamente, uma concepção equivocada de DireitoAdministrativo, vislumbrando-o como uma disciplinajurídica instituída para vergar os administrados aopoder estatal. Nada mais errado.

O Direito Administrativo teve sua origem com oEstado de Direito, ou seja, com um modelo deorganização político-institucional que coloca a Leicomo fonte primeira de direitos e obrigações, emdetrimento das formações políticas até entãoexistentes, que atribuiam ao govervo poderespraticamente ilimitados de gestão, facilmenteutilizados de forma arbitrária.

O Direito Administrativo veio a lume exatamentepara controlar o exercício do poder pelos governantese demais agentes públicos. Todas as competênciasadministrativas não têm a natureza de poderes, aserem exercidos quando e enquanto o desejaremseus pretensos detentores; mas de verdadeirospoderes-deveres, atribuições outorgadas por lei eque devem ser exercitadas na exata extensão eintensidade requeridas para a consecução dointeresse público e apenas enquanto o forem.

Como com maestria nos ensina o ProfessorBandeira de Mello, os agentes públicos não manejampropriamente poderes, a exemplo de um particularquanto a seus bens. Na verdade, eles desempenhamfunção, a qual, nas palavras do autor, “existe quandoalguém está investido do dever de satisfazer certasfinalidades em prol dos interesses de outrem,necessitando, para tanto, manejar os poderesrequeridos para supri-las. Logo, tais poderes sãoinstrumentais, ao alcance das sobreditasfinalidades”.

11 - INTERESSE PÚBLICO - CONCEITO

Bandeira de Mello diz que “na verdade, o interessepúblico, o interesse do todo, nada mais é do que adimensão pública dos interesses individuais, ou seja,os interesses de cada indivíduo enquanto partícipesda sociedade (entificada juridicamente no Estado)”.

O interesse público não é, pois, algo situadoexternamente aos indivíduos, que não lhes digarespeito, mas apenas ao Estado ou à sociedadegenericamente considerada. Por outa via, tambémnão corresponde ele ao simples somatório dosinteresses particulares. Em verdade, o interessepúblico nada mais é do que o conjunto deinteresses de que cada membro é titularenquanto membro da sociedade politicamenteorganizada. Um meio ambiente ecologicamenteequilibrado, um bom sistema de saneamento básico,são exemplos de interesses que se enquadram comperfeição na definição.

A compreensão do conceito traz duasconsequências imediatas:

1º) destrói a equivocada suposição de que osinteresses públicos (ou coletivos) seriam algoestranho aos interesses individuais e, portanto,insuscetíveis de defesa pelos particulares, em seupróprio nome. Sempre que o administrado forindividualmente prejudicado em algum interessereputado como público, poderá insurgir-se, em termosindividuais, contra a lesão de que foi vítima. Alémdisso, poderá defender o interesse público violado emtermos coletivos, mediante ação popular ou açãocivil pública;

2º) alicerça a percepção de que nem todos osinteresses defendidos pelo Estado são interessespúblicos, como esclareceremos no próximo tópico.

12 - ESPÉCIES DE INTERESSES DO ESTADO

O Estado possui dois tipos de interesses:primários ou públicos (públicos propriamente ditos)e secundários.

Interesses públicos ou primários são ospertinentes à coletividade como um todo. Taisinteresses são aqueles que legitimam a própriaexistência do ente estatal, pois têm por conteúdo asatisfação das necessidades dos membros dasociedade, individual ou coletivamenteconsiderados. É a Constituição de cada Estado que,soberamente, qualifica determinado interesse comopúblico ou primário.

Os interesses secundários são aqueles que oEstado possui em virtude da sua condição depessoa jurídica. São interesses privados do Estado,que só podem ser defendidos quando emconsonância com os interesses primários. Um volumeconsiderável de recursos financeiros, a propriedadede bens imóveis, um número de agentes suficientepara o desempenho das atividades administrativassão exemplos de interesses secundários do Estado.Basicamente, tais interesses correspondem aoaparelhamento e aos recursos financeiros que oEstado deve possuir para bem cumprir suasfinalidades (interesses primários), estando suasatisfação, pois, a elas subordinada.

13 - FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Estudaremos na próxima unidade o princípio dalegalidade, o primado da lei no ordenamento jurídico,de central importância nos Estados democráticos deDireito, tais como o nosso, e que adquire umaconformação toda específica dentro do DireitoAdministrativo.




Inobstante tal princípio, que coloca a lei no centrodo sistema jurídico, costuma-se elencar como fontesdo Direito Administrativo, além da lei, a jurisprudência,a doutrina e os costumes.

A lei, em sentido, amplo, desde a Constituiçãoaté os atos normativos editados pelas autoridadesadministrativas, é a fonte primeira deste ramo doDireito, como será visto quando do estudo do princípioda legalidade.

A jurisprudência, neste contexto compreendidacomo o conjunto de decisões de mesmo teor emrelação à determinada matéria exaradas pelo PoderJudiciário, ou seja, as decisões reiteradas do PoderJudiciário em determinado assunto, influencianotavelmente o Direito Administrativo no Brasil, emvista da inexistência de um código de leisadministrativas que permita uma melhor percepçãosistemática deste ramo jurídico, o que é suprido, emgrande parte, pelo trabalho de nossos magistrados.

A doutrina, as construções e reflexões teóricasdos estudiosos do Direito, também traz grandescontribuições ao Direito Administrativo, pois o trabalhodos estudiosos é levado em consideração por todosos operadores jurídicos, em especial pelos membrosdo Poder Legislativo, que elaboram as leis, e osmembros do Poder Judiciário, que julgam os litígiosoriundos da sua aplicação.

O costume, conjunto de regras informaisobservadas de forma uniforme e constante pelaconsciência de sua obrigatoriedade, apesar de aindaconstar no rol de fontes do Direito Administrativo, nãoexerce no Brasil grande influência neste ramo jurídico.Costuma-se afirmar que ele serve como elementoinformativo do trabalho do legislador e do estudiosodo Direito, mas, como veremos durante a análise doprincípio da moralidade, em nosso entender ele podeeventualmente surgir como verdadeira fonte normativado Direito Administrativo.

QUESTÕES DE PROVASANTERIORES DA ESAF

INTRODUÇÃO

01) (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99)A Administração Pública, em sentido objetivo, noexercício da função administrativa, engloba asseguintes atividades, exceto:a) polícia administrativab) serviço públicoc) elaboração legislativa, com caráter inovadord) fomento a atividades privadas de interesse

públicoe) intervenção no domínio público

02) (Agente Fiscal de Tributos estaduais – Piauí/2001) Com relação à administração pública, écorreto afirmar.a) A expressão “administração pública” possui um

sentido unívoco.b) Administração pública é expressão sinônima

de governo.c) A administração pública manifesta-se, com

exclusividade, no Poder Executivo.d) A atividade da administração pública pode ter,

excepcionalmente, natureza jurisdicional.e) A organização básica da administração pública

depende de lei.

03) (Procurador da Fazenda Nacional/1998) Sobreos conceitos de Administração Pública, é corretoafirmar:a) Em seu sentido material, a Administração

Pública manifesta-se exclusivamente no PoderExecutivo

b) O conjunto de órgãos e entidades integrantesda Administração é compreendido no conceitofuncional de Administração Pública

c) Administração Pública, em seu sentidoobjetivo, não se manifesta no Poder Legislativo

d) No sentido orgânico, Administração Públicaconfunde-se com a atividade administrativa

e) A Administração Pública, materialmente,expressa uma das funções tripartites do Estado

04) (Procurador da Fazenda Nacional/2002)Assinale, entre os atos abaixo, aquele que nãopode ser considerado como de manifestação daatividade finalística da Administração Pública, emseu sentido material.a) Concessão para exploração de serviço público

de transporte coletivo urbano.b) Desapropriação para a construção de uma

unidade escolar.

c) Interdição de um estabelecimento comercial em

razão de violação a normas de posturas municipais.

d) Nomeação de um servidor público, aprovado

em virtude de concurso público.

e) Concessão de benefício fiscal para a implan-

tação de uma nova indústria em determinado

Estado-federado.

GABARITO:

01) C 02) E 03) E 04) D




II - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

1 - REGIMES PÚBLICO E PRIVADO NA ADMINIS-TRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública pode subordinar-se aregime de direito público ou de direito privado.Será pela análise da Constituição e dos demaisdiplomas legais que compõem nosso ordenamentojurídico que poderemos concluir pela aplicabilidadede um ou outro frente a uma situação em concreto.

Por exemplo, o art. 173, § 1º, da Constituição,determina que as empresas públicas, sociedades deeconomia mista (entidades integrantes daAdministração Pública Indireta) e suas subsidiárias,ao explorarem atividade de natureza econômica, ofarão se sujeitando às mesmas normas aplicáveis àsempresas privadas, inclusive quanto aos direitos eobrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Já o art. 37, II, da CF, impõe a necessidade deconcurso público para a investidura em cargos eempregos públicos de provimento efetivo, o quesignifica que a Administração só poderá integrar seusquadros funcionais observando tal regra, tipicamentecaracterística do regime de direito público.

Quando a Administração Pública sujeita-se aregime de direito privado, aplicam-se a ela as regrasjurídicas válidas para os particulares em geral,ressalvadas as matérias em que tem lugar a incidênciade normas de direito público. É o caso das empresaspúblicas que explorarem atividade econômica: terãoseus atos regrados basicamente pelo Direito Privado,mas só poderão preencher seus quadros efetivosmediante concurso público (norma de caráter público).A tal espécie de entidade administrativa aplica-sepreponderamente o regime de direito privado, com aincidência tópica de algumas regras próprias doregime de direito público.

Sobre o assunto, o Professor Di Pietro afirma que“o que é importante salientar é que, quando aAdministração emprega modelos privatísticos, nuncaé integral sua submissão ao direito privado; às vezes,ela se nivela ao particular, no sentido de que não exercesobre ele qualquer prerrogativa de Poder Público; masnunca se despe de determinados privilégios, comoo juízo privativo, a prescrição quinquenal, o processoespecial de execução, a impenhorabilidade de seusbens; e sempre se submete a restriçõesconcernentes à competência, finalidade, motivo,forma, procedimento, publicidade. Outras vezes,mesmo utilizando o direito privado, a Administraçãoconserva alguma de suas prerrogativas, que derrogamparcialmente o direito comum, na medida necessáriapara adequar o meio utilizado ao fim público a cujaconsecução se vincula a lei”.

Com a expressão regime jurídico da AdministraçãoPública designamos tanto o regime de direito públicocomo o de direito privado a que pode ela se submeter.Na imensa maioria das vezes, contudo, serão dedireito público as normas aplicáveis à Administração.Nesse caso denomina-se o regime a que ela se sujeitade regime jurídico-administrativo. Nas palavras daProfessora Di Pietro, essa última expressão “éreservada tão somente para abranger o conjunto detraços, de conotações, que tipificam o DireitoAdministrativo, colocando a Administração Públicanuma posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa”.

Na sua essência, o regime jurídico-administrativopode ser resumido em duas palavras: prerrogativase sujeições.

O Direito Administrativo desenvolveu-se a partirde duas noções básicas: de um lado, a Administraçãotem que se situar em posição de superioridadefrente ao indivíduo, como condição inafastável para opleno sucesso de sua missão, qual seja, a satisfaçãodos interesses públicos, em função do que lhe sãooutorgados prerrogativas e privilégios exclusivos,sem paralelo no direito privado; de outro, para evitarque a Administração restrinja em demasia a esferade autonomia do indivíduo, violando seus direitosfundamentais, está ela sujeita a inúmeras restriçõesou sujeições, também sem correspondência nodireito privado.

“Daí a bipolaridade do Direito Administrativo:liberdade do indivíduo e autoridade da Administração;restrições e prerrogativas. Para assegurar-se aliberdade, sujeita-se a Administração Pública àobservância da lei; é a aplicação, ao direito público,do princípio da legalidade. Para assegurar-se aautoridade da Administração Pública, necessária àconsecução de seus fins, são-lhe outorgadosprerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurara supremacia do interesse público sobre oparticular” (Di Pietro).

Em outros termos, isto que dizer que aAdministração detém prerrogativas ou privilégiosdesconhecidos na esfera privada, dentre os quaispodemos citar a auto-executoriedade de seus atos,o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços,o de ocupar temporariamente o imóvel alheio; porém,paralelamente a tais prerrogativas, a AdministraçãoPública tem sua conduta balizada por inúmerasrestrições, dentre elas os princípios da legalidade eda finalidade, a obrigatoriedade de dar publicidade deseus atos e de realizar concorrência pública paraproceder às suas contratações. Tal regimediferenciado se justifica pela sua finalidade: conferirequilíbrio entre a posição de supremacia daAdministração e a esfera de liberdadeconstitucionalmente assegurada ao particular.




Muitas destas prerrogativas e sujeições peculiaresà Administração, que compõem o regime jurídico-administrativo, estão consubstanciadas em diversosprincípios, como analisaremos a seguir.

2 - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Princípios representam as diretrizes mestras dedeterminado sistema, os valores e idéias nuclearesque lhe conferem um sentido lógico e racional,condicionando todas suas estruturaçõessubsequentes. Os princípios, no ordenamento jurídico,podem estar previstos de forma explícita, quandoveiculados em determinada norma; ou implícita,quando resultam da interpretação sistemática dasnormas que compõem o ordenamento.

Alguns dos princípios informadores da atuaçãoadministrativa encontram-se previstos no art. 37 daConstituição de 1998, que trata especificamente daAdministração Pública, a exemplo dos princípios dalegalidade, da impessoalidade, da moralidade, dapublicidade e da eficiência; outros se encontramesparsos ao longo do texto constitucional,principalmente no art. 5º, como os princípios do devidoprocesso legal e do contraditório e da ampla defesa.Outros, ainda, estão previstos na legislaçãoinfraconstitucional. Por fim, há aqueles que decorremde construção doutrinária e jurisprudencial, como osprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

O professor Bandeira de Mello considerabasilares os princípios da supremacia do interessepúblico sobre o privado e da indisponibilidade dointeresse público. A professora Di Pietro, de formadiversa, coloca no ápice do nosso sistemaadministrativo os princípios da legalidade e dasupremacia do interesse público sobre o privado. Taiscolocações, apesar de importantes, apontam apenaspara uma divergência de entendimento entre algunsdos nossos maiores doutrinadores. O que importaefetivamente é o estudo de cada um dos princípiosadministrativos e a percepção de que sua leitura deveser feita de uma forma conjunta, sob uma perspectivasistemática, entrevendo todos como idéias mestrasque informam nosso regime administrativo.

Iniciaremos o estudo pelos princípios elencadosno caput do art. 37 da Constituição, passando a seguirà análise de alguns dos demais princípios norteadoresda função administrativa. Todos eles se aplicam atodos os Poderes da República e a todas as esferasde Governo, quando no desempenho da funçáoadministrativa.

3 - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade é princípio basilar doEstado de Direito e, como tal, vincula toda a condutada Administração, adquirindo em seu âmbito umsentido peculiar. Ao contrário do princípio dasupremacia do interesse público sobre o privado, quevigora e vigorou em todos os Estados e em todas asépocas, o princípio da legalidade é peculiar aodenominado Estado de Direito, erigido no séc. XIX,constituindo a própria substância desta forma deorganização política e racionalização da vidasocietária. Um Estado é assim qualificadoprecisamente porque nele vigora a lei como dogmabásico, regulando a conduta de todos, também eprincipalmente de próprio Estado e de seus órgãos eentidades.

A dicção mais genérica deste princípio veminscrita no art. 5º, II, da Constituição, vazado nosseguintes termos: “ninguém será obrigado a fazer oudeixar de fazer alguma coisa senão em virtude delei”. Não há dispositivo constitucional específico queestabeleça a fisionomia de tal princípio quandoaplicável à Administração Pública, mas nesse âmbitoele adquire uma conotação peculiar, mais densa,diferente daquela com que ele é interpretado quandodirigido aos particulares.

Para os particulares o princípio deve secompreendido em uma acepção negativa, no sentidode que lhe são autorizados todos os comportamentospara os quais não exista expressa norma proibitiva.Dessa forma, os administrados em geral não temcerta conduta impedida em virtude da inexistênciade norma legal permissiva ou autorizante. Atuam emsuas relações privadas segundo o princípio daautonomia da vontade.

Para a Administração não basta esta ausência,ao contrário, é pressuposto de sua atuação aexistência de norma legal autorizante. Ao contráriodos particulares, a Administração está impedida deagir em determinada situação quando não há normaque lhe outorgue competência para tanto. Isto se deveao fato de que a Administração não tem vontadeprópria, autônoma e desvinculada da lei, constituindoa norma requisito indispensável para que os órgãos eentidades administrativas, por meio de seus agentes,possam praticar qualquer ato com consequênciasjurídicas.




Tal conclusão embasa o posicionamentodoutrinário unânime que considera a atividadeadministrativa, dentro da sistemática adotada emnosso ordenamento jurídico, necessariamenteinfralegal, consistente em nanifestaçõescomplementares à lei, e que portanto neces-sariamente a pressupõem. Diz-se, assim, que aAdministração, afora o fato de não poder atuar contraa lei ou além de seus dispositivos, está adstrita aatuar nos seus exatos termos, ou de outra forma, quea atividade administrativa não pode ser contra legem(contra a lei) ou praeter legem (além da lei), masapenas secundum legem (segundo a lei). Osparticulares, apesar de não poderem se conduzir contralegem, podem fazê-lo praeter legem, já que, como antesafirmamos, as condutas para eles não expressamenteproibidas consideram-se implicitamente permitidas.

É importante se observar que podemos utilizar ovocábulo “lei” em dois sentidos. Em sentido formal,lei é todo ato emanado do Poder Legislativo, no usode sua competência constitucional, qualquer que sejaseu conteúdo. Em sentido material, lei é todoconjunto de normas, ou seja, atos gerais (aplicáveisa um número indefinido e indefinível de pessoas) eabstratos (aplicáveis a um número indeterminado eindeterminável de situações futuras), qualquer queseja o órgão ou Poder do qual eles emanem e seunível hierárquico. Um decreto, ato inferior à lei emsentido formal, desde que aplicável a todos osindivíduos cuja conduta se enquadre na situaçãoabstrata nele prevista, será lei em sentido material.

Uma lei em sentido formal, porque emanada doPoler Legislativo, nos termos da Constituição, poderáser também uma lei em sentido material, quandoveicular normas (disposições gerais e abstratas), ounão, quando incidir sobre situações e destinatáriosespecificados. O Princípio da Legalidade reporta-senum primeiro momento e principalmente, às leis emsentido formal e material, ou seja, aos atos que temforma e conteúdo de lei. Há alguns entendimentosde que ele alcança as leis em sentido material, quenão em sentido formal, como os decretos e demaisatos normativos editados pela Administração. Atépodemos considerar correta esta posição, desde quevislumbremos que este ato, que constitui lei apenasem sentido material, tem que ser editado a partir deum ato que é simultaneamente lei em sentido formal(porque editado pelo Poder Legislativo) e material(porque consiste num conjunto de normas gerais eabstratas)

4 - PRINCÍPIO DA MORALIDADESegundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,

o “princípio da moralidade torna jurídica a exigênciade atuação ética dos agentes da Administração. Adenominada moral administrativa difere da moral

comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidadede invalidação de atos administrativos que sejampraticados com inobservância deste princípio.

Segundo tal princípio, a observância pelo agentepúblico do princípio da legalidade não é suficientepara assegurar a juridicidade de sua conduta, fazendo-se indispensável também que ele atue emconformidade com os valores inscritos na norma.

O princípio também significa que o agente deveproceder de acordo com a moral administrativa, queé o conjunto de regras de conduta retiradas do próprioambiente institucional, dos costumes que se originamda prática administrativa. Mesmo inexistente regraexpressa de dado comportamento administrativo, suaadoção de forma reiterada pode gerar direitos paraos administrados.

Numa terceira acepção, o princípio impõe aosagentes públicos uma conduta ética perante osadministrados, sendo-lhes vedada qualquer atitudemaliciosa, destituída de boa-fé, que acarrete ou possaacarretar algum dano ao particular.

Deve-se observar que, na primeira e na terceiraaplicações, o princípio deve ser observado tambémpelo particular, ao relacionar-se com a Administração.

A previsão expressa do princípio da moralidade nocaput do art. 37 da Constituição afasta quaisquer dúvidassobre sua aplicação no âmbito da AdministraçãoPública. Em verdade, a Constituição foi pródiga nacontemplação desse princípio, a ele se reportando emdiversas oportunidades ao longo de seu texto.

Em qualquer dos casos, a pena para ainobservância do princípio é a nulidade do atoadministrativo.

5 - PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Segundo o Professor Hely Lopes Meirelles, “oprincípio da impessoalidade, referido na Constituiçãode 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássicoprincípio da finalidade, o qual impõe ao administradorpúblico que só pratique o ato para o seu fim legal. Eo fim legal é unicamente aquele que a norma de Direitoindica expressa ou virtualmente como objetivo do ato,de forma impessoal”.

Prossegue o professor, acrescentando que “esseprincípio também deve ser entendido para excluir apromoção pessoal de autoridades ou servidorespúblicos sobre suas realizações administrativas (CF,art. 37, § 1º)”.

A partir dos apontamentos do eminente autor,podemos concluir que o princípio da impessoalidadepode ser compreendido em dois sentidos: com relaçãoaos administrados e com relação à própriaAdministração.




No primeiro sentido o princípio relaciona-se coma finalidade pública, que deve dirigir toda a atividadeadministrativa. Tal finalidade vem expressa explícitaou implicitamente na lei, e impede que o agentepúblico pratique um ato visando a qualquer finalidadediversa daquela na norma indicada, de forma abeneficiar ou prejudicar a terceiros ou ao próprioagente. Com relação à finalidade a atividadeadministrativa é sempre estritamente vinculada aostermos da lei, não cabendo qualquer discricionariedadeao agente público nesse aspecto.

Não significa que o agente esteja impedido depraticar um ato que beneficie ou prejudique uminteresse particular. Ele obviamente poderá seconduzir dessa forma, desde que exista previsão legalnesse sentido. O que se veda em termos absolutosé a prática de atos com finalidade diversa da prescritana lei.

Costuma-se afirmar que o princípio daimpessoalidade (ou princípio da finalidade, nestaacepção) decorre do princípio da legalidade, uma vezque é a lei que determina o fim da atuação do agentepúblico no uso de determinada competência. OProfessor Bandeira de Mello aprofunda esseentendimento, com a seguinte assertiva:

“O fim da lei é o mesmo que seu espírito e o fimda lei é parte da lei mesma. Em rigor, o princípio dafinalidade não é uma decorrência do princípio dalegalidade. É mais do que isto: é uma inerência dele;está nele contido, pois corresponde à aplicação dalei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razãode ser, do objetivo em vista da qual foi editada.”

Aplicação do princípio da impessoalidadeenquanto princípio da finalidade encontra-se, porexemplo, no art. 100 da CF, que impõe o pagamentodos débitos reconhecidos judicialmente pelo sistemade precatórios, na estrita ordem cronológica de suaapresentação, ressalvados os casos previstos nodispositivo, vedando-se a designação de pessoasou situações específicas nas dotaçõesorçamentárias e nos créditos adicionais abertos paraesse fim.

Com relação à Administração, significa o princípioda impessoalidade que os atos praticados pelosagentes públicos devem ser considerados comorealizados não pelo próprio agente, mas pelaentidade ou órgão o qual ele integra. É sempreo órgão ou entidade o autor do ato, jamais o agente,que ao agir no desempenho de suas funções o fazem nome deles. Como pondera o Professor VicentePaulo, “observa-se que o outro desdobramento doprincípio da impessoalidade tem por escopo proibir avinculação de atividades da Administração à pessoa

dos administradores, evitando que estes utilizem apropaganda oficial para sua promoção pessoal”.

A Constituição, em seu art. 37, § 1º, consagratal entendimento nos seguintes termos:

“§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras,serviços e campanhas dos órgãos públicos deveráter caráter educativo, informativo ou de orientaçãosocial, dela não podendo constar nomes, símbolosou imagens que caracterizem promoção pessoal deautoridades ou servidores públicos”.

Uma obra promovida pela Administração estadual,por exemplo, jamais poderá ser atribuída aoGovernador do Estado Fulano de Tal, mas somente àprópria Administração, em termos genéricos.

O princípio da impessoalidade compreendidonessa segunda acepção explica o chamado “exercíciode fato”, pelo qual confere-se validade aos atospraticados por servidor irregularmente investido, sobo fundamento de que tais atos na verdade não são desua autoria, mas do órgão ou entidade em nome doqual ele os praticou.

6 - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A exemplo do princípio da impessoalidade, oprincípio da publicidade também pode sercompreendido em duas acepções.

Num primeiro vislumbre, deve-se considerar talprincípio como relacionado á necessidade depublicação oficial dos atos administrativos quepossam produzir efeitos externos à Administração,atingindo também os administrados em geral.

A exigência de publicação não constitui, naverdade, requisito de validade dos atos administrativosde efeitos externos, mas pressuposto de sua eficácia.Em outras palavras, um ato é válido mesmo que nãotenha sido provindenciada sua publicação, massomente a partir desta o ato adquirirá eficácia jurídica,passando a produzir os efeitos que lhe são próprios.

Os atos administrativos federais, estaduais e osdo Distrito Federal consideram-se oficialmentepublicados quando divulgados nos seus respectivosDiários Oficiais; e os municipais quando publicadosem seus Diários Oficiais ou afixados na sede daPrefeitura ou da Câmara de Vereadores, quanto aosMunicípios que não possuem veículo oficial depublicação de seus atos.

Numa segunda acepção vincula-se o princípioda publicidade à obrigatoriedade de transparênciada atividade da Administração Pública, requisitoindispensável para seu efetivo controle por parte dosadministrados. Nesse sentido, dispõe o inc. XXXIII doart. 5º da CF:




“Todos tem direito a receber dos órgãos públicosinformações de seu interesse particular, ou deinteresse coletivo ou geral, que serão prestadas noprazo da lei, sob pena de responsabilidade,ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível àsegurança da sociedade ou do Estado”.

7 - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

A Emenda nº 19/98 alçou ao plano constitucionalalgumas das diretrizes presentes no Plano Diretorde Reforma do Estado, elaborado em 1995. Entre asalterações promovidas no texto constitucional,encontra-se a inserção no caput do art. 37 do princípioda eficiência, denominado de “qualidade do serviçoprestado” no projeto de emenda.

Tal princípio liga-se diretamente à administraçãogerencial, alcançando tanto os serviçosadministrativos prestados diretamente à coletividadecomo os serviços internos dos órgãos e entidadesadministrativos. Pode-se considerá-lo sob doisenfoques, a partir da lição da Professora Maria Sylviadi Pietro: quanto à forma de estruturação eorganização dos órgãos e entidades administrativos,que deve ser concebida com vistas à obtenção dosmelhores resultados na prestação do serviço, de umponto de vista pragmático; e com relação à forma deatuação do agente público, a qual deve ser eficaz,tanto de um ponto de vista qualitativo comoquantitativo.

Atenção especial deve ser conferida àaplicabilidade desse princípio, em função da eminentepossibilidade de seu confronto com o princípio dalegalidade em dada situação. Surgirão situações nasquais o agente público, para atuar mais eficientemente,teria que contrariar um dispositivo legal; da mesmaforma, em certos casos, em prol de uma prestaçãomais efetiva, poderia pretender o administradorestruturar o serviço de uma forma distinta à dispostaem lei.

Em qualquer desses casos, apesar dealmejarem ao interesse público, estarão impedidos oagente público, no primeiro caso, e o administrador,no segundo, de se conduzirem em desconformidadecom os mandamentos legais. O princípio da legalidadeestá inscrito na própria matriz do Estado de Direito,e sua subversão leva à derrocata de outro princípiobasilar no sistema jurídico-constitucional pátrio: asegurança jurídica. A lei e atos normativos a elasequiparados estabelecem tanto o fundamento comoa finalidade da atuação do agente público, que nãopoderá portar-se de forma diversa daquela nelesdescrita, nem mesmo a pretexto de obter um melhorresultado na prestação dos serviços públicos.

Mais uma vez valendo-nos dos ensinamentos daprofessora Maria Sylvia di Pietro, diz a consagradaautora que “a eficiência é princípio que se soma aosdemais princípios impostos pela Administração, nãopodendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmenteao da legalidade, sob pena de sérios riscos àsegurança jurídica e ao próprio Estado de Direito”.

O princípio da eficiência relaciona-se intimamentecom a economicidade, pela qual se visa à obtençãode uma adequada prestação de serviços com omínimo de dispêndio, a fim de se obter uma evoluçãona relação custo/benefício dos serviços a cargo daAdministração. É em função disso que comumentese afirma estar ele relacionado com a denominada“administração gerencial”.

Como nos informam Vicente Paulo e MarceloAlexandrino, o princípio implica uma atenuação daposição tradicional acatada pelos nossos Tribunais,que não admitem a análise judicial dos atosdiscricionários sob a ótica de sua conveniência,oportunidade e eficiência. Ao menos no que tange aeste último aspecto, devemos considerar que, a partirda inserção do Princípio da Eficiência no textoconstitucional, tal orientação deverá ser revista.

A sua abrangência e aplicabilidade é realçadapelos citados autores nos seguintes termos:

“Eficiência tem como corolário a boa qualidade.A partir da positivação deste princípio como norte daatividade administrativa, a sociedade passa a disporde base jurídica expressa para cobrar a efetividadedo exercício de direitos sociais como a educação, asaúde e outros, os quais têm que ser garantidos peloEstado com qualidade ao menos satisfatória. Pelomesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito dequestionar a qualidade das obras e atividadespúblicas, exercidas diretamente pelo Estado ou porseus delegatários”.

8 - OS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA RAZOABI-LIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

O Princípio da Razoabilidade e o daProporcionalidade não têm previsão expressa emnosso ordenamento jurídico, sendo fruto deconstrução doutrinária e jurisprudencial. Taisprincípios têm lugar no contexto de uma relação meio-fim, frente a uma situação concreta ocorrida no seioda Administração Pública, e aplicam-seprecipuamente na aferição da legitimidade de atosdiscricionários que impliquem (a) na estatuiçãode condicionamentos ao exercício de direitospelos administrados, (b) na imposição desanções ou (c) na criação de obrigações..




São unanimemente considerados as maisseveras limitações à competência discricionáriada Administração, e possibilitam ao Judiciário aanulação dos atos que o afrontem. Como já sepronunciou reiteradamente o Supremo TribunalFederal, a fonte substantiva do princípio é o princípiodo devido processo legal, expresamenteconsagrado no inc. LIV do art. 5º da ConstituiçãoFederal.

O princípio da razoabilidade é expresso em trêsidéias centrais: necessidade, adequação eproporcionalidade. Alguns doutrinadores tratam aproporcionalidade como um princípio em separado,apesar de contido no princípio maior da razoabilidade.

Desse modo, por exemplo, se for criada umaobrigação para o administrado, num primeiro momentodevemos analisar se a mesma é necessária frente aalguma finalidade de interesse público. Positiva aresposta, deve-se perquirir se a obrigação é, além denecessária, adequada ao fim que se tem em vista.Também positivo esse segundo juízo, verifica-se,afinal, se a obrigação não é desproporcional àfinalidade buscada. Suportando o ato essa trêsanálises, conclui-se que ele satisfaz o princípio darazoabilidade e, consequentemente, o daproporcionalidade..

9 - PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSEPÚBLICO

O princípio da supremacia do interesse públicosobre o privado, a exemplo dos princípios darazoabilidade e da proporcionalidade, não é objetode qualquer norma expressa. Na verdade, tal previsãoseria supérflua, visto que tal princípio é decorrêncialógica da posição de supremacia do Estado frenteaos particulares, em vista dos interesses superioresque aquele busca satisfazer.

Obviamente, esta posição de supremacia doEstado frente ao indivíduo deve ser compreendida nosseus devidos termos. Num primeiro momento, cabefrisar a necessidade de conformação da atuaçãoestatal, por meio da Administração Pública, aoprincípio da finalidade, pois a prevalência do Estado,como já afirmado, advém da superioridade dosinteresses que este busca satisfazer, e só tem lugarenquanto tal intento for a sua razão de agir.

Num segundo momento, cumpre notar que nossoordenamento constitucional contempla diversosprincípios de observância cogente para aAdministração, devendo todos ser aplicados sob umaperspectiva sistemática. Assim, por exemplo, eivadade vícios, e portanto nula, será a atuação do agentepúblico que, sob a alegação de que o interessepúblico prepondera sobre o particular, estabeleça

restrições de forma desarrazoada ou sem aobservância dos princípios do devido processo legalou do contraditório e da ampla defesa. O princípioem questão efetivamente assegura a prevalência dosinteresses coletivos sobre os particulares, masrespeitados todos os demais princípios norteadoresda função administrativa.

Dele originam-se as prerrogativas adminis-trativas, entre as quais podemos citar:

1º) a possibilidade de a Administração criarobrigações para o administrado por ato unilateral;

2º) a previsão das cláusulas exorbitantes noscontratos administrativos, as quais permitem àAdministração rescindir ou alterar unilateralmente ostermos inicialmente acordados ou impor por atopróprio sanções ao contratado faltoso, entre outrasfaculdades especiais a ela conferidas comexclusividade;

3º) as diversas formas de intervenção do Estadona propriedade privada, a exemplo da desapropriação,da servidão administrativa e do tombamento.

10 - PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DOINTERESSE PÚBLICO

A Administração busca a satisfação do interessepúblico e gerencia os bens e serviços necessáriospara tanto, mas não tem sobre eles poder dedisposição, pois eles não lhe pertencem, mas sim àcoletividade como um todo.

Dessa forma, são proibidas à Administraçãoquaisquer condutas que caracterizem renúncia dedireitos ou criação de obrigações sem justificativalegítima e embasamento legal adequado, ou autilização de recursos públicos de forma diversa daprescrita em lei.

Além disso, como esclarecemos na primeiraunidade, qualquer competência conferida a um agentepúblico representa sobretudo um dever de atuação,de forma que a busca permanente pela satisfaçãodos interesses públicos eleitos na norma legal estáfora do horizonte disponível do agente do Estado. Eleestá obrigado a atuar neste sentido, independentede sua vontade.

Segundo Bandeira de Mello, a “indisponibilidadedos interesses públicos significa que, sendointeresses qualificados como próprios da coletividade– internos ao setor público -, não se encontram àlivre disposição de quem quer que seja, porinapropriáveis. O próprio órgão administrativo que osrepresenta não tem disponibilidade sobre eles, nosentido que lhe incumbe apenas curá-los – o quetambém é um dever – na estrita conformidade do quepredispuser a intentio legis”.




11 - PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

Como comentamos anteriormente, vigora noBrasil o sistema de jurisdição única, insculpido noart. 5º, XXXV, da CF, pelo qual detém o PoderJudiciário competência para decidir com força dedefinitividade quaisquer litígios trazidos à suaapreciação, inclusive os de caráter administrativo.

Em complemento a esse sistema existe o poder-dever de a própria Administração exercer o controlede seus atos, no que se denomina autotutelaadministrativa ou princípio da autotutela. Noexercício deste poder-dever a Administração, atuandopor provocação do particular ou de ofício, reapreciaos atos produzidos em seu âmbito, análise esta quepode incidir sobre a legalidade do ato ou quanto aoseu mérito.

Na primeira hipótese – análise do ato quanto àsua legalidade -, a decisão administrativa pode serno sentido de sua conformidade com a ordem jurídica,caso em que será o ato terá confirmada sua validade;ou pela sua desconformidade, caso em que o atoserá anulado.

Na segunda hipótese – análise do ato quanto aoseu mérito -, poderá a Administração decidir que o atopermanece conveniente e oportuno com relação aointeresse público, caso em que permanecerá eficaz;ou que o ato não se mostra mais conveniente e oportuno,caso em que será ele revogado pela Administração.

Percebe-se que a autotutela administrativa é maisampla que a jurisdicional em dois aspectos. Em primeirolugar, pela possibilidade de a Administração reapreciarseus atos de ofício, sem necessidade de provocaçãodo particular, ao contrário do Judiciário, cuja atuaçãopressupõe necessariamente tal manifestação (princípioda inércia); por segundo, em função dos aspectos doato que podem ser revistos, já que a Administraçãopoderá reanalisá-los quanto à sua legalidade e ao seumérito, ao passo que o Judiciário só pode apreciaraspectos ligados à legalidade do ato administrativo.

O princípio da autotutela sempre foi observadono seio da Administração Pública, e está contempladona Súmula nº 473 do STF, vazada nos seguintestermos: “A Administração pode anular seus própriosatos quando eivados de vícios que os tornem ilegais,porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,por motivo de conveniência ou oportunidade,respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, emqualquer caso, a apreciação judicial”.

12 - PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DOSSERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos têm caráter essencial edestinam-se a toda a coletividade. Desta forma, devemser prestados de forma contínua, sem interrupções.

Para assegurar a observância deste princípioexistem disposições específicas dificultando, quandonão extinguindo, a possibilidade de paralisação dosserviços públicos, sejam aqueles prestadosdiretamente pela Administração, sejam aqueles porela delegados a terceiros.

Quanto aos servidores públicos, a regra encontra-se no art. 37, VII, da CF, que condiciona seu direito degreve à edição de lei específica. Na esfera federal, tallei até hoje não foi produzida, entendendo o STF que,enquanto permanecer esse vazio normativo, é ilegal agreve de servidores públicos federais. O posicionamentoda Corte permite à Administração adotar as providênciascabíveis contra os servidores que decidirem paralisarseus serviços, entre as quais o corte de ponto.

Quanto aos prestadores de serviços públicos porconcessão ou permissão, ou seja, os delegatáriosde serviços públicos, não lhes é permitido paralisarsuas atividades durante o tempo de duração docontrato, nem mesmo sob o fundamento de que estáa Administração descumprindo os termos do acordo,sendo tal impedimento a eles imposto denominadoinoponibilidade da exceção do contrato nãocumprido (exceptio non adimpleti contractus).

Aos particulares que firmam contratos adminis-trativos é em regra permitido, após determinado períodode inadimplência da Administração, decidir pelasuspensão do cumprimento das obrigações pactuadas.No caso dos prestadores de serviços públicos adisciplina nesta situação é diferente: necessitam de umadecisão judicial, transitada em julgado, que reconheçaa falta da Administração, sem a qual não lhes éautorizado paralisar a execução do serviço.

13 - PRINCÍPIO DA TUTELA

Nas palavras de Di Pietro, “para assegurar que asentidades da Administração Indireta observem o princípioda especialidade, elaborou-se outro princípio: o docontrole ou tutela, em consonância com o qual aAdministração Pública direta fiscaliza as atividades dosreferidos entes, com o objetivo de garantir a observânciade suas finalidades institucionais. Colocam-se, emconfronto, de um lado, a independência da entidade,que goza de parcela de autonomia administrativa efinanceira, já que dispõe de fins próprios, definidos emlei, e patrimônio também próprio destinado a atingiraqueles fins; e, de outro, a necessidade de controlepara que a pessoa jurídica política (União, Estado ouMunicípio) que instituiu a entidade da AdministraçãoIndireta se assegure que ela está agindo de conformidadecom os fins que justificaram sua criação”.

A tutela visa, pois, precipuamente, assegurar quea entidade, no exercício de sua autonomiaadministrativa, atue em conformidade com as finalidadesque presidiriram sua instituição e as diretrizes fixadaspela Administração Direta.





PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS

01) (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se de relaçãojurídico-administrativa, assinale a opção falsa.a) Nesta relação, uma das partes está em posição

de supremacia em relação à outra.b) A presunção de legitimidade dos atos

administrativos decorre da natureza destarelação.

c) Para se configurar essa relação, basta que umadas partes seja pessoa jurídica integrante daAdministração Pública Direta ou Indireta.

d) O fundamento da ação administrativa nestarelação é, necessariamente, a realização dointeresse público.

e) Um ato de gestão de pessoal de uma fundaçãopública de direito público, quanto ao seuservidor, insere-se nesta relação.

02) (Oficial de Chancelaria – MRE/2002)O sistema de Direito Administrativo tem comoconteúdo do seu regime jurídico a consagraçãodo princípio básico daa) indisponibilidade dos bens e interesses

públicos.b) supremacia do interesse público sobre o privado.c) posição de isonomia dos órgãos públicos com

os particulares.d) facultatividade pela Administração do

desempenho de atividade pública.e) imunidade de controle jurisdicional dos seus

atos.

03) (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002)Assinale a situação que não se relaciona com oprincípio da impessoalidade, em alguma das suasacepções.a) Vedação ao uso da imagem da autoridade para

promoção pessoal.b) Provimento de cargo público efetivo mediante

concurso público.c) Anulação de ato cometido com desvio de

finalidade.d) Verificação da presença do interesse público

em todo ato cometido pela AdministraçãoPública.

e) Obrigação da divulgação pública dos atosoficiais.

04) (AFPS – Administração Tributária e Previden-ciária/2002) Entre os princípios de DireitoAdministrativo, que a Administração Pública estáobrigada a obedecer e observar nos seus atos,por força de expressa previsão constitucional elegal, os que se correspondem entre si, quanto àescolha do objeto e ao alcance do seu resultado,porque a violação de um deles importa de regrana inobservância do outro, são:a) legalidade e motivação.b) motivação e razoabilidade.c) razoabilidade e finalidade.d) finalidade e impessoalidade.e) impessoalidade e legalidade.

05) (Auditor do Tribunal de Contas do Estado doParaná/2002) Tratando-se do regime jurídico-administrativo, assinale a afirmativa falsa.a) O regime jurídico-administrativo é entendido como

um conjunto de regras e princípios que informa aatuação do Poder Público no exercício de suasfunções de realização do interesse público.

b) Por decorrência do regime jurídico-administrativo,não se tolera que o Poder Público celebreacordos judiciais, ainda que benéficos, sem aexpressa autorização legislativa.

c) A aplicação do regime jurídico-administrativoautoriza que o Poder Público execute açõesde coerção sobre os administrados sem anecessidade de autorização judicial.

d) As relações entre entidades públicas estatais,de mesmo nível hierárquico, não se vinculamao regime jurídico-administrativo, em virtude desua horizontalidade.

e) O regime jurídico-administrativo deve pautar aelaboração de atos normativos administrativos,bem como a execução de atos administrativose ainda a sua respectiva interpretação.

06) (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU -2003/2004) Entre os princípios básicos daAdministração Pública, conquanto todos devamser observados em conjunto, o que se aplica,particular e apropriadamente, à exigência de oadministrador, ao realizar uma obra pública,autorizada por lei, mediante procedimentolicitatório, na modalidade de menor preço global,no exercício do seu poder discricionário, aoescolher determinados fatores, dever orientar-separa o de melhor atendimento do interesse público,seria o daa) eficiênciab) impessoalidadec) legalidaded) moralidadee) publicidade




07) (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura doRecife – 2003) Com referência aos princípiosconstitucionais da Administração Pública, é falsoafirmar:a) a moralidade tem relação com a noção de

costumes.b) a eficiência vincula-se ao tipo de administra-

ção dito gerencial.c) a publicidade impõe que todos os atos admi-

nistrativos sejam publicados em diário oficial.d) a observância da legalidade alcança os atos

legislativos materiais, ainda que não formais.e) a impessoalidade pode significar finalidade ou

isonomia.

08) (AFCE-CE/TCU-2000) Em relação aos princípiosda Administração Pública é correto afirmar,exceto:a) ao contrário dos particulares, que podem fazer

tudo aquilo que a lei não veda, pelo princípioda legalidade, a Administração só pode realizaro que lhe é expressamente autorizado em lei

b) pelo princípio da finalidade, não se admite outroobjetivo para o ato administrativo que não ointeresse público

c) o princípio da publicidade impõe a publicação,em jornais oficiais, de todos os atos daAdministração

d) a conduta ética do administrador deve-se pautarpelo atendimento ao princípio da moralidade

e) o princípio da legalidade impede que aAdministração crie direitos de qualquer espéciemediante ato administrativo

09) (Técnico da Receita Federal/2003) No conceitode Direito Administrativo, pode se entender serele um conjunto harmonioso de normas eprincípios, que regem relações entre órgãospúblicos, seus servidores e administrados, noconcernente às atividades estatais, mas nãocompreendendoa) a administração do patrimônio público.b) a regência de atividades contenciosas.c) nenhuma forma de intervenção na propriedade

privada.d) o regime disciplinar dos servidores públicos.e) qualquer atividade de caráter normativo.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) C 02) B 03) E 04) D 05) D 06) B 07) C 08) C 09) B




III - ÓRGÃOS E AGENTESPÚBLICOS

1 - ÓRGÃOS PÚBLICOS

1.1 - Teorias sobre a Natureza Jurídica daRelação entre o Estado e seus Agentes

O Estado é uma pessoa jurídica, um enteabstrato, e, como tal, não pode, por si só, emitirdeclarações e vontade. Em função disso, atua elepor meio de pessoas físicas, cujas manifestaçõesrepresentam a sua vontade. Tais pessoas físicas sãodenominadas agentes públicos.

As teorias a seguir resumidamente descritasforam elaboradas com o objetivo de justificar aatuação estatal por meio de agentes públicos, comocondição inafastável para se considerar que um ato,apesar de efetivamente praticado por uma pessoafísica, deve ter sua autoria atribuída ao Estado.

1.1.1 - Teoria do Mandato

Essa primeira teoria tenta transpor um institutode direito privado, de origem civilista, para a seara dodireito público, tomando por base o contrato demandato. Segundo ela, a relação entre o Estado eseus agentes teria no referido contrato suafundamentação jurídica.

Como ensina o Professor Vicente Paulo,“mandato, para o Direito Privado, é o contratomediante o qual uma pessoa, o mandante, outorgapoderes a outra, o mandatário, para que este executedeterminados atos em nome do mandante e sob aresponsabilidade deste. O instrumento do contratode mandato é a procuração”.

Mediante tal contrato a pessoa física, quando eenquanto atuasse na condição de agente público, seriamandatária do Estado, agindo em nome e sob aresponsabilidade deste, a quem seriam atribuídas asconsequências do ato por ela praticado.

Essa teoria sofreu várias críticas dos estudiosos,sendo a principal baseada no fato de que ela nãoexplica como o Estado, ente abstrato, sem vontadeprópria, poderia auto-outorgar-se mandatários. Omandato é um contrato, e como tal sua formaçãopressupõe a existência de duas pessoas com vontadeprópria, uma delegando determinadas atribuições ea outra aquiescendo em realizá-las em nome daprimeira. Como o Estado não tem condições de, porsi só, emitir manifestações de vontade, não teria comooutorgar poderes para que alguém o fizesse por ele,já que a própria outorga de poderes requer umamanifestação de vontade, logicamente impossível deser realizada pelo ente estatal.

Ademais, essa teoria não soluciona a questãoda possibilidade de responsabilização do Estadoquando seu mandatário ultrapassa os limites dospoderes a ele outorgados. Se fossemos aplicaranalogicamente as regras para esse instituto tal comodelineadas no direito privado, o Estado ficaria livre dequalquer responsabilidade perante terceiros em virtudede excesso de poderes de seus mandatários.

Em virtude dessas críticas, entre outras, a teoriado mandato atualmente possui apenas valor histórico.

1.1.2 - Teoria da Representação

A teoria da representação equipara o agentepúblico ao tutor ou curador de incapazes, a quemincumbiria realizar em nome do Estado os atos queeste precisa praticar e não possui condições parafazê-lo sem essa representação.

Essa teoria também foi rechaçada pela doutrina,em virtude principalmente das seguintes constataçõesa seu respeito:

1º) equiparou o Estado ao incapaz, a exemplodo menor de idade ou do demente;

2º) fracassa ao tentar explicar quem investiria oagente público em suas funções. Na representaçãoé um terceiro em relação às partes - representante erepresentado -, que outorga à primeira poderes paraatuar em nome da segunda, não tendo a teoriasolucionado adequadamente esta questão;

3º) também não soluciona a questão daresponsabilização do Estado quando o agente públicoultrapassa os limites das suas atribuições.

1.1.3 - Teoria do Órgão

É a teoria adotada entre nós. Tem por elemento-chave uma presunção, a presunção de que o Estadoatua por meio de seus órgãos, partes componentes desua estrutura. Os agentes públicos desenvolvem suastarefas num desses órgãos, de forma que sua atividadeé, num primeiro momento, a eles imputada.

Como os órgãos são apenas partes da estruturado Estado, considera-se, por sua vez, que suaatuação deve ser imputada ao Estado. Enfim, comoos agentes atuam em nome dos órgaos e estes emnome do Estado, presume-se que o agente, aopraticar um ato, está, afinal, manifestando a vontadedo Estado.

Essa teoria é sobremaneira útil para explicarmosa validade dos atos praticados por funcionários defato (ou seja, que não são efetivamente agentespúblicos, em virtude de vício na sua investidura, ouque, apesar de regularmente investidos, exorbitamde suas atribuições), a partir do entendimento de queo ato do funcionário na verdade é ato do órgão e,portanto imputável ao Estado, e não à pessoa físicaque o praticou.




Dessa forma, se essa pessoa não estáexercendo regularmente a função pública com basena qual o ato foi praticado, ou se, apesar de serefetivamente um agente público, pratica um ato parao qual não tem competência, devem ser respeitadosos efeitos jurídicos dele decorrentes, desde que asituação em que o ato foi praticado dê a aparênciade regularidade e esteja o terceiro atingido por seusefeitos de boa-fé. Enfim, é indispensável que o atoaparentemente seja legítimo e que o terceirodesconheça o vício nele existente, do contrário oEstado não pode ser responsabilizado. É adenominada teoria da aparência.

1.2 - Conceito de Órgão Público

Di Pietro conceitua orgão público como “umaunidade que congrega atribuições exercidas pelosagentes públicos que o integram com o objetivo deexpressar a vontade do Estado”.

O Professor Hely Lopes Meirelles, por sua vez,define órgãos como “centros de competênciainstituídos para o desempenho de funções estatais,através de seus agentes, cuja atuação é imputada àpessoa jurídica a que pertencem”.

Os órgãos são elementos integrantes, partesda estrutura de uma determinada pessoa jurídica.Apenas esta possui personalidade jurídica, nãopassando os órgãos de centros de competênciasem personalidade jurídica, cuja atividade, pormeio dos agentes nele lotados, é imputada à pessoajurídica da qual são eles parte constitutiva.

Na Administração Direta federal, apenas aUnião possui personalidade jurídica. OsMinistérios, Secretarias e demais órgãosadministrativos são apenas centros de competênciadespersonalizados, cuja atuação é imputada à pessoajurídica que integram, ou seja, à União. A nívelestadual, apenas o próprio Estado-membro possuipersonalidade jurídica. O mesmo vale para asAdministrações Diretas municipais, em que somenteo Município é ente com personalidade jurídica. Omesmo pode ser dito quanto ao Distrito Federal.

Nesse ponto, é fundamental frisarmos adiferença entre órgão público e entidadeadministrativa, ou simplesmente entidade. A Lei9.784/99, que regula o processo administrativo emâmbito federal, diferencia as duas figuras jurídicas,ao definir órgão como “a unidade de atuação integranteda estrutura da Administração direta e daAdministração indireta”, e entidade como “unidadede atuação dotada de personalidade jurídica”.

Órgãos públicos, portanto, como já afirmado,constituem meros centros de competênciadespersonalizados, partes componentes de uma

pessoa jurídica da Administração Direta (União,Estados, Distrito Federal e Municípios) ou daAdministração Indireta (autarquias, fundações públicas,sociedades de economia mista e empresas públicas).Entidade, por sua vez, é uma pessoa jurídica, logo, entecom personalidade própria. Embora não especificadono conceito legal, o conjunto de entidadesadministrativas forma a Administração Indireta .

1.3 - Características dos Órgãos Públicos

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apresentamuma síntese das principais características dos órgãospúblicos, algumas não existentes em todos. Segundoos autores, as características são as seguintes:

“a) integram a estrutura de uma pessoa jurídica;b) não possuem personalidade jurídica;c) são resultado da desconcentração;d) alguns possuem autonomia gerencial,

orçamentária e financeira;e) podem firmar, por meio de seus administradores,

contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoasjurídicas (CF, art. 37, § 8º);

f) não têm capacidade para representar em juízoa pessoa jurídica que integram;

g) alguns têm capacidade processual para defesaem juízo de suas prerrogativas funcionais;

h) não possuem patrimônio próprio.”

Prosseguindo, os autores tratam da capacidadeprocessual atribuída a alguns órgãos públicos paraa defesa, na esfera judicial, da sua competência.Em geral, os órgãos públicos, como decorrência dainexistência de personalidade jurídica, não possuemcapacidade para, em nome próprio, participarem comoautores ou réus de uma relação jurídico processual.

Tal regra só é excepcionada para os órgãosindependentes e autônomos, (conforme aclassificação que apresentaremos a seguir), a quemé reconhecida a capacidade para, em sede demandado de segurança, defender em juízo o direitoao exercício exclusivo de sua competência, quandoeste for violada por outro órgão ou entidade.

1.4 - Classificação

Dentre as diversas classificações oferecidas peladoutrina, apresentaremos inicialmente a elaboradapor Hely Lopes Meirelles, pelo fato de ser a maisusual em concursos públicos. Ao final do tópico,traremos uma classificação dos órgãos quanto à suasfunções, proposta pelo Professor Bandeira de Mello.

O Professor Hely classifica os órgãos públicos:- quanto à estrutura, em simples e compostos;- quanto à atuação funcional, em singulares e

colegiados;- quanto à posição estatal, em independentes,

autônomos, superiores e subalternos.




1.4.1 - Órgãos Simples e Compostos

Órgãos simples são aqueles constituídos porum único centro de competência. São órgãos queatuam de forma concentrada, sem divisões em suaestrutura formal. Para enquadrar um órgão nestaclassificação é irrelevante o número de agenteslotados no órgão, bastando que todos elesdesempenhem suas tarefas num mesmo local.

Os órgãos compostos são fruto dadesconcentração administrativa, ou seja, têm suaestrutura formada por um órgão central e diversasunidades a ele subordinadas.

1.4.2 - Órgãos Singulares e ColegiadosÓrgãos singulares, também denominados

unipessoais, são os que têm sua atuaçãoconcentrada nas mãos de um único agente público.Não queremos com isto afirmar que em tais órgãoshá apenas um agente público, mas que há um agentepúblico que prevalece em termos de atribuiçõesfuncionais sobre os demais. Dessa forma, aexistência de diversos agentes subordinados aoagente principal em nada desnatura o enquadramentode um órgão nesta categoria, desde que apenas umagente detenha o poder decisório.

É exemplo de órgão singular a Presidência daRepública, na qual apenas o próprio Presidente detémo poder decisório final.

Os órgãos colegiados ou pluripessoais sãoaqueles que atuam mediante a manifestaçãoobrigatória e conjunta de seus agentes principais.Há agentes de menor escalão que desempenham asatribuições-meio do órgão, como condição para queos agentes principais possam deliberar e decidir emconjunto, sendo ineficaz, em regra, a manifestaçãoisolada de um dos seus membros, salvo quanto aquestões específicas estabelecidas no diplomanormativo que rege o funcionamento do órgão.

As turmas e câmaras dos Tribunais e ascomissões do Congresso Nacional, bem como seusrespectivos plenários, são exemplos típicos de órgãoscolegiados.

1.4.3 - Órgãos Independentes, Autônomos,Superiores e Subalternos

Os órgãos independentes são os previstosdiretamente na Constituição, sendo suasatribuições desempenhadas por agentes políticos,sem qualquer vínculo de subordinação funcional. Sãoos órgãos representativos dos Três Poderes,correspondendo na esfera federal à Presidência daRepública, à Câmara dos Deputados e ao SenadoFederal, ao Supremo Tribunal Federal, aos TribunaisSuperiores e aos demais Tribunais federais.

Os órgãos autônomos são aqueles localizadosno ápice da estrutura administrativa. Sãosubordinados aos órgãos independentes, mas detêmautonomia técnica, administrativa e financeira .Como exemplo podemos citar as Secretariasestaduais e a Advocacia-Geral da União.

Os órgãos superiores são aqueles que exercemfunções de planejamento, direção e controle.Possuem autonomia técnica, quanto às suasatribuições específicas, mas são despidos deautonomia administrativa e financeira. Estão sempresubordinados a um órgão independente e, conformeo caso, a um ou mais órgãos autônomos. Nessacategoria se incluem as Procuradorias, as Gerências,as Cordenadorias etc.

Os órgãos subalternos são os que têm funçõesmeramente executivas, com reduzido poderdecisório, estando subordinados a diversos níveis decontrole e direção. Como exemplo podemos citar umaseção de pessoal.

1.4.4 - Órgãos Ativos, de Controle eConsultivos

Quanto à função, o Professor Bandeira de Melloclassifica os órgãos públicos em:

1º) ativos: são os que expressam decisõesestatais para o cumprimento das finalidades da pessoajurídica;

2º) de controle, que tem por objetivo fiscalizare controlar a atividade exercida por outros órgãos, oumesmo por agentes públicos;

3º) consultivos, atuam de forma vinculada aosórgãos ativos, fornecendo-lhes aconselhamentos ourespondendo a suas consultas, geralmente por meiode pareceres.

2 - AGENTES PÚBLICOSEntende-se por agente público toda pessoa física

que exerce, mesmo que de forma gratuita outransitória, por qualquer forma de investidura ouvínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública.

Dois são, pois, os requisitos para a caracterizaçãodo agente público: um, de caráter objetivo, que é anatureza pública da função desenvolvida; outro, decaráter subjetivo, que é a investidura de uma pessoanatural na referida função.

Agentes públicos, enfim, são todas as pessoasfísicas aptas a transmitir, em função de algum tipo devínculo jurídico, a vontade do Estado. No conceito estãoincluídos desde os chefes de Poder, a exemplo doPresidente da República, até os agentes que exercematividades meramente executivas, seja qual for a esferade Governo (União, Estados, Distrito Federal eMunicípios) ou o Poder (Executivo, Legislativo eJudiciário) em que executem suas funções.




Incluem-se, ainda, particulares quedesempenham alguma função pública, como osagentes delegados, honoríficos e credenciados. Sãoagentes públicos, apesar de não integrarem aestrutura formal da Administração Direta ou daAdministração Indireta.

2.1 - Classificação dos Agentes Públicos

A doutrina não apresenta uma classificaçãouniforme para os agentes públicos. Há, na verdade,um sem número de classificações elaboradas pornossos doutrinadores, a exemplo da construída porBandeira de Mello, autor que subdivide os agentespúblicos em (1) agentes políticos, (2) servidoresestatais e (3) particulares em atuação colaboradoracom o Poder Público.

Adotaremos novamente a classificaçãoapresentada por Hely Lopes Meirelles, o qual divideos agentes públicos em cinco espécies: agentesadministrativos, agentes políticos, agentes delegados,agentes honoríficos e agentes credenciados. Ao final,apresentaremos sumariamente a classificaçãoproposta por Celso Antônio Bandeira de Mello.

2.1.1 - Agentes Administrativos

Agentes administrativos são todos aqueles queexercem na Administração um cargo, emprego oufunção pública com vínculo empregatício emediante remuneração, estando sujeitos àhierarquia funcional do órgão ou entidade no qualse encontram lotados.

Nessa categoria se incluem os servidores e osempregados públicos, cujo meio de ingresso é oconcurso público, os ocupantes de cargos emcomissão e funções de confiança, e os contratadostemporariamente em virtude de necessidade deexcepcional interesse público.

Dentre tais agentes duas espécies se destacam:os servidores públicos e os empregados públicos.

Em sentido estrito, servidor público éexpressão utilizada para designar os agentesadministrativos que, mediante aprovação em concursopúblico, passam a titularizar determinar cargo públicode provimento efetivo, estando sujeitos a regimeestatutário, de natureza eminentemente legal e,portanto, passível de alteração por ato unilateral,desde que respeitados os direitos adquiridos doservidor. Integram os quadros da Administração Direta,das autarquias e das fundações públicas. Algunsinstitutos jurídicos, a exemplo da estabilidade, sóse aplicam a esses agentes públicos.

Até a EC 18/98 os militares também estavamincluídos nesse grupo, sob a rubrica de “servidores

militares”. Com a publicação da emenda os militarespassaram a formar uma categoria à parte, apesar de,conceitualmente, não haver diferença significaticaentre eles e os servidores civis, inobstante adiversidade de funções. Assim, para nos referirmos aesta categoria de agentes públicos, é tecnicamenteerrado fazer uso, atualmente, da expressão“servidores militares”, devendo ser utilizadosimplesmente o termo “militares”. Da mesma forma,não devemos falar em “servidores públicos civis”, masapenas em “servidores públicos”, uma vez que dessacategoria, atualmente, os militares estão excluídosem virtude da alteração constitucional.

Empregado público, por sua vez, é expressãomediante a qual identificamos os agentesadministrativos que, também após aprovação emconcurso público, ocupam em caráter permanenteum emprego público. Estão regrados pelaConsolidação das Leis Trabalhistas (CLT), o quesignifica que seu vínculo com na Administração temnatureza contratual, não sendo passível de alteraçãopor ato unilateral. Todos os órgãos da AdministraçãoDireta e todas as entidades da Administração Indiretapodem preencher seus quadros mediante acontratação de empregados públicos.

É necessário ressaltar que a Constituição de 1988,quando tratou da Administração Pública, não fez usoda expressão funcionário público, até então largamenteutilizada pela doutrina, bem como por diversos diplomaslegais. Dessa forma, no que concerne ao DireitoAdministrativo, essa designação encontra-se em francodesuso. No Direito Penal, todavia, considera-sefuncionário público todo agente que, emboratransitoriamente ou sem remuneração, pratica crimecontra a Administração Pública, no exercício de cargo,emprego ou função pública (CP, art. 327). Dessa forma,a expressão funcionário público, em Direito Penal,equivale à expressão agente público em DireitoAdministrativo, devendo cada uma ser utilizada em seusrespectivos ramos jurídicos.

2.1.2 - Agentes Políticos

Agentes políticos, para Hely Lopes Meirelles,são “os componentes do Governo nos seus primeirosescalões, investidos em cargos, funções, mandatosou comissões, por nomeação, eleição, designaçãoou delegação, para o exercício de atribuiçõesconstitucionais”. Nessa conceituação estão incluídos,além dos chefes do Poder Executivo, seus auxiliaresimediatos e os os parlamentares, indiscutivelmenteagentes políticos, também os Membros daMagistratura, do Ministério Público, dos Tribunais deContas, além de outros agentes que atuam comindependência funcional, no exercício de atribuiçõestipicamente estatais.




Bandeira de Mello adota uma definição maisrestrita de agentes políticos, assim considerandoapenas “os titulares dos cargos estruturais àorganização política do país, isto é, os ocupantesdos cargos que compõem o arcabouço constitucionaldo Estado e, portanto, o esquema fundamental dopoder. Sua função é de formadores da vontade superiordo Estado”. Para o autor, seriam agentes políticosapenas os chefes do Executivo (Presidente daRepública, Governadores e Prefeitos), seus auxiliaresimediatos (Ministros e Secretários estaduais emunicipais) e os membros do Poder Legislativo(senadores, deputados e vereadores).

Entendemos correta a posição do ProfessorBandeira de Mello. Realmente, como agentes políticosdevemos considerar, em nossa opinião, apenas osagentes públicos que exercem funçõeseminentemente políticas, traçando as diretrizes eplanos de ação do Estado, elaborando leis e demaisatos normativos de igual hierarquia.

Os membros da Magistratura, do MinistérioPúblico e dos Tribunais de Contas, entre outrasautoridades, não exercem funções tipicamentepolíticas, de formação da vontade superior do Estado.Desempenham indubitavelmente funçõesextremamente relevantes, que justifica o gozo decertas prerrogativas funcionais, não aplicáveis aosagentes públicos em geral, tais como a vitaliciedade.

Todavia, devemos adotar o posicionamento econsiderar os Magistrados, os Membros do MP eMembros dos Tribunais de Contas como integrantesda categoria agentes políticos.

Sobre as prerrogativas funcionais dos agentespolíticos, ensina Vicente Paulo:

“Os agentes políticos possuem certasprerrogativas, hauridas diretamente da Constituição,que os distinguem dos demais agentes públicos.Essas prerrogativas não são privilégios pessoais, massim garantias necessárias para o regular exercíciode suas relevantes funções. Sem tais prerrogativas,os agentes políticos não teriam plena liberdade paraa tomada de suas decisões governamentais, em facedo temor de serem responsabilizados segundo asregras comuns da culpa civil, aplicáveis aos demaisagentes públicos”.

Como exemplo dessas prerrogativas podemoscitar a impossibilidade de prisão do Presidente daRepública durante o período do mandato, por atosestranhos ao exercício de suas funções; e a

irresponsabilidade penal e civil dos deputados esenadores por suas opiniões, palavras e votosproferidos em razão de suas atribuiçõesparlamentares.

É importante ressaltar que diversos aspectos doregime jurídico dos agentes políticos não sãoregulados pelo Direito Administrativo, mas pelo DireitoConstitucional, uma vez que as regras básicasaplicáveis a esses agentes públicos estão postas naConstituição. As prerrogativas funcionais a queacabamos de nos referir são exemplo disso.

2.1.3 - Agentes Delegados

Os agentes delegados são os particulares queexecutam determinada atividade, obra ou serviçopúblico em nome próprio e por sua conta e risco,em regra, mediante delegação do Poder Público.São os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos,bem como os concessionários, permissionários eautorizatários de serviços públicos, entre outros.Como se nota, não são agentes administrativos, poisnão executam suas atividades de formasubordinada. Contudo, tem legitimidade passivapara responder em mandado de segurança, e porseus atos sujeitam-se às sanções de improbidadeadministrativa.

2.1.4 - Agentes Honoríficos

Agentes honoríficos são aqueles que, por meiode requisição, designação ou nomeação, prestamtransitoriamente serviços públicos de caráterrelevante. Em geral não mantém qualquer relaçãofuncional com o Estado, nem são remunerados pelodesempenho de suas funções, mas são consideradosfuncionários públicos para fins penais. São, entreoutros, os convocados para o serviço eleitoral, oscomissários de menores e os jurados.

2.1.5 - Agentes Credenciados

Por fim, os agentes credenciados são aquelesconvocados para representar o Poder Público emdeterminado ato ou para desempenhar uma tarefaespecífica. Como exemplo podemos citar aconvocação de um cidadão para representar o paísem determinada solenidade internacional. ¨Tambémsão considerados funcionários públicos para fins penais.




2.1.6 - Classificação de Bandeira de Mello

O eminente autor divide os agentes públicos emtrês categorias, a saber:

1º) agentes políticos: são os titulares de cargosque compõem a estrutura constitucional do Estado,constituindo-se em formadores da vontade superiorestatal. O vínculo que prende tais agentes ao Estadoé de natureza política, e tem grande parte de seuregime jurídico previsto na própria Constituição, nãona legislação ordinária;

2º) servidores estatais: são todos que sevinculam à Administração Direta ou Indireta sob vínculotrabalhista, exercendo suas funções de formasubordinada, mediante contraprestação pecuniária.Aqui se enquadram, segundo a terminologia do autor,(1) os servidores titulares de cargos públicos naAdministração Direta, autárquica e fundacional dedireito público, (2) os servidores empregados daAdministração Direta e de todas as entidades daAdministração Indireta, e (3) os contratadostemporariamente para atender à necessidadetransitória de excepcional interesse público;

3º) particulares em colaboração com o PoderPúblico: nas palavras do autor, “esta categoria deagentes é composta por sujeitos que, sem perderemsua qualidade de particulares – portanto, de pessoasalheias à intimidade do aparelho estatal (com exceçãoúnica dos recrutados para serviço militar) – exercemfunção pública, ainda que às vezes apenas em caráterepisódico”. Na categoria estão incluídos (1) osrequisitados para a prestação de alguma atividadepública, exercida como munus público, como osjurados, os recrutados para o serviço militarobrigatório, os mesários nas eleições; (2) os quesponte propria assumem algum encargo público frentea situações anormais que exigem a adoção demedidas urgentes, como os “gestores de negóciospúblicos”; (3) os contratados por locação civil deserviços, como um advogado famoso contratado parafazer sustentação oral de um caso perante Tribunais;e (4) os concessionários e permissionários de serviçospúblicos, bem como os delegados de função ou ofíciopúblicos (os titulares de serventias de Justiça nãooficializadas) e, ainda, os indivíduos que praticamcertos atos dotados de força jurídica oficial, como osdiretores de Faculdades particulares reconhecidas.


ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS

01) (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Pelateoria do órgão, entende-se que a vontade dapessoa jurídica manifesta-se por meio dos agentesque compõem os órgãos de sua estrutura. Poresta teoria, a vinculação da vontade órgão e agentese dá mediante:a) representaçãob) usurpaçãoc) mandatod) delegaçãoe) imputação

02) (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU -2003/2004) No contexto da Administração PúblicaFederal, o que distingue e/ou assemelha os órgãosda Administração Direta em relação às entidadesda Administração Indireta, é quea) os primeiros integram a estrutura orgânica da

União e as outras não.b) os primeiros são dotados de personalidade

jurídica de direito público, as outras são dedireito privado.

c) são todos dotados de personalidade jurídicade direito público.

d) são todos dotados de personalidade jurídicade direito privado.

e) todos integram a estrutura orgânica da União.

03) (Analista de Asssuntos Jurídicos – SERPRO/2001) A fundamental diferença, juridicamente, entreum órgão da Administração Pública Federal Diretae uma entidade da Administração Indireta é a suaautonomia administrativa.a) Correta a assertiva, porque só as entidades

podem ter autonomia.b) Incorreta a assertiva, porque a diferença é que

a entidade tem personalidade jurídica própria eo órgão não.

c) Incorreta a assertiva, porque a diferença é quea entidade não está sujeita a licitação nem aocontrole do Tribunal de Contas.

d) Incorreta a assertiva, porque a entidade não sesubordina ao princípio de legalidade.

e) Incorreta a assertiva, porque a entidade não sesubordina aos princípios fundamentais deeconomicidade e publicidade




04) (Procurador da fazenda nacional/1998)O órgão administrativo tem as seguintescaracterísticas, exceto:a) competênciab) personalidade jurídicac) estruturad) quadro de servidorese) poderes funcionais

05) (Advogado do Instituto de Resseguros doBrasil - IRB/2004) Órgãos e entidades compõema Administração Pública brasileira. Assinale norol abaixo a prerrogativa que todas as entidadespossuem, mas que se faz presente somente emalguns órgãos, de natureza constitucional, para adefesa de suas atribuições institucionais:a) autonomia funcionalb) orçamento próprioc) patrimônio própriod) capacidade judiciáriae) titularidade de serviços públicos

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) E 02) A 03) B 04) B 05) D




IV - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 - ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADESADMINISTRATIVAS

Entidades políticas são aquelas que hauremsua competência diretamente da Constituição,exercendo-a, dentro dos limites postos no Texto Maior,com plena autonomia, sem subordinação de qualquerespécie. Tais entidades detêm capacidade políticae administrativa , daquela decorrendo suacompetência para legislar. No Brasil, sãoentidades políticas a União, os Estados, o DistritoFederal e os Municípios, todas autônomas, nostermos da Constituição.

Já as entidades administrativas não possuemcapacidade política, mas tão somente administrativa.Não lhes é outorgado pela Constituição, portanto,competência para legislar, sendo suas atribuiçõesdesempenhadas nos exatos termos da lei que as criouou autorizou sua criação, conforme o caso. Em nossosistema jurídico são consideradas entidadesadministrativas as autarquias, as fundações públicas,as empresas públicas e as sociedades de economiamista, as quais compõem, em seu conjunto, aAdministração Pública Indireta, ou simplesmenteAdministração Indireta.

2 - CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO EDESCONCENTRAÇÃO ADMINISTRATIVA

Na descentralização a Administração Diretatransfere parcela de sua competência para outrapessoa (geralmente jurídica), sem abrir mão de seupoder normativo e fiscalizatório. Pode a Administraçãotransferir a própria titularidade do serviço, por lei, àpessoa jurídica, caso em que será o mesmo prestadopelas entidades integrantes da AdministraçãoIndireta (autarquias, fundações públicas, empresaspúblicas e sociedades de economia mista); ou poderepassar apenas a execução do serviço, mediantecontrato, caso em que será o serviço prestado pelasconcessionárias e permissionárias de serviçospúblicos.

Na primeira hipótese, em que é transferida aprópria titularidade do serviço a uma entidade daAdministração Indireta do próprio ente competentepara o serviço, em regra por prazo indeterminado,temos a denominada outorga, formalizada mediantelei; na segunda, quando é transferida apenas aexecução do serviço, sempre por prazodeterminado, a uma pessoa jurídica não integranteda Administração Direta ou Indireta do ente federativocompetente para o serviço, temos a chamadadelegação, formalizada por contrato ou,eventualmente, por ato unilateral.

Uma entidade da Administração Indireta poderáexecutar um serviço sob a forma de outorga ou dedelegação. Será outorga quando a titularidade domesmo é transferida por lei pelo próprio ente federado(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) doqual a entidade faz parte; será delegação quando paraa entidade tiver sido transferido mediante contrato aprestação de serviços de competência de outro entefederado (p. ex., uma empresa pública federal quevence uma licitação para a prestação de um serviçopúblico estadual).

A desconcentração administrativa é meradivisão de competências efetivada na intimidade deum mesmo órgão ou entidade administrativa, semquebra da estrutura hierárquica. Não há, no caso,criação de pessoa jurídica ou transferência deatribuições a uma já existente, mas apenas divisãode tarefas dentro do mesmo órgão ou entidade. Adesconcetração poderá se dar na AdministraçãoDireta, como, por exemplo, na Secretaria da ReceitaFederal, órgão que atua de forma desconcentrada,desmembrando suas atribuições em uma série desuperintendências, delegacias, inspetorias eagências; ou na Administração Indireta, como é ocaso do INSS, autarquia que reparte suas atribuiçõesem diversas gerências regionais.

Sintetizando, no caso da Administração Diretaum serviço poderá ser executado por ela própria, deforma centralizada e concentrada (um único órgãoda Administração Direta realizando o serviço), ou deforma centralizada e desconcentrada (vários órgãosda Administração Direta realizando o serviço); oupoderá ser executado de forma descentralizada (poroutra pessoa, em regra jurídica). Poderá adescentralização se dar por outorga (uma entidadeda Administração Indireta prestando o serviço) ou pordelegação (uma concessionária ou permissionáriadesempenhando a atividade).

Uma entidade da Administração Indireta poderá,por sua vez, desempenhar seus serviços de formaconcentrada (quando um só órgão da entidadeexecuta todas suas atribuições) ou desconcentrada(quando a entidade distribui o serviço por váriosórgãos). Além disso, poderá descentralizá-los pormeio de delegação; não, todavia, medianteoutorga. Entidade da Administração Indireta é frutode descentralização por outorga feita pelaAdministração Direta, mas não tem competência para,também, descentralizar por outorga os serviços quelhe foram transferidos, uma vez que não temcapacidade para legislar, e a outorga, como vimos,depende sempre de lei.




3 - ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃOINDIRETA E ENTIDADES PARAESTATAIS

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,a “Administração Direta é o conjunto de órgãos queintegram as pessoas políticas do Estado (União,Estados, Distrito Federal e Municípios), aos quais foiatribuída a competência para o exercício, de formacentralizada, de atividades administrativas”. Aindasegundo os autores, a “Administração Indireta é oconjunto de pessoas administrativas que, vinculadasà Administração Direta, têm a competência para oexercício, de forma descentralizada, de atividadesadministrativas” (grifado no original).

O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe acerca dacomposição da Administração Pública Federal,asseverando que esta compreende:

1º) a Administração Direta, que se forma dosserviços integrados na estrutura administrativa daPresidência da República e dos Ministérios;

2º) a Administração Indireta, que compreendeas seguintes espécies de entidades: autarquias,fundações públicas, empresas públicas e sociedadesde economia mista.

Nas esferas estadual e municipal, em função dodisposto no art. 37, XIX, da CF, a estruturação daAdministração Pública é análoga: a AdministraçãoDireta será composta, a nível estadual, pelaGovernadoria do Estado, os órgãos deassessoramento direto do Governador e asSecretarias Estaduais, e a nível municipal pelaPrefeitura, os órgãos de apoio direto ao Prefeito e asSecretarias Municipais; já a Administração Indiretados Estados e Municípios, a exemplo da União, seráformada pelas autarquias, fundações públicas,empresas públicas e sociedades de economia mistaestaduais e municipais. O Distrito Federal tem suaestrutura administrativa semelhante à dos Estados.

Ficam excluídas da estrutura formal daAdministração Indireta empresas que estão sobcontrole acionário do Estado, mas não tem anatureza jurídica de autarquia, fundação pública,empresa pública ou sociedade de economia mista.São empresas que desenvolvem atividade de naturezaeconômica – industrial ou comercial – e que, apesarde pertencerem ao Estado, não preenchem algunsdos requisitos indispensáveis para a inclusão naAdministração Indireta.

Também não pertencem à Administração Indiretadeterminadas pessoas jurídicas de direito privado,instituídas e controladas por particulares, quedesempenham atividades de interesse público, semintuito lucrativo, recebendo diversos incentivos doEstado para seu funcionamento. São denominadasentidades paraestatais, categoria integrada,segundo a doutrina dominante, pelos serviços sociais

autônomos, as organizações sociais e asorganizações da sociedade civil de interessecoletivo. Alguns doutrinadores, a exemplo daProfessora Di Pietro, incluem nessa categoria outrasespécies de entidades, como as que recebemcertificado de fins filantrópicos ou que são declaradasde utilidade pública.

Reza a autora que as entidades paraestataissão “entidades privadas, no sentido de que sãoinstituídas por particulares; desempenham serviçosnão exclusivos do Estado, porém em colaboraçãocom ele; recebem algum tipo de incentivo do PoderPúblico; por essa razão, sujeitam-se à controle pelaAdministração Pública e pelo Tribunal de Contas.Seu regime jurídico é predominantemente de direitoprivado, porém parcialmente derrogado por normasde direito público. Integram o terceiro setor, porquenem se enquadram inteiramente como entidadesprivadas, nem integram a Administração Pública,direta ou indireta.” Adiante aprofundaremos o estudosobre o assunto.

Como se percebe, o critério para se consideraruma entidade integrante da Administração Indireta étão somente subjetivo – calcado na naturezajurídica da entidade -, e não objetivo – determinadopela natureza da atividade desenvolvida -. Háentidades que podem exercer atividades tipicamenteprivadas (empresas públicas e sociedades deeconomia mista) e, no entanto, pertencem àAdministração Indireta, ao passo que há entidadesque prestam serviços de interesse público (entidadesparaestatais), e apesar disto não compõem aAdministração Indireta.

4 - CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINIS-TRAÇÃO INDIRETA

A matéria é regulada nos inc. XIX e XX daConstituição, que apresentam a seguinte redação:

“XIX – somente por lei específica poderá sercriada autarquia e autorizada a instituição de empresapública, sociedade de economia mista e de fundação,cabendo à lei complementar, neste último caso, definiras áreas de sua atuação;

XX – depende de autorização legislativa, emcada caso, a criação de subsidiárias das entidadesmencionadas no inciso anterior, assim como aparticipação de qualquer delas em empresa privada;”

Inicialmente, vamos tratar das diferentes formasde criação das entidades da Administração Indireta.Como se percebe, as autarquias são criadasdiretamente por lei específica, enquanto que asempresas públicas, sociedades de economia mistae fundações públicas têm tão somente sua criaçãoautorizada por lei específica, sendo necessário aedição de outro ato que efetivamente lhes dêsurgimento.




Assim, para a instituição das autarquias faz-senecessária apenas a edição de uma lei específica(ou seja, uma lei que apenas trate da criação dedeterminada autarquia). Editada a lei, considera-seinstituída a entidade, independente de qualquer outramedida complementar. È importante ressaltar que nãodevemos confundir a instituição da entidade – o seunascimento jurídico – com o efetivo exercício de suasatividades, que sempre tem lugar em momentoposterior.

Para a instituição de fundações públicas,empresas públicas e sociedades de economia mistatambém há necessidade de lei específica. Tal lei,todavia, não dará surgimento, por si só, à entidade,constituindo apenas um mecanismo, um pressupostoindispensável para a edição de outro ato, agora deautoria do Poder Executivo (um decreto), o qual, umavez inscrito no registro competente, assinalará aconstituição da entidade.

As autarquias, em vista da sua instituição diretapor lei específica, só poderão ser extintas por meiode instrumento legislativo de mesma espécie. Já asdemais entidades da Administração Indireta poderãoser extintas por decreto do Poder Executivo o qual,todavia, deve ser autorizado por lei específica. Taisconclusões advêm da aplicação do princípio dasimetria, segundo o qual uma entidade só pode serextinta respeitando-se os mesmos requisitos exigidospara sua constituição.

Para as fundações públicas o inc. XIX, na suaparte final, estatuiu mais um requisito: leicomplementar definidora das possíveis áreas deatuação. Dessa forma, uma vez entrando em vigorreferida lei, as fundações públicas só poderão serestabelecidas para prestar serviços nos setores neladeterminados, sob pena de nulidade do ato legislativoque tenha autorizado seu funcionamento. Não setem ainda notícia dessa lei complementar o que, emtermos práticos, significa que a última parte do incXIX não é ainda aplicável.

O inc. XX do art. 37 da CF disciplina a criaçãode subsidiárias das entidades da AdministraçãoIndireta e a participação destas em empesaspivadas.

O pimeiro ponto digno de nota é que o inc. XX,ao contrário do inciso anterior, fala em autorizaçãolegislativa, sem nomear o instrumento idôneo parasua concessão. Disso se conclui que a participaçãodas entidades da Administração Indireta em empresasprivadas ou a criação de suas subsidiárias pode serautorizada não apenas em leis específicas, mastambém em leis genéricas (que tratem de outrosassuntos além da autorização) ou decretoslegislativos, entre outras possibilidades. É comum

que o permissivo conste da própria lei que criou aentidade, prática que é considerada lícita pelo STF.

Por outro lado, a autorização, seja para ainstituição de subsidiária, seja para a participaçãoem empresa privada, não poderá ser conferida emtermos genéricos, ou seja, é indispensável que cadaparticipação ou criação de subsidiária seja autorizadaindividualmente. O inc. XX é claro ao exigir autorizaçãolegislativa “em cada caso”. Como antes afirmamos,é dispensável que a autorização seja veiculada emlei específica mas, quanto à autorização em si mesma,é indispensável a especificidade, como exige a norma.

5 - ENTIDADES EM ESPÉCIE

5.1 - Autarquias

5.1.1 - Conceiro e Natureza JurídicaAs autarquias são pessoas jurídicas de direito

público da Administração Pública Indireta, instituídasdiretamente por lei específica para o desempenho deatividades tipicamente administrativas, gozando detodas as prerrogativas e sujeitando-se a todas asrestrições estabelecidas para a Administração PúblicaDireta.

Não há uma definição legal de autarquia válidapara todas as esferas administrativas. A nível federalo Decreto-Lei 200/67 assim a conceitua:

“Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei,com personalidade jurídica, patrimônio e receitapróprios, para executar atividades típicas daAdministração Pública, que requeiram, para seumelhor funcionamento, gestão administrativa efinanceira descentralizada.”

As autarquias possuem natureza jurídica dedireito público , a exemplo dos órgãos daAdministração Direta. Em virtude disto são criadasdiretamente pela lei instituidora, sem necessidadede registro. É importante ressaltar que essasentidades detêm poder de auto-administração,mas não de auto-organização; em outras palavras,possuem capacidade de gerir a si próprias, masdentro dos parâmetros estabelecidos pela leiinstituidora, os quais não detém competência paraalterar. Na verdade, todas as entidades daAdministração Indireta têm poder de auto-administração.

É essa característica – a natureza meramenteadministrativa – que as distingue das denominadaspessoas políticas (União, Estados, Distrito Federal,Municípios), que, além de auto-administrar-se, podemtambém criar seu próprio Direito (auto-organização).




Além disso, como expõe a Professora Di Pietro,“perante a Administração Pública centralizada aautarquia dispõe de direitos e obrigações; isto porque,instituída por lei para desempenhar determinadoserviço público, do qual passa a ser titular, ela podefazer valer perante a Administração o direito de exerceraquela função, podendo opor-se às interferênciasindevidas; vale dizer que ela tem direito aodesempenho do serviço nos limites definidos em lei.Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenharsuas funções...”

As autarquias são consideradas um serviçopúblico personalizado, expressão que indica anatureza de sua atividade (sempre prestação deserviços tipicamente estatais) e o fato de constituíremuma pessoa jurídica, com capacidade de adquirirdireitos e contrair obrigações em nome próprio.

5.1.2 - Criação

Como já afirmado, as autarquias são criadasdiretamente por lei específica, sem necessidade dequalquer medida complementar para a aquisição desua personalidade jurídica. Nos termos do art. 61,§ 1º, II, e, da CF, na esfera federal competeprivativamente ao Presidente da República ainiciativa de lei para a criação de autarquias. Porforça do federalismo que caracteriza nossa República,devemos estender essa regra para as demais esferasde Governo. Assim, nos Estados e no Distrito Federalcompete tal atribuição privativamente ao respectivoGovernador, e nos Municípios aos Prefeitos.

5.1.3 - Patrimônio

Os bens das autarquias são reputados benspúblicos, gozando de todos os privilégios a estesinerentes, a saber: inalienalbilidade, impenho-rabilidade, imprescritibilidade e não-onera-bilidade. Tais bens são transferidos à autarquia pelalei instituidora da entidade e, no caso de sua extinção,os bens são reincorporados ao patrimônio da pessoapolítica responsável pela sua criação.

5.1.4 - Atividades Desenvolvidadas

Ensina o Professor Marcelo Alexandrino: “ODecreto-Lei nº 200/67, ao conceituar as autarquias,dispôs que são entidades destinadas a executaratividades típicas da Administração Pública. Aintenção do legislador foi a de atribuir às autarquiasa execução de serviços meramente administrativosou de cunho social, excluindo aqueles de naturezaeconômica, industrial, que são próprios das entidadespúblicas de direito privado (sociedades de economiamista e empresas públicas). A autarquia, portanto,deve ser criada para atuar naqueles serviços queexijam uma maior especialização por parte do Estado,

com organização própria, administração mais ágil epessoal especializado, sem a burocracia comum dasrepartições da Administração Direta.

5.1.5 - Regime de Pessoal

O art. 39 da Constituição, em sua redaçãooriginal, exigia que cada ente federativo instituísseum regime jurídico único aplicável a todos osservidores da sua administração direta, autárquica efundacional.

A EC 19/98, todavia, acabou com aobrigatoriedade de adoção do referido regime jurídicoúnico, de modo que, atualmente, a União, cadaEstado, o Distrito Federal e cada Município têmliberdade na escolha do regime a que submeterão osservidores da sua administração direta, de suasautarquias e fundações públicas. Pode um município,por exemplo, determinar, que seus servidores ficarãotodos sujeitos ao regime celetista, ou ao estatutário,ou mesmo que os servidores da administração diretaficarão subordinados ao primeiro e os daadministração autárquica e fundacional ao segundo,entre outras variáveis possíveis.

Entende a doutrina, no que é acompanhada pelajurisprudência majoritária, que há determinadascarreiras do serviço público, como as de polícia e defiscalização, que necessariamente devem ter seusservidores sujeitos ao regime estatutário.Estudaremos tais ressalvas com mais vagar quandotratarmos dos servidores públicos.

Qualquer que seja o regime de pessoal utilizado,às autarquias aplica-se a regra constitucional queobriga à realização de concurso público (CF, art. 37,II), bem assim a que veda a acumulação de cargos,empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII).

5.1.6 - Atos e Contratos

Os atos das autarquias são atos administrativos,sujeitos à mandado de segurança, e revestidos dosmesmos atribudos conferidos aos atos administrativosem geral: auto-executoriedade, presunção delegitimidade e imperatividade. Os contratos firmadospelas autarquias são contratos administrativos, damesma forma que os pactuados pela AdministraçãoDireta, exingindo em regra prévia licitação.

5.1.7 - Controle Judicial

Como os atos das autarquias são consideradosatos administrativos, estão sujeitos à controle judicialquanto à sua legalidade e legitimidade. Tal controlepoderá ser efetuado pelas vias ordinárias, a exemplodas ações anulatórias e indenizatórias, ou pelas viasespeciais, a exemplo do mandado de segurança eda ação popular.




5.1.8 - Justiça Competente

As autarquias, sendo interessadas na condiçãode autoras, rés, assistentes ou opoentes, têm suaslides decididas pela Justiça Federal, ressalvadasas causas de falência, acidente do trabalho ou decompetência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho (CF,art. 109, I). Os mandados de segurança contra atosilegais ou abusivos praticados ou ordenados pelosdirigentes das autarquias também são julgados pelaJustiça Federal (CF, art. 109, VIII).

Os litígios envolvendo as autarquias e seusagentes, quando em discussão aspectos da relaçãolaboral, são julgados pela Justiça Federal, quando ovínculo existente é de caráter estatutário; e pelaJustiça do Trabalho, quando o vínculo é de naturezaceletista.

5.1.9 - Responsabilidade Civil

Aplica-se às autarquias a responsabilidadeobjetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º), pela qual sãoessas entidades responsáveis pelos atos de seusagentes que, nessa qualidade, causem prejuízos aterceiros, independente da ocorrência de dolo ou culpado preposto;

5.1.10 - Imunidade Tributária

As autarquias gozam da denominadaimunidade tributária recíproca, que veda ainstituição de impostos sobre o seu patrimônio,renda ou serviços, desde que vinculados às suasfinalidades essenciais ou delas decorrentes.

Note-se que a imunidade, além de limitar-se aosimpostos, não se aplica ao patrimônio, renda ou serviçosdissociados das finalidades essenciais das autarquias,ou que sejam delas decorrentes. Assim, se umaautarquia fizer investimentos financeiros, p. ex., estásujeita ao imposto de renda sobre o lucro obtido;

5.1.11 - Privilégios Processuais

As autarquias usufruem das mesmasprerrogativas processuais conferidas à FazendaPública, entre as quais podemos citar o pagamentode custas judiciais apenas ao final da ação, quandovencidas; a dispensa de apresentação por seusprocuradores do instrumento de mandato, quando emjuízo; e o prazo em quadruplo para contestar e emdobro para recorrer.

Além disso, as autarquias não se sujeitam aconcurso de credores ou à habilitação de crédito emfalência, concordata ou inventário, para cobrança deseus créditos, salvo para estabelecimento depreferência entre as diversas Fazendas Públicas.

E, ainda, a sentença proferida contra autarquia,ou a que julgar procedentes, no todo ou em parte, osembargos à execução de dívida ativa da FazendaPública (compreendendo-se na expressão a dívidaativa das autarquias), está sujeita ao duplo grau dejurisdição obrigatório, só adquirindo eficácia jurídicase confirmada pelo tribunal (CPC, art. 475, I e II). É odenominado duplo grau de jurisdição obrigatório (oude ofício), que pode ser excepcionado em duashipóteses:

1º) quando a decisão contrária à autarquia for devalor igual ou inferior a 60 (sessenta) salários mínimos,(CPC, art. 475, § 2o);

2º) quando a sentença for fundamentada emjurisprudência do plenário do Supremo TribunalFederal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunalsuperior (CPC, art. 475, § 3o).

5.1.12 - Prescrição Quinqüenal

Prescreve em cinco anos o direito de terceiroscontra as autarquias. Ultrapassado este prazo semo ingresso em juízo extingue-se o direito de ação dointeressado.

5.1.13 - Dirigentes

Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo,”aforma de investidura dos dirigentes das autarquiasserá aquela prevista na lei instituidora ou estabelecidaem seu estatuto. A competência para a nomeação éprivativa do Presidente da República, conforme o art.84, XXV, da CF/88 (simetricamente, será doGovernador, nos estados e no DF, e do Prefeito, nosMunicípios). A nomeação poderá necessitar de préviaaprovação pelo Senado Federal (CF, art. 84, XIV), sejaquando essa exigência conste expressamente daConstituição (caso do presidente e dos diretores doBanco Central – CF, art. 52, III, “d”), seja quando,com fulcro no art. 52, III, “f”, da Carta, essa exigênciaconste de lei (caso, e. g., dos dirigentes das atuaisagências reguladoras, como a ANATEL, a ANEEL ea ANP). No que toca aos estados, ao DF e aosmunicípios, com base no princípio da simetria, tendoem vista o disposto no art. 52, III, “f”, da Constituição,“consolidou-se a jurisprudência do STF no sentidoda validade de normas locais que subordinam anomeação dos dirigentes de autarquias ou fundaçõespúblicas à prévia aprovação da Assembléia Legislativa”(ADIMC 2.225, de 29.06.2000)... Entretanto,ressaltamos que a mesma exigência de aprovaçãopelo Poder Legislativo da exoneração de dirigente deautarquia efetuada pelo Chefe do Executivo (ou deque a exoneração decorra diretamente de ato do PoderLegislativo) não pode ser estabelecida, sendoconsiderada, pelo STF, ofensiva ao princípio daseparação entre os poderes (ADIMC 1.949-RS)”.




5.1.14 - Controle Finalístico

A Administração Direta exerce sobre aAdministração Indireta o denominado controlefinalístico, também denominado tutela administra-tiva ou supervisão ministerial. Nesse controle aAdministração Direta, por meio de seus órgãos centrais(ministérios e secretarias, conforme o caso), busca,precipuamente, assegurar que a autarquia atue emconformidade com o programa geral de governoe com as finalidades para ela estabelecidas na sualei instituidora e respectivo regulamento.

O controle finalístico não é modalidade decontrole hierárquico, pois não existe subordinação,relação hierárquica, entre uma autarquia e aAdministração Direta, mas apenas vinculação, termoque significa que a entidade deve alcançar as metasque justificaram sua criação, dentro de sua específicaárea de atuação, sem desvios de conduta.

Esse controle é exercido nos exatos termos dalei que instituiu a entidade. Poderá ele ser repressivoou preventivo, de mérito ou de legalidade, de acordocom o que determinar o referido diploma legal.

Na esfera federal o controle finalístico édenominado supervisão ministerial, e tem comoobjetivos, segundo o art. 26 do Decreto lei-200/67:

I - a realização dos objetivos fixados nos atos deconstituição da entidade;

II - a harmonia com a política e a programaçãode governo no setor de atuação da entidade;

III - a eficiência administrativa;IV - a autonomia administrativa, operacional e

financeira da entidade.

5.1.15 - Autarquias de Regime Especial

Algumas autarquias têm sido instituídas sob orótulo de autarquias de regime especial, sem que arespectiva lei instituidora especifique quais asparticularidades da entidade em questão que justificama utilização dessa expressão. Frente a tal imprecisão,entendem nossos doutrinadores que o legislador temse valido dessa denominação para instituir autarquiascom privilégios diferenciados, detentoras de maiorautonomia administrativa do que as autarquias emgeral.

5.2 - Fundações Públicas

Atualmente não pairam dúvidas acerca dacondição das fundações públicas como entidadesintegrantes da Administração Pública Indireta. Nemsempre foi assim. Quando do surgimento dasfundações públicas grassavam inúmeros debates anível doutrinário e jurisprudencial acerca do tema. ODecreto-lei 200/67, que dispôs sobre a organização

administrativa federal, não elencava as fundaçõespúblicas entre as entidades da Administração Indireta,apenas equiparava-as às empresas públicas. A nívellegislativo infraconstitucional, apenas a Lei n° 7.596/1987 incluiu as fudações públicas na AdministraçãoIndireta. De qualquer forma, hoje é pacífico talentendimento.

As fundações são figuras jurídicas oriundas dodireito privado, constituídas pela atribuição depersonalidade jurídica a um patrimônio e pela suadestinação a um fim específico, sempre de carátersocial. Dessa forma, no âmbito privado, sãocaracterísticas básicas das fundações (1) o instituidor,ou seja, aquele que destina um patrimônio aoatingimento de dada finalidade, conferindo-lhe paratanto autonomia jurídica; (2) a finalidade em si mesma,necessariamente de caráter social e (3) a sua naturezanão-lucrativa.

Nesses moldes são criadas as fundaçõesprivadas, constituídas por um patrimônio particularcom o objetivo de prestar um serviço de índole social,sem fins lucrativos.

As fundações públicas coincidem com asfundações privadas no que tange à finalidade social eao objeto não-lucrativo, todavia, delas se afastamquanto à figura do instituidor e ao patrimônioreservado. No caso, é o Poder Público que cria aentidade, afetando para tanto parcela do patrimôniopúblico.

5.2.1 - Natureza Jurídica

Quanto à sua natureza jurídica, aindapersistem dúvidas se são as fundações públicaspessoas jurídicas de direito público ou privado.Inicialmente foram essas entidades consideradasde direito privado, pois nem mesmo eram incluídasna Administração Indireta federal, nos termos doDecreto-lei 200/67, que apenas as equiparava àsempresas públicas. A Constituição de 1988,contudo, alterou substancialmente o regramentojurídico aplicável a essas entidades, atribuindo-lhesdiversos privilégios típicos das pessoas jurídicasde direito público. A partir da sua promulgação, amaioria da doutrina passou a conferir-lhes naturezajurídica de direito público.

Tal posição tendia a consolidar-se, não fossea promulgação da EC nº 19/98, que equiparou asfundações públicas às empresas públicas esociedades de economia mista quanto à forma deinstituição. A partir da entrada em vigor da referidaemenda, as fundações públicas, nos termos do art.37, XIX, são criadas por ato do Poder Executivo,precedido de autorização em lei específica. O atode criação (decreto) tem que ser registrado noRegistro de Pessoas Jurídicas, para só então terinício a existência legal da entidade.




Tal inovação reacendeu os debates acerca danatureza jurídica das fundações públicas. Emboranão se tenha chegado a um consenso sobre otema, a posição hoje majoritariamente adotada éde que existem duas modalidades de fundaçãopública na Administração Indireta: de direitoprivado e de direito público.

As fundações públicas de direito privado sãocriadas nos moldes do art. 37, XIX, da CF: pordecreto do Poder Executivo autorizado em leiespecífica, o qual deverá ser registrado para ter-seinício a personalidade jurídica da entidade. Já asfundações públicas de direito público são criadasdiretamente por lei específica, sem necessidadede registro de seu ato constitutivo. Tem-seentendido majoritariamente que o Estado, aoinstituir uma fundação pública diretamente por leiespecífica, está na verdade instituindo umamodalidade de autarquia. O Supremo TribunalFederal e o Superior Tribunal de Justiça vêmperfilhando tal entendimento.

5.2.2 - Regime Jurídico

Apesar do dissenso doutrinário, a posiçãodominante atualmente é de que podem ser instituídasduas espécies de fundações públicas, com distintosregimes jurídicos: de direito público ou de direitoprivado.

As fundações públicas com personalidadejurídica de direito privado são instituídas medianteautorização legislativa em lei específica, a partirda qual é expedido um decreto do Poder Executivo eé processado o registro dos atos constitutivos daentidade - o qual marca o início de sua existência nomundo jurídico -, nos mesmos moldes estabelecidospara as empresas públicas e sociedades de economiamista.

Já as fundações públicas de direito público, pelofato de serem predominantemente consideradas comoespécie do gênero autarquia, são criadasdiretamente pela lei específica, não sendonecessário o registro de seus atos. Seu nascimento,portanto, dá-se com a edição da lei.

Às fundações públicas desta última espécieaplica-se, sem qualquer ressalva, o regime jurídicode direito público estabelecido para as autarquias,com todos os direitos, privilégios ou restrições deledecorrentes.

No que se refere às fundações públicas de direitoprivado, são elas regidas por um regime jurídicohíbrido, em parte público e em parte privado. SegundoDi Pietro, “quando a Administração Pública criafundação de direito privado, ela se submete ao direito

comum em tudo aquilo que não for expressamentederrogado por normas de direito público...”. Em outrostermos: às fundações públicas de direito privadoaplicam-se todas as prerrogativas e restriçõesexistentes para as fundações de direito público, desdeque não exista ressalva normativa expressa emsentido contrário.

Por exemplo, têm tais entidades imunidadetributária, já que a CF, ao conferir esse privilégio àsfundações públicas, o faz de forma ampla, semrestringi-lo àquelas de direito público; diversamente,não possuem foro privilegiado na Justiça Federal, poiseste é previsto apenas para as autarquias, sendoextensível, portanto, apenas às fundações públicasde direito público, que a ela são equiparadas.

Não é demais frisar novamente que todos osprivilégios e restrições estabelecidos na Constituiçãopara as fundações públicas de direito público sãoextensíveis às fundações públicas de direito privado,já que a Carta sempre se utilizou da expressão“fundação pública” em termos genéricos. Se o objetivofosse distinguir entre fundações de direito público eprivado quanto a prerrogativas e sujeições a EC 19/98 teria promovido tal diferenciação, o que não fez.

É oportuno esclarecer que diverge o regimejurídico das fundações públicas de direito privadodaquele que regula as empresas públicas esociedades de economia exploradoras deatividade econômica, mesmo que a todas elas seaplique em diversas matérias o direito privado.

Deve-se considerar que as fundações públicas,mesmo quando de direito privado, sempre visam auma finalidade social, tendo o caráter não-lucrativode seu objeto como marca essencial. As empresaspúblicas e sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econômica, ao contrário,sempre apresentam objeto lucrativo, pois visamjustamente a competir com as demais empresasprivadas no âmbito de uma economia de mercado.Tal distinção nos leva a concluir que às fundaçõespúblicas de direito privado aplica-se em grau muitomaior o regime de direito público, quando emcomparação às referidas empresas estatais comintuito lucrativo. Isto porque, em caso de silêncionormativo, às fundações públicas de direito privadoaplica-se o regime de direito público. Já para asempresas públicas e sociedades de economia mistaexploradoras de atividade econômica solução éoposta: a elas só se aplica o regime de direito públicoquando houver norma expressa neste sentido.




5.2.3 - Finalidade Não-Lucrativa e Acrés-cimo Patrimonial

As fundações em geral, e as fundações públicasem particular, são instituídas visando aodesenvolvimento de alguma tarefa social. Éincompatível aqui, portanto, a busca do lucro. O quepode ocorrer, em determinado período, é asuperioridade das receitas auferidas com relação àsdespesas incorridas, resultando numa diferençapositiva que não pode ser considerada lucro, umavez que será aplicada, na sua integralidade, na buscados objetivos da entidade, e não distribuída entre os“sócios” da entidade;

5.2.4 - Objeto

As fundações públicas sempre atuam em áreasde interesse social, na prestação de serviçospúblicos. De acordo com a nova redação do art. 37,XIX, da CF, tais áreas serão estabelecidas em leicomplementar. Tradicionalmente, na falta da leicomplementar, considera-se que as fundaçõespúblicas devem atuar principalmente nas áreas deeducação e ensino, assistência médica-hospitalar,assistência social, atividades culturais e pesquisa;

5.2.5 - Imunidade Tributária

Segundo a CF, no art. 150, § 2º, todas asfundações gozam da imunidade tributária recíproca,pela qual se proíbe a incidência de impostos sobreseu patrimônio, renda e serviços, desde quevinculados às suas finalidades essenciais oudelas decorrentes;

5.2.6 - Controle Judicial e Administrativo

Para as fundações públicas, de direito públicoou privado, valem as mesmas observações feitassobre o assunto ao tratarmos das autarquias, comapenas uma ressalva, relativa ao cabimento domandado de segurança.

O mandado de segurança, consoante o dispostono art. 5º, LXIX, só tem cabimento “quando oresponsável pela ilegalidade ou abuso de poder forautoridade pública ou agente de pessoa jurídica noexercício de atribuições do Poder Público”. Esseinstrumento pode ser utilizado para impugnar atospraticados pelos dirigentes das fundações públicasde direito público, sem qualquer exceção, em virtudeda personalidade jurídica da entidade, de direitopúblico. Quanto aos dirigentes das fundações públicasde direito privado, todavia, o mandado de segurançasó pode ser utilizado quando a fundação exercerfunções delegadas pelo Poder Público, e apenasno que se referir a tais funções.

É valido esclarecer que as fundações públicas,mesmo de direito privado, não estão sujeitas aocontrole por parte do MP, que, nesse aspecto, devefiscalizar apenas as fundações instituídas porparticulares. Como as fundações públicas estãosujeitas ao controle finalístico pelo órgão daAdministração Direta ao qual se encontram vinculadas,o controle pelo MP é desnecessário;

5.2.7 - Justiça Competente

As fundações públicas de direito público federaistêm suas causas apreciadas, em regra, pela JustiçaFederal (CF, 109, I); as de direito privado federais,pela Justiça Estadual. As fundações públicasestaduais e municipais, qualquer que seja suanatureza jurídica, têm seu foro na Justiça Estadual.

5.2.8 - Regime de Pessoal

A partir da EC 19/98, as fundações públicas dedireito público podem ter em seu quadro estatutáriose celetistas, valendo para elas, nesse assunto, o quejá foi anteriormente afirmado para as autarquias. Jáas fundações públicas de direito privado só podemadmitir seu pessoal permanente sob o vínculoceletista.


Esse é um ponto interessante. Como se sabe,a responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) alcançaas pessoas jurídicas de direito público e as de direitoprivado prestadoras de serviços públicos. Dessaforma, as fundações de direito público são por elaalcançadas. Já as de direito privado só se sujeitarãoàs suas regras quando forem prestadoras de serviçospúblicos, ou seja, quando atuarem na condição dedelegatárias do Poder Público.

5.2.10 - Patrimônio

Os bens das fundações de direito público sãobens públicos, fazendo jus, portanto, a todos osprivilégios que caracterizam tais bens, a saber,inalienalbilidade, impenhorabilidade, imprescriti-bilidade e não-onerabilidade.

Os bens das fundações públicas de direitoprivado são bens privados, não gozando dos privilégiosdos bens públicos. O Professor Bandeira de Melloentende que os bens dessas entidades, quandovinculados à prestação de algum serviço público,devem ser também considerados bens públicos, comtodas os privilégios daí decorrentes.




5.2.11 - Privilégios processuais

As fundações públicas de direito público gozamde todos os privilégios processuais outorgados àsautarquias, já as de direito privado se sujeitam àsmesmas normas processuais que as entidadesprivadas em geral.


As fundações públicas de direito público,precipuamente, praticam atos administrativos ecelebram contratos administrativos, sem qualquerressalva, podendo atuar, embora com menosfrequência, sob as regras de direito privado.

Já as de direito privado, no desempenho dafunção administrativa, também realizam atosadministrativos e celebram contratos de mesmanatureza. No exercício de sua finalidade específica,todavia, seus atos e contratos são de caráter privado.

5.2.13 - Dirigentes

Também nesse assunto remetemos o leitor aotópico em que ele foi discutido quando tratamos dasautarquias.

5.3 - Empresas Públicas e Sociedades deEconomia Mista

Embora inconfundíveis, as empresas públicas eas sociedades de economia mista apresentamdiversos pontos em comum no seu regime jurídico,motivo pelo qual seu estudo será feito em conjunto.Ao final do tópico serão apresentados os traçosdiferenciadores dessas entidades.

5.3.1 - Conceito

Sociedades de economia mista são pessoasjurídicas de direito privado, integrantes daAdministração Indireta, instituídas medianteautorização em lei específica, sempre sob a formade sociedade anônima, constituídas com capitalmajoritária ou exclusivamente público, para odesempenho de atividade econômica de produção oucomercialização de bens, ou para a prestação deserviços públicos.

Empresas públicas são pessoas jurídicas dedireito privado, integrantes da AdministraçãoIndireta, criadas mediante autorização em leiespecífica, para o desempenho de atividadeeconômica de produção ou comercialização de bens,ou para a prestação de serviços públicos, podendoadotar qualquer forma jurídica e tendo seu capitalformado exclusivamente por recursos públicos. Naesfera federal, esse é o conceito legal de empresapública, oriundo da conjugação do art. 5º, II, doDecreto-lei 200/67 com o art. 173 da CF.

A doutrina denomina empresas estatais ougovernamentais ao conjunto formado pelasempresas públicas, sociedades de economia mistae outras empresas que, sob o controle acionário doEstado, não possuem tal natureza. Efetivamente, aConstituição, em diversos de seus dispositivos, refere-se a elas como categorias jurídicas distintas.Podemos citar, exemplificativamente, os art. 71, II,165, § 5º e 173, § 1º.

Nesse tópico, chamaremos de empresasestatais ou governamentais o conjunto formado tãosomente pelas empresas públicas e sociedades deeconomia mista, não se aplicando os comentários aseguir expendidos às empresas que, embora sobcontrole acionário estatal, não correspondem a umadessas duas figuras jurídicas.

5.3.2 - Personalidade Jurídica

As empresas públicas e as sociedades de economiamista são entidades com personalidade jurídica de direitoprivado, independente da atividade desempenhada, a qualpode consistir na exploração de atividade econômica ouna prestação de serviços públicos.

A personalidade de direito privado dessasentidades deve ser compreendida em seus devidostermos. Acerca deste ponto, faz-se relevantetranscrever a arguta observação do Professor Bandeirade Mello, vazada nos seguintes termos:

“Empresas públicas e sociedades de economiamista são, fundamentalmente e acima de tudo,instrumentos de ação do Estado. O traço essencialcaracterizador dessas pessoas é o de se constituíremem auxiliares do Poder Público; logo, são entidadesvoltadas, por definição, à busca de interessestranscendentes aos meramente privados. Suapersonalidade de direito privado não desnatura estaevidência. O principal, sua finalidade, não pode serrelegado em função do acidental, sua naturezajurídica. Jamais poderemos confundi-las com asempresas em geral.”

5.3.3 - Criação

Apesar se ser questão pacífica a personalidadede direito privado das empresas estatais, o art. 37,XIX, da Constituição, na redação anterior à EC 19/98,prescrevia para essas entidades uma forma deinstituição típica das pessoas jurídicas de direitopúblico pois, nos seus termos, para a criação de umasociedada de economia mista ou empresa públicaera necessária apenas a expedição de lei específica,a partir da qual estaria constituída a entidade, semnecessidade de qualquer outro procedimentocomplementar.




Em posição antagônica, a melhor doutrina jáhavia consolidado o entendimento de que, em funçãoda natureza privada dessas entidades, sua criaçãodemandava, além da lei, um decreto do PoderExecutivo, que era efetivamente o ato constitutivo daentidade. Este decreto deveria ser registrado na JuntaComercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas,conforme a forma jurídica adotada, instante em quese considerava constituída a entidade, com aaquisição da sua personalidade jurídica.

Em consonância com esse entendimento, o novotexto do art. 37, XIX, da CF, fruto da EC 19/98, continuaa exigir lei específica, mas agora não para criar, esim para autorizar a criação de uma sociedade deeconomia mista ou empresa pública. A partir da leiautorizativa o Poder Executivo expede um decreto,cujo registro no órgão competente assinala,efetivamente, o nascimento jurídico da entidade.

A exigência de lei específica é inafastável,entendendo a doutrina e a jurisprudência que, se nãofor respeitado este requisito na formação de umadessas entidades, na verdade estar-se-á criando tãosomente uma empresa estatal sob controle acionáriodo Estado. A diferença se dará quanto ao regimejurídico que vai reger uma empresa assim constituída,pois a ela, num primeiro momento, não se aplicarãoas normas constitucionais, legais ou regulamentaresválidas para as sociedades de economia mista eempresas públicas, a não ser que haja disposiçãoexpressa neste sentido. Há autores, a exemplo deBandeira de Mello, que refutam tal entendimento,asseverando que, mesmo frente à desobediência docritério formal, ainda assim a entidade estará sujeita-se às limitações impostas pela CF às entidadesintegrantes da Administração Indireta.

A criação de subsidiárias das sociedades dasempresas governamentais ou sua participação emempresas privadas demandam igualmenteautorização legislativa, conforme dispõe o art. 37, XX,da CF. A doutrina vem aceitando que a própria leiautorizadora da instituição da entidade traga apermissão para a constituição de subsidiárias, nãosendo necessária a edição de lei específica com essafinalidade, já que não consta tal requisito no textoconstitucional. Essa é a posição manifestadatambém pelo STF, o qual já declarou que, uma vezeditada a lei autorizativa específica para a criação daentidade, se nela já houver a permissão para oestabelecimento de subsidiárias, “o requisito daautorização legislativa (CF, art. 37, XX) acha-secumprido, não sendo necessária a edição de leiespecial para cada caso”.

A extinção das sociedades de economia mistae empresas públicas, por sua vez, requer tambémautorização legislativa em lei específica, a partir daqual o Poder Executivo expedirá o decreto devido e

providenciará a baixa dos atos constitutivos do registropúblico. Isso se dá em virtude do princípio da simetria,pois, se a Constituição exige lei específica paraautorizar a instituição do ente, apenas um instrumentonormativo de mesma natureza pode permitir seudesaparecimento. O mesmo raciocínio é válido paraa extinção de suas subsidiárias, a qual demandaautorização legislativa.

Uma última observação quanto à criação dassociedades de economia mista e empresas públicas.Eventualmente, a lei pode não autorizar propriamentea sua instituição, mas a transformação de umapessoa jurídica já existente em uma dessasentidades. Isso ocorre quando o legislador permiteque uma entidade da Administração Indiretatransforme-se em uma destas empresas estatais; ouquando há permissão legal para a desapropriação dasações de uma sociedade privada, em percentual quepermita ao Poder Público exercer seu controle, coma expressa disposição de que a pessoa jurídica assimconstituída terá a natureza jurídica de uma sociedadede economia mista ou empresa pública.

5.3.4 - Objeto

Geralmente as empresas públicas e sociedadesde economia mista são instituídas com a finalidadede explorar uma atividade de natureza econômica,seja a mesma industrial ou comercial. Seu objeto,portanto, em regra é de natureza lucrativa.

Contudo, a possibilidade de criação de umaentidade da Administração Direta com tal objetivo(lucro), é consideravelmente mitigada pelaConstituição. A Carta, em seu art. 173, é taxativa aoadmitir que o Estado explore diretamente atividadeeconômica somente quando tal medida for necessáriaem virtude de imperativos de segurança nacional oude relevantes interesses coletivos. Fora dessespermissivos constitucionais é ilegítima a intervençãodireta do Estado no domínio econômico.

Embora em menor número, também sãoinstituídas empresas públicas e sociedades deeconomia mista para a prestação de serviços públicos,sem intuito lucrativo.

O regime jurídico, em um caso e em outro, édiferente, como veremos a seguir.

5.3.5 - Regime Jurídico

As empresas públicas e sociedades deeconomia mista, apesar de sempre ostentarempersonalidade de direito privado, ora são regidas porregime jurídico de direito público, ora de direito privado.A Emenda nº 19/1998 adotou claramente umaorientação já manifestada pela maioria da doutrina,de que varia o regime jurídico aplicável a essasentidades conforme sua área de atuação.




Quando explorarem atividade econômica deprodução ou comercialização de bens, áreatipicamente privada, serão regidas principalmente peloregime jurídico de direito privado, equiparando-se àsdemais empresas atuantes no mercado quanto aosdireitos e obrigações comerciais, civis, trabalhistase tributários. O art. 173 da CF é a norma-matriz a seraplicada nesse caso.

É importante frisar este ponto: as empresasgovernamentais, quando exercentes de atividadeeconômica, estão sujeitas ao regime próprio dasempresas privadas, igualando-se a estas nas suasobrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias(CF, art. 173, § 1o, II), sendo expressamente vedadaa concessão a elas de privilégios fiscais nãoextensivos às empresas do setor privado (CF, art.173, § 2o). Como nos informa Vicente Paulo, “essasregras têm por objeto evitar o estabelecimento de umaconcorrência desleal entre as empresasgovernamentais e as do setor privado, em plenaconsonância com o princípio da livre concorrência,informador da ordem econômica na atual Carta (CF,art. 170, § IV).”

Ao contrário, se atuarem na prestação deserviços públicos, subordinam-se precipuamente aoregime administrativo, de direito público, conformeo disposto no art. 175 da CF. A natureza da atividadeexercida – prestação de serviços públicos – e ainexistência de competição com empresas dainiciativa privada legitimam a adoção desse regime.

Essa diferenciação não deve sercompreendida de forma absoluta, pois emambas as situações há derrogação parcial deum regime jurídico em prol de outro, conformea matéria de que se trate.

Uma sociedade de economia mista que pratiqueatividade econômica rege-se predominantemente pelodireito privado, como antes salientamos; entretanto,sujeita-se a algumas normas de caráter público, comoa obrigatoriedade de concurso público para o ingressono seu quadro e a proibição de acumulação decargos, empregos ou funções públicas pelos seusempregados.

Já uma sociedade de economia mista que presteserviço público, apesar de vincular-se sobretudo àsnormas de direito público, em alguns pontos éalcançada por normas de natureza privada, como asreferentes à sua criação, que se efetiva com o registrode seus atos constitutivos, de modo idêntico àsempresas em geral.

Conseqüentemente, podemos considerar que associedades de economia mista e empresas públicassujeitam-se sempre a regime jurídico híbrido: se

explorarem atividade econômica de produção oucomercialização de bens, será ele predominantementeprivado; se prestarem serviços públicos, será elepreponderantemente público.

5.3.6 - Pessoal

Os empregados das empresas públicas e dassociedades de economia são denominadosempregados públicos, pois sujeitos a regimelaboral idêntico, que tem como fonte normativa aConsolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em vistadisso, o vínculo firmado entre os empregados eaquelas pessoas administrativas tem naturezacontratual, o que torna competente a Justiça doTrabalho para o processo e o julgamento dos conflitosdecorrentes da relação de trabalho, conformedetermina o art. 114 da Constituição.

Os empregados públicos nunca são regidos peloregime estatutário, pois essa espécie de regimetrabalhista, no qual se enquadram os chamadosservidores públicos, pressupõe uma pessoa jurídicade direito público na condição de empregadora.Institutos como estabilidade e aposentadoria por umregime previdenciário diferenciado, direitos do servidorestatutário, não têm aplicação aos empregadospúblicos.

Apesar da natureza contratual do vínculotrabalhista dos empregados das empresas públicase sociedades de economia mista, diversasdisposições constitucionais e legais alcançam-nosda mesma forma que aos servidores estatutários.Entre tantas, podemos citar:

- vedação de acumulação de cargos, empregose funções públicas (CF, art. 37, XVIII);

- ingresso na Administração Pública, em regra,mediante concurso público (CF, art. 37, II);

- equiparação aos funcionários públicos para finspenais (Código Penal, art 327);

- sujeição às sanções por atos de improbidadeadministrativa, de acordo com a Lei 8.429/92;

- aplicação dos tetos remuneratórios previstosno art. 37, XI, da CF, às empresas públicas e àssociedades de economia mista, bem como suassubsidiárias, que receberem recursos da União, dosEstados, do Distrito Federal ou dos Municípios parapagamento de despesas de pessoal ou de custeioem geral (CF, art. 37, § 9º). Se não receberemrecursos públicos para o custeio de tais despesasseus empregados não estão restritos pelos tetosremuneratórios constitucionais.




5.3.7 - Dirigentes

Os dirigentes das empresas estatais estão emsituação jurídica diversa da dos demais agentesadministrativos, uma vez que são, concomi-tantemente, agentes da própria entidade e do órgãoa que ela está vinculada. Em regra, não sãoempregados públicos, não se sujeitandointegralmente à CLT, salvo se quando de suadesignação já mantinham com a entidade relaçãodessa natureza.

Podem ou não ter seus atos impugnados viamandado de segurança, conforme seja a atividadedesenvolvida pela entidade que comandam.

Nos termos do art. 5º, LXIX, da CF, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direitolíquido e certo, não amparado por habeas-corpus ouhabeas-data, quando o responsável pela ilegalidadeou abuso de poder for autoridade pública ou agentede pessoa jurídica no exercício de atribuições dopoder público”.

Do enunciado se infere pelo descabimento domandado de segurança contra ato de dirigente desociedade de economia mista ou empresa públicaque exerça atividade econômica de produção oucomercialização de bens ou serviços, quanto àatividade econômica em si mesma considerada,pois regida pelo direito privado.

Todavia, de modo oposto, quando tais entidades,cuja atividade-fim é de caráter econômico, estiveremaplicando normas de direito público, como asconcernentes à licitação ou a concurso público,poderão ter seus atos impugnados por mandadode segurança.

Já os dirigentes de empresas públicas esociedades de economia mista prestadoras deserviços públicos podem ter seus atos impugnadosem sede de mandado de segurança tanto com relaçãoàs suas atividades-fim como às atividades-meio(licitações, concursos etc), pois em ambas incidempredominantemente normas de caráter administrativo.

A ressalva feita com relação ao mandado desegurança não é válida para outros instrumentosprocessuais, como a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII)e a ação por improbidade administrativa (Lei 9.429/92, art. 1º e 2º), os quais podem ser utilizados contraquaisquer atos praticados, não só por dirigentes, maspor todos os agentes destas empresas estatais.

Sobre a possibilidade de interferência do PoderLegislativo no processo de nomeação dos dirigentesdas sociedades de economia mista e empresaspúblicas, transcrevemos a lição de Vicente Paulo eMarcelo Alexandrino:

“É interessante registrar que o Supremo TribunalFederal perfilhou o entendimento, embora aindaliminar, de que não é legítima lei local (estadual oumunicipal) que exija a aprovação do Poder Legislativo(assembléia legislativa ou câmara municipal) para anomeação de dirigente de empresa pública ousociedade de economia mista pelo Chefe do PoderExecutivo (governador ou prefeito), diferentemente doque ocorre quando se trata de autarquias ou fundaçõespúblicas, em que tal exigência é plenamenteconstitucional.”

5.3.8 - Licitação

Todas as empresas públicas e sociedades deeconomia mista são obrigadas a se valer doprocedimento licitatório para a contratação de suasobras, compras e serviços. A diferença, a partir daEC 19/98, é que quando exercerem atividadeeconômica, de produção ou comercialização de bens,poderá a lei criar um regime licitatório específicopara essas entidades, observados tão somente osprincípios daquele previsto para a AdministraçãoPública em geral (CF, art. 173, § 1º, III); enquantoque, quando atuarem na prestação de serviçospúblicos, elas deverão observar, na íntegra, oregramento licitatório estatuído para as pessoasjurídicas de direito público.

A Lei 8.666/93, que estabelece normas geraissobre licitações e contratos no âmbito administrativo,entretanto, não faz qualquer diferenciação quanto ànatureza da atividade desenvolvida pelas sociedadesde economia mista e empresas públicas, sujeitandotodas elas, indistintamente, aos seus preceitos.

A partir dessa disciplina normativa, podemosconcluir que, atualmente, todas as empresaspúblicas e sociedades de economia mista daAdministração Pública sujeitam-se aos ditames daLei 8.666/1993. No futuro, após a edição da lei referidano art. 173, § 1°, III, da CF, haverá dois regimeslicitatórios diferenciados para essas entidades: oprimeiro aplicável quando a atividade desempenhadafor de prestação de serviços públicos, que atualmenteencontra-se na Lei nº 8.666/1993; e um segundo, maiságil e flexível que o anterior, para as situações emque há atividade econômica de produção oucomercialização de bens, o qual, respeitados osprincípios da administração pública, possibilitará aessas entidades contratar suas compras, obras eserviços de forma mais célere e desburocratizada,em maior conformidade com as exigências domercado onde atuam.




Sobre o assunto, são interessantes as palavrasde Bandeira de Mello:

“Registra-se, apenas, que no caso deexploradoras de atividade econômica ter-se-á de darcomo afastada a exigência licitatória perante ashipóteses em que o uso de tal instituto inviabiliza onormal desempenho que lhes foi cometido; ou seja:na rotineira aquisição de seus insumos e na rotineiracomercialização dos bens e serviços que colocamno mercado”.

Esta é uma posição isolada do autor, que nãodeve ser adotada para fins de concursos públicos.

5.3.9 - Concurso Público

O art. 37, II, da CF, estabelece que o acessoaos cargos e empregos públicos, ressalvados oscargos em comissão e as funções de confiança, sópode se dar mediante concurso público de provas oude provas e títulos, sendo o cumprimento destaexigência obrigatório para toda a AdministraçãoPública Direta e Indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, como se lê no caput do mesmo artigo.

Pertencendo as sociedades de economia mistae as empresas públicas à Administração PúblicaIndireta, e não tendo o texto constitucional feitoqualquer ressalva quanto à necessidade de concursopúblico para o preenchimento de empregos públicosnessas entidades, mesmo quando regidasmajoritariamente pelas normas aplicáveis àsempresas privadas, conclui-se necessariamente queelas estão submetidas a tal regra, da mesma formaque os demais órgãos e entidades da AdministraçãoDireta e Indireta.

Há autores que têm um posicionamentodiferente, sustentando que as empresas estatais,quando exploradas de atividade econômica, emdeterminadas hipóteses podem dispensar arealização de concurso público para a contrataçãode seu pessoal. O Professor Bandeira de Mello, porexemplo, advoga o seguinte entendimento:

“Compreende-se que a empresa estatal pode,legitimamente, prescindir da realização de concursopúblico nas situações em que sua realização obstariaa alguma necessidade de imediata admissão depessoal ou quando se trate de contratar profissionaisde maior qualificação, que não teriam interesse emse submeter a prestá-lo, por serem absorvidosavidamente pelo mercado”.

A maioria da doutrina, por outro lado, considerao concurso público exigência inafastável em qualquercircunstância, ressalvados os cargos em comissãoe as funções de confiança. O professor José dos

Santos Carvalho Filho, que defende esteposicionamento, declara: “a exigência constitucionalnão criou qualquer diferença entre esta ou aquelaentidade da Administração Indireta e, se não hárestrição, não cabe ao intérprete criá-la emdescompasso com o mandamento legal”. É este oentendimento que deve prevalecer.


No direito pátrio há basicamente duas espéciesde responsabilidade: a subjetiva, cuja fontenormativa é o Código Civil, e que tem no dolo ou naculpa um dos requisitos para sua configuração; e aobjetiva, prevista no art. 37, § 6°, da CF, que requerpara seu nascimento apenas a ocorrência do dano,do ato lesivo e do nexo de causalidade entre osegundo e o primeiro, independente de dolo ouculpa do agente.

De acordo com o art. 37, § 6º, a responsabilidadeobjetiva é aplicável às pessoas jurídicas de direitopúblico e às de direito privado prestadoras de serviçospúblicos. Ou seja, uma pessoa de direito público,sem questionamentos acerca da sua atividade, oude direito privado, desde que preste serviços públicos,responde pelos atos danosos que seus agentes,nesta qualidade, causarem a terceiros, independentede dolo ou culpa.

As empresas públicas e sociedades deeconomia mista, como já comentamos, podem atuarna prestação de serviços públicos ou na exploraçãode atividade econômica. No primeiro caso, a partirdas disposições constitucionais, estão sujeitas àresponsabilidade objetiva, que independe de dolo ouculpa; no segundo, visto que exercem atividadetipicamente privada, enquadram-se nas normas doCódico Civil, sendo sua responsabilidade subjetiva:apenas quando seus agentes atuarem de forma dolosaou culposa é que pode a entidade serresponsabilizada pelo prejuízo por eles causado.

5.3.11 - Controle

As empresas públicas e as sociedades deeconomia mista estão sujeitas a controle finalísticodo órgão central da Administração Direta ao qual seencontram vinculadas.

Ademais, seus atos são passíveis dequestionamento judicial, tanto por meio de açõesordinárias, como as ações anulatórias e ascautelares, como mediante ações especiais, comoa ação popular e a ação civil pública.




5.3.12 - Regime Tributário

As empresas públicas e sociedades deeconomia mista, em virtude do disposto no art. 173,§ 2º, da CF, não podem gozar de qualquer privilégioou benefício fiscal não extensivo às empresas do setorprivado. Quando a empresa estatal explora atividadeeconômica, nada há a ser acrescentado, e a vedaçãoaplica-se integralmente, como entende a unanimidadede nossos autores; todavia, quando ela presta serviçospúblicos há certa controvérsia sobre a matéria.

Não são poucos os autores que entendem,nesse caso, inaplicável o art. 173, § 2º, da CF, poistal vedação destina-se a impedir que as empresaspúblicas e as sociedades de economia mista tenhamvantagem em termos de competividade com asdemais empresas da iniciativa privada. Como, aoatuarem como prestadoras de serviços públicos, asempresas estatais não se encontram em regime decompetição com os particulares, não haveria porquelhes ser negado um tratamento tributário diferenciado.A questão é bastante controvertida. Bandeira de Melloentende que as empresas estatais prestadoras deserviços públicos, quando haja contraprestação oupagamento de preços ou tarifas pelos usuários, nãopoderão gozar de benefícios fiscais exclusivos; docontrário, é possível tal concessão.

Tal posição é minoritária, e devemos, para finsde concursos públicos, considerar que nenhumaempresa pública ou sociedade de economia mista,qualquer que seja sua atividade, pode gozar debenefícios ou privilégios fiscais, exceto aquelesaplicáveis às empresas em geral.

Deve-se mencionar, aqui, a posição de José dosSantos Carvalho Filho, o qual entende que, qualquerque seja a natureza da atividade exercida, asempresas estatais não podem gozar de privilégiosfiscais não extensivos ao setor privado. Em umahipótese, contudo, tais privilégios poderão serestatuídos: quando a empresa estatal atua em regimede monopólio. Como no caso não há que se falarem concorrência com a inciativa privada, poisimpossível, e nem em possibilidade de abuso do podereconômico, em vista da inexistência decompetitividade, poderão tais empresas serfavorecidas com benefícios fiscais exclusivos.

Por fim, deve-se ressaltar que em decisão recenteo STF considerou que a EBCT, empresa públicafederal que atua sob regime de monopólio, faz jus àimunidade tributária recíproca.

5.3.13 - Privilégios ProcessuaisApenas as pessoas jurídicas de direito público

têm privilégios processuais. Como nenhuma empresa

estatal ostenta tal natureza jurídica, a todas se aplica,sem ressalvas, a legislação processual ordinária.


As empresas estatais, quando prestadoras deserviços públicos, produzem atos administrativos efirmam contratos administrativos. Aqui não se faznecessário qualquer comentário adicional.

Quando desempenham atividade econômica asituação é distinta: os atos e contratos relacionadosà atividade estritamente econômica não tem naturezaadministrativa. Por força do disposto no art. 173, §1º, II, da CF, tais atos e contratos equiparam-se aodos particulares em geral. Já no desempenho dafunção propriamente administrativa as empresasestatais praticam atos e firmam contratosadministrativos, da mesma forma que as pessoasjurídicas de direito público.

5.3.15 - Patrimônio

Os bens das empresas governamentaisexploradoras de atividade econômica são equiparadosaos bens dos particulares em geral, estandosubmetidos a regime jurídico de direito privado.

Questão polêmica surge na definição do regimejurídico aplicável aos bens das empresasgovernamentais prestadoras de serviços públicos.Lastreada no princípio da continuidade dos serviçospúblicos, parcela significativa de nossos estudiososadvoga a impenhorabilidade dos bens relacionadosdiretamente à prestação do serviço, pois a perdade sua propriedade pela entidade dificultaria, quandonão impediria, o desenvolvimento normal da atividade.Os demais bens, não vinculados diretamente aoserviço, poderiam sofrer a constrição judicial.

5.3.16 - Distinções entre Empresa Pública eSociedade de Economia Mista

As sociedades de economia mista diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiçacompetente, quanto às entidades federais; formajurídica e composição do capital.

A) JUSTIÇA COMPETENTE

Ressalvando-se as causas sobre falência eacidente de trabalho, ou aquelas de competência daJustiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais causasem que a União, suas autarquias e empresaspúblicas forem interessadas, na condição de autoras,rés, assistentes ou opoentes, serão processadas ejulgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). O foropara as empresas públicas federais, portanto, é aJustiça Federal, ressalvadas as causas acimaarroladas.




Já as sociedades de economia mista federaistêm suas causas apreciadas, em regra, pela JustiçaEstadual. Tal regra só é excepcionada quando a Uniãotambém se manifesta no processo. O STF jáesclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedadesde economia mista só tem foro na Justiça Federalquando a União intervém, como assistente ouopoente”.

As empresas públicas e sociedades deeconomia mista estaduais e municipais têm seu forona Justiça Estadual.

B) FORMA JURÍDICA

As sociedades de economia mista devem adotarobrigatoriamente a forma jurídica de SociedadeAnônima (S/A). Em vista disso, seu diplomalegislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedadespor Ações). O registro dos atos constitutivos dessaespécie de entidade, em virtude de sua forma jurídica,sempre é feito na Junta Comercial.

As empresas públicas podem adotar qualquerforma admitida em direito (S/A, Ltda., emcomandita por ações etc), inclusive a forma desociedade unipessoal, prevista apenas para elas noart. 5º do Decreto-lei 200/67, que trata daAdministração Pública Federal.

As empresas públicas federais podem adotaraté mesmo uma forma jurídica inédita, se assim odispuser a respectiva lei autorizadora de suainstituição, pois o dispositivo retrocitado as autorizaa tanto. As empresas públicas estaduais, distritaisou municipais só poderão adotar uma forma jurídicajá prevista em lei, uma vez que os Estados, osMunicípios e o Distrito Federal não possuemcompetência para legislar em materia cível oucomercial, e não há lei de caráter nacional, editadapela União, que os autorize a criar empresas públicassob novo figurino jurídico.

Os atos constitutivos das empresas públicasserão registrados na Junta Comercial ou no Registrode Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídicaeleita.

C) COMPOSIÇÃO DO CAPITAL

Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital dassociedades de economia mista é formado pelaconjugação de recursos públicos e de recursosprivados. As ações, representativas do capital, sãodivididas entre a entidade governamental e a iniciativaprivada. Exige a lei, porém, que nas sociedades deeconomia mista federais a maioria das ações comdireito a voto pertençam à União ou a entidade daAdministração Indireta federal (Decreto-Lei nº 200/67,

art. 5º, III), ou seja, o controle acionário dessascompanhias é do Estado. Mutatis mutandis, se asociedade de economia mista for integrante daAdministração Indireta de um Município, a maioriadas ações com direito a voto deve pertencer aoMunicípio ou a entidade de sua Administração Indireta;se for uma sociedade de economia mista estadual, amaioria das ações com direito a voto deve pertencerao Estado-membro ou a entidade da AdministraçãoIndireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para oDistrito Federal”.

As empresas públicas têm seu capital formadointegralmente por recursos públicos, pois da suacomposição só podem participar pessoasjurídicas integrantes da Administração Pública,Direta ou Indireta, sendo plenamente admissível quemais de uma delas participe dessa composição. Naesfera federal, a maioria do capital votante dessasentidades tem que obrigatoriamente pertencer àUnião, podendo os órgãos e entidades daAdministração Direta e Indireta dos demais entesfederativos (Estados, Distrito Federal e Municípios),bem como as entidades da Administração Indiretafederal, deter participação minoritária no seu capitalsocial. É vedada às pessoas da iniciativa privada aparticipação no capital de empresas públicas.

Como em regra a organização administrativa dosEstados, dos Municípios e do DF deve seguir o modeloadotado pela União, nas empresas públicas instituídaspor essas pessoas políticas também poderá haverparticipação dos órgãos e entidades da AdministraçãoDireta e Indireta dos demais entes federativos, desdeque o controle acionário permaneça em mãos daAdministração Direta da pessoa política instituidora.Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas dainiciativa privada têm sua participação proibida.

Um ponto interessante a ser ressaltado é o fatode que nas empresas públicas pode haver participaçãominoritária de pessoas jurídicas de direito privado,mas apenas se integrantes da AdministraçãoIndireta (uma sociedade de economia mista ou outraempresa pública), jamais de pessoas físicas oujurídicas provenientes da iniciativa privada. Numasociedade de economia mista, diversamente,poderemos ter a participação – minoritária – tanto depessoas jurídicas de direito privado da AdministraçãoIndireta como de pessoas físicas e jurídicas dainiciativa privada.

Por fim, é válido trazer à lume o posicionamentodo Professor Bandeira de Mello, que entende possívela existência de uma empresa pública federal quetenha a maioria de seu capital sob controle não daUnião, mas de uma de suas entidades daAdministração Indireta. Trata-se de entendimentominoritário na doutrina.




6 - AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Na lição de Maria Sylvia di Pietro, “agênciaexecutiva é a qualificação dada à autarquia oufundação que tenha celebrado contrato de gestãocom o órgão da Administração Direta a que se achavinculada, para melhoria da eficiência e redução decustos. Em regra, não se trata de entidade instituídacom a denominação de agência executiva. Trata-sede entidade preexistente (autarquia ou fundaçãogovernamental) que, uma vez preenchidos osrequisitos legais, recebe a qualificação de agênciaexecutiva, podendo perdê-la, se deixar de atender aosmesmos requisitos.”

Trata-se, enfim, de mais uma figura jurídicamediante a qual se pretende a redução da rigidezdos controles administrativos tradicionais,aumentando-se a autonomia gerencial da entidade,em troca do cumprimento de determinadas metasestabelecidas num contrato de gestão.

Em nível federal, essas entidades estãodisciplinadas nos art. 51 e 52 da Lei 9.649/98, quedispôs sobre a organização da Presidência daRepública e dos Ministérios, e nos Decretos nº 2.487/98 e 2.488/98. O § 1º do art. 1º do Decreto n°2.487/98 reza que a qualificação da entidade como agênciaexecutiva depende de iniciativa do Ministériosupervisor e anuência do Ministério da AdministraçãoFederal e Reforma do Estado, dependendo a outorgado preenchimento de dois requisitos pela entidade:

- a celebração de contrato de gestão com orespectivo Ministério Supervisor;

- a existência de um plano estratégico dereestruturação e de desenvolvimento institu-cional, voltado para a melhoria da qualidade de gestãoe para a redução de custos, já concluído ou emandamento.

Conforme o º§ 1º do art. 52 da Lei 9.649/98, oscontratos de gestão das agências executivas terão aduração mínima de um ano, e estabelecerão osobjetivos, metas e critérios de avaliação da entidade,bem como os recursos necessários para seuatingimento. Além disso, delinearão as medidascabíveis para o fortalecimento da autonomia daentidade, as punições no caso de não atingimentodas metas e as condições para a revisão, a renovaçãoe a revisão do ajuste, entre outros pontos de previsãoobrigatória.

Vale observar que a celebração do contrato degestão entre a entidade e o Ministério supervisor é

condição para a obtenção da designação comoagência executiva, e não o instrumento por meio doqual é a mesma concedida. É por decreto do chefedo Poder Executivo que a concessão é feita. Alémdisso, a elaboração de um plano de reestruturação ede desenvolvimento institucional é condiçãonecessária mas não suficiente, pois o mesmo ter queestar já concluído ou ao menos em andamentopara que possa a entidade ser entitulada comoagência executiva.

A Lei 9.648/98 alterou o art. 24 da Lei deLicitações, instituindo um benenefício adicional paraas autarquias e fundações qualificadas como agênciasexecutivas, que passam a gozar de um limiteduplicado para a dispensa do processo licitatório,comparativamente às autarquias e fundações que nãotenham tal qualificação.

Frise-se que a figura administrativa aqui analisadatem por intuito melhorar a eficiência das autarquiase fundações públicas. No contrato de gestão, que érequisito para a designação como agência executiva,serão acordadas metas de desempenho para aentidade, a qual, em troca, passará a gozar de maiorautonomia para atingi-las. A necessidade daexistência de um plano de reestruturação e dedesenvolvimento institucional não apenas concebido,mas em funcionamento ou já concluído, reforça esseentendimento.

O Professor José dos Santos Carvalho Filho trazuma importante distinção entre as agênciasexecutivas e as agências reguladoras, a seguirestudadas, afirmando que estas têm como funçãoprecípua o controle dos particulares prestadores deserviços públicos, ao passo que aquelas, apesar deeventualmente poderem possuir também atividadesde fiscalização, não tem tal característica como dasua essência.

É válido ressaltar que a Professora Di Pietroconsidera de reduzida eficácia os Decretos nº 2.487/98 e 2.488/98, bem como os contratos de gestãocom base nele pactuados, pois tais instrumentosjamais poderão extrapolar as disposições legais econstitucionais aplicáveis às autarquias e fundaçõespúblicas, principalmente no que se refere aosinstrumentos de controle e à sua abrangência. Serianecessário, mais uma vez, que fosse editada a leirequerida pelo art. 37, § 8º, da Constituição, a partirdo que as agências executivas poderão ter acrescidaem termos mais significativos sua autonomia.




7 - AGÊNCIAS REGULADORAS

7.1 - Origem e Conceito

O nascimento das agências reguladorasdecorreu do processo de privatização de serviçospúblicos promovido no Brasil em época recente,principalmente na década passada. O Estadotransferiu ao setor privado determinadas atividadesaté então por ele diretamente exercidas, tais comoos serviços de telecomunicações e de fornecimentode energia elétrica. Entretanto, apesar da sua retiradada prestação direta desses serviços, não teria oEstado como se furtar a continuar neles intervindo,por meio de sua regulação e fiscalização. Paratanto, instituiu as agências reguladoras.

A Lei 8.031/1990, posteriormente revogada pelaLei 9.491/97, que segue em vigor, com as alteraçõespromovidas pelas Lei 9.635/98 e 9.700/98, criou oPrograma Nacional de Desestatização (PND) noâmbito da Administração Federal. Essencialmente,tal programa lastreava-se na constatação de que oEstado despendia elevados gastos e, apesar disto,não prestava a contento diversos serviços públicos.Em função disso, o controle acionário das entidadesda Administração Indireta federal quedesempenhavam essas atividades deficitárias para oEstado foi transferido a pessoas da iniciativa privada.O serviço, até então prestado diretamente porentidades estatais, passou a ser desempenhado porpessoas do setor privado, e o Estado permaneceatuando sobre ele mediante sua regulação e controle,para tanto se valendo das agências reguladoras.

Face à sua recente inserção em nossoordenamento jurídico, a doutrina pátria não chegouainda a uma definição minimamente consensual dasagências reguladoras brasileiras. O Professor MarceloAlexandrino, mesmo presente tal dificuldade, nosoferece o seguinte conceito:

“Trata-se de entidades administrativas com altograu de especialização técnica, integrantes daestrutura formal da Administração Pública, no maisdas vezes instituídas sob a forma de autarquias deregime especial, com a função de regular um setorespecífico de atividade econômica, ou de intervir deforma geral sobre relações jurídicas decorrentesdestas atividades, que devem atuar com a maiorindependência possível perante o Poder Executivo ecom imparcialidade com relação às partesinteressadas (Estado, setores regulados esociedade).”

7.2 - Modalidades

Apesar de as agências reguladoras terem surgidono universo administrativo brasileiro em função doprocesso de privativação de serviços públicos acimamencionado, existem atualmente entidades dessanatureza atuando em outros setores, regulando efiscalizando a exploração de bens públicos, deatividades econômicas, ou mesmo de serviços deinteresse público que sempre foram prestados porparticulares, independende do processo dedesestatização ocorrido na década passada.

O Professor Bandeira de Mello apresenta aseguinte relação das atividades sujeitas à atuaçãodas agências reguladoras:

1) serviços públicos propriamente ditos: é o casoda Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),criada pela Lei 9.427/96, e da Agência Nacional deTelecomunicações (ANATEL), criada pela Lei 9.472/97;

2) atividades de fomento e fiscalização daatividade privada: é exemplo a Agência Nacional deCinema (ANCINE), criada pela MP 2.281-1/2001,alterada pela Lei 10.454/2002;

3) atividades relacionadas à Indústria do Petróleo,que são reguladas e fiscalizadas pela AgênciaNacional do Petróleo (ANP), instituída pela Lei 9.478/1997;

4) atividades desempenhadas tanto pelo Estadocomo pelos particulares: é o caso da área de saúde,aberta à iniciativa privada e sujeita ao disciplinamentoe fiscalização da Agência Nacional de VigilânciaSanitária, criada pela Lei 9,782/99 e hoje denominadaANVISA pela MP 2190-34/2001, e da Agência Nacionalde Saúde Suplementar (ANS), instituída pela Lei9.961/2000;

5) uso de um bem público, que é o que ocorrecom a Agência Nacional de Águas (ANA), criada pelaLei 9.984/2000.

Por sua vez, para Maria Sylvia Zanella di Pietrohá dois tipos de agências reguladoras em nossoordenamento jurídico:

1º) as que exercem poder de polícia, a partirde limitações administrativas determinadas em lei,de que são exemplos a Agência nacional de SaúdePública Complementar (ANS), criada pela Lei 9.961/2.000, e a Agência nacional de Vigilância Sanitária(ANVISA), instituída pela Lei. 9.872/99;

2º) as que exercem poder regulatório efiscalizatório de atividades objeto de concessão,permissão ou autorização de serviço público(energia elétrica, telecomunicações etc), ou deconcessão para exploração de bem público(petróleo e outros recursos minerais, rodovias etc)




Segundo a Autora, as primeiras não representamgrande novidade no cenário jurídico, pois seassemelham a outros órgãos já existentes, a exemploda Secretaria da Receita Federal, do BACEN, doCADE e do Conselho Monetário Nacional, os quais,a partir das limitações administrativas previstas emlei, expedem atos normativos complementares,fiscalizam seu cumprimento e punem os eventuaisinfratores. Exercem poder de polícia, portanto.

Já o segundo tipo de agência reguladora constituiefetivamente uma inovação, pois tais entidades vêmsubstituindo a Administração Direta na posição depoder concedente na concessão, permissão, ouautorização de serviços públicos, ou mesmo naconcessão para exploração de atividade econômicaantes sujeita integralmente a regime de monopólio (éo caso do petróleo, nos termos do art. 177 da CF).

Nas palavras da Professora Di Pietro, as“atribuições das agências reguladoras, no que dizrespeito à concessão, permissão e autorização deserviço público resumem-se ou deveriam resumir-seàs funções que o poder concedente exerce nessestipos de contratos ou atos de delegação: regulamentaros serviços que constituem objeto de delegação,realizar o procedimento licitatório para escolha doconcessionário, permissionário ou autorizatário,celebrar o contrato de concessão ou permissão oupraticar ato unilateral de outorga de autorização, definiro valor da tarifa e da sua revisão ou reajuste, controlara execução dos serviços, aplicar sanções, encampar,decretar a caducidade, intervir, fazer a rescisãoamigável, fazer a reversão dos bens ao término daconcessão, exercer o papel de ouvidor de denúnciase reclamações dos usuários, enfim, exercer todasas prerrogativas que a lei outorga ao Poder Públicona concessão, permissão e autorização. Isso significaque a lei, ao criar a agência reguladora, está tirandodo Poder Executivo todas essas atribuições paracolocá-las nas mãos da agência.”

Apesar de amplamente diversificadas suas áreasde atuação, todas as agências reguladoras têm umacaracterística comum: regulam (organizam) o setora elas afeto e controlam as entidades nele atuantes,nos termos da lei instituidora de cada qual. No decorrerdo capítulo voltaremos a esse ponto.

7.3. Forma Jurídica

Nesse ponto, valemo-nos mais uma vez do fortetrabalho do Professor Marcelo:

“Em síntese, as atuais agências reguladoras têmsido instituídas sob a forma de autarquias. Com isso,podem exercer atribuições típicas do Poder Público,uma vez que possuem personalidade jurídica de direitopúblico. Entretanto, sendo autarquias, integram

formalmente a Administração Pública, estandosujeitas a todos os controles constitucionalmenteprevistos. Para conferir maior ‘independência’ àsagências reguladoras, característica essencial domodelo que se pretendeu adotar no Brasil, o legisladortem atribuído a elas o status de ‘autarquia em regimeespecial’, o que só traduzir-se, nos termos de cadalei instituidora, em prerrogativas especiais,normalmente relacionadas à ampliação de suaautonomia administrativa e financeira.”

A opção do legislador se deve ao fato de que,segundo entende o STF, apenas pessoas jurídicasde direito público podem exercer atribuições típicasde Estado. Como não resta dúvida de que asagências reguladoras exercem funções tipicamentesestatais, de regulação e fiscalização, não poderiamser instituídas com figurino de direito privado.

Por outro lado, uma das característicasfundamental, se não a principal característica dasagências reguladoras, tal como importadas do direitoeuropeu, é o fato de elas terem significativaindependência com relação ao poder Executivo.Dessa forma, impraticável a inserção delas naAdministração Direta, na condição de órgãos públicos,sujeitos a controle hierárquico.

Levando-se em condição esses dois fatores, olegislador “optou” por instituir as agências reguladorascomo autarquias de regime especial. Apesar deseu enquadramento na estrutura formal daAdministração, às agências foram outorgadasdiversas garantias, que lhes aseguram, em maior oumenor grau, conforme a respectiva lei institudora, umamargem de independência em relação ao PoderExecutivo.

Para exemplificar reproduzimos a seguir o art.8º, § 2º, da Lei 9.472/97, que trata da ANATEL:

“A natureza de autarquia especial conferida àAgência é caracterizada por independênciaadministrativa, ausência de subordinação hierárquica,mandato fixo de seus dirigentes e autonomiafinanceira.”

Cabe ressaltar que a ANATEL (Agência Nacionalde Telecomunicações) e a ANP (Agência Nacionalde Petróleo), são as duas únicas agências comprevisão expressa na Constituição, a saber,respectivamente, no art. 21, XI e no art. 177, § 2º. Asdemais agências reguladoras são criadasexclusivamente por lei.

Por sua vez, a ANEEL (Agência nacional deEnergia Elétrica) e a ANS são, concomitantemente,agências executivas, em virtude do disposto nos art.7º e 14 da lei instituidora de cada uma dessasentidades.




7.4 - Licitação

A Lei 9.986/2000, no art. 37, estabeleceu queàs contratações de “obras e serviços de engenharia”celebradas pelas agências reguladoras serãodisciplinadas pela Lei 8.666/93 (Lei de Licitações).Nos demais casos, observado o disposto no arts. 55a 58 da Lei 9.472/97, será aplicado o pregão e aconsulta, nos termos de regulamento próprio decada agência.

O pregão é modalidade de licitação regulada,para todos os entes federados, pela Lei 10.520/2002,sendo utilizada apenas para a aquisição, pelaAdministração, de bens e serviços comuns. Comopeculiariedades dessa modalidade, quando aplicávelás agências reguladoras, vale frisar o disposto no art.55 da Lei 9.472/97, o qual determina que o pregão,observadas as prescrições da Lei 9.472/97, seráregulado em ato normativo editado pela própriaagência, ou seja, não terá por base, neste caso, aLei 10.520/2002. O art. 56 da Lei também deve serressaltado, pois estabelece diversas hipóteses emque só poderão participar do pregão licitantepreviamente cadastrados. O art. 57, por sua vez,enumera as hipóteses em que poderão participar dopregão candidatos não-cadastrados.

A consulta, prevista no art. 58 da lei 9.472/97, émodalidade inédita de licitação, aplicável apenas àsagências reguladoras, a ser utilizada nas hipótesesem que não caiba o pregão (ou seja, quando aaquisição tiver por objeto bens e serviços que nãosejam comuns), e desde que não se tratem de obrase serviços de engenharia, que serão licitados combase na Lei 8.666/93.

Bandeira de Mello, entre outros doutrinadores,insurge-se contra esta “sétima modalidade” delicitação, não só pelo fato de ela ser restrita àsagências, mas também porque o art. 37 da Lei 9.986/2000 determina que as próprias agências disciplinarãoa consulta, em evidente afronta ao art. 37, XXI, daCF, e ao princípio da legalidade. Até hoje não se temnotícia de ter sido a consulta disciplinada por qualquerdas agências reguladoras.

7.5 - Caracterísitcas

São amplas as áreas de atuação das agênciasreguladoras, e extremamente diversificadas asprerrogativas e atribuições de cada uma delas. Naverdade, a lei que institui determinada agênciareguladora estabele um perfil específico para aentidade, considerando todas as variáveis do setorem que a mesma atuará e a forma e o grau deintervenção que sobre o mesmo incidirá.

Todavia, a partir da análise das leis que criaramas principais agências reguladoras brasileiras,podemos identificar um núcleo de característicascomuns dessas entidades, o que nos leva aconsiderar como seus traços mais relevantes:

1ª) têm como função regular e fiscalizardeterminado setor da atividade econômica ourelações jurídicas decorrentes das atividadeseconômicas em geral: no exercício dessa funçãoas agências reguladoras editam atos normativosrelacionados ao setor econômico que regulam,solucionam os conflitos surgidos entre seus diversosparticipantes (Estado, setor econômico regulado,usuários dos serviços e a sociedade em geral),fiscalizam o cumprimento de suas determinaçõesnormativas e das leis, aplicam sanções aos seusinfratores, entre outras atribuições;

2ª) têm relativa independência com relaçãoao Poder Executivo: as leis específicas queinstituíram as agências reguladoras conferiram-lhesprerrogativas especiais, a fim de assegurar-lhesuma relativa autonomia decisória frente ao PoderExecutivo. Entre as prerrogativas podemos citar aestabilidade de seus dirigentes (investidos emmandato de duração determinada, só podendo serafastados antes de seu término pelo cometimentode ilícitos, por descumprimento da política legalmentedefinida para o setor ou quando se encerra o mandatodo Chefe do Executivo responsável por suanomeação); a estipulação, quando possível, defontes próprias de recursos, decorrentes do próprioexercício de sua função regulatória e fiscalizatória; ainexistência de subordinação hierárquica aqualquer órgão ou entidade da Administração; aescolha de seus dirigentes por critérios técnicos,com a participação do Poder Legislativo etc;

3ª) possuem uma abrangente competêncianormativa sobre as áreas nas quais atuam,efetivamente inovando na ordem jurídica: essacaracterística das agências reguladoras tem geradointensa polêmica, considerando a doutrina maistradicional inconstitucional essa atribuição. Aquelesque a consideram legítima esclarecem que ela nãoabrange as matérias reservadas pela Constituição àlei formal, pressupõe lei anterior que estabeleçaos parâmetros dentro dos quais tais atos normativoscomplementares podem ser validamente editados,sendo nula a delegação legislativa em branco, eabrange exclusivamente os aspectos pertinentes aorespectivo setor econômico regulado pela agência,além de sujeitar-se aos controles legislativo e judicial.

Dentre as características atribuídas às agênciasreguladoras, a que mais se presta a críticasindiscutivelmente é a capacidade dessas entidadespara, nos termos antes expostos, editarem atosnormativos que inovem na ordem jurídico.




Apesar de nossa doutrina mais tradicionalconsiderar inconstitucional tal atribuição, ela vemsendo respaldada pela nossa jurisprudência, desdeque observados os seguintes requisitos, como acimaelencados:

1º) existência de lei que expressamente deleguetal competência normativa ao Poder Executivo;

2º) fixação na lei dos parâmetros a partir dosquais o ato normativo será editado pela agência;

3º) delimitação do conteúdo possível do atonormativo às áreas técnicas de atuação de agência.

7.6 - Controle

Inobstante as peculiariedades de cada uma denossas agências reguladoras, nos termos dasrespectivas leis instituidoras, aos atos por elaspraticados aplicam-se todas as modalidades decontrole sobre atos administrativos previstas naConstituição e nas demais leis de caráteradministrativo.

Independência dessas entidades com relação aoPoder Judicário não existe. Elas têm competênciapara solucionar conflitos em última instânciaadministrativa, mas toda e qualquer decisão proferidapor essas entidades pode ser discutida em sedejurisdicional, em face do princípio da inafastabilidadeda jurisdição, insculpido no art. 5º, XXXV, daConstituição.

O mesmo pode-se dizer com respeito ao PoderLegislativo. O Congresso Nacional, nos termos doart. 49, X, da CF, tem competência para “fiscalizar econtrolar, diretamente ou por qualquer de suas Casas,os atos do Poder Executivo, incluídos os daAdministração Indireta”, logo, poderá controlar os atospraticados pelas agências reguladoras. Cabe serrelembrado, também, a fiscalização contábil,financeira e orçamentária prevista nos art. 70 e 71 daCF, que o Congresso nacional exerce com o auxíliodo TCU, e que indubitavelmente incide também sobretais entidades (art. 71, II). Por fim, não devemosesquecer o disposto no art. 49, V, da CF, segundo oqual compete ao Congresso “sustar os atosnormativos do Poder Executivo que exorbitem do poderregulamentar ou dos limites da delegação legislativa”,norma que pode ser aplicada na integralidade àsagências reguladoras.

Maior autonomia há com relação ao PoderExecutivo, sendo a amplitude dessa autonomiadefinida para cada agência na sua lei instituidora.Como pontos principais podemos salientar aestabilidade de seus dirigentes e a competênciadessas entidades para dirimir conflitos em últimainstância administrativa, sendo irrevisíveis suasdecisões pelos órgãos centrais do Poder Executivo.

Por outro lado, não há dúvida que sobre elas incide atutela administrativa (chamada na esfera federal desupervisão ministerial), e que todas estão sob a“direção superior” do Presidente da República, nostermos do art. 84, II, da CF.

Sobre o controle popular das agênciasreguladoras, ensinam Marcelo Alexandrino e VicentePaulo:

Além disso, deve ser ressaltado que foi dadaespecial ênfase à participação popular no controledas agências reguladoras. Nas palavras do ProfessorMarcelo, “além dos mecanismos já tradicionais decontrole popular (provocação do Poder Judiciário eda própria Administração), as leis instituidoras dasmais importantes agências reguladoras (ANATEL,ANEEL, ANP etc.) consagraram como instrumentode participação popular ativa a consulta pública e aaudiência pública. As leis instituidoras dessasagências estabeleceram procedimentos adminis-trativos bem definidos no que concerne à edição deatos normativos, de instrumentos convocatórios, deprocessos decisórios, enfim, de um modo geral, asleis estabelecem como obrigatória a consulta ouaudiência pública prévia dos agentes econômicosou de consumidores e usuários de bens e serviçosdo setor regulado sempre que deva ser editado umato ou tomada uma decisão que possa afetar seusdireitos. A minuta do ato administrativo deve serdisponibilizada (mediante publicação no Diário Oficialda União e/ou na internet) para o público em geral,que terá um prazo, ou uma data marcada, paramanifestar-se a respeito, formulando críticas ousugestões, as quais, também, devem ser tornadaspúblicas.

7.7 - Regime de Pessoal

Com relação à natureza do regime jurídico dopessoal das agências reguladoras, caberelembrarmos que a EC 19/98 extinguiu aobrigatoriedade de adoção do regime jurídico únicopara os servidores da Administração direta, autárquicae fundacional, os quais podem atualmente seradmitidos sob regimes jurídicos diversos, de caráterestatutário ou contratual, conforme o caso.

Tal opção, todavia, não fica ao livre critério daAdministração, pois há determinadas funções queexigem para sua satisfatória execução que o agentepúblico tenha algumas garantias existentes apenasno regime estatutário, dentre as quais a maisimportante é a estabilidade.




Fizemos essa ressalva com o intuito deesclarecer o posicionamento do Supremo TribunalFederal com relação ao regime de pessoal passívelde adoção pelas agências reguladoras. Entende aCorte que a natureza da atividade desempenhada portais entidades requer necessariamente que seusservidores tenham certas garantias típicas do regimeestatutário, não se compatibilizando com o regimede emprego publico. Em face desse entendimentofoi liminarmente suspensa, na ADIn 2.310-1-DF, aaplicação do art 1º da Lei 9.986/2.000, queestabelecia o regime de emprego público para asagências reguladoras.

Em virtude dessa decisão da Corte, a MedidaProvisória nº 155, de 23 de dezembro de 2003, quetrata da criação de carreiras e da organização doscargos efetivos das agências reguladoras, em seuartigo 6º, estabelece que os agentes responsáveispelo desempenho das atribuições típicas dessasdevem ser servidores públicos estatutários,regrados pelo regime posto na Lei nº 8.112/1990.

Atualmente a matéria é tratada na Lei 10.871/2004, a qual, no art. 1º, cria cargos de provimentoefetivo que abrangem as funções típicas das seguintesagências reguladoras: ANATEL, ANCINE, ANEEL,ANP, ANSS, ANTAQ, ANTT, ANVISA E ANA. Segundoo art. 6º da Lei, que reproduz a redação da MP, taisservidores terão seu vínculo funcional regido pela Lei8.112/90.

O art. 3º, parágrafo único da Lei 10.871/2004,por sua vez, estatui que aos servidores dessasentidades, quando “no exercício das atribuições denatureza fiscal ou decorrentes do poder de polícia”,são asseguradas “as prerrogativas de promover ainterdição de estabelecimentos, instalações ouequipamentos, assim como a apreensão de bens ouprodutos, e de requisitar, quando necessário, o auxíliode força policial federal ou estadual, em caso dedesacato ou embaraço ao exercício de suas funções”.

7.8 - Algumas Disposições da Lei nº 9.986/2000

A seguir, apresentaremos alguns dispositivos daLei 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão derecursos humanos das Agências Reguladoras, entreoutras matérias.

Iniciando pelos art. 4º, 5º e 6º da Lei 9.986/200,tais normas estabelecem que a direção das agênciasreguladoras caberá a um órgão colegiado, cujosmembros, inclusive o Presidente do colegiado, serãoescolhidos pelo Presidente da República, após aaprovação do nome pelo Senado Federal, para ummandato cuja duração será fixada na lei de cadaentidade.

É o teor dos dispositivos:“Art. 4º As Agências serão dirigidas em regime

de colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoriacomposta por Conselheiros ou Diretores, sendo umdeles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente.

Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou oDiretor-Presidente (CD I) e os demais membros doConselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serãobrasileiros, de reputação il ibada, formaçãouniversitária e elevado conceito no campo deespecialidade dos cargos para os quais serãonomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidenteda República e por ele nomeados, após aprovaçãopelo Senado Federal, nos termos da alínea f do incisoIII do art. 52 da Constituição Federal.”

Art. 6º O mandato dos Conselheiros e dosDiretores terá o prazo fixado na lei de criação de cadaAgência.

Parágrafo único. Em caso de vacância nocurso do mandato, este será completado porsucessor investido na forma prevista no art. 5º”.

A Lei 9.986/200, no art. 8º, prevê um período de“quarentena” obrigatório aos ex-dirigentes dasagências reguladoras federais, ou seja, um períodono qual eles estão impedidos de atuar na áreaconcernente ao setor regulado.

Reza a norma:“Art. 8º O ex-dirigente fica impedido para o

exercício de atividades ou de prestar qualquer serviçono setor regulado pela respectiva agência, por umperíodo de quatro meses, contados da exoneraçãoou do término do seu mandato.

§ 1º Inclui-se no período a que se refere o caputeventuais períodos de férias não gozadas.

§ 2º Durante o impedimento, o ex-dirigente ficarávinculado à agência, fazendo jus à remuneraçãocompensatória equivalente à do cargo de direção queexerceu e aos benefícios a ele inerentes.

§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo ao ex-dirigente exonerado a pedido, se este já tiver cumpridopelo menos seis meses do seu mandato.

§ 4º Incorre na prática de crime de advocaciaadministrativa, sujeitando-se às penas da lei, o ex-dirigente que violar o impedimento previsto nesteartigo, sem prejuízo das demais sanções cabíveis,administrativas e civis.

§ 5º Na hipótese de o ex-dirigente ser servidorpúblico, poderá ele optar pela aplicação do dispostono § 2o, ou pelo retorno ao desempenho das funçõesde seu cargo efetivo ou emprego público, desde quenão haja conflito de interesse.”




A “quarentena” dos ex-dirigentes é justificada peloque se denomina “risco de captura”, que significa,para a maioria da doutrina, a possibilidade de o agenteestatal passar a atuar tendenciosamente em favordos grupos econômicos titulares de concessão,permissão ou autorização no setor regulado. Com a“quarentena” tal risco fica menor, pois com ela seimpede que o ex-dirigente, ao final de seu mandato,possa imediatamente fornecer informações valiosassobre o referido setor. Alguns autores conferem umsentido maior à expressão “risco de captura”,utilizando-a para designar qualquer hipótese em queo agente administrativo atua tendenciosamente a favorde um dos personagens do setor regulado, sejam osdetentores do poder econômico, sejam os usuários,ou mesmo o Poder Público.

A estabilidade dos dirigentes das agênciasreguladoras decorre do fato de que todos elesexercem mandato de duração fixa, só podem perdê-lo nas condições elencadas em lei.

O art. 9º da Lei nº 9.986/2000, aplicável a todasas agências reguladoras, é a norma que disciplina oassunto. Sua redação é a seguinte (destacamos):

“Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somenteperderão o mandato em caso de renúncia, decondenação judicial transitada em julgado oude processo administrativo disciplinar.

Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderáprever outras condições para a perda do mandato”.

Observe-se que a lista não é taxativa, podendoa lei instituidora de cada agência reguladoraestabelecer outras hipóteses de perda do mandatoantes do término de seu prazo de duração.


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01) (Auditor SEFAZ - PI/2002) Considerando aAdministração Pública Indireta, assinale aalternativa falsa.a) Cabe à lei complementar definir as áreas de

atuação das fundações governamentais.b) A lei específica é necessária para a criação de

autarquias e de empresas públicas.c) Depende de autorização legislativa a

participação de sociedade de economia mistano capital de empresa privada.

d) A regra de vedação de acumulação remuneradade cargos e empregos alcança inclusive asentidades de direito privado integrantes daAdministração Pública.

e) A sociedade de economia mista pode serinstituída no âmbito municipal.

02) (TRF/2002) As empresas públicas e sociedadesde economia mista, no contexto da AdministraçãoPública Federal, detêm alguns aspectos e pontosem comum, juridicamente, mas entre os que lhessão diferentes destaca-sea) a sua natureza jurídica.b) o regime jurídico dos seus servidores.c) o foro de controle jurisdicional.d) o tratamento fiscal privilegiado.e) a exigibilidade de licitação.

03) (Assistente de Chancelaria – MRE/2002)A pessoa jurídica de direito público, de capacidadeexclusivamente administrativa, caracterizadacomo sendo um serviço público personalizado, éo que na organização administrativa brasileirachama-se dea) órgão autônomo.b) empresa pública.c) sociedade de economia mista.d) serviço social autônomo.e) autarquia.

04) (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) Enquantoa desconcentração é um modo de realizar aprestação de determinado serviço públicoinstalando unidades do próprio órgão, com certopoder de decisão, mais próximo dos seususuários, com distribuição interna decompetências, a descentralização ocorre aotransferir-se tal atendimento ou execução, paraoutras pessoa ou entidades criadas com essafinalidade.a) Correta a assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque não existe

distinção entre descentralização edesconcentração.

c) Incorreta a assertiva, porque desconcentraçãoe descentralização são exatamente o opostodo que foi afirmado.

d) Incorreta a assertiva, porque tanto adesconcentração como a descentralizaçãoequivalem a transferir para outra entidade aexecução de determinado serviço.

e) Incorreta a assertiva, porque tanto adesconcentração como a descentralizaçãoequivalem a manter a competência e aprestação do serviço no mesmo órgão.




05) (Analista de Mercado de Capitais - CVM /2000)A Administração Pública, a que o legislador cons-tituinte de 1988 dedicou todo um Capítulo, ao tratarda organização do Estado, para submetê-la àobservância necessária dos princípiosfundamentais da legalidade, impessoalidade,moralidade e publicidadea) restringe-se ao Poder Executivo Federal.b) restringe-se aos Poderes Legislativo, Executi-

vo e Judiciário Federais.c) restringe-se aos Poderes Executivos Federal,

Estaduais e Municipais.d) abrange órgãos e entidades dos Três Pode-

res da União, dos Estados e dos Municípios.e) abrange órgãos e entidades federais, esta-

duais e municipais, com suas subsidiárias,sociedades controladas e concessionárias dosseus serviços públicos.

06) (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU -2003/2004) As entidades políticas eadministrativas, centralizadas ou descentra-lizadas, são criadas por lei.a) Correta a assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque as entidades

políticas estatais são de sede constitucional eas administrativas é que são criadas por lei.

c) Incorreta a assertiva, porque as entidadespolíticas estatais são de sede constitucional eas administrativas paraestatais são apenasautorizadas por lei.

d) Incorreta a assertiva, porque as entidadespolíticas estatais e administrativascentralizadas são de sede constitucional e asparaestatais são criadas por lei.

e) Incorreta a assertiva, porque por lei são criadasas entidades políticas estatais e asadministrativas, dotadas que são depersonalidade jurídica de direito público.

07) (Auditor do Tesouro Municipal – Natal) Quantoàs fundações instituídas pelo Poder Público, compersonalidade jurídica de direito público, pode-seafirmar, exceto:a) o regime jurídico de seu pessoal pode ser o

estatutáriob) os atos de seus dirigentes não são suscetíveis

de controle pelo Ministério Públicoc) têm as mesmas características das entidades

autárquicasd) podem expressar poder de polícia

administrativae) o seu patrimônio é impenhorável

08) (Defensor Público Ceará/2002) Os entesadministrativos autônomos, criados por leiespecifica, com personalidade jurídica de DireitoPúblico interno, patrimônio próprio e atribuiçõesestatais especificas, denominam-se:a) empresas públicas, não detentoras de

privilégios fiscais.b) autarquias, detentoras de privilégios de

imunidade a impostos e impenhorabilidade dosseus bens.

c) fundações instituídas e mantidas pelo poderpúblico, com competência para exploração deatividade econômica.

d) sociedades de economia mista, não detentorasdo privilégio de acumulação de cargos eempregos.

09) (Analista do Instituto de Resseguros do Brasil- IRB/2004) O que caracteriza as entidades daAdministração Indireta Federal é quea) são dotadas de personalidade jurídica distinta

da União.b) são dotadas de personalidade jurídica de direito

privado.c) são dotadas de personalidade jurídica de direito

público.d) subordinam-se a órgãos da Administração Direta.e) constituem um patrimônio público personi-

ficado.

10) (Procurador do BACEN/2002) Na sistemáticaatualmente adotada na organização daAdministração Pública Federal Brasileira,agências reguladoras e agências executivaspodem se distinguir quanto à:a) natureza do regime jurídico ao qual se vinculam.b) tipicidade pública das atividades exercidas.c) natureza do regime jurídico de seu pessoal.d) possibilidade de celebração de contrato de

gestão com o órgão supervisor.e) espécie organizacional adotada.

11) (Analista de Comércio Exterior – MDIC/2002)A recente reforma do Estado, empreendida peloGoverno Federal, introduziu diversas novas figurasna Administração Pública Federal. No rol abaixo,assinale aquela que pode ser conceituada comoo resultado da qualificação que se atribui a umaautarquia ou fundação pública cujo objetivoinstitucional seja uma atividade exclusiva deEstado, com o propósito de dotá-la de maiorautonomia gerencial.a) agência reguladorab) organização socialc) serviço social autônomod) agência executivae) organização da sociedade civil de interesse

público




12) (Analista Técnico – SUSEP/2002) As agênciasreguladoras, recentemente criadas naAdministração Pública Indireta Federal, não secaracterizam pora) personalidade jurídica de direito público, sob a

forma de autarquia.b) autonomia para editar normas administrativas

referentes ao objeto de sua regulação, obser-vados os limites legais.

c) independência de seu corpo diretivo.d) exercício do poder de polícia respectivo à área

de atuação.e) desvinculação a órgão ministerial supervisor

13) (Contador da prefeitura de Recife/2003) Asagências reguladoras criadas nos últimos anosna esfera federal assumiram a forma jurídica de:a) fundações públicasb) órgãos da administração diretac) empresas públicasd) sociedades de economia mistae) autarquias

14) (Analista MPU/2004 – Área Processual) Alegislação das agências reguladoras estabeleceua possibilidade de se utilizar, para a aquisição debens e contratação de serviços por essasentidades, uma modalidade especial de licitação,prevista tão-somente para essa categoriaorganizacional. Tal modalidade denomina- se:a) pregãob) consultac) convited) credenciamentoe) registro de preços

GABARITO:

COMENTÁRIOS:

01) B 02) C 03) E 04) A 05) D 06) C 07) B 08) B 09) A 10) E 11) A 12) E 13) E 14) B




V - TERCEIRO SETOR

1 - REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃOGERENCIAL

A partir da década de 90 o Brasil assistiu aoinício de uma significativa reforma administrativa,levada a cabo com o intuito de, se não extinguir, aomenos minorar os deletérios efeitos daquilo que sedenominou “Crise do Estado”, assim compreendidaa incapacidade do ente estatal de manter em níveladequado os necessários investimentos no setorpúblico e desta forma cumprir a contento suasatribuições, na forma em que foram estas delineadasna Constituição de 1988.

Em termos gerais, a reforma visa a reduzir otamanho da máquina administrativa, afastando oEstado de alguns setores de atuação, como formade aumentar sua eficiência nas áreas em que suaparticipação é considerada imprescindível. A isto,acresce-se a busca de um maior padrão de qualidadena prestação do serviço público, dotando-se algumasdas entidades administrativas de maior autonomia,mediante a diminuição dos tradicionais controles deprocedimento em prol de um controle sobreresultados, dentro de um novo modelo de organizaçãoadministrativa denominado administraçãogerencial.

A EC 19/98 foi o mais importante instrumentolegislativo desta reforma, a qual segue sendoimplementada pela edição de leis e atos infralegaiscomplementares das diretrizes inseridas naConstituição pela referida emenda.

Nosso objetivo nesse capítulo é descrever asprincipais características de algumas das principaisfiguras e institutos jurídicos inseridos em nossoordenamento constitucional pela EC 19/98, bem comodaqueles que foram por ela fortalecidos.

Iniciaremos nossa exposição pela análise docontrato de gestão

2 - CONTRATO DE GESTÃO

2.1 - Hipóteses de Aplicação

O contrato de gestão, também denominadoacordo-programa, foi uma das novidades inseridas emnosso texto constitucional pela Emenda nº 19/1998,que teve por fim implantar a denominada “ReformaAdministrativa”. É instituto diretamente relacionadoao princípio da eficiência, o qual, pela nova redaçãodo caput do art. 37 da CF, deve nortear a funçãoadministrativa em todos níveis da Federação,constituindo um dos mais importantes postulados dadenominada administração gerencial.

Este instituto jurídico admite utilização em duashipóteses bastante diversas.

Na primeira, é o contrato de gestão firmado entrea Administração Direta Centralizada e entidadesda Administração Indireta ou mesmo órgãos daAdministração Direta. Pela assinatura do contratoestes órgãos ou entidades obrigam-se ao atingimentode determinadas metas, nele estabelecidasdetalhadamente e, em contrapartida, ganham maiorautonomia administrativa, passando a sujeitar-se,basicamente, ao controle sobre o atingimento dasmetas acordadas.

Como exemplo podemos citar um acordocelebrado entre o Ministério da Fazenda e a Secretariada Receita Federal, mediante o qual esta assume ocompromisso de atingir determinadas metas dearrecadação e, em troca, o Ministério a libera de partedos controles tradicionais a que até então estavasujeita, passando o órgão central a controlarbasicamente o alcance dos níveis de arrecadaçãoacordados.

O art. 37, § 8°, da CF, constitui a base normativapara a previsão pelo legislador ordinário de taisajustes, quando envolvem apenas órgãos e entidadesda Administração Pública. O dispositivo apresenta aseguinte redação:

“A autonomia gerencial, orçamentária e financeirados órgãos e entidades da administração direta eindireta poderá ser ampliada mediante contrato degestão, a ser firmado entre seus administradores eo poder público, que tenha por objeto a fixação demetas de desempenho para o órgão ou entidade,cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;II - os controles e critérios de avaliação de

desempenho, direitos, obrigações e responsa-bilidades dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.”

Na segunda hipótese, é o contrato de gestãofirmado entre a Administração Direta Centralizada eentidades privadas sem fins lucrativos, não integrantesda Administração Indireta. Uma vez celebrado oacordo, por meio do qual são estabelecidas metasde desempenho para a entidade, esta assume adenominação de organização social e passa asujeitar-se ao controle sobre os resultados pactuados,recebendo em contrapartida auxílio material do PoderPúblico para atingi-los. Tal auxílio pode constituir-seno repasse de recursos públicos, na permissão deuso de bens públicos e até mesmo na cessão semônus de servidores públicos, entre outras formas defomento. De qualquer forma, por sua regularutilização, nos termos do acordo, responde aorganização social perante a Administração.




A previsão legal para a celebração de contratosde gestão entre o Poder Público e as organizaçõessociais consta do art. 5º da Lei 9.637/98, nosseguintes termos:

“Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, entende-sepor contrato de gestão o instrumento firmado entre oPoder Público e a entidade qualificada comoorganização social, com vistas à formação de parceriaentre as partes para fomento e execução de atividadesrelativas às áreas relacionadas no art. 1°.”

É relevante ressaltar que o objetivo da celebraçãodo contrato de gestão é diverso, conforme o mesmoseja pactuado com órgãos e entidades daAdministração Pública ou com pessoas privadasexternas à Administração. No primeiro caso acelebração do contrato amplia a autonomia gerencialdo órgão ou entidade; no segundo ele restringe aautonomia da pessoa privada, pois ela terá que atuarsegundo os termos do acordo e passará a se sujeitarao controle administrativo sobre o atingimento dasmetas acordadas e a gestão dos recursos públicosque lhe foram repassados.

Como ponto em comum, podemos ressaltar oobjetivo da aplicação do instituto, idêntico em ambasas hipóteses, a saber: o cumprimento dedeterminadas metas de desempenho pelo órgão, pelaentidade da Administração Indireta ou pela pessoajurídica de direito privado, cabendo à Administraçãoo controle do atingimento desses resultados.

2.2 - Natureza jurídica

O contrato de gestão, em função de sua recenteinserção em nosso ordenamento, é figura que aindanão foi suficientemente compreendida e teorizada.Na sua primeira acepção, quando acordado no seioda própria Administração Pública, é tal instrumentovítima de acirradas críticas por diversos autores deescol, que negam ao instituto natureza contratual,chegando mesmo alguns doutrinadores, como oProfessor Bandeira de Mello, a considerá-lo comodesprovido de qualquer eficácia jurídica, quandoenvolve apenas órgãos de uma mesma pessoajurídica.

As críticas têm por fundamento, basicamente,dois dos requisitos de validade dos contratos em geral:a existência de personalidade jurídica e decontraposição de interesses entre as partescontratantes.

Entende pacificamente a doutrina civilista queum contrato só pode ser validamente firmado quandoas duas partes podem, em nome próprio, adquirirdireitos e contrair obrigações; ou seja, quando as duaspartes possuem personalidade jurídica.

Além disso, o interesse em um contrato, tambémde acordo com a doutrina civilista, é necessariamentecontraposto: uma das partes deseja adquirirdeterminado direito, em troca do que aceita assumirdeterminada obrigação; a outra parte, por sua vez,deseja o direito que pode ser obtido se a primeiracumprir com sua obrigação, e, em contrapartida,concorda em também assumir uma obrigação, a qualconstitui o objeto de interesse da primeira, o direitoque esta visa adquirir. Por exemplo, numa compra evenda o vendedor almeja receber um valor em dinheiro,pelo qual cederá a propriedade de um bem, e ocomprador deseja adquirir esse bem, em troca doque concorda em pagar o preço pedido pelo vendedor.É isso que se entende por contraposição deinteresses, um dos requisitos de validade doscontratos em geral.

Pois bem, com base nessas considerações,afirma-se que, apesar da denominação, os contratosde gestão firmados entre a Administração DiretaCentralizada e seus próprios órgãos não possuemnatureza contratual (há quem afirme que estamosnessa hipótese perante um nada jurídico), uma vezque os órgãos administrativos não têm personalidadejurídica, atuando sempre e apenas em nome dapessoa jurídica que integram. São, na verdade, meroscentros de competência despersonalizados. Taiscontratos, portanto, seriam celebrados, nessahipótese, por agentes de uma mesma pessoajurídica, apresentando-se como uma espécie decontrato “consigo mesmo” (a mesma pessoa jurídicacontratando com a mesma pessoa jurídica).

Com relação à segunda censura, baseia-se noentendimento de que o único interesse que podenortear a atividade administrativa é o interesse público,logo, não haveria como se cogitar da existência deinteresses contrapostos entre órgãos. Em funçãodisso, os contratos de gestão pactuados entre essesentes despersonalizados não teriam valor jurídico,tratando-se de meros termos de compromisso,instrumentos sem valor jurídico, mas simplementepsicológico, que influiriam no ânimo dos dirigentesdos órgãos inferiores, animando-os ao atingimentodos resultados previstos.

Crítica semelhante é feita com relação aoscontratos de gestão pactuados com as entidades daAdministração Indireta. Apesar de tais entidadespossuírem personalidade jurídica, podendo em nomepróprio adquirir direitos e contrair obrigações, tambémnão podem ter interesses contrapostos em relação àAdministração Centralizada.




Nessa hipótese, contudo, as críticas são mesmoveementes, aceitando a maioria de nossosdoutrinadores a validade de tais acordos, mas apenasapós a edição da lei exigida pelo art. 37, § 8º, da CF,a qual regulará a forma como a autonomia da entidadeadministrativa será ampliada, estabelecendo, porexemplo, quais os controles que serão suspensoscom a celebração do contrato de gestão. A lógicadeta posição é bastante razoável: os controles a queestão sujeitos as entidades da Administração Indiretaestão previstos em lei, logo, não poderiam sersuspensos, de forma a aumentar a autonomia de certaentidade, por um ato bilateral como um contrato, antesde ser editada a lei referida no art. 37, § 8º, daConstituição.

Esta lei, além de disciplinar os outros assuntoselencados no dispositivo constitucional, estabeleceráos controles que poderão ser suspensos por meio deum contrato de gestão. Desse modo, a lei dirá quaisos controles que poderão ser temporariamenteparalisados e a forma como se procederá a isso, e ocontrato dirá, especificamente, quais daquelescontroles cuja suspensão foi autorizada em lei serãoefetivamente interrompidos durante o período de suaduração.

Cabe referirmo-nos a mais duas críticas doProfessor Bandeira de Mello. Como todas asentidades da Administração Indireta estão sujeitasao controle (tutela administrativa) por parte dos órgãoscentrais da Administração Direta, não seria necessárioo recurso a um instrumento contratual para quefossem fixadas metas de desempenho para taisentidades, ou para que fossem suspensos algunscontroles incidentes sobre elas. Como em regra osdirigentes dessas entidades são livrementenomeados e exonerados pelo Chefe do PoderExecutivo, os órgãos centrais da Administraçãopodem impor a eles os resultados a serem atingidosna direção de uma entidade da Administração Indireta.Logo, não haveria porque se recorrer a um ato bilateral(um contrato) se o mesmo resultado poderia ser obtidopor um ato unilateral (a determinação do órgãocentral).

E, ainda, nenhum instrumento contratual podese sobrepor ao interesse público, o que significa que,mesmo tendo sido celebrado determinado contratode gestão, poderia o mesmo ser alterado por atounilateral da Administração Direta, se assim orequeresse o interesse público. Nas palavras doprofessor, “o Poder Público está impedido de, porcontrato, renunciar ao exercício de suascompetências e de, por contrato, assumir ocompromisso de não realizar aquilo que viesse a seconfigurar como interesse público em dado momento”.

Por fim, é evidente que nenhum ato da Administração,seja bilateral ou unilateral, pode se sobrepôr aosmandamentos legais.

Apesar de tais colocações, devemos aceitar aconstitucionalidade das leis que prevejam essamodalidade de ajuste, mesmo quando envolva apenasórgãos de uma mesma pessoa jurídica, em vista dodisposto no art. 37, § 8º, da CF; devendo-se tambémacatar a natureza jurídica do instituto tal comodelineada no texto constitucional, que lhe conferiuexpressamente caráter contratual. Serão sem dúvidaindispensáveis novos aprofundamentos doutrináriose jurisprudenciais sobre a matéria, que adequarão osrequisitos de validade dos contratos em geral,construídos a partir de uma perspectiva de direitoprivado, a este novo instituto, tipicamente de direitopúblico. Entendimentos doutrinários não podem sesobrepor ao texto da Constituição, mesmo quelastreados em argumentos juridicamente válidos.

3 - TERCEIRO SETOR: AS ENTIDADES PA-RAESTATAIS

Podemos conceituar entidades paraestataiscomo pessoas jurídicas de direito privado, nãointegrantes da Administração Pública, quedesenvolvem atividades de interesse públicosem intuito lucrativo, recebendo do Estadoalguma forma de incentivo.

Trata-se de entidades instituídas por particularespara o desempenho de alguma atividade nãoexclusiva do Poder Público, mas de seu interesse,como a assistência social ou de formação profissional,que em função disso a incentiva. Como haverárepasse de recursos públicos, em regra, ou mesmoa instituição de contribuições parafiscais, a entidadeparaestatal fica sujeita ao controle efetuado pelaAdministração, bem como pelo Tribunal de Contas,além de ter seu regime jurídico preponderante, dedireito privado, parcialmente derrogado pordisposições de direito público.

As entidades paraestatais compõem odenominado Terceiro Setor, formado por entidadesexternas à Administração que atuam em áreas deinteresse público e não têm como finalidade a buscado lucro. Ele coexiste com o Primeiro Setor, quecorresponde ao próprio Estado; e com o SegundoSetor, que é formado pelas empresas privadas cominteresse lucrativo (o mercado).




Uma das consequências imediatas da reduçãodas áreas de atuação direta do Estado promovidapelos arautos da Reforma Administrativa foi osignificativo incremento das entidades paraestatais,tanto em termos quantitativos como qualitativos. Alémse serem criadas inúmeras entidades desta naturezaem nossa história recente, foi ampliado em muito seuleque de atuação. Este resultado não é inesperado,desenvolvendo-se dentro de um processo deprivatização de determinados serviços públicos, umdos objetivos da Reforma.

Dentro do gênero entidades paraestatais,compondo o Terceiro Setor, enquadram-se osserviços sociais autônomos, as organizaçõessociais (OS) e as organizações da sociedade civilde interesse coletivo (OSCIP). Maria Sylvia Zanelladi Pietro acresce ao rol as entidades declaradas deutilidade pública, as que recebem certificados de finsfilantrópicos e as entidades de apoio.

Em nosso estudo, analisaremos apenas osserviços sociais autônomos, as organizações sociaise as organizações da sociedade civil de interessecoletivo. Primeiramente, trataremos dos serviçossociais autônomos.

3.1 - Serviços Sociais Autônomos

Serviços sociais autônomos são entidades decaráter privado e com objeto não-lucrativo, criadaspor lei para atuar nas áreas de ensino ou assistênciaa determinadas categorias sociais ouprofissionais, sendo incentivadas pelo Estado pormeio de recursos orçamentários ou de contribuiçõesparafiscais.

É fundamental ressaltar que não devemosconsiderar essas entidades como delegatárias deserviços públicos, pois, apesar de desenvolverematividades de interesse social, tais atividades nãosão exclusivas do Estado. A atuação do Estado,portanto, é de fomento, e não de prestação deserviços públicos. Regra geral, o fomento da atividadese dá por meio de dotações orçamentárias anuais atais entidades, ou pela criação de contribuiçõesparafiscais cujo produto da arrecadação lhes érepassado.

Tais entes colaboram com o Poder Público,atuando paralelamente a ele, mas não compõem aAdministração Pública Direta ou Indireta. São regidospreponderantemente pelo direito privado, embora,como afirma a Professora Di Pietro, “pelo fato deadministrarem verbas decorrentes de contribuiçõesparafiscais e gozarem de uma série de privilégiospróprios dos entes públicos, estão sujeitas a normassemelhantes às da Administração Pública, sob vários

aspectos, em especial no que diz respeito àobservância dos princípios da licitação, à exigênciade processo seletivo para seleção de pessoal, àprestação de contas, à equiparação de seusempregados aos servidores públicos para finscriminais (art. 327 do Códico Penal) e para fins deimprobidade administrativa (Lei 8.429, de 2-6-92)”.

Como exemplos de serviços sociais autônomospodemos elencar o Serviço Nacional deAprendizagem Comercial – SENAC, o ServiçoBrasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas– SEBRAE, o Serviço Social da Indústria – SESI, oServiço Social do Comércio – SESC, entre tantosoutros. No conjunto, essas entidades compõem ochamado “Sistema S”.

Deve-se ressaltar, ainda, que, segundo decisãodo Tribunal de Contas da União, os serviços sociaisautônomos não estão sujeitos às normas da Lei8.666/93. Segundo o TCU, devem essas entidadesadotar um procedimento para efetuar suascontratações, mas o mesmo deve ser previsto emregulamento próprio, sem vinculação com a Lei deLicitações.

Quanto à criação dessas entidades, deve-seesclarecer que elas não foram criadas diretamentepor lei, e nem por ato do Poder Executivo, autorizadoem lei. As leis que permitiram seu surgimentodelegaram às Confederações Nacionais acompetência para sua instituição. O Decreto-lei nº9.403/1946 (recepcionado pela CF/88 com o statusde lei ordinária), por exemplo, atribui à ConfederaçãoNacional da Indústria a competência para criar oServiço Social da Indústria (SESI). Logicamente, apersonalidade da entidade, berm como de qualqueroutro serviço social autônomo, só se iniciou com oregistro de seus atos constitutivos no RegistroCompetente (no caso, o Registro Civil de PessoasJurídicas).

3.2 - Organizações Sociais

3.2.1 - Conceito

As organizações sociais são pessoas jurídicasde direito privado, sem fins lucrativos, que adquiremtal qualificação jurídica por meio da celebração decontrato de gestão com o Poder Público, a fim dedesempenharem serviços sociais não privativos doEstado, contando para isso com o auxílio deste,mediante permissão de uso de bens públicos,destinação de recursos orçamentários, cessãoespecial de servidores, dispensa de licitação noscontratos de prestação de serviços relacionados àsatividades contempladas no contrato de gestão, entreoutras formas de incentivo.




Não se tratam as organizações sociais de umanova figura jurídica, mas apenas de uma qualificaçãoespecial conferida a determinadas pessoas jurídicasda iniciativa privada, sem fins lucrativos, mediante opreenchimento de certos requisitos legais.

Não integram a Administração Direta e Indireta,nem são delegatárias de serviço público, poisprestam serviços não exclusivos do Estado. Sóse fala em delegação de serviços públicos medianteconcessão ou permissão quando o serviço emquestão é exclusivo de dada esfera de Governo. Além,disso, a concessão ou permissão sempre pressupõeprévia licitação, de acordo com o art. 175 da CF, e aoutorga da qualificação de organização social a umaentidade independe de qualquer procedimentolicitatório. Enfim, devemos considerar asorganizações sociais como pessoas jurídicas dedireito privado que realizam, em seu próprio nome,atividades de interesse coletivo não-privativas de certapessoa política, e que, portanto, podem serdesempenhadas independentemente de delegação.

As organizações sociais não atuam em setoresonde é necessária a posse de prerrogativas própriasdo Poder Público, como é o caso, por exemplo, daárea de fiscalização tributária, na qual o poder decoerção é elemento indispensável para o desempenhoda atividade. O objetivo das organizações sociais éjustamente desonerar o Poder Público naquelessetores sociais que não lhe são exclusivos, onde ademanda por serviços é intensa.

A nível federal, essa espécie de entidade foimencionada pela primeira vez quando da elaboraçãodo Plano Direitor de Reforma do Aparelho do Estado,aprovado no âmbito do Poder Executivo Federal em1995. A nível legislativo, na esfera federal a matériaé regulada na Lei 9.637/98. Antes de analisarmosalguns dos dispositivos da lei, desde logo é bomatentar para o fato de que, não obstante a Lei e oPlano Diretor falarem em Programa Nacional dePublicização, as organizações sociais devem sercompreendidas como uma das formas deprivatização de serviços de interesse público. Ouseja, serviços até então prestados diretamente peloEstado, tais como saúde e educação, poderão serpaulatinamente transferidos à iniciativa privada,mediante a celebração de contratos de gestão.

A Lei nº 9.637/1998 disciplina a matéria somentena esfera federal. Os demais entes federados, sequiserem instituir essa espécie de entidade, deverãoeditar sua própria lei tratando do tema, providênciaque alguns já adotaram. É importante salientar queos comentários que seguem restringem-se à esferada União.

3.2.2 - Requisitos

Conjugando-se os art. 1º e 2º da Lei 9.637/98,podemos enumerar os principais requisitos para queuma pessoa jurídica possa ser intitulada deorganização social:

1º) personalidade jurídica de direito privado;2º) inexistência de fins lucrativos, com a

obrigatoriedade de investimento dos execdentesfinanceiros no desenvolvimento das atividades sociais;

3º) atuação nas áreas de cultura, ensino, saúde,pesquisa científica, preservação do meio ambiente edesenvolvimento tecnológico.

4º) previsão de participação, no órgão colegiadode deliberação superior da entidade, derepresentantes do Poder Público e de membros dacomunidade, de notória capacidade profissional eidoneidade moral;

5º) proibição de distribuição de bens ou de parcelado patrimônio líquido em qualquer hipótese.

3.2.3 - Aprovação da Qualificação

Cabe ao Ministro ou titular de órgão supervisorou regulador da área de atividade correspondenteao objeto da entidade, bem como ao Ministro doPlanejamento, Orçamento e Gestão (apesar de a Lei9.637/98 mencionar o Ministro do Estado daAdministração Federal e Reforma do Estado, oMinistério em questão foi extinto pela MP 1.795/99,sendo suas atribuições transferidas para o Ministériodo Planejamento, Orçamento e Gestão) decidiremacerca da conveniência e oportunidade daaprovação do pedido de qualificação.

A decisão administrativa, como se vislumbra, édiscricionária. Uma vez aprovado o pedido, aentidade é declarada como “de interesse social eutilidade pública” para efeitos legais.

3.2.4 - Formas de Incentibo

Entre os incentivos que podem usufruir asentidades qualificadas como organização socialpodemos citar:

1º) dispensa de licitação para a celebração decontratos de prestação de serviços relativos àsatividades contempladas no contrato de gestão, noâmbito da esfera de Governo onde foi obtida aqualificação;

2º) autorização para a utilização de bens públicospara o desenvolvimento de suas atividades. Tais bensserão destinados á entidade mediante permissão deuso, dispensada a licitação;

3º) destinação de recursos orçamentários;4º) cessão especial de servidor público, com o

ônus da remuneração suportado pelo órgão de origemdo servidor;

5º) declaração da entidade como de interessesocial e de utilidade pública, para todos os fins legais.




3.2.5 - O Contrado de Gestão Firmado pelasOrganizações Sociais

O contrato de gestão, espécie de contratoadministrativo, é firmado entre o Poder Público e asorganizações sociais. O art. 5º da Lei 9.637/98 defineo instituto:

“Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, entende-sepor contrato de gestão o instrumento firmado entre oPoder Público e a entidade qualificada comoorganização social, com vistas à formação de parceriaentre as partes para fomento e execução de atividadesrelativas às áreas relacionadas no art. 1°.”

O contrato de gestão, firmado de comum acordoo ente público e a entidade privada, deverá observaros princípios da legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e economicidade. Eleestabelecerá os direitos e obrigações da entidade edo Poder Público, devendo, segundo o art. 7º da Lei9.637/98, especificamente dispor sobre:

“I - especificação do programa de trabalhoproposto pela organização social, a estipulação dasmetas a serem atingidas e os respectivos prazos deexecução, bem como previsão expressa dos critériosobjetivos de avaliação de desempenho a seremutilizados, mediante indicadores de qualidade eprodutividade;

II - a estipulação dos limites e critérios paradespesas com remuneração e vantagens de qualquernatureza a serem percebidos pelos dirigentes eempregados das organizações sociais, no exercíciode suas funções.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado ouautoridades supervisoras da área de atuação daentidade devem definir as demais cláusulas doscontratos de gestão de que sejam signatários”.

Por fim, reza o art. 6º, parágrafo único, que o“contrato de gestão deve ser submetido, apósaprovação pelo Conselho de Administração daentidade, ao Ministro de Estado ou autoridadesupervisora da área correspondente à atividadefomentada”.

3.2.6 - Fiscalização da Execução doContrato de Gestão

A matéria é regulada nos art. 8, 9 e 10 da Lei9.637/98. Os comentários que seguem nada maissão que o teor desses dispositivos.

A fiscalização do contrato incumbe ao órgão ouentidade responsável pela supervisão da áreaconcernente à atividade fomentada.

A organização social apresentará ao órgão ouentidade supervisora do contrato, ao término de cadaexercício ou quando o exigir o interesse público, um

relatório sobre a execução do contrato de gestão,contendo comparativo das metas propostas com osresultados efetivamente obtidos, além da prestaçãode contas relativa ao exercício financeiro.

Os resultados devem ser analisados,periodicamente, por comissão de avaliação,nomeada pela autoridade supervisora da áreacorrespondente, dentre especialistas de notóriacapacidade e adequada qualificação. Essa comissão,por sua vez, deverá encaminhar à autoridadesupervisora relatório conclusivo sobre a avaliaçãorealizada.

Os responsáveis pela fiscalização da execuçãodo contrato de gestão, ao tomarem conhecimento dequalquer irregularidade ou ilegalidade na utilizaçãode recursos ou bens de origem pública pelaorganização social, dela darão ciência ao Tribunalde Contas da União, sob pena de responsabilidadesolidária.

Além disso, devem os responsáveis pelafiscalização, quando houver indícios de má utilizaçãodos bens e recursos públicos, representar aoMinistério Público, à Advocacia-Geral da União ou àProcuradoria da entidade, para que seja requerida aindisponibilidade dos bens da entidade e osequestro dos bens de seus dirigentes, bem comode qualquer outro que possa ter se locupletadoilicitamente ou causado dano ao erário.

3.2.7 - Desqualificação da Entidade comoOrganização Social

Nos termos do art. 16 da Lei, cabe ao PoderExecutivo proceder à desqualificação da entidadequando verificar descumprimento das disposições docontrato de gestão. A sanção só poderá ser impostaapós a instauração de processo administrativo, noqual será assegurado o direito de ampla defesa aosacusados.

Os dirigentes da organização social, individuale solidariamente, responderão pelos prejuízosdecorrentes de sua ação ou omissão.

Se ocorrer a desqualificação da entidade,ocorrerá a reversão dos bens e recursos públicos aela entregues, sem prejuízo de outras sançõescabíveis.

3.2.8 - Críticas à Lei nº 9.637/98

A professora Di Pietro traz importanteaclaramento sobre o assunto, nos seguintes termos:




“Embora a Lei 9.637/98 não diga expressamente,é evidente e resulta nela implícito que asorganizações sociais vão absorver atividades hojedesempenhadas por órgãos ou entidades estatais,com as seguintes consequências: o órgão ou entidadeestatal será extinto; suas instalações, abrangendobens móveis e imóveis, serão cedidos à organizaçãosocial; o serviço que era público passará a serprestado como atividade privada. Dependendo daextensão que a medida venha a alcançar na prática,o Estado, paulatinamente, deixará de prestardeterminados serviços públicos na área social,limitando-se a incentivar a iniciativa privada, por meiodessa nova forma de parceria. Em muitos casospoderá esbarrar em óbices constitucionais...No livroParcerias na Administração Pública destacamos oconteúdo de imoralidade contido na lei, os riscos parao patrimônio público e para os direitos do cidadão.Em primeiro lugar, porque fica muito nítida a intençãodo legislador de instituir um mecanismo de fuga aoregime de direito público a que se submete aAdministração Pública. O fato de a organização socialabsorver atividade exercida por ente estatal e utilizaro patrimônio público e os servidores públicos antes aserviço desse mesmo ente, que resulta extinto, nãodeixa dúvidas de que, sob a roupagem de entidadeprivada, o real objetivo é de mascarar uma situaçãoque, sob todos os aspectos, estaria sujeita ao direitopúblico. Por outras palavras, a idéia é de que ospróprios servidores da entidade a ser extintaconstituam uma pessoa jurídica de direito privado,sem fins lucrativos, e se habilitem como organizaçõessociais, para exercer a mesma atividade que antesexerciam e utilizem o mesmo patrimônio, porém sema submissão àquilo que se costuma chamar de“amarras” da Administração Pública...Trata-se deentidades constituídas ad hoc, ou seja, com o objetivoúnico de se habilitarem como organizações sociaise continuarem a fazer o que faziam antes, porém comnova roupagem. São entidades fantasmas, porque nãopossuem patrimônio próprio, sede própria, vidaprópria. Elas viverão exclusivamente por conta docontrato d egestão com o poder público”.

Em continuidade, a autora aponta algumasregras mínimas que, em seu entender, teriam queser acrescidas à Lei 9.637/98, como condição paraque as organizações sociais pudessem serqualificadas em consonância com os princípiosconstitucionais que norteiam a gestão do patrimôniopúblico. As regras, essencialmente, seriam asseguintes:

1º) exigência de licitação para a escolha daentidade a ser qualificada como organização social;

2º) comprovação de que a entidade possuipatrimônio próprio, bem como outros requisitos legaisque devem preencher as pessoas jurídicas em geralpara que possam ser validamente constituídas;

3º) comprovação de qualificação técnica eidoneidade financeira para gerenciar bens e recursospúblicos;

4º) necessidade de a entidade, após obter aqualificação, sujeitar-se aos principios da licitaçãoem suas contratações;

5º) estatuição de limitações salariais, quandoparte da folha de salários da entidade for custeadapelo Poder Público;

6º) prestação de garantia pela entidade, aexemplo do que ocorre nos contratos administrativosem geral.

Bandeira de Mello também se insurge contra aLei 9.637/98, entre outros motivos, porque o diplomapermite que a entidade qualificada como organizaçãosocial receba recursos orçamentários, tenhapermissão de utilizar bens públicos, e possa atémesmo contar com o trabalho gratuito de servidorespúblicos, sem necessidade de demonstrar a possede quaisquer requisitos de qualificação técnica oueconômico-financeira que efetivamente asseguremque a entidade tem condições mínimas para levar abom termo o contrato. Para tanto basta a decisãodiscricionária do Ministro da área ou do titular de órgãosupervisor ou regulador da área de atividadecorrespondente ao objeto da entidade e do Ministrodo Planejamento, Orçamento e Gestão. Em vistadisso, considera inconstitucional a previsão do art.24, XXIV, da Lei de Licitações, segundo o qual édispensável a lictitação “para a celebração decontratos de prestação de serviços com asorganizações sociais, qualificadas no âmbito dasrespectivas esferas de governo, para atividadescontempladas no contrato de gestão”.

3.3 - Organizações da Sociedade Civil deInteresse Coletivo(OSCIP)

3.1 - Considerações Gerais

As organizações da sociedade civil deinteresse coletivo, a partir deste ponto designadassimplesmente pela sigla OSCIP, são, a exemplo dasorganizações sociais, entidades privadas sem finslucrativos, não integrantes da Administração Indireta,que desenvolvem atividades de interesse coletivo, emfunção do que, após o procedimento de qualificação,recebem do Estado diversos tipos de incentivo paraa prestação de seus serviços.




Também a exemplo das organizações sociais,não representam uma nova espécie de pessoajurídica. São apenas entidades privadas que recebemdo Estado uma especial qualificação, mediante aassinatura de um instrumento legalmente denominadotermo de parceria. Nesse instrumento constam osdireitos e obrigações de cada um dos signatários doajuste, em especial as metas que devem sercumpridas pela entidade.

A Lei 9.790/99 estabeleceu as normas básicasdessa nova modalidade de parceria entre o PoderPúblico e a iniciativa privada na esfera federal. Oscomentários abaixo são todos retirados de seusdispositivos

Dentre eles, cabe inicialmente ressaltar o § 1ºdo art. 1º, que define entidade sem fins lucrativospara fins de qualificação como OSCIP. Nos seustermos, é assim considerada a pessoa jurídica que“não distribui, entre os seus sócios ou associados,conselheiros, diretores, empregados ou doadores,eventuais excedentes operacionais, brutos oulíquidos, dividendos, bonificações, participações ouparcelas do seu patrimônio, auferidos mediante oexercício de suas atividades, e que os aplicaintegralmente na consecução do respectivo objetosocial”.

É importante ressaltar que, ao contrário da lei9.637/98, que regulou as organizações sociais, a Lei9.790/99 não especificou as modalidades de fomentoaplicáveis às entidades qualificadas como OSCIP,restringindo-se a menções genéricas quanto a bense recursos públicos.

3.3.2 - Áreas de Atuação das Organizaçõesda Sociedade Civil de InteresseColetivo

A fim de evitar divergências quanto às atividadesque poderiam ser consideradas como de interessecoletivo, o art. 3º, em elenco taxativo, estabelece queno conceito, para as finalidades da Lei, se enquadramas seguintes atividades:

“a) assistência social;b) promoção da cultura, defesa e conservação

do patrimônio histórico e artístico;c) promoção gratuita da educação ou da saúde;d) promoção da segurança alimentar e

nutricional;e) defesa, preservação e conservação do meio

ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;f) promoção do voluntariado;g) promoção do desenvolvimento econômico e

social e combate à pobreza;

h) experimentação, não lucrativa, de novosmodelos socioprodutivos e de sistemas alternativosde produção, comércio, emprego e crédito;

i) promoção de direitos estabelecidos, construçãode novos direitos e assessoria jurídica gratuita deinteresse suplementar;

j) promoção da ética, da paz, da cidadania, dosdireitos humanos, da democracia e de outros valoresuniversais;

l) estudos e pesquisas, desenvolvimento detecnologias alternativas, produção e divulgação deinformações e conhecimentos técnicos e científicos.”

3.3.3 - Pessoas que não podem ser Qualifi-cadas como Organização daSociedade de Interesse Coletivo

O art. 2º veda a algumas pessoas jurídicas apossibilidade de obter a qualificação como OSCIP,mesmo se exercerem alguma das atividadeselencadas no tópico anterior. São elas:

“a) as sociedades comerciais, sindicatos,associações de classe ou de representação decategoria profissional;

b) as instituições religiosas ou voltadas para adisseminação de credos, cultos, práticas e visõesdevocionais e confessionais;

c) as organizações partidárias e assemelhadas,inclusive suas fundações;

d) as entidades de benefício mútuo destinadasa proporcionar bens ou serviços a um círculo restritode associados ou sócios;

e) as entidades e empresas que comercializamplanos de saúde e assemelhados;

f) as instituições hospitalares privadas nãogratuitas e suas mantenedoras;

g) as escolas privadas dedicadas ao ensinoformal não gratuito e suas mantenedoras;

h) as organizações sociais;i) as cooperativas;j) as fundações públicas;l) as fundações, sociedades civis ou associações

de direito privado criadas por órgão público ou porfundações públicas;

m) as organizações creditícias que tenhamquaisquer tipos de vinculação com o SistemaFinanceiro Nacional a que se refere o art. 192 daConstituição Federal.”

3.3.4 - Aprovação da Qualificação

Segundo os art. 5º e 6º da Lei, a pessoa jurídicainteressada em se qualificar como OSCIP deveráprotocolar seu requerimento no Ministério daJustiça, que, verificando o atendimento dosrequisitos previstos na Lei, deferirá o pedido e expediráo certificado de qualificação.




O Ministério da Justiça atua vinculamente, poissó poderá indeferir o pedido de qualificação se arequerente:

- não atuar em algumas das áreas arroladas noart. 3º da Lei;

- não preencher alguns dos requisitos do art. 4ºda lei;

- corresponder a alguma das pessoas jurídicasa quem é vedado obter a qualificação;

- apresentar documentação incompleta.

3.3.5 - Formalização da Parceria

A qualificação como OSCIP requer a celebraçãode um termo de parceria, no qual deverá constar,minudentemente, os direitos e obrigações dos seussignatários, os resultados a serem alcançados, oprazo para tanto e os critérios de avaliação dodesempenho da entidade, a obrigatoriedade destade apresentar anualmente um relatório acerca desuas atividades e a prestação de contas da gestãofinanceira, entre outros assuntos.

3.3.6 - Controle

Segundo o art. 11, a execução do termo deparceria será supervisionada pelo órgão do PoderPúblico da área de atuação da atividade fomentada epelos Conselhos de Políticas Públicas das áreascorrespondentes de atuação existentes, em cada nívelde governo.

Os resultados atingidos deverão ser analisadospor uma comissão de avaliação, composta decomum acordo entre o órgão parceiro e a entidade.A comissão elaborará relatório conclusivo sobre osresultados obtidos.

O art. 12 estabelece para os responsáveis pelafiscalização do cumprimento do termo de parceria,sob pena de responsabilidade solidária, a obrigaçãode darem ciência de qualquer irregularidade quanto àutilização de recursos e bens públicos ao Tribunalde Constas e ao Ministério Público.

Já o art. 13, caput, reza que, caso ocorramalversação de bens ou recursos de origem pública,os responsáveis pela fiscalização representarão aoMinistério Público, à Advocacia-Geral da União ou àProcuradoria da entidade, para que seja requerida aojuízo competente a decretação da indisponibilidadedos bens da entidade e o seqüestro dos bens deseus dirigentes, bem assim de agente público outerceiro que possam ter enriquecido ilicitamente oucausado dano ao patrimônio público. Conforme ocaso, o pedido incluirá a investigação, o exame e obloqueio de bens, contas bancárias e aplicaçõesfinanceiras mantidas pelo demandado no País e noexterior (art. 13, § 2º).

3.3.7 - Desqualificação da Entidade comoOrganização da Sociedade Civil deInteresse Coletivo

A entidade, se após o início da execução do termode parceria, deixar de satisfazer as condições da Lei,perderá a qualificação. Para tanto, é indispensável ainstauração de um processo administrativo, a pedidodo Ministério Público ou de qualquer cidadão,no qual sejam observados os princípios docontraditório e da ampla defesa.

3.3.8 - Distinções entre Organização Sociale Organização da Sociedade Civil deInteresse Coletivo

Em vários pontos se assemelham asorganizações sociais e as OSCIP. Todavia, algumasdiferenças podem ser apontadas. Dentre elaspodemos citar:

a) aprovação do pedido de qualificação: orequerimento para a qualificação como organizaçãosocial deve ser aprovado pelo Ministro ou titular deórgão fiscalizador ou regulador da área de atividadecorrespondente à da entidade, e pelo Ministro doPlanejamento, Orçamento e Gestão; ao passo que opedido para qualificação como OSCIP depende daanuência do Ministério da Justiça;

b) a decisão acerca da qualificação de umaentidade como organização social é discricionária,já a decisão para qualificar uma entidade comoOSCIP é vinculada;

c) participação de agentes do Poder Público naestrutura da entidade: a participação de agentes doPoder Público no Conselho de Administração éobrigatória nas organizações sociais; para as OSCIPnão há exigência semelhante;

d) instrumento da formalização do vínculo: nasorganizações sociais a parceria entre a entidadeprivada e o Poder Público é formalizada por contratode gestão; nas organizações da sociedade civil deinteresse público, por termo de parceria;

e) exigências de ordem contábil/fiscal: para aentidade privada qualificar-se como organização dasociedade civil de interesse coletivo são exigidos,entre outros documentos, o balanço patrimonial e odemonstrativo de resultados do exercício, bem comoa declaração de isenção do imposto de renda; para aqualificação como organização social não háexigências similares;

f) a Lei 9.637/98 especificou as modalidades defomento aplicáveis às organizações sociais, já a lei9.790/99 não fez o mesmo quanto às OSCIP.




Finalizando, vale transcrever a lição daProfessora Maria Sylvia Di Pietro, a qual declara que“nas organizações sociais, o intuito evidente é o deque elas assumam determinadas atividades hojedesempenhadas, como serviços públicos, porentidades da Administração Pública, resultando naextinção destas últimas. Nas organizações dasociedade civil de interesse coletivo, essa intençãonão resulta, implícita ou explicitamente, da lei, poisa qualificação da entidade como tal não afeta em nadaa existência ou as atribuições de entidades ou órgãosintegrantes da Administração Pública. Além disso, aentidade privada, para ser qualificada como, tem queter existência legal, já que, entre os documentosexigidos para obtenção de sua qualificação, estão o“balanço patrimonial e demonstrativo de resultadosdo exercício” e a declaração de isenção do impostode renda” (art. 5º, III e IV, da Lei nº 9.790/99). Istoevita que entidades fantasmas, sem qualquerpatrimônio e sem existência real, venham a pleitearo benefício”.


TERCEIRO SETOR

01) (Procurador BACEN/2001) O contrato de gestão,previsto no art. 37, § 8º, da Constituição Federal,não poderá ser firmado com a seguinte entidade:a) autarquiab) organização socialc) sociedade de economia mistad) fundação públicae) organização da sociedade civil de interesse

público

02) (Procurador de Fortaleza/2002) Em relação àorganização administrativa da União Federal,assinale a opção verdadeira.a) O contrato de gestão só pode ser celebrado

entre a União e suas empresas estatais.b) É possível, na esfera federal, uma empresa

pública ser organizada sob a forma desociedade anônima, sendo a União Federal asua única proprietária.

c) As fundações públicas de direito público nãopodem exercer poder de polícia administrativa.

d) As agências reguladoras representam uma novacategoria jurídica no âmbito da AdministraçãoIndireta, distintas das autarquias e fundações.

e) As entidades do denominado Sistema S,inclusive o Sebrae, integram o rol daAdministração Pública Indireta.

03) (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002)Em relação à organização administrativabrasileira, é correto afirmar quea) agências executivas e agências reguladoras

são expressões com o mesmo significadojurídico.

b) o contrato de gestão pode ser celebrado comórgão despersonalizado da AdministraçãoDireta.

c) as fundações governamentais com personali-dade jurídica de direito privado podem exer-cerpoder de polícia administrativa.

d) a empresa pública tem por objeto, sempre, aexploração de atividade econômica.

e) as organizações sociais podem assumir aforma de autarquias.

04) (Inspetor de Controle Externo – TCE/RN -2000)Em relação à Organização Social, nova categoriade entidade surgida com a reforma do Estado,assinale a afirmativa falsa.a) A Organização Social tem personalidade

jurídica de direito privado.b) Sua qualificação resulta de um ato

administrativo.c) A lei de licitação, expressamente, inclui como

hipótese de dispensa a celebração do contratode gestão com Organização Social.

d) A Organização Social não integra aAdministração Pública Indireta, classificando-se como entidade de colaboração com o PoderPúblico.

e) Pode haver cessão de servidores da pessoapolítica para a Organização Social, bem comode bens e equipamentos.

05) (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura doRecife – 2003) Assinale, entre o seguinte rol deentidades paraestatais, de cooperação com oPoder Público, aquela que pode se originar deuma transformação de entidade integrante daAdministração Pública Indireta:a) serviço social autônomo.b) fundação de apoio a instituição federal de

ensino superior.c) organização da sociedade civil de interesse

público.d) fundação previdenciária de regime fechado.e) organização social.




06) (Procurador da Fazenda Nacional/2002) Tratando-se de Administração Pública Descentralizada ouIndireta, assinale a afirmativa falsa.a) A qualificação como agência executiva pode

recair tanto sobre entidade autárquica quantofundacional, integrante da AdministraçãoPública.

b) Conforme a norma constitucional, a empresapública exploradora de atividade econômicaterá um tratamento diferenciado quanto àsregras de licitação.

c) Admite-se, na esfera federal, uma empresapública, sob a forma de sociedade anônima,com um único sócio.

d) Pode-se instituir uma agência reguladora cujoobjeto de fiscalização ou regulação não seja umaatividade considerada como de serviço público.

e) As entidades qualificadas como OrganizaçõesSociais, pela União Federal, passam a integrar,para efeitos de supervisão, a AdministraçãoPública Descentralizada.

07) (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003)A Constituição Federal estabeleceu a possibilida-de de se firmar um contrato de gestão entre orga-nismos da Administração Pública para concessãode autonomia gerencial, orçamentária e financeiraa órgãos e entidades. A norma constitucional pre-vê uma lei para reger o assunto. Não está previstapara esta lei dispor sobre o seguinte:a) prazo de duração do contrato.b) critérios de avaliação de desempenho.c) remuneração de pessoal.d) formas de contratação de obras, compras e

serviços.e) responsabilidade dos dirigentes.

08) (Analista MPU/2004 – Área Processual)A legislação das agências reguladorasestabeleceu a possibilidade de se utilizar, para aaquisição de bens e contratação de serviços poressas entidades, uma modalidade especial delicitação, prevista tão-somente para essa categoriaorganizacional. Tal modalidade denomina- se:a) pregãob) consultac) convited) credenciamentoe) registro de preços

GABARITO:01) E 02) B 03) B 04) B 05) E 06) E 07) D 08) B

ANOTAÇÕES:




VI - PODERES ADMINISTRATIVOS

1 - INTRODUÇÃO

Para que os agentes públicos possamdesempenhar a contento suas atribuições, de formaa satisfazer as necessidades públicas, a ordemjurídica outorga-lhes determinadas prerrogativas,denominadas poderes do administrador público.

Como antes afirmado, os poderes administrativospossuem natureza dúplice, sendo na essênciapoderes-deveres, prerrogativas de utilizaçãoobrigatória para o agente, sempre que o exigir ointeresse público.

Os principais poderes conferidos aos agentespúblicos são a seguir apresentados.

2 - PODER VINCULADO

Tem lugar o denominado poder vinculado quandoa lei, ao conferir determinada competência àAdministração, o faz de forma minudente, sem deixarespaço para a liberdade do administrador. A este restaapenas praticar o ato, na exata forma como o mesmoestá previsto na norma.

Todos os atos administrativos são vinculadosquanto à competência, forma e finalidade. Os atospraticados com base no poder vinculado o são tambémcom relação aos elementos motivo e objeto, ou seja,quanto a eles o administrador não pode valorar aoportunidade e a conveniência de sua prática e nemdeterminar o seu conteúdo. Todos esses elementosvêm rigidamente previstos na norma de competência,cabendo ao agente apenas dar-lhes aplicação.

3 - PODER DISCRICIONÁRIO

Em determinadas hipóteses, a lei confere aoadministrador certa margem de liberdade naprodução do ato administrativo, permitindo-lhe quedecida acerca da conveniência e da oportunidadede sua prática, por meio da escolha de seu objeto eda valoração de seus motivos. Quando a lei confereesta prerrogativa ao administrador, dizemos queestamos diante de um ato administrativodiscricionário. Tais elementos – o motivo e o objeto– constituem aquilo que doutrinariamente se denominamérito administrativo.

Todo e qualquer ato administrativo é compostopor cinco elementos: competência, finalidade, forma,motivo e objeto. A discricionariedade incide sobre osdois últimos desses elementos, permitindo que oadministrador, frente a um caso concreto e dentrodos parâmetros legais, adote o ato administrativo queconsiderar mais oportuno e conveniente para satisfazero interesse público.

Os demais elementos do ato discricionário –competência, finalidade e forma – são vinculados, ouseja, vêm expressamente previstos em lei, nãohavendo aqui qualquer margem de liberdade. Qualquerato administrativo só pode ser praticado pelo agentecompetente, na forma prescrita na lei e visando aointeresse público. Quando, satisfeitos esses trêsrequisitos, a lei permite ao administrador que, dentrodos seus parâmetros, valore o motivo para a produçãodo ato e determine seu objeto, estaremos diante deum ato administrativo discricionário.

A lei, portanto, outorga ao administrador umespaço de decisão, dentro do qual poderá eleapreciar dois dos elementos constitutivos do atoadministrativo: o motivo e o objeto.

Quanto ao segundo elemento, é o atodiscricionário quando a lei prevê diversos objetospossíveis para se atingir determinado fim. É o queocorre, por exemplo, quando um supermercadocomercializa gêneros alimentícios com prazo devalidade expirado, podendo o agente, nesse caso,além de apreender os alimentos deteriorados, optarpela lavratura de uma multa ou pela interdiçãotemporária do estabelecimento. Qualquer das atitudesda autoridade administrativa – a multa ou a interdição– são idôneas para atingir a finalidade buscada, queé a punição da empresa, o que nos permite inferirque, no caso, estamos diante de um ato discricionário.

É evidente que, em vista dos princípios darazoabilidade e da proporcionalidade, a medidapunitiva adotada pelo agente público, em uma dadasituação em concreto, deverá obedecer aos requisitosda necessidade, adequação e proporcionalidade comrelação à finalidade visada, sob pena de nulidade.

Quanto ao motivo, será o ato discricionário quandoa lei estabelecer determinada competência semdeterminá-lo com exatidão, autorizando o administradora valorá-lo com certa liberdade. É o que ocorre, porexemplo, na exoneração do servidor comissionado,medida que pode ser adotada pela autoridade porqualquer motivo que ela considere relevante.

O motivo também é discricionário quando a leiatrela-o a determinada competência utilizando-se deconceitos jurídicos vagos, indeterminados. É o quese verifica quando a lei, estabelecendo a competênciapara punir um servidor, estatui como motivo para oato punitivo a prática de “falta grave”, “condutadesidiosa”, ou “comportamento inadequado”, entreoutras expressões similares.

Tais conceitos permitem uma ampla valoraçãodo motivo da punição, já que a determinação, caso acaso, de qual conduta constitui uma “falta grave”, porexemplo, passa por uma análise necessariamentesubjetiva, discricionária, da autoridade.




Quanto à possibilidade de controle judicial sobreos atos discricionários, não resta qualquer dúvida. OPoder Judiciário é competente para apreciar os atosdiscricionários emitidos pela Administração, uma vezque três de seus elementos – a competência, afinalidade e a forma – são vinculados. Compete aomagistrado aferir a compatibilidade desses elementoscom a lei de regência e, em considerando que algumdeles não foi atendido, anular o ato administrativo,por ilegalidade.

O que não é permitido ao Judiciário é alterar ourevogar a decisão de mérito tomada pelaAdministração, ou seja, a posição por esta adotada,dentro dos limites da lei, acerca da conveniência eda oportunidade da prática do ato, por meio dadeterminação de seu objeto e da valoração de seusmotivos. Tal juízo é atribuição exclusiva daAdministração, não sendo possível sua alteração naesfera jurisdicional. A Administração, e apenas ela, écompetente para verificar se um ato administrativonão se mostra mais conveniente ou oportuno frenteao interesse público. Se a tal conclusão chegar,determinará a revogação desse ato.

Além disso, modernamente tem o Judiciárioadentrado na análise do mérito administrativo, nãopara revogar ou substituir a escolha do administrador,o que lhe é vedado, mas para verificar se, a pretextode discricionariedade, o ato não foi, na verdade,praticado de forma arbitrária. Nesse ponto, assumemespecial relevo os princípios da razoabilidade eda proporcionalidade, com base nos quais podetambém o magistrado determinar a anulação (jamaisa revogação) de um ato administrativo. A este pontovoltaremos quando do estudo dos atos administrativos.

4 - PODER HIERÁRQUICO

Na lição do Prof. José dos Santos Carvalho Filho,“hierarquia é o escalonamento em plano vertical dosórgãos e agentes da Administração que tem comoobjetivo a organização da função administrativa”.Como ressalta do conceito, a hierarquia só tem lugarno âmbito da função administrativa.

Assim, ela existe no Poder Executivo, onde seaplica a todos seus agentes, com exceção do própriochefe do Executivo, e também nos Poderes Legislativoe Judiciário, quando no exercício da funçãoadministrativa. Entretanto, não há hierarquia nos doisúltimos Poderes quanto aos agentes que exercemfunção jurisdicional (magistrados) e legislativa(senadores, deputados e vereadores).

Poder hierárquico consiste, assim, num poderexistente dentro de uma cadeia de comando, peloqual se confere ao superior a prerrogativa de ordenar,

fiscalizar, rever, delegar e avocar as tarefas deseu subordinado. Como o próprio nome diz, é umpoder de caráter interno, atuado no interior de umaestrutura hierárquica administrativa.

Ao poder do superior de dirigir a conduta de seusubordinado contrapõe-se o dever deste de acatar asordens daquele, as quais não pode se negar a cumprir,salvo em caso de manifesta ilegalidade. Nessahipótese surge para o subordinado outro dever:representar contra a conduta ilegal.

A fiscalização é outra das prerrogativas inerentesao poder hierárquico, pela qual o superior analisa ecorrige os atos de seu subordinado.

A revisão confere ao superior a possibilidade deapreciar os atos do agente de nível hierárquico inferior,analisando-os sob os aspectos formal e material.Embora ampla, a revisão só tem lugar quando o atoainda não esteja definitivamente solucionado na esferaadministrativa, e desde que não tenha gerado direitoadquirido para o administrado.

A delegação é a transferência ao subordinadoda competência para a prática de atos até entãorealizados por outro agente administrativo. Abrangeapenas atos essencialmente administrativos e,ressalvadas as hipóteses constitucionais, não podeser feita de um Poder a outro.

Por fim, a avocação é o contraposto da delegação.Enquanto nesta o superior confere ao subordinadouma competência que ele não detinha, naquela lhe éretirada uma atribuição que até então possuía.

5 - PODER DISCIPLINAR

Poder disciplinar é a prerrogativa que possui aAdministração de punir as infrações funcionais deseus servidores e demais pessoas que mantém comela um vínculo específico. Por meio dele pode aAdministração punir, por exemplo, a conduta irregularde um servidor ou de um particular que estejacumprido de forma inadequada um contratoadministrativo.

O exercício do poder disciplinar, quando dirigidoaos agentes administrativos, decorre do poderhierárquico. Em função disso, considera-se que opoder disciplinar, embora não se confunda com ohierárquico, é dele decorrente, quando a punição recaisobre um agente administrativo. Com prudência,podemos estender tal conclusão para os agentescredenciados e os honoríficos.

Desde já devemos evitar confundir as sançõesdisciplinares com aquelas oriundas do exercício dopoder de polícia, que recaem sobre os particularesnão sujeitos à disciplina interna administrativa.




Um delegatário de serviços públicos que atrasainjustificadamente o início da sua atividade ésancionado com base no poder disciplinar, pois ocontrato por ele firmado com a Administração (vínculoespecífico) acarreta sua sujeição ao regime internoadministrativo ; um particular que construa uma casasem o devido alvará é punido no exercício do poderde polícia (vínculo genérico), uma vez que não possuivínculo especial que possibilite uma sanção denatureza disciplinar.

Da mesma forma, não se confunde o poderdisciplinar com o poder punitivo do Estado, que éexercido pelo Poder Judiciário, com a finalidade dereprimir e sancionar crimes e contravenções.

O poder disciplinar, como qualquer outro poderadministrativo, possui aspecto dúplice, constituindo,na verdade, um poder-dever do agente público.Verificada a ocorrência de infração funcional, osuperior não tem apenas a prerrogativa, mas sobretudoo dever de aplicar ao seu subordinado a sançãodevida.

A discricionariedade do poder disciplinar édefendida pela doutrina, posição que deve ser acatadacom certo cuidado. O administrador não possuiliberdade para optar por punir ou não punir; verificadaa falta funcional, sua punição é dever que a ele seimpõe. Uma discricionariedade mitigada existe paraele na tipificação da falta e na graduação dapena.

Assim, determinada a ocorrência da infração numprocedimento realizado em contraditório, para oadministrador surge o poder-dever de punir. Dispõeele, muitas vezes, de certa liberdade para determinaro dispositivo legal transgredido, pois situações há emque a lei utiliza-se de expressões genéricas, tais como“falta grave”, “ineficiência funcional”, que lhepossibilitam um certo subjetivismo na sua aplicaçãoao caso concreto.

A partir da tipificação da falta, cabe definir a penaaplicável, tarefa para a qual o administrador,respeitados os parâmetros legais, também possuicerta margem de discricionariedade. Pode ele,exemplificativamente, para um fato apenado comsuspensão de 10 a 90 dias, optar pela aplicação deuma suspensão de 30 dias.

6 - PODER REGULAMENTAR

As leis, em regra, não são passíveis de execuçãoimediata. A generalidade com que os assuntos sãonelas tratados cria a necessidade de umanormatização posterior, que complemente epormenorize os comandos legais. Para suprir talnecessidade, a Administração faz uso do poderregulamentar.

Poder regulamentar, assim, é tradicionalmenteconceituado como o poder outorgado pelaConstituição aos chefes do Poder Executivo paraexpedir os atos normativos necessários àexplicitação e detalhamento das leis, de forma apossibilitar sua aplicação. Seu instrumento deformalização é o decreto.

Como observa o Professor Vicente Paulo, “éconveniente notar que, embora a doutrina costumereferir-se ao exercício do poder regulamentar comofaculdade dos Chefes de Poder Executivo,entendemos que a edição de atos administrativosnormativos em geral é também realizada com fulcroem tal poder, pelo menos em sentido amplo. É o caso,por exemplo, da edição de Portarias pelos Ministrosde Estado, Secretários Estaduais e Municipais, daedição de Instruções Normativas pelas altasautoridades administrativas etc. Todos são, de regra,atos administrativos de efeitos externos, genéricos eabstratos. Não conseguimos visualizar outrofundamento para a validade de sua edição que não oexercício do poder regulamentar da AdministraçãoPública”.

Inobstante a procedente observação do autor,neste tópico nos limitaremos a analisar a matéria naforma como ela é tradicionalmente exposta peladoutrina.

A doutrina costuma apontar três espécies dedecreto ou regulamento: decreto ou regulamento deexecução; decreto ou regulamento autônomo; edecreto ou regulamento autorizado.

Na primeira modalidade, a base normativa dopoder regulamentar é o art. 84, IV, da ConstituiçãoFederal, que declara ser competência privativa doPresidente da República “sancionar, promulgar e fazerpublicar as leis, bem como expedir decretos eregulamentos para sua fiel execução”. Aos demaischefes do Poder Executivo é outorgada atribuiçãoidêntica.

Podemos, por conseguinte, concluir que osdecretos ou regulamentos de execução, de que tratao art. 84, IV, da CF, têm por missão esclarecer epormenorizar os termos da lei, a fim de conferir-lhe plena aplicabilidade, sendo sua aceitação pacíficana doutrina.

É importante notar que nem todas as leisnecessitam ser regulamentadas. Como esclareceGeraldo Ataliba, apenas as leis que devem serexecutadas pela Administração demandamregulamentação. As demais leis, que não asadministrativas, (leis processuais, trabalhistas etc)são aplicáveis independentemente de qualquermedida dessa natureza.




O regulamento de execução é, pois, um meiode disciplinar a discricionariedade adminis-trativa, quando a lei, emitida em termos genéricos,permite, dentro de determinados parâmetros, algumaliberdade de atuação da Administração. Ao serregulamentada a lei, essa liberdade é devidamentedisciplinada, assegurando-se que toda aAdministração execute a lei a partir das mesmasdisposições dela explicitadoras.

Os decretos autônomos, de forma diversa,teriam por função disciplinar aquelas matérias paraas quais a Constituição não estabeleceu expressareserva legal. Tais atos inovariam na ordemjurídica, sendo sua validade defendida por algunsdoutrinadores. A possibilidade de edição de decretosautônomos nas hipóteses de reserva constitucionalde lei, ou de quaisquer decretos com disposiçõescontrárias à lei, é negada pela unanimidade dadoutrina.

Resta a controvérsia, portanto, com relação àpossibilidade de serem editados decretos autônomospara tratar de assuntos que não foram objeto deexpressa reserva legal. Em nosso entendimento, oart. 5º, II, da CF, que estabelece o Princípio daLegalidade, ao declarar que “ninguém será obrigadoa fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei”, é argumento suficiente para umposicionamento na questão, pois se percebe que olegislador constituinte teve a nítida intenção deestabelecer como requisito para a criação de direitose obrigações a edição de lei ou ato normativoequivalente, o que torna o decreto autônomoinstrumento inidôneo para a produção desses efeitos.

Esta é, entre outros autores, a posição defendidapor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao afirmar que“só por lei se regula liberdade e propriedade, só porlei se impõem obrigações de fazer ou não-fazer, é sópara cumprir dispositivos legais é que o Executivopode expedir decretos e regulamentos”.

Tal conclusão comporta apenas duas exceções,contidas no inc. VI do art. 84 da CF, alterado pela EC32/2001. Ali se diz que compete ao presidente daRepública dispor, mediante decreto, sobre:

“a) organização e funcionamento daadministração federal, quando não implicar aumentode despesa nem criação ou extinção de órgãos;

b) extinção de cargos públicos, quando vagos”.

Ressalvadas essas matérias, que compõem adenominada “reserva de Administração”(só podem serdisciplinadas pelo Executivo, vedada a atuação doLegislativo), nosso ordenamento jurídico não comportamais nenhuma hipótese em que se admite a ediçãode decretos autônomos, subsistindo, portanto,exclusivamente os decretos de execução e, como

veremos a seguir, os decretos autorizados. Note-seque a competência para a expedição desses decretosé delegável pelo Presidente da República (art. 84,parágrafo único, da CF), ao contrário do que ocorrecom a competência para a expedição de decretos deexecução, indelegável.

A terceira espécie de decreto ou regulamento, oautorizado , é aquele que complementadisposições da lei (ou ato normativo de igualhierarquia) em razão de expressa determinaçãonela contida para que o Poder Executivo assimproceda. Diferencia-se do decreto autônomo porquedepende de lei, e diferencia-se do decreto deexecução porque, apesar de ser um ato normativosecundário, efetivamente inova na ordem jurídica.

A doutrina e a jurisprudência, majoritariamente,admitem a utilização deste decreto como atonormativo complementar, vedada sua utilização quantoàs matérias sob reserva legal, da mesma forma queos decretos autônomos. Têm-se aceitado a utilizaçãodo regulamento autorizado para a fixação de normastécnicas , desde que exista lei queexpressamente o autorize e estabeleça ascondições e os limites da atuação do PoderExecutivo, determinando os traços principais danorma a ser elaborada, de modo que esta funcioneapenas como complementação técnica indispensávelà plena eficácia dos dispositivos legais.

José dos Santos carvalho Filho expõe commaestria o tema:

“Modernamente, contudo, em virtude da crescentecomplexidade das atividades da Administrção, passoua aceitar-se nos sistemas normativos, orginariamentena França, o fenômeno da deslegalização, pelo quala competêncis para regular certas matérias se transfereda lei (ou ato análogo) para outras fontes normativaspor autorização do próprio legislador: a normatizaçãosai do domínio da lei (domaine de la loi) para o domíniodo ato regulamentar (domaine de l’ordonnance). Ofundamento não é difícil de conceber: incapar de criara regulamentação sobre algumas matérias de altacomplexidade técnica, o próprio Legislativo delega aoórgão ou à pessoa administrativa a função específicade instituí-la, valendo-se dos especialistas e técnicosque melhor podem dispor sobre tais assuntos.

Não obstante, é importante ressaltar que referidadelegação não é completa e integral. Ao contrário,sujeita-se a limites. Ao exercê-la, o legislador reservapara si a competência para o regramento básico,calcado nos critérios políticos e administrativos,transferindo tão somente a competência para aregulamentação técnica mediante parâmetrospreviamente enunciados na lei. É o que no Direitoamericano se denomina delegação com parâmetros(delegation with standards). Daí poder afirmar-se quea delegação só pode conter a discricionariedadetécnica.”




Os atos normativos mencionados pelo Professorna sua exposição nada mais são que os decretosautorizados, atos gerais e abstratos que não selimitam a complementar alguma lei, mas vão além,estabelecendo direito novo, cujo objeto sãonormas técnicas não previstas em lei. O melhorexemplo de aplicação dos decretos autorizadosindiscutivelmente são as agências reguladoras, àsquais vem sendo reconhecido pela jurisprudência opoder de inovar na ordem jurídica, criando normastécnicas nos setores afetos à sua competência.

Não devemos confundir os decretos ouregulamentos autorizados com a denominadadelegação legislativa em branco, inconstitucional,que ocorre quando a lei delega ao Poder Executivo acompetência para definir por ato próprio ascondições ou os pressupostos necessários aonascimento do direito, da restrição ou daobrigação. Tal delegação inválida por ser feita emtermos genéricos, para o trato de toda uma matéria,ou em termos específicos, para o regramento dealguns de seus pontos; de qualquer modo é nula.Como já afirmamos, o regulamento autorizadopressupõe necessariamente, para sua válida edição,lei que estabeleça os contornos de atuação do PoderExecutivo.

7 - O PODER DE POLÍCIA

7.1 - Conceito e Noções Gerais

Poder de polícia administrativa é a faculdadede que dispõe a Administração Pública paracondicionar e restringir o uso e o gozo de bens,atividades e direitos individuais em benefício dointeresse público.

O princípio que norteia e legitima a atuação dopoder de polícia administrativa é o princípio dapredominância do interesse público sobre oprivado. Em função dele, age a Administraçãorestringindo as atividades privadas sempre e apenasquando elas possam pôr em risco o interesse maiorda coletividade.

Ele é exercido por todas as esferas de Governo.A princípio, ao ente federativo com competência paralegislar sobre determinada matéria também éoutorgado o poder para fiscalizar seu cumprimento,o que ele fará mediante o uso do poder de polícia. Talrepartição de competências é efetuada pelaConstituição tendo por base o princípio dapredominância do interesse, segundo o qual, nalição de Hely Lopes Meirelles, “os assuntos de

interesse nacional ficam sujeitos à regulamentaçãoe policiamento da União; as matérias de interesseregional sujeitam-se às normas e à polícia estadual;e os assuntos de interesse local subordinam-se aosregulamentos edilícios e ao policiamentoadministrativo municipal”.

O poder de polícia pode ser exercido represssivae preventivamente.

Preventivamente, ele é atuado mediante aedição de normas restritivas do uso da propriedade edo exercício de atividades sujeitas a controleadministrativo. Tais normas serão objeto de atividadesfiscalizatórias por parte da Administração. Aosparticulares que enquadram sua conduta àsdeterminações normativas, a Administração concedealvarás. Os alvarás podem ser deferidos sob a formade licença ou autorização.

Licença é um ato administrativo vinculado,conferido em caráter permanente ao particular quesatisfaz os pressupostos para sua aquisição;autorização é um ato administrativo discricionário,concedido em caráter precário e, portanto, passívelde revogação a critério da Administração, mesmoquando não houver descumprimento dascondições impostas para sua outorga.

Repressivamente, o poder de polícia é exercidopor meio da aplicação de sanções. A Administração,verificando o cometimento de infração pelo particular,adota as sanções cabíveis ao caso, entre as quais,exemplificativamente, podemos citar: multa, interdiçãode atividade, demolição de obra, apreensão edestruição de bens etc.

O poder de polícia, além de repressivo oupreventivo, pode ser também originário oudelegado. Originário, quando exercido diretamentepelos entes federados (União, estados, DistritoFederal e municípios), por meio de suas respectivasadministrações diretas; delegado, quando os entesfederados delegam por lei poder de polícia aentidades de direito público integrantes de suaadministração indireta. A doutrina e a jurisprudêncianão aceitam a delegação do exercício do poder depolícia a entidades de direito privado, mesmoquando integrantes da estrutura formal daAdministração ou prestadoras de serviços públicos.Entendem, corretamente, que ele é decorrente dopoder de império do Estado, e portanto insuscetívelde ser desempenhado por pessoas jurídicas de direitoprivado.




7.2 - Polícia Administrativa, PolíciaJudiciária e Polícia de Manutenção daOrdem Pública

Como nos alerta Hely Lopes Meirelles, “convémdistinguir a polícia administrativa, que nos interessa,neste estudo, da polícia judiciária e da polícia demanutenção da ordem pública, estranhas às nossascogitações, Advirta-se, porém, que a políciaadministrativa incide sobre os bens, direitos eatividades, ao passo que as outras atuam sobre aspessoas, individualmente ou indiscriminadamente.”Um aclaramento é aqui essencial: apesar dadenominação, a polícia judiciária (bem como a demanutenção da ordem pública) exerce funções denatureza administrativa, não jurisdicional.

Retornando à lição do Autor, ela apresenta aqueleque é, decididamente, o marco diferencial entre apolícia administrativa, a polícia judiciária e apolícia de manutenção da ordem pública: aprimeira incide sobre bens, direitos ou atividades;a segunda e a terceira recaem diretamente sobrepessoas. Adota-se em termos praticamente absolutosesta diferenciação. Assim, mesmo quando aAdministração, no exercício do poder de polícia, multeum particular, diz-se que tal conduta não se volta paraa pessoa em si, não objetiva sua responsabilização.

A esta diferença a Professora Maria Sylvia diPietro acrescenta mais uma: a ocorrência ou não doilícito penal. Enquanto a polícia administrativa visaao combate de ilícitos administrativos, a políciajudiciária e a de manutenção da ordem públicainsurgem-se contra a prática de delitos penais, aquelade forma exclusiva e esta em caráter principal. Apolícia judiciária atua de maneira repressiva,fornecendo subsídios para a atuação da jurisdiçãopenal após a ocorrência do delito; já a polícia demanutenção da ordem pública age no modopreventivo, tentando, por meio do patrulhamento dasvias públicas e dos demais locais de utilizaçãocoletiva, evitar a ocorrências de ilícitos penais ou deoutras infrações atentatórias ao interesse público. Apolícia administrativa, como vimos anteriormente, podeatuar tanto de modo preventivo como repressivo.

Outra diferença apresentada pela doutrina é deque a polícia administrativa é exercida por inúmerosórgãos e entidades de caráter fiscalizador, enquantoque a polícia judiciária e a polícia de manutenção daordem pública são atuadas por corporaçõesespecializadas, os órgãos de segurança (policiaiscivis, militares e federais). Ademais, a polícia desegurança e a polícia judiciária podem desempenhartambém atividades típicas de polícia administrativa.É o caso da Polícia Federal, que, além de exercersua funçao precípua de polícia judiciária, tambémpratica atos próprios da polícia administrativa, aexemplo da emissão de passaportes.

A última diferença a ser salientada consiste nofato de que a polícia administrativa é atividade que,em regra, inicia-se e encerra-se em âmbitoadministrativo. Já a polícia judiciária, ao contrário, temsua atividade, de natureza administrativa, voltada parao desempenho de outra função, a jurisdicional. Já apolícia de manutenção da ordem pública poderá tersua atividade exaurida na própria esfera administrativa,ou poderá alcançar a esfera jurisdicional (o indivíduopreso cometendo um ilícito penal será posteriormenteacusado na esfera judicial).

7.3 - Atributos do Poder de Polícia

A ingerência administrativa na conduta particulartorna necessário dotar os atos do poder de polícia dedeterminados atributos, sem os quais sua eficáciaficaria irremediavelmente comprometida. Tais atributossão a discricionariedade, a auto-executoriedade e acoercibilidade.

A discricionariedade significa que aAdministração dispõe de uma razoável margem deautonomia no exercício do poder de polícia. Pode ela,respeitados os marcos legais, determinar quaisatividades irá fiscalizar e quais as sanções que iráaplicar, determinando a sua espécie e graduação.

Ela é a regra geral no que diz respeito ao exercíciodo poder de polícia, o que não significa dizer que, emseu âmbito, não existam competências vinculadas.Pode perfeitamente a lei regular, em algumas situações,todos os aspectos de um ato de polícia, hipótese naqual a atividade será exercida de forma vinculada e,apesar disso, no âmbito deste poder.

A auto-executoriedade consiste na prerrogativaconferida à Administração para, independente deautorização judicial, executar direta eimediatamente os atos de polícia. Compete ao PoderPúblico, verificando que o particular se conduziu deforma contrária ao interesse coletivo, por si só adotaras medidas e aplicar as sanções previstas em leinecessárias à repressão da conduta lesiva. É o que severifica, por exemplo, no caso de alimentos deteriorados,os quais podem ser apreendidos e destruídos semnecessidade de prévia manifestação judicial.

A auto-executoriedade tem lugar nos casosprevistos em lei ou quando a Administração, frente asituações graves e inusitadas, é obrigada, parasalvaguardar o interesse público, a adotar medidasurgentes, cuja adoção não pode esperar amanifestação do Judiciário. No primeiro caso –previsão em lei – é indispensável a observância dosprincípios do contraditório e da ampla defesa,contemplados no art. 5º, LV, da CF; no segundo ocaráter emergencial da situação autoriza o diferimentodo contraditório (não sua desconsideração), sendolegitíma a concessão ao particular da oportunidadede defesa somente após a efetivação da medida.




Ela, obviamente, não implica em vedação deacesso ao Poder Judiciário, pois, inconformado coma medida administrativa, dispõe o particular dafaculdade de recorrer ao Judiciário para fazer cessaro ato que entende ilegal.

Uma hipótese em que não dispõe aAdministração de auto-executoriedade no exercíciodo poder de polícia é a cobrança de multas, quandoresistida pelo particular. É lícito à Administraçãoefetuar o lançamento da multa e notificar o particularpara proceder ao seu pagamento. Se este se negar afazê-lo, entretanto, não é possível a execução dodébito na via administrativa, sendo indispensável ainstauração da competente ação junto ao PoderJudiciário.

Alguns autores dividem o atributo em dois:exigibilidade e executoriedade (ou auto-executoriedade). A exigibilidade consiste naprerrogativa de a Administração tomar decisõesexecutórias, que dispensam a apreciação doJudiciário e obrigam o particular. Se este nãoconformar sua conduta à decisão da Administração,por meio desse atributo ela se vale de meios indiretosde coação: como, por exemplo, o lançamento de umamulta ou a impossibilidade de renovação dolicenciamento de veículo enquanto não quitadas asmultas de trânsito.

Já a executoriedade consiste na prerrogativa dea Administração, após ter tomado a decisão, executá-la diretamente, sem necessidade de anuência doPoder Judiciário. Nesse caso a Administraçãocompele materialmente o administrado àobediência, sob pena de contra ele adotar meiosdiretos de coação, a exemplo da apreensão demercadorias deterioradas ou a interdição de umestabelecimento comercial.

O último atributo, a coercibilidade, é o poderde que dispõe a Administração para impor aoparticular, coativamente, as medidas que entendercabíveis para a defesa do interesse público, desdeque respaldadas em lei. A concordância do particularé dispensada, sendo para ele obrigatório o acatamentoda ordem ou da sanção. Quando houver da sua parteresistência ao ato de polícia poderá a Administraçãofazer uso da força para impor seu cumprimento, sempara tanto precisar recorrer ao Judiciário.

Não podemos confundir os atributos da auto-executoriedade e da coercibilidade. O primeiro dirige-se ao Judiciário, o qual não precisa ser acionado pelaAdministração para a execução das medidas e dassanções decorrentes do exercício do poder de polícia;o segundo destina-se ao particular, que deve conformarsua conduta ao comando administrativo, concordeou não com seus termos.

7.4 - Prescrição

A Lei 9.873/99 estabelece os prazos deprescrição para o exercício da ação punitiva pelaAdministração Pública Federal, direta e indireta.Ainda relativamente desconhecida no âmbitoacadêmico, a lei possui poucos dispositivos, todosde simples assimilação, motivos pelos quais iremostranscrevê-la parcialmente:

“Art. 1º Prescreve em 05 (cinco) anos a açãopunitiva da Administração Pública Federal, direta eindireta, no exercício do poder de polícia, objetivandoapurar infração à legislação em vigor, contados dadata da prática do ato, ou, no caso de infraçãopermanente ou continuada, do dia em que tivercessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimentoadministrativo paralisado por mais de 03 (três) anos,pendente de julgamento ou despacho, cujos autosserão arquivados de ofício ou mediante requerimentoda parte interessada, sem prejuízo da apuração daresponsabilidade funcional decorrente da paralisação,se for o caso.

§ 2° Quando o fato objeto da ação punitiva daAdministração também constituir crime, a prescriçãoreger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 2º Interrompe-se a prescrição:I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive

por meio de edital;II - por qualquer ato inequívoco que importe em

apuração do fato;III - pela decisão condenatória recorrível.

Art. 3º Suspende-se a prescrição durante a vigência:I - dos compromissos de cessação ou de

desempenho, respectivamente, previstos nos art. 53e 58 da Lei 8.884, de 11/06/1994;

II - do termo de compromisso de que trata o inc.5º do art. 11 da Lei 6.385, de 07/12/1976, com aredação dada pela Lei 9.457, de 05/05/1997.

Art. 4º Ressalvadas as hipóteses de interrupçãoprevistas no art. 2º, para as infrações ocorridas hámais de 03 (três) anos, contados do dia 1º de julhode 1998, a prescrição operará em 02 (dois) anos, apartir dessa data.

Art. 5º O disposto nesta Lei não se aplica àsinfrações de natureza funcional e aos processos eprocedimentos de natureza tributária.

...”

Alguns comentários complementares sobre a Lei9.873/99 fazem-se oportunos:

1º) seu âmbito é restrito aos atos decorrentes doexercício do poder de polícia. Por isso, quando emseu art. 5º afirma não estarem abrangidas as infraçõesde natureza funcional, é a lei meramente explicitativa,uma vez que as infrações dos agentes públicos sãopunidas administrativamente com base no poderdisciplinar, interno, e não no poder de polícia, externo;




2º) não se inicia o prazo prescricional dasinfrações permanentes ou continuadas enquantoestas não houverem cessado. Assim, por exemplo,se um particular constrói uma casa comdesobediência às normas edilícias (infraçãopermanente), o prazo de 05 anos só se inicia após oencerramento da obra;

3º) só incide a prescrição em 03 anos sobre osprocedimentos administrativos se estes estiveremparalisados à espera de julgamento ou despacho daautoridade ou do agente competente. Se o processoencontrar-se parado por outro motivo (p. ex.,ausência do administrado) não se verifica essahipótese de prescrição;

4º) na interrupção da prescrição o reinício doprazo se dá pelo seu total, na suspensão apenaspelo que lhe restava quando foi suspenso.

5º) o prazo prescricional no Direito Administrativoinicia seu curso, em regra, com a ciência daautoria do fato ilícito. Quando o fato tambémconstituir crime (a lei não fala em contravenção) essaregra é excepcionada, pois, como o prazoprescricional nesse caso será o da lei penal, serádesta também as regras sobre seu início, que terápor marco a data do fato, e não da ciência de suaautoria.

8 - ABUSO DE PODER

Os poderes administrativos são prerrogativasconferidas aos agentes públicos para o desempenhode suas funções. Ao contrário dos particulares, paraquem o exercício de determinada prerrogativa é nadamais que uma faculdade posta a seu dispor, osagentes públicos não apenas podem, mas devemfazer uso dos poderes que lhe são outorgados pelalei. Assim, cada poder que lhes é conferidoconsubstancia-se, concomitantemente, num dever deatuação. Esse aspecto dúplice dos poderesadministrativos é que a doutrina denomina de poder-dever de agir.

Diz-se que há uso do poder quando o agentepúblico, ao exercer suas funções, o faz de formaregular, direcionando-as à finalidade descrita na lei ede acordo com os parâmetros por ela traçados.

Figura oposta ao uso do poder é o abuso dopoder, vício que, uma vez verificado em determinadoato administrativo, seja ele omissivo ou comissivo,conduz inevitavelmente à sua nulidade, que podeser declarada pela própria Administração, agindo deofício, ou pelo Poder Judiciário.

O abuso de poder é gênero que comporta duasespécies: o excesso de poder e o desvio de poder.O primeiro se verifica quando o agente atua fora dasua competência; o segundo, quando, apesar de

não ultrapassar sua competência, o agente pratica oato com finalidade diversa da determinada na lei.

Assim, ocorre o excesso de poder quando oagente age fora dos limites de suas atribuições, sejaproduzindo ato para o qual é incompetente, sejarealizando um ato dentro de sua competência, masconferindo-lhe efeitos que não é apto a produzir.

Como exemplo da primeira hipótese podemoscitar a expedição de um decreto por um ministro deEstado. Como, na esfera federal, tal atribuição éexclusiva do presidente da República, é nulo o atopor excesso de poder, já que o ministro exerceu umacompetência que não possui.

Exemplo da segunda hipótese é a edição de umdecreto pelo presidente da República, por meio doqual se estabeleça diretamente determinadaobrigação. O ato aqui também é nulo, pois, apesarde haver competência para sua produção, foram-lheconferidos efeitos para os quais não tem aptidão: acriação de obrigações, matéria reservada à lei ou aato normativo a ela equiparado. O presidente écompetente para editar o decreto, mas não pode pormeio dele criar obrigações, o que leva à sua nulidadepor excesso de poder.

A outra espécie de abuso de poder é o desviode poder , também chamado de desvio definalidade, que se verifica quando o agente, emboraatuando nos limites de sua competência, praticaato buscando finalidade diversa daquela,explícita ou implicitamente, determinada na lei.

Esse vício se manifesta de duas formas: o agenterealiza um ato com fim diverso do interessepúblico, ou seja, com fim particular, seu ou deterceiro; ou o agente pratica o ato visando a um fimde interesse público, mas não aqueleespecificamente determinado para o ato.

Exemplo do primeiro caso é a remoção ex officiode um servidor para uma cidade na qual ele desejeresidir. A remoção ex officio tem por finalidade ointeresse do serviço, não podendo ser utilizada paraa satisfação de interesses individuais. Logo, há desviode finalidade na prática do ato.

Como exemplo do segundo caso podemos citara remoção ex officio de um servidor como forma depunição. A remoção atendeu a uma finalidade deinteresse público, que é a punição do servidor faltoso.Sua finalidade específica, entretanto, não é essa, masaumentar o número de servidores em uma unidadeadministrativa. Como tal finalidade não foi visada coma remoção, é ela nula por desvio de poder.





PODERES ADMINISTRATIVOS

01) (Procurador BACEN/2001) Em relação ao poderde polícia administrativa, assinale a opção correta.a) O âmbito de sua abrangência está limitado à

área de segurança dos cidadãos.b) Somente ocorre em caráter preventivo.c) Submete-se ao princípio da proporcionalidade,

de forma a evitar abusos por parte daAdministração.

d) Denomina-se coercibilidade a coerção pormeios diretos, para compelir o administrado aobservar o ato de polícia.

e) O ato de polícia é sempre um ato discricionário.

02) (TRF/2002) A presunção de legitimidade é atributopróprio dos atos administrativosa) que não admite prova de vício formal e/ou

ideológico.b) que ou torna irrevisíveis judicialmente.c) que impede sua anulação pela Administração.d) que autoriza sua imediata execução.e) que lhes dá condição de ser insusceptível de

controle quanto ao mérito.

03) (ESAF/ASSISTENTE JURÍDICO/AGU/99) Aatividade negativa que sempre impõe umaabstenção ao administrado, constituindo-se emobrigação de não fazer, caracteriza o podera) discricionáriob) disciplinarc) normativod) de políciae) hierárquico

04) (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU -2003/2004) Uma determinada autoridadeadministrativa, de um certo setor de fiscalizaçãodo Estado, ao verificar que o seu subordinado haviasido tolerante com o administrado incurso eminfração regulamentar, da sua área de atuaçãofuncional, resolveu avocar o caso e agravar apenalidade aplicada, no uso da sua competêncialegal, tem este seu procedimento enquadrado noregular exercício dos seus poderesa) disciplinar e vinculadob) discricionário e regulamentarc) hierárquico e de políciad) regulamentar e discricionárioe) vinculado e discricionário

05) (Auditor do Tesouro Municipal – Natal)O decreto, com função normativa, não tem oseguinte atributo:a) Novidadeb) Privativo do Chefe do Poder Executivoc) Generalidaded) Abstraçãoe) Obrigatoriedade

06) (Técnico da Receita Federal/2003) O ato deautoridade administrativa que aplica umapenalidade de advertência a servidor seusubordinado, pela inobservância de umdeterminado dever funcional, estará contido nocontexto, particularmente, do exercício regular deseu podera) discricionário e de polícia.b) discricionário e de império.c) disciplinar e hierárquico.d) regulamentar e de polícia.e) vinculado e de gestão.

07) (Analista MPU/2004 – Área Controle Interno)Uma autoridade administrativa, titular do órgãocentral de determinado sistema, que expedeinstruções, para disciplinar o funcionamentointerno dos serviços, de suas unidadesdesconcentradas, objetivando coordenar atividadescomuns estará nesse ato exercendo, tipicamente,um podera) hierárquico.b) disciplinar. d) regulamentar.c) de polícia. e) vinculado.

08) (Analista MPU/2004 – Área Processual) Quantoaos poderes administrativos, assinale a afirmativafalsa.a) A esfera discricionária nos regulamentos de

organização é maior do que aquela nosregulamentos normativos.

b) O poder disciplinar pode alcançar particulares,desde que vinculados ao Poder Públicomediante contratos.

c) No âmbito do poder hierárquico, insere-se afaculdade de revogar-se atos de órgãosinferiores, considerados inconvenientes, deofício ou por provocação.

d) A regra quanto à avocação de competênciasdetermina a sua possibilidade, desde que acompetência a ser avocada não seja privativado órgão subordinado.

e) O poder de polícia administrativa pode se darem diversas gradações, finalizando, em todasas situações, com a auto-executoriedade, pelaqual o administrado é materialmente compelidoa cumprir a determinação administrativa.




09) (Analista MPU/2004 – Área Processual) Comreferência à discricionariedade, assinale aafirmativa verdadeira.a) A discricionariedade manifesta-se, exclusi-

vamente, quando a lei expressamente confereà administração competência para decidir emface de uma situação concreta.

b) O poder discricionário pode ocorrer emqualquer elemento do ato administrativo.

c) É possível o controle judicial da discricionariedadeadministrativa, respeitados os limites que sãoassegurados pela lei à atuação da administração.

d) O princípio da razoabilidade é o único meio parase verificar a extensão da discricionariedadeno caso concreto.

e) Pela moderna doutrina de direito administrativo,afirma-se que, no âmbito dos denominadosconceitos jurídicos indeterminados, sempreocorre a discricionariedade administrativa.

10) (Advogado do Instituto de Resseguros doBrasil - IRB/2004) O poder de polícia adminis-trativa tem o seu conceito legal na legislaçãotributária em razão de seu exercício ser ofundamento para a cobrança da seguintemodalidade de tributo:a) taxab) tarifac) impostod) contribuição de melhoriae) contribuição de intervenção no domínio

econômico.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) C 02) D 03) D 04) C 05) A 06) C 07) A 08) E 09) C 10) A




VII - DISCIPLINA CONSTITUCIO-NAL DOS SERVIDORES PÚ-BLICOS

1 - DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS GERAISRELATIVAS AOS AGENTES PÚBLICOS

A constituição de 1988 conferiu especial atençãoao disciplinamento da Administração Pública e seusagentes, em especial os servidores públicos.

Neste capítulo estudaremos separadamente asprincipais disposições constitucionais relativas aoassunto.

1.1 - Acesso a Funções, Cargos e EmpregosPúblicos

Iniciaremos nosso trabalho pelos incisos I, II, III,IV, V, VIII e IX do art. 37, que cuidam do acesso aoscargos, empregos e funções públicas, além de outrostemas a ele relacionados.

1.1.1 - Acessibilidade a Brasileiros eEstrangeiros

A Emenda 19/98 alterou o inc. I do art. 37 da CF,com o fim específico de permitir aos estrangeiros oacesso aos cargos, empregos e funções daAdministração Pública. A redação do inciso, após aalteração, é vazada nos seguintes termos:

“I - os cargos, empregos e funções públicas sãoacessíveis aos brasileiros que preencham osrequisitos estabelecidos em lei, assim como aosestrangeiros, na forma da lei.”

A Constituição já havia sofrido anteriormente umaalteração nesse assunto, por força da Emenda 11/96, que deu nova redação ao art. 207, com o intuitode possibilitar às universidades e às instituições depesquisa científica e tecnológica a admissão deprofessores técnicos e cientistas estrangeiros,observados os requisitos legais.

O que a EC 19/98 fez, ao alterar o art. 37, I, daCF, foi estender tal possibilidade a todos os cargos,empregos e funções públicas, que agora podemser ocupados, indistintamente, por brasileiros natose naturalizados, e por estrangeiros.

As únicas exceções à regra estão previstas noart. 12, § 3º, da CF, que relaciona os cargos acessíveisapenas aos brasileiros natos: Presidente e Vice-Presidente da República; Presidente da Câmara dosDeputados; Presidente do Senado Federal; Ministrodo Supremo Tribunal Federal; membro da carreiradiplomática; oficial das Forças Armadas e Ministrode Estado da Defesa.

É de se notar que a norma do art. 37, I, da CF, éde eficácia limitada, ou seja, tem como condiçãopara o início da produção de seus efeitos suaregulamentação pela legislação infraconstitucional.

1.1.2 - Competências Relacionadas aAdministração Pública

A EC 32/2001 alterou as normas referentes àcompetência para a disciplina da (1) criação, extinçãoe transformação de cargos e funções públicos, da (2)estruturação e estabelecimento de atribuições noserviço público, e da (3) criação e extinção de órgãose ministérios

Após a referida Emenda, as regras sobre taisassuntos podem ser assim sintetizadas:

1º) a criação, transformação e extinção decargos, empregos e funções públicas écompetência exclusiva do Congresso Nacional,exercida mediante lei, que será de iniciativa privativado Presidente da República quando se tratar decargos, funções ou empregos públicos naAdministração Direta e autárquica;

2º) a extinção de funções ou cargos públicosvagos é competência privativa do Presidente daRepública, exercida por meio de decreto. A extinçãode empregos públicos, mesmo quando vagos,continua sendo de competência do Congresso,mediante lei;

3º) a criação e extinção de ministérios e órgãosda Administração Pública compete ao CongressoNacional, que a exercerá mediante lei de iniciativaprivativa do Presidente da República;

4º) a criação e extinção de autarquias é decompetência do Congresso, mediante a edição delei específica. A criação e extinção das demaisentidades da Administração Indireta é competênciado Presidente da República, por decreto, apósautorização em lei específica;

5º) a organização e funcionamento daAdministração federal, quando não implicar aumentode despesa nem criação ou extinção de órgãospúblicos é competência privativa do Presidente daRepública, exercida por meio de decreto.

Segundo o Professor Hely, do inc. I do art. 37 daCF, antes transcrito, decorre o princípio daorganização legal do serviço público. De acordocom o autor, a necessidade de lei para estabeleceros requisitos de acesso a cargos, empregos e funçõespúblicas advém da necessidade de lei para a criçãodos mesmos.




A partir da EC 32/2001, devemos anotar que houveuma mitigação deste princípio, uma vez que passoua ser de competência privativa do Presidente daRepública, por decreto autônomo, a disciplina daorganização e funcionamento da Administraçãofederal, quando não implicar aumento de despesa nemcriação ou extinção de órgãos públicos. Ainda,também passou a ser de competência privativa destaautoridade a extinção de cargos e funções públicas,quando vagos. Até a publicação da referida emendatais atribuições eram de competência do CongressoNacional, mediante lei.

1.1.3 - Requisitos para o Acesso a Cargos ouEmpregos Públicos

Mais uma das aplicações do inc. I do art. 37 daCF é a necessidade de que o estabelecimento decondições e requisitos para o ingresso no serviçopúblico seja feito diretamente por lei, não sendo oseditais de concursos públicos, ou outros atosnormativos infralegais, instrumentos idôneos para talfinalidade. Os editais se prestam a minudenciar oprocedimento de seleção, não para estabelecercondições e requisitos para a participação nocertame, e consequentemente no serviço público.Para tanto, faz-se necessária a edição de lei ou atonormativo de igual hierarquia.

Mas a mera previsão em lei não é suficiente parase concluir pela validade de determinada exigênciapara o acesso aos quadros públicos, pois a lei nãopode instituir restrições discriminatórias, incoerentes,sem relação com o cargo ou emprego público a serpreenchido. Restrições relacionadas à raça, religião,origem, sexo, idade, entre outras, ferem, em linhasgerais, o princípio da isonomia, de matrizconstitucional, que deve nortear o ingresso no serviçopúblico.

Não se conclua daí que restrições dessa naturezasofrem uma vedação absoluta. A jurisprudência,acatando posicionamento doutrinário dominante, vemconsiderando válidas, com fulcro no princípio darazoabilidade, exigências ligadas principalmente asexo, idade e constituição física, as quais, a umaprimeira análise, seriam tidas por inconstitucionais.

Assim, faz-se uma interpretação do princípio daisonomia à luz do princípio da razoabilidade, para seconsiderar válidas determinadas exigências legais,desde que, é bom que se frise, sejam condizentescom a natureza e a complexidade das atribuições docargo ou emprego.

O STF tem esposado tal entendimento sobre oassunto, tendo editado recentemente a Súmula 683,com o seguinte teor:

“683 - O limite de idade para a inscrição emconcurso público só se legitima em face do art. 7º,XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pelanatureza das atribuições do cargo a ser preenchido.”

É oportuno informar que, segundo o STF, o vetoà participação do candidato em determinadoconcurso, em virtude do não preenchimento dosrequisitos legais, deve ser devidamente motivado,não sendo válida sua exclusão do certame sobalegações genéricas de que “não foram preenchidosos requisitos legais”. É indispensável que o candidatoseja informado do motivo específico que impediu aaceitação de sua inscrição.

Sobre o tema, pronuncionou-se o STF na súmula684, vazada nos seguintes termos:

“684 - É inconstitucional o veto não motivado àparticipação de candidato a concurso público.”

1.1.4 - Exigência de Concurso Público

Reza o inciso II do art. 37 da CF:“II - a investidura em cargo ou emprego público

depende de aprovação prévia em concurso públicode provas ou de provas e títulos, de acordo com anatureza e o grau de complexidade do cargo ouemprego, na forma prevista em lei, ressalvadas asnomeações para cargo em comissão declarado emlei de livre nomeação ou exoneração.”

A parte inicial do dispositivo é clara quanto àshipóteses em que se faz imprescindível o concursopúblico:cargos e empregos de provimento efetivo.Não estão sujeitos a concurso os cargos emcomissão, que a partir de sua criação por lei são delivre provimento para a Administração; e os casos decontratação por tempo determinado para atendera necessidade temporária de excepcionalinteresse público, que exigem, em regra, apenasum processo seletivo simplificado, o qual não podeser equiparado a um concurso público.

As funções de confiança também nãodemandam concurso público para seu preenchimento.O motivo da dispensa é bastante simples: elas sópodem ser exercidas por ocupantes de cargo ouemprego público efetivo, que já se submeteram aconcurso quando do seu ingresso na Administração.

Os concursos podem ser de duas espécies, deprovas ou de provas e títulos. A realização de prova,de um teste de conhecimentos para se aquilatar opreparo do candidato a uma vaga na Administração,é exigência que não pode ser superada. Para aquelescargos e empregos que requerem maior conhecimentotécnico ou científico, abre-se a possibilidade deserem valorados também os títulos dos candidatos,ou seja, em linhas gerais, os certificados por meiodos quais eles comprovam seu conhecimento na áreaespecífica do concurso.




Na nossa opinião, a exigência de títulos emcertames públicos deve ser restrita aos cargos queexigem efetivamente conhecimento específico emdeterminado campo, como seria o caso de umconcurso para o cargo de engenheiro da Petrobrás.Além disso, a nosso ver, nem mesmo em taishipóteses poderiam ter os títulos caráter eliminatório,limitando-se os seus efeitos para fins de classificaçãodos candidatos que tivessem logrado aprovação nostestes de conhecimento.

A Constituição não exige um procedimentoespecífico para a realização dos concursos públicos,determinando apenas que a forma eleita para ocertame seja fiuxada por lei e guarde conformidadecom a natureza e a complexidade do cargo ouemprego. Poderemos ter, portanto, concursosrealizados em uma, duas ou mesmo mais fases, comose observa nos certames para os cargos damagistratura, que em regra são desenvolvidos emquatro etapas. Além disso, será possível a realizaçãode provas exigindo habilidades diversas, aí seincluindo provas orais, discursivas, físicas, dedigitação, entre outras.

Entre as diversas provas a que pode sersubmetido o canditado, cabe um comentárioespecífico sobre os testes psicotécnicos. Entendeo STF que a realização de tais testes é admissível,mas apenas quando observadas estas três condições:previsão legal da exigência; estabelecimento decritérios objetivos de caráter reconhecidamentecientífico para a avaliação do candidato; oferta aocandidato da possibilidade de recorrer contra eventualresultado desfavorável.

Quanto à primeira das condições acimaelencadas, editou o STF a seguinte súmula:

“686 - Só por lei se pode sujeitar a examepsicotécnico a habilitação de candidato a cargopúblico.”

A jurisprudência pátria, de um modo geral, temconsiderado inconstitucionais, por afronta ao princípioda isonomia, as previsões de vantagens para algumascategorias de pessoas ou mesmo de agentespúblicos, com base em critérios sem qualquer relaçãocom a natureza ou as atribuições do cargo. É o caso,por exemplo, de editais de concurso que consideramtítulo, para fins de classificação, o tempo de serviçojá prestado ao órgão ou entidade onde se dará oprovimento do cargo ou emprego.

Ainda de acordo com nossa jurisprudência,entende-se que os candidatos inscritos emdeterminado concurso não têm direito adquirido à suarealização, podendo a Administração desistir da

realização do certame por motivos de mérito, mesmonão constatada qualquer irregularidade.

Por fim, o art. 37, § 2º, da CF, é claro quanto àsconsequências da não realização de concurso nashipóteses em que a adoção do procedimento é medidaobrigatória: punição da autoridade responsável edeclaração de nulidade do ato de provimento.

1.1.5 - Prazo de Validade do Concurso eDireito a Nomeação

Os inc. III e IV do art. 37 da CF tratam do prazode validade do concurso, da sua prorrogação eda possibilidade de abertura de novo concursodentro do prazo de validade do concursoanterior.

O primeiro desses incisos declara ser de atédois anos o prazo inicial de validade do concursopúblico, o qual pode ser prorrogado uma vez, porperíodo igual ao inicial.

A norma não fixa um prazo de validade mínimo,mas máximo, de 2 anos. É legítima, portanto, aabertura de um concurso com prazo de validade deum dia. Tal prazo é contado não da realização dasprovas ou da nomeação dos candidatos, mas dahomologação do concurso. Por homologaçãoentende-se o ato administrativo por meio do qual aautoridade competente atesta que o certame foivalidamente realizado. A partir da publicação do atohomologatório torna-se possível a nomeação(estatutários) ou a celebração do contrato (celetistas)dos candidatos aprovados, e inicia-se o prazo devalidade do concurso.

Como afirmado acima, a autoridade competente,praticando aqui um ato discricionário, pode decidirpela prorrogação do prazo de validade inicial. Talprorrogação só pode ser feita uma única vez, e porprazo idêntico ao inicialmente fixado. Se este foi deum ano, p. ex., a prorrogação será também por umano. Não é possível prorrogar-se o prazo do concursomais de uma vez, ou por prazo inferior ou superior aoinicial.

Dentro desse prazo poderá a Administraçãonomear ou contratar candidatos aprovados emnúmero superior ao de vagas inicialmente oferecidas.Num concurso para cinquenta vagas, p. ex, poderáela convocar cinquenta, setente e cinco, cemcandidatos, independente do número de vagas, desdeque todos os candidatos tenham obtido a nota mínimade aprovação.




Entendia-se pacificamente, até pouco tempoatrás, que a Administração poderia optar também pornomear ou contratar candidatos em número inferiorao de vagas oferecidas, ou mesmo não chamarnenhum candidato aprovado e, uma vez encerrado oprazo de validade do concurso (o original ou suaprorrogação), imediatamente abrir um novo concursovisando ao preenchimento das mesmas vagas, semque houvesse qualquer possibilidade dos candidatosanteriormente aprovados pleitearem administrativa oujudicialmente seu ingresso no serviço público, pois aaprovação num concurso geraria tão somenteexpectativa de direito para o candidato, e nãodireito adquirido à nomeação ou à celebração docontrato.

Em decisões recentes, o STF tem se referido àexistência de um direito subjetivo à nomeação,nos casos em que o candidato é classificado dentrodo número de vagas oferecido inicialmente no edital.Como se nota, a Corte acena com a possibilidadereal de alterar seu posicionamento na questão, aomenos no que concerne aos concursos que sãoabertos já com previsão inicial de cargos ou empregosa serem providos.

Situação diversa é a que se apresenta quando,ainda dentro do prazo de validade do concurso, éaberto um outro certame para os mesmos cargos ouempregos públicos. A esse respeito dispõe o art. 37,IV, da CF, nos seguintes termos: “durante o prazoimprorrogável previsto no edital de convocação, aqueleaprovado em concurso público de provas ou de provase títulos será convocado com prioridade sobre novosconcursados para assumir cargo ou emprego, nacarreira”.

Embora a redação do dispositivo dificulte a suacompreensão, firmou-se o entendimento de que o“prazo improrrogável” a que ele se refere é o prazo deprorrogação da validade do certame. Assim, éexpressamente vedada a abertura de um novoconcurso dentro do prazo original de validade doconcurso anterior, faculdade existente apenas duranteseu prazo de prorrogação.

Ocorre que, nesse caso, há outra restriçãoconstitucional, pois os candidatos aprovados noconcurso anterior, cujo prazo de prorrogação aindanão expirou, terão direito de preferência naconvocação em relação aos novos aprovados.Desrespeitada essa ordem de convocação, oscandidatos anteriormente aprovados poderão pleitear,dentro do número de vagas preenchidas, seu direitode ingresso na Administração Pública.

Não se proíbe a realização do novo concurso ousua homologação, mas assegura-se aos aprovadosno concurso anterior que, decidindo-se a

Administração pela convocação, enquanto nãodecorrido o prazo final de validade de seu concurso,deverão ser eles chamados em primeiro lugar.

Essa é a regra válida, a princípio, para toda aAdministração Pública, uma vez que é essa aamplitude do art. 37 da CF. Ocorre que a Lei 8.112/90, que rege os servidores da Administração Diretafederal, suas autarquias e fundações públicas, traznorma de conteúdo diverso. A referida lei, em seu art.12, § 2º, expressamente proíbe a abertura deconcurso público enquanto houver candidatoaprovado em concurso anterior com prazo devalidade não expirado. Aqui não há qualquerdessemelhança entre o prazo inicial e o prazo deprorrogação da validade do concurso. Ambos têm queestar encerrados ou, mesmo não encerrados, nãopode haver mais candidatos aprovados, para só entãopoder ser reaberto outro concurso.

Observe-se que é tal norma, por um lado, maisrestritiva que a constitucional, já que exige, para aabertura de novo concurso, em havendo aindacandidatos aprovados no antecedente, que se tenhaexpirado tanto seu prazo original como o deprorrogação. Por outro lado, ela permite a aberturade novo concurso mesmo dentro do prazo de validadeinicial do anterior: para isso basta que não existammais candidatos aptos à convocação, seja porque jáforam todos nomeados ou contratados, seja porquenão houve nenhum deles logrou aprovação nocertame.

Em verdade, a acatar-se uma interpretaçãoteológica do art. 37, IV, da CF, é de se aceitar umainterpretação que entenda possível a abertura de novoconcurso mesmo durante prazo de validade inicial doprimeiro, desde que neste não exista nenhumcandidato aprovado. A norma tem a finalidade deproteger contra a abertura de um novo certamecandidatos aprovados em concurso anterior. Em nãohavendo quaisquer candidatos que satisfaçam essacondição – aprovação -, a norma perde sua razão deser. Nesse caso deve-se ter por lícita a abertura denovo concurso, até porque de outra forma as vagasoferecidas no primeiro ficariam por mais tempoimpedidas de serem preenchidas, em virtude dainexistência de candidatos aprovados.

Há outra hipótese em que o aprovado emconcurso para determinado cargo adquire direito ànomeação: quando a Administração convocacandidatos com infringência à ordem declassificação. Nesse caso, os candidatos que seclassificaram dentro do núnero de vagas prenchidaspodem pleiteiar com sucesso seu ingresso no serviçopúblico. No caso da vaga destinar-se aopreenchimento de um emprego público, ao candidatonessa situação reconhece-se o direito à celebraçãodo contrato.




O STF trata do assunto na Súmula 15, queapresenta a seguinte redação:

“Dentro do prazo de validade do concurso, ocandidato aprovado tem o direito à nomeação, quandoo cargo for preenchido sem observância daclassificação”.

1.1.6 - Reserva de Percentual de Cargos eEmpregos aos Portadores deDeficiencias

O inciso VIII do art. 37 da Constituição assimprescreve:

“VIII - a lei reservará percentual dos cargos eempregos públicos para as pessoas portadoras dedeficiência e definirá os critérios de sua admissão;”

É importante ressaltar que a norma não estádispensando os deficientes da realização de concursopara ingresso na Administração Pública, mas apenasdeterminando que lei de cada esfera de Governo quedisciplinar o assunto reserve para essas pessoas umpercentual das vagas a serem futuramente providasmediante concurso.

Após a previsão do percentual em lei, o edital decada concurso definirá a sistemática da reserva, sea mesma se comunica às vagas em geral ousegue restrita aos deficientes, mesmo que estesvenham a não preenchê-la por inteiro. O mais comumé que haja comunicação de vagas, ou seja, as vagasreservadas não preenchidas, seja pela ausência deinteressados, seja pela sua aprovação em númeroinferior ao oferecido, são prenchidas pelos candidatosas vagas em comum.

É de se ressaltar que a reserva de vagas nuncapoderá resultar em prejuízo para o deficiente. Se hácandidato nessas condições, aprovado, cujaclassificação é insuficiente para o preenchimento deuma das vagas reservadas, mas não para opreenchimento de uma das vagas em geral, deveráser-lhe reconhecido o direito a preencher uma destas,apesar de sua deficiência.

A comprovação da deficiência e a análise de suacompatibilidade com as atribuições do cargo ouemprego é de responsabilidade de uma junta médicaoficial. Esta, se verificar a inexistência de deficiênciaque justifique a disputa em separado, ou a existênciade deficiência incompatível com as atribuições docargo ou emprego, deverá excluir o candidato doconcurso, ressalvado a este, judicial ouadministrativamente, o direito de impugnar a decisão.

Há determinadas doenças que impedem oingresso na Administração Pública. São asdenominadas doenças graves, previstas em lei,como reza o art. 40, § 1º, I, da CF, que dão direito à

aposentadoria por invalidez permanente. Naesfera federal, a Lei 8.112/90 assim considera asseguintes doenças: tuberculose ativa, alienaçãomental, esclerose múltipla, neoplasia maligna,cegueira posterior ao ingresso no serviço público,hanseníase, cardiopatia grave, doença de Parkinson,paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartroseanquilosante, nefropatia grave, estados avançados domal de Paget (osteíte deformante), Síndrome deImunodeficiência Adquirida – AIDS, e outras a seremindicadas por lei, com base na medicinaespecializada.

1.1.7 - Funções de Confiança e Cargos emComissão

O inc. V do art. 37 da CF, alterado pela EC 19/98, apresenta atualmente a seguinte redação:

“V - as funções de confiança, exercidasexclusivamente por servidores ocupantes decargos efetivos, e os cargos em comissão, a serempreenchidos por servidores de carreira nos casos,condições e percentuais mínimos previstos em lei,destinam-se apenas às atribuições de direção,chefia e assessoramento”(grifos nossos).

Deixando de lado, num primeiro momento, aanálise da parte final do dispositivo, podemosfacilmente inferir que ele diferencia nitidamente asfunções de confiança, que serão exercidas apenaspor servidores ocupantes de cargo efetivo; dos cargosem comissão, que serão preenchidos por servidoresde carreira nos percentuais mínimos a seremestabelecidos em lei.

A utilização do verbo “exercer” para as funçõesde confiança deixa implícito um entendimento quejá predominava em seio doutrinário antes mesmo daEC 19/98, qual seja, a possibilidade de existiremfunções sem um cargo a elas vinculado. Taisfunções podem ser consideradas apenas como umfeixe de atribuições administrativas, para cujodesempenho não é necessária a titularização de umcargo ou a ocupação de um emprego específicos.Nos termos do inc. V do art. 37 as funções deconfiança são exercidas apenas por ocupantes decargos efetivos. O servidor é, portanto, investido emseu cargo para desempenhar as atribuições que lhesão próprias, podendo cumulá-las também com oexercício de determinada função de confiança, parao qual não se exige investidura específica, ou exercertemporariamente apenas as atribuições relativas àfunção de confiança.

Os cargos de comissão, segundo o inc. II doart. 37 da CF, caracterizam-se por serem declaradosem lei de livre nomeação e exoneração. Apesardisso, deverão ser preenchidos por servidores decarreira, isto é, concursados, nos casos, condiçõese percentuais mínimos previstos em lei.




Ao contrário das funções de confiança, taiscargos ocupam um lugar na estrutura organizacionalda Administração Pública, de forma que odesempenho de suas atribuições exige préviainvestidura específica. O servidor é nomeado paradeterminado cargo em comissão, ao passo em queé designado para o exercício de uma função deconfiança. O provimento em cargo em comissão ésempre feito a título precário. Ele jamais dá direito àestabilidade, independentemente do tempo que eleseja exercido pelo servidor.

Outra diferença com relação às funções deconfiança é que os cargos em comissão podem serocupados por alguém que não seja servidor público,pois, como dissemos acima, sua principalcaracterística é justamente serem eles de livrenomeação pela autoridade competente. São tambémde livre exoneração, o que significa que seu ocupantepode perder o vínculo com o serviço público, medianteexoneração, por decisão discricionária da autoridadeque o nomeou, mesmo que esteja desempenhandoa contento suas atribuições. As funções de confiança,ao contrário, só podem ser exercidas por servidoresocupantes de cargo efetivo e, uma vez destituído oservidor de determinada função (também por decisãodiscricionária), não é ele exonerado do serviçopúblico, apenas retorna ao exercício das atribuiçõesregulares de seu cargo efetivo.

A última parte do dispositivo, acrescenta a elepela EC 19/98, determina que as funções de confiançae os cargos em comissão destinam-se apenas àsatribuições de direção, chefia e assessoramento. Aalteração tem por finalidade, se não impedir, ao menosdificultar a criação de funções de confiança e cargosem comissão sem qualquer motivo legítimo. No casode cargos em comissão, sua criação indiscriminadacaracteriza evidente burla à exigência do concursopúblico.

1.1.8 - Contratação Temporária

Dispõe o art. 37, IX, da CF:“IX - a lei estabelecerá os casos de contratação

por tempo determinado para atender a necessidadetemporária de excepcional interesse público;”

Como ensinam Vicente Paulo e MarceloAlexandrino, “na esfera federal, a contratação porprazo determinado encontra-se disciplinada pela Leino 8.745/1993, bastante alterada pela Lei no 9.849/1999 e pela Lei nº 10.667/2003. Seu âmbito deaplicação restringe-se aos órgãos da AdministraçãoFederal direta, às autarquias e às fundações públicasfederais. O pessoal contratado com base nessa leinão pode ser considerado estatutário (pois o regime

jurídico trabalhista a que se submetem é contratual)e nem celetista (não são regidos pela CLT). Nãoocupam cargos na Administração Pública. O regimede previdência social a que estão sujeitos é o regimegeral, aplicável a todos trabalhadores civis, comexceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos.Podemos dizer que os contratados com base na Leino 8.745 têm um emprego público temporário ouexercem função pública remunerada temporária paradeterminado órgão ou entidade da Administração”.

A Lei 8.745/93, em obediência ao mandamentoconstitucional, enumera as hipóteses que podem serenquadradas como caracterizadoras da necessidadetemporária de excepcional interesse público, eque permitem a contratação de pessoal por tempodeterminado.

Os citados autores elencam, dentre as hipótesesdescritas em lei, aquelas que consideram maisrelevantes:

“1) assistência a situações de calamidade pública;2) combate a surtos endêmicos;3) realização de recenseamentos e outras

pesquisas de natureza estatística efetuadas pelaFundação Instituto Brasileiro de Geografia eEstatística – IBGE (talvez essa seja a hipótese maisfreqüentemente utilizada; observe-se que aautorização somente se aplica ao IBGE e a nenhumaoutra entidade da Administração Federal);

4) admissão de professor substituto e professorvisitante;

5) admissão de professor e pesquisador visitanteestrangeiro; etc.”

Segundo a Lei 8.745/93, na esfera federal acontratação temporária não se dá mediante concurso,mas por processo seletivo simplificado. Em regra,será necessário algum tipo de teste deconhecimentos, por mais simples que seja, quepermita, com base de critérios objetivos, selecionaros mais aptos para a contratação temporária.

Tal conclusão decorre da interpretação dasdisposições da Lei, que dispensa qualquer processoseletivo em caso de calamidade pública, e admiteque ele seja feito pela mera análise curricular, quandose tratar da contratação de professores visitantesnacionais ou estrangeiros, pesquisadores visitantesestrangeiros, e alguns outros profissionais. Como aLei silencia nas demais hipóteses de contrataçãotemporária, infere-se que para elas se exige algumaespécie de teste de conhecimentos.

A Lei estabelece os prazos máximos de duraçãodos contratos. Além disso, prescreve aimpossibilidade de sua prorrogação como regrageral, admitando-a, em algumas hipóteses, dentrode certos limites.




Os contratos podem ser encerrados antes dodecurso de seu prazo, a pedido do contratado; oupelo simples transcurso do seu período de duração.Em ambos os casos, a rescisão dá-se sem ônuspara qualquer das partes. A Administração tambémpoderá rescindir o contrato antes do prazo, mas nestecaso indenizará o contratado em valor correpondenteá metade do que lhe caberia se o contrato fossecumprido integralmente.

1.2 - Direito de Associação Sindical dosServidores Públicos Civis

Reza o inc. VI do art. 37 da Constituição:“VI - é garantido ao servidor público civil o direito

à livre associação sindical;”

A norma é auto-aplicável, garantindo por sisó aos servidores públicos civis o direito à livreassociação sindical. Para os militares a disciplinaé exatamente a oposta, uma vez que o art. 142, IV,da Carta, veda-lhes o direito à sindicalização e àgreve.

Os dissídios entre os servidores públicos e aAdministração direta, autárquica e fundacional federalsão resolvidos perante a Justiça Federal, sendo aJustiça do trabalho competente apenas para ojulgamento das causas envolvendo empregadospúblicos.

1.3 - Direito de Greve dos ServidoresPúblicos Civis

O direito de greve dos servidores necessita daedição de lei específica para adquirir eficácia (CF,art. 37, VII). O STF já decidiu que, enquanto nãoeditada a referida lei, não podem os servidoresdeflagrar qualquer movimento paredista. A partir desseposicionamento da Corte, são legítimas medidascomo o corte do ponto de servidores em paralisação.

Aos empregados das empresas públicas,sociedades de economia mista aplica-se disciplinadistinta, uma vez que o art. 9º da CF, em dispositivoauto-aplicável, assegura-lhes o direito de greve, semqualquer condicionamento à elaboração de futuralegislação.

Entendemos que os empregados públicos daAdministração direta, autárquica e fundacionaltambém têm direito ao exercício da greve,independente da edição de qualquer lei sobre amatéria, aplicando-se-lhes as disposições do art. 9ºda CF, e não as do art. 37, VII, restritas aos servidorespúblicos.

1.4 - Regras Constitucionais Pertinentes aRemuneração dos Agentes Públicos

1.4.1 - Espécies Remuneratórias, FIxaçãoda Remuneração e Revisão Geral

A partir da entrada em vigor da EC nº 19/98, osistema remuneratório dos agentes públicos passoua abranger três categorias diferenciadas :

1ª) subsídio: a Constituição determinou que osagentes políticos e algumas categorias de servidorespúblicos fossem remunerados por subsídio, além deadmitir sua adoção por lei a todos os servidorespúblicos que tenham seu quadro funcional organizadoem carreira. Caracteriza-se ele por ser um estipêndiofixado em parcela única, vedado o acréscimo dequalquer outra gratificação, adicional, abono, prêmio,verba de representação ou outra espécieremuneratória. Importantes autores entendem que,apesar de encontrar-se expressa no textoconstitucional a regra que determina a fixação dosubsídio em parcela única, essa “unicidade” deve serinterpretada com moderação, uma vez que, emdeterminadas circunstâncias, não se poderá negar oacréscimo de outras parcelas remuneratórias aosubsídio, como o adicional de hora extra no caso deserviço extraordinário. A ressalva é válida apenas paraos servidores, não para os agentes políticos, poispara aqueles a CF, no § 3° do art. 37, determinou aextensão de diversos direitos assegurados aostrabalhadores em geral;

2ª) vencimentos: espécie remuneratória aplicávelaos servidores públicos, sujeitos ao regimeestatutário. Os vencimentos (no plural) sãodecompostos em duas parcelas: o vencimento (nosingular), que corresponde ao valor básico fixado emlei para o desempenho do cargo, e as vantagenspecuniárias, valores também estabelecidos em leie que acrescem ao vencimento, a exemplo dasgratificações e adicionais. Muitos doutrinadores emesmo diversos diplomas legais utilizam o termo“remuneração” em vez de vencimentos. Nessaacepção, em sentido amplo, remuneraçãocorresponderia às diversas modalidades de estipêndiodos agentes públicos e, em sentito estrito, seria ovalor pago aos servidores (estatutários) pelodesempenho de seu cargo, valor esse composto deuma parcela básica (o vencimento) e uma parcelavariável (as diversas vantagens pecuniárias);

3ª) salário: é a contraprestação pecuniária pagaaos empregados públicos, contratados sob o regimeceletista pelas pessoas jurídicas administrativas dedireito privado (empresas públicas, sociedades deeconomia mista e fundações públicas de direitoprivado) ou mesmo de direito público (AdministraçãoDireta, autarquias e fundações de direito público). Aexemplo dos vencimentos (ou remuneração, emsentido estrito), é composto de uma parte fixa e deuma parte variável.




A fixação e alteração da remuneração e dosubsídio, assim como sua revisão geral anual, sãoassuntos tratados pelo mesmo dispositivo da CF, oart. 37, X, também alterado pelo EmendaConstitucional n° 19/98. A redação da norma é aseguinte:

“X - a remuneração dos servidores públicos e osubsídio de que trata o § 4° do art. 39 somente poderãoser fixados ou alterados por lei específica, observadaa iniciativa privativa em cada caso, asseguradarevisão geral anual, sempre na mesma data e semdistinção de índices;”

Quanto à fixação e alteração da remuneração edos subsídios, o primeiro ponto de destaque é que amatéria demanda lei específica, ou seja, lei que sótrate do assunto em questão e de mais nenhum outro.Em segundo, deve ser observada a iniciativa privativaem cada caso, conforme as regras dispostas aolongo do texto constitucional, as quais, a nível federal,podem ser assim condensadas:

1º) a iniciativa é privativa do Presidente daRepública para os cargos Poder Executivo federal (CF,art. 61, § 1°, II, a);

2º) para os cargos da Câmara dos Deputados, ainiciativa das leis que fixe ou altere sua remuneraçãoserá privativa desta Casa (CF, art. 51, IV);

3º) quanto aos cargos do Senado Federal,compete privativamente a esta Casa a iniciativa dasleis que fixem ou alterem suas remunerações (CF,art. 52, XIII);

4º) no Poder Judiciário, compete privativamentea cada tribunal elaborar a proposta de lei que fixe oualtere as remunerações dos cargos integrantes desuas carreiras (CF, art. 96, II, b);

5º) a fixação do subsídio dos Ministros doSupremo Tribunal Federal, após a edição da EC 41/2003 é de iniciativa privativa do próprio STF. A referidaemenda não mais exige proposta de lei de iniciativaconjunta dos Presidentes da República, da Câmarados Deputados, do Senado Federal e do SupremoTribunal Federal para a fixação desses subsídios;

6º) a fixação do subsídio dos DeputadosFederais, dos Senadores, do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estadoé da competência exclusiva do Congresso Nacional,mediante decreto legislativo, espécie legislativa nãosujeita à sanção ou veto do Presidente da República.

O inc. X do art 37, na sua parte final, traz aprevisão de revisão geral anual da remuneraçãoe do subsídio dos servidores públicos e agentespolíticos, sempre na mesma data e sem distinção deíndices. Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que anorma não se aplica aos militares (que não maisintegram o conceito de servidores públicos), quepodem ter sua remuneração revista em data diversa

e em índices diferentes que o pessoal civil, apesardo entendimento manifestado por alguns autores deque o índice de revisão tem que ser idêntico paratodos os agentes administrativos estatutários de cadaesfera de Governo.

Em segundo, a norma estabelece o princípioda periodicidade anual para a revisão geral daremuneração e do subsídio. Não se trata tal revisão,é bom que se diga, de um verdadeiro aumento, masapenas de recomposição do poder aquisitivo doestipêndio, em vista dos efeitos deléterios sobre eleincidentes em decorrência do fenômeno inflacionário.

1.4.2 - Limites de Remuneração dosServidores Públicos

O teto remuneratório dos servidores públicos éestabelecido pelo art. 37, XI da CF, recentementealterado pela EC 41/2003. Atualmente a norma évazada nos seguintes termos:

“XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantesde cargos, funções e empregos públicos daadministração direta, autárquica e fundacional, dosmembros de qualquer dos Poderes da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios, dosdetentores de mandato eletivo e dos demais agentespolíticos e os proventos, pensões ou outra espécieremuneratória, percebidos cumulativamente ou não,incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outranatureza, não poderão exceder o subsídio mensal,em espécie, dos Ministros do Supremo TribunalFederal, aplicando-se como limite, nos Municípios, osubsídio do Prefeito, e nos Estados e no DistritoFederal, o subsídio mensal do Governador no âmbitodo Poder Executivo, o subsídio dos DeputadosEstaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativoe o subsídio dos Desembargadores do Tribunal deJustiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cincocentésimos por cento do subsídio mensal, emespécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limiteaos membros do Ministério Público, aos Procuradorese aos Defensores Públicos”

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo fazem umasíntese dos principais aspectos concernentes aostetos remuneratórios constitucionais após a EC 41/2003. Segundo os autores:,

“a) Há um teto absoluto, correspondente aosubsídio dos Ministros do STF, a ser fixado em lei deiniciativa do STF, estando o projeto de lei resultante,como qualquer outro projeto de lei, sujeito à sançãoou veto do Presidente da República. Esse teto nãopode ser ultrapassado por nenhum Poder em nenhumaesfera da Federação.




b) Além do limite absoluto representado pelosubsídio dos Ministros do STF, o texto constitucionalestabelece limites para os estados, o DF e osmunicípios, a saber: (1) nos municípios, o teto é osubsídio percebido pelo Prefeito; (2) nos estados eno DF há um limite diferenciado por poder,correspondendo ao subsídio mensal do Governador,para o Poder Executivo, ao subsídio dos deputadosestaduais e distritais, no Poder Legislativo, e aosubsídio dos desembargadores do Tribunal de Justiça,no âmbito do Poder Judiciário. Logo, na esfera federal,há somente um limite – o subsídio dos ministros doSTF –, ao passo que, nas demais esferas, há, alémdeste, um outro limite, comumente referido comosubteto dos estados, Distrito Federal e municípios(cumpre notar que nem sempre esse subteto seráinferior ao subsídio dos Ministros do STF, uma vezque é possível que o subsídio recebido pelo Governadorde um estado ou do DF, ou o subsídio a que faça juso Prefeito de um município, seja igual ao auferidopelos Ministros da Corte Máxima).

c) Os subsídios dos desembargadores doTribunal de Justiça não podem ser superiores a 90,25%do subsídio dos Ministros do Supremo TribunalFederal e servem de limite, também, aos membrosdo Ministério Público estadual, aos procuradoresestaduais e aos defensores públicos estaduais.

d) Os subsídios dos Governadores e dosPrefeitos não podem ser superiores ao subsídio dosMinistros do STF, mas nada impede que sejam iguaisa este. Com relação aos parlamentares estaduais edistritais, não haveria mesmo, de forma alguma,possibilidade de seus subsídios ultrapassarem o dosMinistros do STF, uma vez que o art. 27, § 2º, daConstituição estabelece que o subsídio dosdeputados estaduais deve ser de, no máximo, 75%do fixado para os deputados federais (o art. 32, § 3º,da Constituição manda aplicar aos deputados distritaisas mesmas regras pertinentes aos estaduais). Ora,como os deputados federais têm seu subsídio limitadoao dos Ministros do STF, os subsídios dos deputadosestaduais e distritais jamais poderiam ser superioresao destes (serão sempre, no mínimo, 25% inferiores).

e) Os limites incluem todas as espéciesremuneratórias e todas as parcelas integrantes dovalor total percebido, incluídas as vantagens pessoaisou quaisquer outras.

f) Os limites abrangem os valores resultantes deacumulação de remunerações ou subsídios, ou deremunerações ou subsídios com proventos, pensõesou qualquer outra espécie remuneratória, seja ou nãolícita a acumulação.

g) Por força do comando do art. 17 do Ato dasDisposições Constitucionais Transitórias (ADCT), osvencimentos, a remuneração, as vantagens e osadicionais, bem como os proventos de aposentadoriaque estejam sendo percebidos em desacordo com aConstituição serão imediatamente reduzidos aosnovos limites dela decorrentes, não se admitindo,nesse caso, invocação de direito adquirido oupercepção de excesso a qualquer título.

h) Relativamente ao salário dos empregadospúblicos das empresas públicas e das sociedadesde economia mista, e suas subsidiárias, os tetossomente se aplicam àquelas que receberemrecursos da União, dos Estados, do DistritoFederal ou dos Municípios para pagamento dedespesas de pessoal ou de custeio em geral (CF,art. 37, § 9º). Entendemos que os empregadospúblicos da Administração Direta federal e dasautarquias e fundações públicas federais contratadosnos termos da Lei nº 9.962/2000 estão submetidosao teto constitucional, não podendo seus salários sersuperiores ao subsídio dos Ministros do STF, umavez que o inciso alude a “cargos, funções e empregospúblicos”.”

1.4.3 - Limite aos Vencimentos dos Servido-res dos Poderes Legislativo eJudiciário

Dispõe o art. 37, XII:“XII - os vencimentos dos cargos do Poder

Legislativo e do Poder Judiciário não poderão sersuperiores aos pagos pelo Poder Executivo;”

A regra é válida apenas para cargos com funçõesassemelhadas no âmbito dos Três Poderes. Elaimpede que servidores que tenham atribuiçõessemelhantes nos Poderes legislativo e Judiciáriorecebam vencimentos superiores aos que seencontram nas mesmas condições do PoderExecutivo. Por exemplo, se um auxiliar administrativoreceber R$ 750, 00 a título de vencimentos no PoderExecutivo, os auxiliares administrativos nos PoderesLegislativo e Judiciário não poderiam receber valorsuperior.

É válido lembrar que foi retirada do textoconstitucional a regra expressa, constante do art.39, § 1º, que assegurava isonomia de vencimentosaos servidores dos Três Poderes, subsistindo apenasa regra posta no inc. XII do art. 37, que determinacomo limite os vencimentos pagos pelo PoderExecutivo.




1.4.4 - Vedação de Vinculações e Equipa-rações

A vedação à vinculação ou equiparação dequaisquer espécies remuneratórias para o efeito deremuneração do pessoal do serviço público é matériaregrada no inc. XIII do art. 37 da CF. O dispositivotambém foi objeto de alteração pela EC 19/98, a qualconferiu-lhe maior amplitude, pois na redação anteriorvedava-se apenas a equipação ou vinculação devencimentos, e não de quaisquer espéciesremuneratórias, como consta na redação atual. Aregra abrange não só os servidores públicos, titularesde cargos, mas também os empregados públicos,ocupantes de empregos, além dos agentes públicosque recebem por subsídio.

Equiparar é conferir remuneração igual paracargos ou empregos com funções distintas (p. ex,equiparar a remuneração dos auditores fiscais com ados delegados de polícia); vincular é relacionarautomaticamente o aumento da remuneração de umcargo ou emprego à de outro, por meio de percentuais(p.ex., estabelecer que a remuneração de um escrivãoé 80% da de um delegado de polícia, de forma que oaumento de remuneração deste implicaráautomaticamente no acréscimo também daremuneração daquele, conforme o percentual fixado).

Tanto a vinculação quanto a equiparação são,portanto, proibidas ressalvando-se, porém, aquelasinstituídas pela própria Carta, como a equipação dosubsídio dos Ministros do Tribunal de Contas da Uniãoao dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, deacordo com o art. 73, § 3°, da CF.

Sobre o tema o STF editou a Súmula 681, quetem a seguinte redação:

“681 - É inconstitucional a vinculação do reajustede vencimentos de servidores estaduais ou municipaisa índices federais de correção monetária.”

1.4.5 - Base e Incidência de AcréscimosPecuniários

O art. 37, XIV, da CF, apresenta o seguinte teor:“XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por

servidor público não serão computados nemacumulados para fins de concessão de acréscimosulteriores;”

A norma também foi alterada pela EC 19/98, aqual conferiu-lhe maior alcance. Antes da mudança anorma limitava-se a vedar que os acréscimosanteriores, concedidos sob idêntico fundamento,fossem considerados para fins de concessão deoutros acréscimos. Atualmente o dispositivo não faztal ressalva, de forma que os acréscimos anteriores,qualquer que seja seu fundamento, não poderão

ser computados ou acumulados para fins deconcessão de acréscimos ulteriores.

A interpretação da norma é atualmente simples:ela obriga que qualquer vantagem pecuniáriaconcedida ao servidor incida apenas sobre ovencimento básico do cargo. Por exemplo, se umservidor recebe R$ 2.000,00 de vencimento básico eR$ 1.000,00 de gratificação pelo exercício de chefia,qualquer vantagem a ele posteriormente concedidaincidirá apenas sobre os R$ 2.000,00, quecorrespondem ao seu vencimento básico.

1.4.6 - Irredutibilidade dos Vencimentos eSubsídios

É a redação do art. 37, XV, da CF:“XV - o subsídio e os vencimentos dos

ocupantes de cargos e empregos públicos sãoirredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI eXIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III,e 153, § 2º, I;”

Sobre o assunto, ensina Vicente Paulo que“importante problema deste dispositivo é suaimprecisão terminológica, consubstanciada nareferência a “vencimentos” de empregos públicos. Ora,empregado público, regido pela CLT, recebe salário,e os salários possuem regra própria, constante doart. 7º, VI, da Constituição, que, apesar de assegurara irredutibilidade, ressalva o disposto em convençãoou acordo coletivo”.

A norma em questão permite a redução devencimentos pela aplicação do disposto no inc XIVdo art. 37. Ou seja, se o servidor recebe acréscimosposteriores calculados a partir de outras parcelaspecuniárias, além de seu vencimento básico, poderáter sua remuneração reduzida para se ajustar ao incisoXIV.

Também não se pode alegar o direito áirredutibilidade quando for ultrapassado o tetoconstitucional, como resta claro com a leitura da partefinal do inc. XV.

A irredutibilidade de vencimentos e subsídios nãoé argumento válido para se pleitear reajusteremuneratório. Entende o STF que a Constituição,no inc. XV do art. 37, conferiu apenas uma garantiade ordem formal aos servidores públicos, que nãoprotege contra o fenômeno inflacionário. Por outra via,significa afirmar que, segundo entende a Corte,respeitado o valor nominal dos vencimentos esubsídios, pouco importa se a inflação corroeu seupoder aquisitivo. Não há como, a partir do citadodispositivo, pretender-se qualquer acréscimopecuniário em relação ao valor pago.




1.5 - Vedação a Acumulação de Cargos,Empregos e Funções Públicos

A norma constitucional que estabelece, emtermos, gerais, a proibição de acumulaçãoremunerada de cargos, empregos e funções públicas,bem como as exceções a tal proibição, está dispostano art. 37, XVI e XVII, da CF, nos seguintes termos:

“XVI - é vedada a acumulação remunerada decargos públicos, exceto quando houvercompatibilidade de horários, observado em qualquercaso o disposto no inc. XI:

a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro, técnico

ou científico;c) a de dois cargos ou empregos privativos de

profissionais da saúde, com profissõesregulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se aempregos e funções, e abrange autarquias,fundações, empresas públicas, sociedades deeconomia, suas subsidiárias e sociedadescontroladas, direta ou indiretamente, pelo poderpúblico;”

A alínea c do art. 37, na sua redação original,admitia apenas a acumulação de dois cargos demédico, desde que houvesse compatibilidade dehorários para o seu exercício.

Para os demais profissionais de saúde(dentistas, enfermeiros etc) não existia disposiçãosimilar no corpo permanente da Constituição, masapenas uma norma transitória inscrita no art. 17, §2°, do Ato das Disposições ConstitucionaisTransitórias, segundo a qual se assegurava o exercíciocumulativo de dois cargos ou empregos privativosdesses profissionais, mesmo não regulamentadaa respectiva profissão, desde que já houvesse aacumulação quando da entrada em vigor daConstutição. Prestigiavam-se, portanto, as situaçõesjá consolidadas em 05-10-1988, não se admitindo, apartir daí, a referida acumulação, restrita aos médicos,como expusemos acima.

Tal situação foi alterada pela EmendaConstitucional nº 34/2001, que alterou a retrocitadanorma, a qual passou a admitir a acumulação de doiscargos e empregos públicos não só aos médicos,mas a todos os profissionais de saúde cuja profissãoseja regulamentada, desde que a mesma seja deexercício privativo desses profissionais e que hajacompatibilidade de horários entre os cargos ouempregos públicos.

Em outras normas, esparsas ao longo do textoconstitucional, encontramos também hipóteses deacumulação lícita:

- a acumulação obrigatória para os servidoresda Administração direta, autárquica e fundacional,quando eleitos para o mandato de vereador, os quais,se houver compatibilidade de horário, deverãodesempenhar cumulativamente as funções do seucargo e as atribuições do mandato (CF, art. 38, III);

- a permissão para que os membros do MinistérioPúblico exerçam o magistério (CF, art. 128, § 5°, II,d)

- a autorização para que os magistrados exerçamuma função de magistério (CF, art. 95, parágrafoúnico, I).

Os dispositivos acima arrolados tratam apenasdas hipóteses em que o servidor encontra-se ematividade com relação a todos os cargos, empregosou funções. O texto constitucional original, tal comopromulgado em outubro de 1988, não trazia qualquerregra concernente à possibilidade da percepçãosimultânea de remuneração com proventos deaposentadoria.

Inobstante tal omissão, o STF adotava oentendimento de que a proibição à acumulaçãoalcançava também os proventos percebidos peloservidor na inatividade. A Emenda 20/98 veio sanar aausência de regramento quanto à matéria, aoacrescentar o art. 37, § 10, ao texto constitucional,com a seguinte redação:

“10 É vedada a percepção simultânea deproventos de aposentadoria decorrentes do art. 40ou dos art. 42 e 142 com a remuneração de cargo,emprego ou função pública, ressalvados os cargosacumuláveis na forma desta Constituição, os cargoseletivos e os cargos em comissão declarados em leide livre nomeação e exoneração.”

Os arts. 40, 42 e 142 da CF referem-se,respectivamente, aos servidores nomeados medianteconcurso para a ocupação de cargos efetivos, aosmilitares das Polícias Militares e dos Corpos deBombeiros Militares, e aos militares das ForçasArmadas. Quaisquer destes servidores, quandoaposentados, não poderão receber simultaneamenteremuneração pelo exercício de cargo emprego oufunção pública, salvo quando a acumulação dosproventos de aposentadoria se der com aremuneração de cargos:

- acumuláveis, na forma da Constituição: é ocaso, por exemplo, de um médico aposentado queingressar novamente no serviço público em outrocargo privativo de médico;

- eletivos: por exemplo, um fiscal de tributosaposentado eleito como deputado estadual poderálicitamente acumular seus proventos da inatividadecom o subsídio pelo exercício do mandato;




- em comissão: é o caso, por exemplo, de ummagistrado aposentado nomeado para ocupar o cargoem comissão de Secretário de Justiça, percebendosimultaneamente seus proventos pela aposentadoriano cargo efetivo e o subsídio pelo exercício do cargoem comissão.

Além destas hipóteses, é lícita a acumulaçãode remuneração com proventos de aposentadoria peloregime geral da Previdência Social.

A EC 20/98, no art. 11, estabeleceu uma regrade transição para o art. 37, § 10, dele excluindoaqueles que, aposentados quando da publicaçãoda emenda, já haviam à época novamenteingressado na Administração mediante consursopúblico. A eles, entretanto, foi vedada a possibilidadede acumularem duas aposentadorias à conta doregime previdenciário próprio dos servidores. Se osegundo ingresso foi nas entidades privadas daAdministração Indireta, será possível a percepçãosimultânea dos proventos pelo regime previdenciáriopróprio dos servidores com os proventos do regimede previdência geral (aplicável aos integrantes dasentidades de direito privado da Administração PúblicaIndireta).

Sempre que for admissível a acumulação deverãoser observados os tetos remuneratórios previstos noart. 37, XI, da CF.

Uma questão de que não trata o textoconstitucional é a possiblidade de o servidoraposentado em determinado cargo, frente a umahipótese de acumulação vedada, renunciar aosproventos de aposentadoria referentes àquele cargoe passar a ocupar um novo cargo público deprovimento efetivo, passando a perceber aremuneração a ele correspondente. Entendemosregular a posse do servidor no novo cargo, bem comoa percepção da respectiva remuneração, a partir domomento em que ele renuncia aos proventos deaposentadoria referentes ao seu cargo anterior. Nessahipótese, não haverá percepção simultânea deproventos e remuneração.

2 - DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS RELATI-VAS AOS SERVIDORES EM EXERCÍCIO DEMANDATOS ELETIVOS

São de simples entendimento as regrasconstitucionais que regulam a situação do servidorda administração direta, autárquica efundacional quando eleito para o exercício de cargoeletivo.

O art. 38 da CF dispõe a respeito, nos seguintestermos:

“Art. 38. Ao servidor público da administraçãodireta, autárquica e fundacional, no exercício demandato eletivo, aplicam-se as seguintesdisposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal,estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo,emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, seráafastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhefacultado optar por sua remuneração;

III - investido no mandato de vereador, havendocompatibilidade de horários, perceberá as vantagensde seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo daremuneração do cargo eletivo, e, não havendocompatibilidade, será aplicada a norma do incisoanterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamentopara o exercício do mandato eletivo, seu tempo deserviço será contado para todos os efeitos legais,exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no casode afastamento, os valores serão determinados comose no exercício estivesse.”

As regras podem ser assim sintetizadas:- quando eleito para qualquer cargo do Poder

Executivo ou Legislativo federal, distrital ou estadual,o servidor obrigatoriamente deve afastar-se de seucargo, emprego ou função, recebendo apenas osubsídio pelo exercício do cargo eletivo;

- quando eleito para o cargo de Prefeito deverá oservidor necessariamente afastar-se de seu cargo,emprego ou função, como no caso anterior, mas nessahipótese o servidor poderá escolher entre continuarrecebendo sua remuneração ou passar a receber osubsídio do cargo de Prefeito;

- investido no mandato de vereador o servidor, sehouver compatibilidade de horários, deveráobrigatoriamente acumular o exercício dasatribuições de seu cargo, emprego ou função com asdo mandato eletivo, bem como a remuneração e osubsídio relativos a cada um deles; se não houver,exercerá apenas as funções da vereança, mas, aindaassim, poderá optar pelo subsídio respectivo ou pelaremuneração de seu cargo, emprego ou função;

- o tempo em que o servidor permanecer noexercício do mandato eletivo, quando afastado de seucargo, emprego ou função, será considerado comode efetivo exercício para todos os efeitos legais(promoção por antiguidade, disponibilidaderemunerada etc), salvo para promoção pormerecimento;




- os benefícios previdenciários eventualmenteconcedidos ao servidor afastado (auxílio-doença,auxílio-acidente etc) terão por base a remuneraçãode seu cargo, emprego ou função, mesmo que àépoca da concessão ele esteja recebendo pelo regimede subsídio.

Todas as regras acima expostas são válidasapenas para os servidores da administração direta,autáquica e fundacional. Note-se que, apesar do art.38 da CF, em seu caput, utilizar-se do termo“servidores”, o que num primeiro momento restringiriaseu alcance apenas aos agentes públicos sujeitos aregime estatutário, em seus diversos incisos hámenção reiteradamente ao termo “emprego”, o quenos permitiria concluir que os empregados públicosda administração direta, autárquica e fundacional,mesmo regidos pelo regime celetista, tambémestariam abrangidos pelo artigo. Não conhecemosjurisprudência a respeito para adotar umposicionamento definitivo sobre a matéria.

3 - DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS ESPECÍ-FICAS SOBRE OS SERVIDORES PÚBLICOS

Neste ponto analisaremos os art. 39 e 41 daConstituição, que trazem regras de aplicaçãoexclusiva aos sevidores públicos.

3.1 - Planos de Carreira e Sistema Remune-ratório dos Servidores Públicos

Reza o art. 39, caput e §§ 1º e 2º:“A União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios instituirão conselho de política deadministração e remuneração de pessoal, integradopor servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dosdemais componentes do sistema remuneratórioobservará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e acomplexidade dos cargos componentes de cadacarreira;

II - os requisitos para a investidura;III - as peculiaridades dos cargos.

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federalmanterão escolas de governo para a formação e oaperfeiçoamento de servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos paraa promoção na carreira, facultada , para isso, acelebração de convênios ou contratos entre os entesfederados.”

Na sua redação original o art. 39, em seu caput,exigia que os entes federados adotassem planos decarreira para seus servidores. Carreira pode serdefinida, sinteticamente, como o escalonamento dedeterminado cargo público em níveis ascendentes de

responsabilidade e complexidade, alterando-se aremuneração recebida pelo servidor (ou o subsídiopercebido pelo agente político), conforme o nível emque ele esteja posicionado na carreira. Como sepercebe, na redação atual da norma, dada pela EC19/98, não consta mais expressamente tal exigência.

Todavia, verifica-se que na norma segueadmitindo, em termos implícitos, a organização dosservidores em carreiras. Tal conclusão sobressai doinciso I do § 1º do art. 39, que estabelece como umdos critérios a serem observados para a fixação daremuneração “a natureza, o grau de responsabilidadee a complexidade dos cargos componentes de cadacarreira”.

O art. 39, § 2º, reforça esse entendimento, aodeterminar que a participação em cursos nas escolasde governo é um dos requisitos para a promoção doservidor na carreira. Ademais, todos os dispositivostranscritos trazem a nítida intenção de promover aprofissionalização dos servidores públicos. E, semdúvida, sua organização em carreira é uma dasmedidas indispensáveis para se atingir esse objetivo.

Ademais, a Constituição, ao longo de seu texto,prevê a organização em carrreira, dentre outrosagentes administrativos, dos membros da AdvocaciaGeral da União (art. 131, § 2º), das Procuradorias dosEstados e do Distrito Federal (art. 132), da DefensoriaPública (art. 134, parágrafo único), da magistratura (art.93) e do Ministério Público (art. 128, § 1º).

3.2 - Principais Diferenças entre o RegimeEstatutário e o Contratual

Regime jurídico é o conjunto de regras quedisciplina certa relação jurídica.

Antes de comentarmos os específicos regimesjurídicos de pessoal existentes no âmbito daAdministração Federal, é necessário apresentarmosrapidamente as principais diferenças entre o regimeestatutário, típico das pessoas de direito público eaplicável aos servidores públicos; e o contratual(ou celetista), característico das pessoas de direitoprivado (mas também aplicável às de direito público)e aplicável aos empregados públicos.

O regime estatutário é o conjunto de regras legaisque disciplina a relação entre os servidores e aAdministração direta, autárquica e fundacional. Hátrês níveis de normas que regulam a situação jurídicados servidores públicos: as constitucionais, quetraçam os aspectos principais do regime, as legais,que constituem o diploma específico dos servidoresde determinado ente federado, e as administrativas,que tratam de alguns aspectos organizacionaisrelativos aos servidores de dada pessoa jurídica.




O regime estatutário a que estamos referindo-nos aqui é, essencialmente, aquele tratado em lei decada pessoa política, com observância das regrasconstitucionais. Uma primeira característica desseregime, como podemos concluir, é a pluralidadenormativa, ou seja, a circunstância de que cadapessoa política tem autonomia para editar as regraslegais para seus respectivos servidores. Outro pontoque marca esse regime é sua naturezaessencialmente legal (estatutária), comodemonstraremos logo abaixo.

O art. 61, § 1º, II, c, da CF, estatui que écompetência do chefe do Executivo a elaboração doprojeto de lei tratando do regime jurídico dosservidores da União. Essa regra deve ser aplicadatambém aos demais entes federados, o que significaque é usurpação à competência dos respectivoschefes do Poder Executivo o regramento da matériasem sua participação direta, seja mediante ooferecimento de projetos de lei por membros do PoderLegislativo, seja mediante o tratamento da matérianas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas.

O regime contratual, por sua vez, é constituídopelas regras que regulam a relação jurídica entre AAdministração Direta e Indireta e seus empregados.Ao contrário do regime estatutário, eminentementelegal, o regime contratual, como a própria denominaçãoindica, é marcadamente bilateral, como explicaremosabaixo. Outra diferença importante entre os regimes éque o contratual é caracterizado, a grosso modo, pelaunicidade normativa, pois o diploma básico que regeos empregados públicos é a Consolidação das Leisdo Trabalho (Decreto-lei nº 5.452/43), que abrangetodas as esferas da Federação.

Isto posto, passemos às duas principaisdiferenças entre os regimes funcionais.

Em primeiro lugar, o regime contratual, em virtudede sua natureza essencialmente bilateral, sóadmite alteração na posição jurídica doempregado com sua anuência, ao passo que asregras do regime estatutário podem ser alteradasindependente da anuência do servidor. E issoporque todos os aspectos jurídicos concernentes aovínculo estatutário decorrem diretamente da lei; seesta for alterada, automaticamente aqueles tambémo serão, ressalvadas as situações já definitivamenteconsolidadas, protegidas pela garantia do direitoadquirido. De forma diversa, a força normativa doregime contratual advém diretamente do contrato,de modo que lei superveniente (ato unilateral) nãopoderá a relação jurídica, salvo se com a alteraçãoconcordarem o empregado e o empregador (atobilateral). Qualquer modificação legal atingiráunilateralmente apenas contratos futuros.

O servidor, portanto, não tem direito adquiridoà imutabilidade do regime jurídico, como já opronunciou diversas vezes o STF. Toda lei é passívelde alteração, e as leis estatutárias não são exceção.Devem ser respeitados, entretanto, os direitos cujossuportes fáticos foram integralmente preenchidos soba égide da disposição revogada, antes da suarevogação, pois constituem direito adquirido doservidor.

Este é um ponto em que os empregados emgeral, e os empregados públicos em particular, levamvantagem sobre os servidores estatutários. Paraestes, contudo, e esta é a segunda diferença dignade relevo, são previstos alguns direitos sem similarno regime trabalhista comum, dentre os quaissobressai a estabilidade. Esta garantia, comonenhuma outra, embora recentemente alterada pelaEC 19/98, assegura aos servidores estatutários umarelativa independência no desempenho de suasatribuições, pois impede sua dispensa sem justacausa. O regime contratual, como posto na CLT, nãoprevê garantia similar, o que significa que nele nãohá norma que impeça o rompimento do vínculo laboralpor ato unilateral do empregador, mesmo sem justacausa por parte do empregado. A este, é asseguradoapenas o direito á percepção de verbas adicionaisem decorrência da despedida imotivada.

3.3 - A Extinção da Obrigatoriedade doRegime Jurídico Único e o Âmbito deAplicação da Lei nº 8.112/90

O caput do art. 39 da CF, na sua redação original,exigia a adoção de um regime jurídico único paraos servidores da Administração direta, autárquicae fundacional de cada uma das esferas de Governo.Era livre a opção por um regime estatutário ou porum regime de caráter contratual, desde que fosse omesmo aplicável a todos os servidores das pessoasadministrativas de direito público de cada entefederativo. Cada estado, cada município, a União e oDistrito Federal tinham discricionariedade na opção,desde que dessem ao regime eleito a amplitudeestabelecida no texto constitucional.

A EC 19/98, contudo, pôs fim a tal exigência,permitindo a cada pessoa política a escolha do regimeque repute mais adequado para sua administraçãodireta, autárquica e fundacional, podendo até mesmooptar por regimes distintos. Admite-se, por exemplo,que os servidores da administração direta do DistritoFederal estejam regrados por um regime e aadministração autárquica e fundacional por outro, ouque haja um regime para determinadas autarquias eum disciplinamento diverso para as demais, entreoutras variáveis possíveis. Enfim, privilegou-se aflexibilidade administrativa em detrimento do princípioda isonomia.




A União, em obediência ao comandoconstitucional contido na redação original do art. 39,editou a Lei 8.112/90, a qual, nos termos de seu art.1º, “institui o Regime Jurídico dos Servidores PúblicosCivis da União, das autarquias, inclusive as em regimeespecial, e das fundações públicas federais”. A Lei éo Estatuto dos servidores públicos federais,estabelendo para essa categoria de agentes umregime jurídico distinto de qualquer outra categoriade agentes públicos.

Estão fora de seu âmbito de incidência osempregados públicos, regidos pela Consolidação dasLeis do Trabalho (CLT), quando integrantes do quadrofuncional das sociedades de economia mista eempresas públicas; ou pela CLT e pela Lei 9.962/2000, quando atuarem na Administração direta,autárquica ou fundacional federal.

Também extrapolam de seu âmbito os agentespúblicos que têm direito à vitaliciedade (osmagistrados, os ministros e conselheiros dostribunais de contas e os membros do MinistérioPúblico) e os titulares de cargos eletivos do PoderExecutivo e do Poder Legislativo. Tais agentes, pelaposição institucional que ocupam, a importância eas peculiaridades de suas funções, são regidos porestatutos próprios, de que é exemplo a Lei Orgânicada Magistratura Nacional.

Após esta exposição casuística, podemosdeterminar com maior precisão a quem se aplica afinala Lei 8.112/90: na sua integralidade, aos agentespúblicos nomeados em virtude de aprovação emconcurso púbico para cargos de provimento efetivona Administração Pública direta, autárquica oufundacional federal; de forma parcial, aos servidoresocupantes de cargos em comissão declarados emlei de livre nomeação e exoneração (parcial porquediversos dispositivos da Lei 8.112/90 têm comodestinatários únicos os servidores ocupantes decargos efetivos).

Por fim, deve-se notar que a EC 19/98 nãosignificou a revogação da Lei 8.112/90. Seu adventoapenas permitiu que no seio da Administração direta,autárquica e fundacional da União (bem como dasdemais esferas de Governo) coexistam agentesadministrativos sujeitos a regime jurídico de naturezadiversa, estatutária ou contratual. Os primeiros,regidos pela Lei 8.112/90; os últimos, pela Lei 9.962/2000.

3.4 - O Regime de Emprego Público naAdministração Federal Direta, Autár-quica e Fundacional

Com a extinção da obrigatoriedade de adoçãodo Regime Jurídico Único pela EC 19/98, A Uniãoeditou a Lei 9.962/2000, que regula a contrataçãode pessoal por prazo indeterminado naAdministração direta, autárquica e fundacionalpelo regime de emprego público. Em síntese,conforme dispõe o art. 1° da lei, aplicar-se-ão asnormas da Consolidação da Lei do Trabalho (CLT),ressalvados os assuntos nela regulados de formadistinta ou em complemento à CLT.

A Lei incide apenas no âmbito da Administraçãofederal, de sorte que, se os Estados, os Municípiosou o Distrito Federal tiverem interesse em admitirpessoal sob regime de emprego público, terão queeditar suas respectivas leis.

A Lei 9.962/2000 inicia, no art. 1°, caput,determinando com precisão seu âmbito deaplicabilidade: Administração federal direta,autárquica e fundacional, excluídas, portanto, associedades de economia mista e as empresaspúblicas, às quais se aplica a CLT em suaintegralidade. Estão também excluídos de seu âmbitoos cargos em comissão, como dispõe o art. 1°, §2°, I, b.

Há aqui um ponto que deve ser objeto de especialatenção: como comentamos anteriormente, a partirda alteração promovida pela EC 19/98 ao inc. XIX doart. 37 da CF, predomina doutrinária e jurispruden-cialmente o entendimento de que atualmente há duasespécies de fundações públicas em nossoordenamento: as de direito público e as de direitoprivado, as primeiras criadas diretamente por leiespecífica e regradas predominantemente pelo regimede emprego público; as segundas criadas por meiodo registro de seus atos constitutivos apósautorização em lei específica, sujeitas preponde-rantemente a regime de direito privado. Relembramosessa diferenciação para esclarecermos que, a nossover, mesmo as fundações públicas de direitoprivado, quando admitirem empregados públicos, ofarão com base na Lei 9.962/2000 e não apenasna CLT, pois o art. 1° daquela lei refere-segenericamente a “fundações públicas”.




Continuando a sua análise, a Lei autoriza,mediante a edição de leis específicas, não só acriação de empregos públicos, como seria lógico, mastambém a transformação de cargos públicos emempregos. Assim, permite que um cargo deprofessor, por exemplo, seja alterado para umemprego de professor. Tal transformação, contudo,não poderá efetivar-se enquanto provido ocargo, ou seja, enquanto o mesmo for titularizadopelo mesmo servidor. Isso em função do disposto noart. 1º, § 2°, II, que protege os titulares de cargospúblicos à data de edição das respectivas leistransformadoras de serem alcançados por seuspreceitos. Utilizando-nos do exemplo acima, o cargode professor só poderá ser transformado em empregode professor após sua vacância. Os atuaisservidores estatutários federais, portanto, nãoestão e não poderão estar sujeitos à disciplinada Lei, permanecendo sob o regime posto naLei 8.112/90.

O art. 2° da lei tem caráter meramente explici-tativo ao exigir concurso público como requisito paracontratação de pessoal sob regime de empregopúblico, pois a obrigatoriedade do concurso nessecaso decorre diretamente do mandamento contidono art. 37, II, da CF.

O art. 3º estabelece as hipóteses de rescisãounilateral pela Administração do contrato de trabalhopor prazo indeterminado. Trancrevemos a seguir oartigo:

“Art. 3º O contrato de trabalho por prazoindeterminado somente poderá ser rescindido por atounilateral da Administração Pública nas seguinteshipóteses:

I - prática de falta grave, dentre as enumeradas noart. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT;

II - acumulação ilegal de cargos, empregos oufunções públicas;

III - necessidade de redução de quadro depessoal, por excesso de despesa, nos termos da leicomplementar a que se refere o art. 169 daConstituição Federal;

IV - insuficiência de desempenho, apurada emprocedimento no qual se assegurem pelo menos umrecurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, queserá apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimentodos padrões mínimos exigidos para a continuidadeda relação de emprego, obrigatoriamenteestabelecidos de acordo com as peculiariedades dasatividades exercidas.

Parágrafo Único. Excluem-se da obrigato-riedade dos procedimentos previstos no caput ascontratações de pessoal decorrentes da autonomiade gestão de que trata o § 8° do art. 37 daConstituição Federal.”

Como se observa, o art. 3º trata das hipótesesde rescisão unilateral do contrato de trabalho pelaAdministração, vedando a dispensa imotivada, ouseja, aquela sem justa causa. Uma exceção a essaregra consta no parágrafo único, que permite aosórgãos e entidades que houverem celebradocontrato de gestão a dispensa imotivada de seusempregados. Nesse caso, todavia, deverão ser pagasao empregado todas as verbas indenizatórias previstasna CLT, inclusive a multa de 40% do montante dosdepósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempode Serviço (FGTS).

Não estão previstas na Lei 9.962/2000 ashipóteses que autorizam ao empregado públicorescindir unilateralmente seu contrato de trabalho.Deve-se no caso aplicar o art. 483 da CLT. Na leitambém não se encontra a disciplina aplicável quandose dá o desfazimento bilateral do contrato de trabalho,devendo-se, da mesma forma, observar-se as regrasa respeito previstas na CLT.

3.5 - Direitos e Garantias dos Trabalhadoresem Geral Aplicáveis aos ServidoresPúblicos

A primeira parte do § 3° do art. 39 da CF estendeaos servidores públicos ocupantes de cargos efetivosdiversos dos direitos previstos para os trabalhadoresem geral, elencados no art. 7º da Constituição.

Os direitos previstos nesse dispositivo tambémassegurados aos servidores ocupantes de cargosefetivos são os seguintes:

1) salário mínimo nacionalmente unificado;2) garantia do salário, nunca inferior ao mínimo,

para os que percebem remuneração variável;3) décimo terceiro salário;4) remuneração do trabalho noturno superior à

do diurno;5) salário-família;6) duração do trabalho normal não superior a oito

horas diárias e quarenta e quatro semanais;7) repouso semanal remunerado, preferencial-

mente aos domingos;8) remuneração do serviço extraordinário

superior, no mínimo, em cinquenta por cento a doserviço ordinário;

9) férias anuais com a remuneração acrescidaem pelo menos um terço da remuneração normal;

10) licença à gestante com a duração de centoe vinte dias

11) licença-paternidade;12) proteção do mercado de trabalho da mulher,

mediante incentivos específicos, nos termos da lei;13) redução dos riscos inerentes ao trabalho,

por meio de normas de saúde, higiene e segurança;14) proibição de diferença de salários, de

exercício de funções e de critério de admissão pormotivo de sexo, idade, cor ou estado civil;




O § 3° do art. 39 foi mais um dos dispositivosconstitucionais que sofreu alteração por força daEmenda nº 19/98. Com relação a tais alterações,podemos dizer que as principais foram:

1) a eliminação da remissão ao inc. VI do art 7ºda CF, que estatui o direito à irredutibilidade do salário,uma vez que para os servidores há norma específicaa respeito, no art. 37, XV, o que torna dispensável aremissão;

2) a eliminação da remissão ao inc. XXIII do art7º da CF, que prevê, para os trabalhadores em geral,o direito ao adicional de remuneração para asatividades penosas, insalubres ou perigosas, na formada lei;

3) a permissão, no final do § 3°, para que a leiestabeleça requisitos diferenciados de admissão aoserviço público quando a natureza do cargo o exigir.Como o dispositivo fala apenas de cargos públicos,ele não autoriza, em nosso entender, a previsão decritérios diferenciados para a admissão em empregospúblicos.

O direito à garantia do salário mínimo mereceum comentário adicional, retirado da obra dosprofessores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, queapresentam a posição do STF a respeito da matéria.Dizem os autores que a posição da Corte é de que areferida garantia incide sobre os vencimentos (ouremuneração) do servidor, ou seja, sobre ovencimento básico do cargo acrescido das demaisvantagens pecuniárias pagas a título permanente.Dessa forma, mesmo se o vencimento básico do cargoficar aquém do salário mínimo, o art. 7º, IV, da CFestará respeitado se o total percebido pelo servidor –seus vencimentos - ultrapassá-lo.

3.6 - Remuneração por Subsídio

O subsídio é modalidade remuneratóriaacrescida ao texto constitucional pela ReformaAdministrativa. Aplicável obrigatoriamente apenas aosagentes políticos e a algumas carreiras do serviçopúblico, apresenta como diferencial com relação àsdemais espécies de estipêndio (salários evencimentos) dos agentes públicos o fato de ser fixadoem parcela única, vedado o acréscimo de qualqueroutra vantagem pecuniária de natureza remuneratória.

A matéria é regulada pelo art. 37, § 4°, queapresenta a seguinte redação:

“§ 4º O membro de poder, o detentor de mandatoeletivo, os Ministros de Estado e os SecretáriosEstaduais e Municipais serão remuneradosexclusivamente por subsídio fixado em parcela única,vedado o acréscimo de qualquer gratificação,adicional, abono, prêmio, verba de representação ououtra espécie remuneratória, obedecido em qualquercaso o disposto no art. 37, X e XI”

Também se sujeitam ao regime de subsídio osmembros das carreiras da Advocacia-Geral da União,da Defensoria Pública, da Procuradoria-Geral daFazenda Nacional, das Procuradorias dos Estados edo Distrito Federal, da Polícia Federal, da PolíciaRodoviária Federal, da Polícia Ferroviária Federal, dasPolícias Civis, das Polícias Militares e dos Corposde Bombeiros Militares. Facultativamente, autoriza aConstituição a aplicação desse regime a outrosservidores organizados em carreira.

A intenção do legislador ao inserir em nossoordenamento constitucional a figura do subsídio foipossibilitar um controle mais efetivo sobre os valorespercebidos pelos agentes políticos e por algumas dasmais expressivas carreiras do serviço público,mediante a fixação dos respectivos estipêndios emparcela única, afastando-se as demais vantagenspecuniárias.

Na lição do Professor José dos Santos CarvalhoFilho, tais vantagens correspondem às “parcelaspecuniárias acrescidas ao vencimento-base emdecorrência de uma situação fática previamenteestabelecida na norma jurídica pertinente. Todavantagem pecuniária reclama a consumação de certofato, que proporciona o direito à sua percepção.Presente a situação fática prevista na norma, ficaassegurado ao servidor o direito subjetivo a receber ovalor correspondente à vantagem. Esses fatos podemser das mais diversas ordens: desempenho dasfunções por certo tempo; natureza especial da função;grau de escolaridade; funções exercidas emgabinetes de chefia; trabalho em condições normaisde dificuldade etc.”

Todas essas vantagens acrescidas aovencimento-base não têm, a princípio, aplicação noregime de subsídio. O agente político e o servidorpúblico dessa forma remunerados terão direito àpercepção de um valor único pelo desempenho desuas atribuições, sejam quais forem as condiçõesem que as mesmas se desenvolvam. Um deputadofederal que receba por subsídio, por exemplo, nãoterá direito à qualquer gratificação adicional peloexercício da presidência de comissão legislativas; damesma forma, um magistrado designado para adireção do foro não fará jus a qualquer gratificaçãocomplementar ao seu subsídio pela acumulação desuas funções jurisdicionais com o desempenho dasatribuições administrativas.

Estão excluídas do subsídio as prestações denatureza indenizatória pagas aos agentes públicos,tais como as ajudas de custo e as diárias, pois taisprestações não têm caráter remuneratório,constituindo apenas um ressarcimento ao agente pordespesas realizadas no exercício do seu cargo oufunção.




Adverte a Professora Marya Sylvia di Pietro quemesmo algumas parcelas de caráterremuneratório estão excluídas do subsídio, emfunção do disposto no art. 39, § 3°, da CF, que estendeaos servidores ocupantes de cargo público diversosdireitos previstos no art. 7º para os trabalhadores emgeral, dentre eles o décimo terceiro salário, o adicionalnoturno, a remuneração do serviço extraordinário emvalor superior, no mínimo, a 50% do valor normal, oadicional de férias, entre outros.

Segundo a professora, deve-se conciliar a leiturado § 3º e a do § 4° do art. 39 da CF, entendendo-seque é vedado o acréscimo de outras vantagenspecuniárias ao subsídio, ressalvadas aquelasexcepcionadas no próprio texto constitucional.

A ressalva, todavia, ainda segundo a autora, nãoé geral, mas restrita aos servidores ocupantes decargos efetivos, os únicos abrangidos pelo art. 39,§ 3º, estando dela excluídos, por exemplo, osdetentores de mandato eletivo, que são agentespolíticos, não se enquadrando no conceito deservidores públicos.

Entendemos que o direito a algumas dasvantagens pecuniárias arroladas no art. 7º daConstituição dificilmente poderá ser negado aosagentes públicos, qualquer que seja sua categoria, aexemplo do adicional de férias e do décimo terceirosalário. Será necessário aguardar a manifestação doSTF a respeito para que se possa chegar a umdenominador comum quanto às verbas que podemser somadas à parcela única do subsídio, e se talpossibilidade efetivamente existe.

3.7 - Estabilidade

Estabilidade é o direito de permanência noserviço público conferido ao servidor nomeadomediante concurso público para cargo deprovimento efetivo, após três anos de efetivoexercício no mesmo, se aprovado no estágidoprobatório e na avaliação especial dedesempenho. O instituto tem aplicação restrita aostitulares de cargos públicos, submetidos a regimeestatutário, não sendo aplicável aos empregadospúblicos, sujeitos ao regime celetista, e nem aostitulares de cargos em comissão.

A estabilidade não se refere ao cargo específicopara o qual foi nomeado o servidor, mas ao serviçopúblico como um todo. Dessa forma, étecnicamente inadequado dizer-se que o servidoradquire estabilidade em determinado cargo, pois naverdade ele torna-se estável no serviço público, pelofato de ter efetivamente exercido por três anos certocargo de provimento efetivo e ter sido aprovado emestágio probatório e na avaliação especial de

desempenho. Assim, extinto o cargo ocupado peloservidor, sua estabilidade não é prejudicada, continuandoa assegurar-lhe o direito à permanência no serviçopúblico, em cargo de atribuições e vencimentoscompatíveis com o anteriormente ocupado.

O instituto foi obra de significativas alteraçõespela EC 19/98. Antes da emenda, o servidor, após aaprovação no estágio probatório e o desempenho desuas funções por dois anos, tornava-se estável, nãopodendo mais ser exonerado do serviço público.Relembrando, exoneração é a dispensa do servidorsem caráter punitivo, por ter sido considerado inaptopara o exercício do cargo no período de estágioprobatório.

Uma vez ultrapassado o período de estágioprobatório, o servidor somente poderia perder seucargo se sofresse demissão, a qual, como sabemos,é a dispensa do servidor com caráter punitivo. Ademissão poderia ocorrer em duas hipóteses:sentença judicial transitada em julgado ou processoadministrativo em que fosse assegurado o direito deampla defesa.

Após a entrada em vigor da EC 19/98 essepanorama foi alterado. Além de aumentar de dois paratrês anos o tempo de efetivo exercício do cargo para aaquisição da estabilidade, a emenda criou mais umrequisito, a avaliação especial de desempenho doservidor feita por uma comissão especificamenteconstituída para essa finalidade.

Além disso, criou duas hipóteses deexoneração do servidor estável (antes não havianenhuma): (1) por insuficiência de desempenhodetectada em avaliação periódica, na forma de leicomplementar e assegurada ampla defesa; (2) porexcesso de despesa com pessoal, nos termos doart. 169 da CF, § 4°.

O art. 41 da CF, que regula o assunto, passou ater a seguinte redação:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivoexercício os servidores nomeados para cargo deprovimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1° O servidor estável só perderá o cargo:I - em virtude de sentença judicial transitada em

julgado;II - mediante processo administrativo em que lhe

seja assegura ampla defesa;III - mediante procedimento de avaliação periódica

de desempenho, na forma de lei complementar,assegurada ampla defesa.

...§ 4° Como condição para a aquisição da

estabilidade, é obrigatória a avaliação especial dedesempenho por comissão instituída para essafinalidade”.




O art. 169, § 4°, da CF, por sua vez, prescreve:“§ 4° Se as medidas adotadas com base no

parágrafo anterior não forem suficientes paraassegurar o cumprimento da determinação da leicomplementar referida neste artigo, o servidor estávelpoderá perder o cargo, desde que ato normativomotivado de cada um dos Poderes especifique aatividade funcional, o órgão ou entidade administrativaobjeto de redução de pessoal.”

Vamos falar um pouco de cada uma dasalterações.

- aumento de dois para três anos o prazo deefetivo exercício no cargo para a aquisição daestabilidade: tal prazo aplica-se apenas aos servidoresque ingressaram na administração direta, autárquicaou fundacional após a entrada em vigor da EC 19/98.Para os que ingressaram em momento anterior foimantido o prazo de dois anos;

- avaliação especial de desempenho como novacondição para a aquisição da estabilidade: talavaliação sepulta a possibilidade do servidor tornar-se estável por mero decurso de prazo. Antes dainserção desta exigência no texto constitucionalmuitas administrações simplesmente não realizavamo estágio probatório, ou faziam-no de forma superficial.Na prática, regra geral bastava ao servidor completaro prazo de dois anos de exercício do cargo paratornar-se estável. Agora tal realidade necessariamentese modificará, pois indispensável a avaliação efetivado servidor por uma comissão constituídaespecificamente para tal finalidade;

- possibilidade de vir o servidor estável a serexonerado em virtude de avaliação periódica dedesempenho: não bastasse a avaliação especialdurante o estágio probatório, o servidor está agorasujeito à exoneração, mesmo encerrado o estágioprobatório, se for considerado inapto em umaavaliação periódica. Não há ainda tal avaliação, poisnão foi editada a lei complementar exigida pelo inc.III do § 1° do art. 41. Essa lei estabelecerá, entreoutras disposições, a periodicidade com que aavaliação será feita (de 2 em 2 anos, de 5 em 5 anos),o que significa que um servidor, mesmo em final decarreira e às portas da aposentadoria, poderá a virexonerado se reprovado na avaliação (não se trataaqui de demissão, como acima foi explicado);

- outra possibilidade de exoneração – excessode despesa com pessoal: A CF, no art. 169, delegouà lei complementar a competência para impor limitesàs despesas de pessoal ativo e inativo da União, dosEstados, do Distrito Federal e dos Municípios. Tal leijá foi editada, e fixa em 60% da receita correntelíquida o limite para a União e em 50% o limite paraEstados, Municípios e Distrito Federal. Os entes

federados terão um prazo para se adaptar ao limite,dentro do qual deverão adotar algumas medidas comessa finalidade. Por primeiro, deverão reduzir em aomenos 20% suas despesas com cargos emcomissão e funções de confiança, bem como exonerarseus servidores não estáveis. Adotadas tais medidase estando ainda as despesas de pessoal superioresao limite legal, poderão os servidores estáveis serexonerados. Observe-se que as duas primeirasmedidas são obrigatórias, mas a exoneração dosestáveis é facultativa.

Por fim, vamos diferenciar a estabilidade davitaliciedade.

A vitaliciedade é instituto similar à estabilidade,pois constitui também uma garantia, ainda querelativa, de permanência no serviço público. AConstituição Federal é o único diploma normativoapto para instituir casos de vitaliciedade, sendoinidônea para tal fim a legislação infraconstitucional.Nos termos de nossa Carta Política, fazem jus àvitaliciedade os magistrados em geral, os membrosdo Ministério Público e os ministros dos Tribunaisde Contas.

As principais diferenças entre os dois institutossão as seguintes:

1°) após adquirir a vitaliciedade o agente públicosó poderá perder o cargo após o trânsito em julgadode decisão judicial ; até então, poderá terdescontituído seu vínculo funcional por decisão doórgão colegiado competente (há casos, como nosTribunais Superiores, em que o servidor é vitalíciodesde sua posse). A estabilidade não impede que oservidor tenha extinta sua relação funcional pela viaadministrativa, mediante processo administrativodisciplinar ou procedimento de avaliaçao periódica dedesempenho;

2°) a vitaliciedade assegura a permanência nopróprio cargo em ela foi adquirida; enquanto que aestabilidade é vínculo que liga o servidor ao serviçopúblico, não ao cargo que ocupa. Um magistrado(vitalício), por exemplo, jamais poderá ser readaptadoem outro cargo, não pertencente a carreira damagistratura; já um servidor estatutário, como umfiscal de rendas poderá ser readaptado em cargodistinto, quando presentes as condições legais;

3°) o servidor, para adquirir estabilidade, tem queingressar na Administração obrigatoriamentemediante concurso público; já um agente públicopode obter a vitaliciedade sem nunca ter sidosubmetido a exame dessa natureza, como ocorreno provimento dos cargos de Ministro do SupremoTribunal Federal.




3.8 - Reintegraçãop e Recondução

A Reintegração vem prevista no art. 41, § 2º,da CF, e consiste no retorno do servidor estável quefora demitido ao cargo anteriormente ocupado ounaquele resultante de sua transformação, emdecorrência da invalidação de sua demissão pordecisão administrativa ou judicial, comressarcimento de todas as vantagens.

Assim, o servidor, estável, tendo sido anuladaadministrativa ou judicialmente sua demissão,tem assegurado o direito de ocupar novamente seucargo, bem como de receber todas as vantagens quenão lhe foram pagas durante o período de afastamentoilegal. Aqui se incluem os vencimentos, asgratificações, os adicionais, as promoções porantiguidade, enfim, qualquer valor que ele deveria terrecebido em função do exercício de seu cargo senão houvesse sido dele ilegalmente demitido.

No retorno do servidor ao seu cargo ou naqueleresultante de sua transformação, pode o mesmoencontrar-se vago, ter sido extinto ou estar provido.No primeiro caso - vacância -, o servidor simplesmenteretorna ao exercício regular de suas atribuições; nosegundo - extinção do cargo -, fica o servidor emdisponibilidade, com proventos proporcionais aoseu tempo de serviço; no terceiro - cargo provido -, o servidor também retorna ao seu cargo, sendoseu anterior ocupante, se estável, reconduzido aoseu cargo de origem, sem qualquer indenização,aproveitado em outro ou posto em disponibilidade (senão for estável será simplesmente exonerado).

A reintegração é direito apenas do servidorestável que tenha sido ilegalmente demitido. Apartir disso, duas questões se impõem: o servidornão-estável indevidamente demitido e o servidor,estável ou não, irregularmente exonerado, teriamo mesmo direito?

Acreditamos que a resposta é positiva nas duashipóteses.

Não há como se negar a possibilidade de emservidor não-estável ser demitido, exemplificativa-mente, com base numa imputação falsa de crime decorrupção. Provada administrativa ou judicialmente anão-ocorrência do fato ou a não-autoria do servidor,não há dúvidas quanto ao seu direito de retorno aoserviço público, com ressarcimento de todas suasvantagens. Apenas tal retorno, por falta de previsãolegal, não será denominado reintegração.

O mesmo pode-se afirmar quanto ao servidor,estável ou não, ilegamente exonerado. O não-estável, durante seu estágio probatório, pode serexonerado sob uma falsa alegação deincompatibilidade com as atribuições do cargo.

Comprovado que tal fato na realidade não correspondiaà verdade, uma vez que o servidor comparecia regulare pontualmente à repartição, tem o servidor direito aretornar ao serviço público, mais uma vez comressarcimento de todas as vantagens. Esse fenômenotambém não é denominado reintegração.

Por fim, o mesmo pode ocorrer com o servidorestável, o qual, a partir da Emenda Constitucional19/98, pode ser exonerado mediante procedimentode avaliação periódica de desempenho. Se verificadoque não foi propiciado ao servidor oportunidade dedefesa, como determina a norma que rege a hipótese(CF, art. 41, III), é de se ter por nula sua exoneraçãocom fundamento em desempenho insuficiente. Nessecaso, de forma idêntica aos anteriores, o servidorretorna ao serviço com ressarcimento de todas assuas vantagens, não sendo tal retorno chamado dereintegração, pois esta pressupõe demissão ilegal, ea hipótese aqui apreciada refere-se à exoneraçãoilegal.

Isto posto, vamos à recondução.

Recondução é o instituto pelo qual se permite oretorno do servidor, quando estável, ao cargoanteriormente ocupado, em decorrência (1) de suainabilitação em estágio probatório para outro cargoou (2) reintegração do anterior ocupante.

A partir de uma compreensão adequada doinstituto da estabilidade, pouco há a ser acrescentadoquanto à recondução do servidor em função deinabilitação em estágio probatório para outro cargo,única das hipóteses de recondução que será nessemomento analisada, uma vez que já tratamos dareintegração nos parágrafos antecedentes.

A disciplina é simples: toda vez que o servidorentra no exercício de determinado cargo, mesmo seestável, deve se submeter a um novo estágioprobatório. Ocasionalmente, poderá o servidor vir aser considerado inapto nesse novo estágio. Emocorrendo isto, e em vista da sua estabilidade, temele o direito de ser reconduzido ao seu antigo cargo,ou seja, de retornar ao exercício das atribuições deseu cargo anterior, voltando a receber a remuneraçãoa ele correspondente.

4 - REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORESPÚBLICOS

O art. 40 da Constituição estabelece as linhasmestras do regime previdenciário dos servidorestitulares de cargos efetivos da União, dos Estados,do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas asrespectivas autarquias e fundações. Subsidiaria-mente, aplicam-se ao regime previdenciário própriodos servidores as disposições do regime geral daprevidência social.




As regras dispostas no art. 40 da Constituiçãoprofundas alterações em nossa história constitucionalrecente, num primeiro momento por força da EC nº20, de 1998, e mais recentemente em virtude da ECnº 41, de 2003.

Quanto ao teor dessas reformas, ensinamVicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Tanto a reforma de 1998 como a de 2003propuseram-se, em linhas gerais, assegurar umrelativo equilíbrio financeiro ao sistema. Em 1998foram estabelecidos limites mínimos de idade para aconcessão de aposentadoria, passou-se a exigir umtempo mínimo de efetivo serviço no cargo e no serviçopúblico para obtenção da aposentadoria, o textoconstitucional passou a falar, expressamente, emcaráter contributivo, com base atuarial, para o sistemaetc.

A segunda reforma teve como principais pontos:fim da aposentadoria com proventos integraispara os servidores que ingressarem no serviçopúblico após a publicação da EmendaConstitucional nº 41/2003; estabelecimento de umredutor para as pensões acima de determinadovalor; instituição da cobrança de contribuiçãoprevidenciária dos inativos e pensionistas querecebam proventos acima de certo valor; previsãode regime de previdência complementar complanos de benefícios na modalidade contribuiçãodefinida; instituição de regras de transição para osservidores ingressados no serviço público até a datade publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003;garantia dos direitos adquiridos dos já aposentadose pensionistas bem como daqueles que, até a datade publicação da emenda, tenham cumprido todosos requisitos para a obtenção da aposentadoria oupensão, com base nos critérios da legislação entãovigente” (sem grifos no original).

Apresentaremos a seguir, em breve síntese, asregras aplicáveis ao regime previdenciário próprio dosservidores estatutários (RPPS), já levando emconsideração as alterações nele promovidas pelasduas sobreditas reformas.

O regime tem caráter contributivo e solidário.O caráter contributivo indica que o sistema não sebaseia no tempo de serviço do servidor, mas nasefetivas contribuições por ele recolhidas aoscofres públicos. É indispensável o real recolhimentoda contribuição previdenciária, sendo vedado aolegislador estabelecer qualquer forma de contagemde tempo de contribuição fictício.

Nos termos do caput do art. 40, contribuem parao sistema não apenas os servidores ativos, mastambém os inativos, os pensionistas e o próprio

ente público ao qual eles estão vinculados. Ascontribuições devem observar critérios que preservemo equilíbrio financeiro e atuarial do sistema, de formaa serem suficientes para a sua manutenção, semnecessidade de aporte de recursos financeirosadicionais, provenientes de outras fontes, de naturezanão-previdenciária.

O art. 40, § 20, acrescentado ao textoconstitucional pela EC 41/2003, veda a instituiçãode mais de um regime próprio de previdênciasocial para os servidores titulares de cargos efetivos,e de mais de uma unidade gestora do respectivoregime em cada ente estatal, à exceção do regimeprevidenciário dos militares, autônomo do regime dosservidores civis, e que deve ser regulado em leiprópria(CF, art. 142, § 3º, X).

O art. 40, § 6º, não alterado pela EC 41/2003,veda a percepção de mais de uma aposentadoria peloregime previdenciário próprio dos servidores,ressalvadas aquelas que decorram de acumulaçãolícita de cargos, nos termos da Constituição.

Proíbe-se também, no art. 40, § 4º, o estabeleci-mento de requisitos e critérios diferenciados para aconcessão de aposentadoria aos servidores sujeitosao regime próprio, ressalvados os casos de atividadesexercidas exclusivamente sob condições especiaisque prejudiquem a saúde ou a integridade física,definidos em lei complementar.

O art. 40, § 3º foi objeto de uma das maisimportantes alterações promovidas pela EC 41/2003.Reza o dispositivo, em sua redação atual, que osproventos de aposentadoria serão calculados a partirdas remunerações utilizadas como base para ascontribuições do servidor ao regime próprio e,quando for o caso, ao regime geral de previdência. AConstituição não estabeleceu a forma de cálculo dosproventos, delegando tal tarefa à legislaçãoinfraconstitucional.

Esta regra, na sua simplicidade, estabelece ofim da aposentadoria com proventos integrais.Até a EC 41 os proventos, em determinadas hipóteses,correspondiam ao valor da última remuneração doservidor. Atualmente, seu valor será determinado pormeio de uma média das remunerações que serviramde base para as contribuições feitas pelo servidordurante sua vida profissional, as quais, quando daconcessão do benefício, devem ter seu valordevidamente atualizado, nos termos da lei.

Também foi retirada do texto constitucional aregra que garantia a paridade entre proventos eremuneração. O art. 40, § 8º, em sua nova redação,só assegura o reajustamento dos benefícios parapreservar-lhes o seu valor real, conforme critérios aserem definidos em lei.




O valor dos proventos da pensão por mortecorresponderá:

a) ao valor da totalidade dos proventos do servidorfalecido, até o limite máximo estabelecido para osbenefícios do regime geral de previdência social,acrescido de setenta por cento da parcela excedentea este limite, caso o servidor seja aposentado porocasião do seu óbito (art. 40, § 7º, I);

b) ao valor da totalidade da remuneração doservidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento,até o limite máximo estabelecido para os benefíciosdo regime geral de previdência social, acrescido desetenta por cento da parcela excedente a este limite,caso o servidor estivesse em atividade na data doóbito (art. 40, § 7º, II).

De qualquer forma, os proventos da inatividadenão podem ultrapassar o teto remuneratório dosservidores, previsto no art. 37, XI, mesmo nos casosde acumulação autorizados pela Constituição.

Sobre o regime de previdência complementar,disposto nos §§ 14, 15 e 16 do art. 40, diz o ProfessorVicente Paulo:

“O § 14 do art. 40 da Constituição foiacrescentado pela EC nº 20/1998 e não foi modificadopela EC nº 41/2003. Prevê esse dispositivo apossibilidade de o ente político fixar, para o valor dasaposentadorias e pensões dos respectivos servidorespúblicos sujeitos ao regime próprio, o limite máximoestabelecido para os benefícios do regime geral deprevidência social (atualmente R$ 2.400,00). Para isso,o ente político terá que, obrigatoriamente, instituirregime de previdência complementar para os seusrespectivos servidores titulares de cargo efetivo.

O § 15 complementa essa regra, ao estabelecerque o regime de previdência complementar aludidoserá instituído por lei de iniciativa do respectivo PoderExecutivo. A instituição do regime de previdênciacomplementar, portanto, consoante a redação dadaao texto constitucional, é de instituição obrigatóriapara a pessoa política que pretenda estabelecer comoteto dos proventos por ela pagos o limite de benefíciosdo RGPS, e será feita por meio de lei ordinária deiniciativa do Presidente da República, do Governadorde Estado ou do DF, ou do Prefeito, conforme o caso.

O regime de previdência complementar dosservidores ocupantes de cargos efetivos ficará a cargode entidades fechadas de previdência complementar,de natureza pública, que oferecerão aos respectivos

participantes planos de benefícios somente namodalidade de contribuição definida.

Embora a criação do regime de previdênciacomplementar se dê por lei ordinária do respectivoente político, tal lei deverá observar, no que couber, odisposto no art. 202, e seus parágrafos, da Carta daRepública. O artigo 202 da Constituição trata doregime de previdência privada, de carátercomplementar, que deve ser regulado por leicomplementar (atualmente a matéria estádisciplinada na Lei Complementar nº 109, de 29 demaio de 2001).

O § 16 do art. 40, introduzido pela EC nº 20/1998, e não alterado na segunda reforma, garanteque o servidor que tenha ingressado no serviço públicoaté a data da publicação do ato de instituição docorrespondente regime de previdência complementarsomente a ele estará sujeito se prévia eexpressamente formalizar opção nesse sentido.”

Outra alteração significativa promovida pela EC41/2003 foi a instituição de contribuiçãoprevidenciária dos aposentados e pensionistas,com relação à parcela dos proventos que superaro teto dos benefícios do regime geral deprevidência. A alíquota é igual à estabelecida paraos servidores em atividade, 11%. Os Estados, oDistrito Federal e os Municípios, com relação aosseus respectivos regimes próprios de previdência, nãopoderão estabelecer alíquotas inferiores às daUnião.

De acordo com o art. 4º da EC 41/2003, tambémincide contribuição sobre os aposentados epensionistas à data da publicação da Emenda,bem como sobre aqueles que àquela data já tinhamdireito adquirido à concessão do benefício. A alíquotaé a mesma, 11%, mas a base de cálculo é diversada anteriormente descrita, incidindo a contribuiçãosobre a parcela dos proventos e pensões queultrapasse:

a) 50% do teto do RGPS no caso dos inativos epensionistas dos estados, do Distrito Federal e dosmunicípios;

b) 60% por cento teto do RGPS no caso dosinativos e pensionistas da União.

O STF, em recente pronunciamente,determinou que a base de cálculo nesta hipótesetambém corresponde ao valor-teto do RGPS.




O § 19 do art. 40 instituiu um benefíciodenominado “abono de permanência”. É uma espéciede prêmio, consistente na dispensa da obrigaçãodo recolhimento da contribuição, ao servidor que,tendo completado os requisitos para requerer aaposentadoria voluntária não proporcional (CF, art. 40,§ 1º, III, a), permanecer na ativa. O servidor nessasituação poderá gozar do abono até os setenta anosde idade, quando então incide a aposentadoriacompulsória. O benefício também é concedido aosservidores que ingressaram no serviço público antesda EC nº 20/1998 e, podendo requerer suaaposentadoria voluntária segundo as regras detransição dispostas no art. 2º da EC nº 41/2003,deixem de fazê-lo (art. 2º, § 5º, da EC nº 41/2003),bem como aos servidores com direito adquirido àaposentadoria na data da publicação da EC nº 41/2003 que permaneçam em atividade (art. 3º, § 1º, daEC nº 41/2003).

As hipóteses de concessão de aposentadoriapelo regime próprio dos servidores, bem como seusrespectivos requisitos, disciplinados no art. 40, § 1º,não foram alterados pela EC nº 41/2003, à exceçãodo dispositivo que trata da aposentadoria por invalidezpermanente, que teve uma alteração de pouca montana sua redação.

O dispositivo em questão é vazado nosseguintes termos:.

“§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime deprevidência de que trata este artigo serãoaposentados, calculados os seus proventos a partirdos valores fixados na forma dos §§ 3° e 17:

I - por invalidez permanente, sendo os proventosproporcionais ao tempo de contribuição, exceto sedecorrente de acidente em serviço, moléstiaprofissional ou doença grave, contagiosa ou incurável,na forma da lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade,com proventos proporcionais ao tempo decontribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempomínimo de dez anos de efetivo exercício no serviçopúblico e cinco anos no cargo efetivo em que se daráa aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco decontribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anosde idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem,e sessenta anos de idade, se mulher, com proventosproporcionais ao tempo de contribuição.”

Para o professor ou a professora que tenhamexclusivamente tempo de efetivo exercício das funçõesde magistério na educação infantil e no ensinofundamental e médio, o tempo de contribuição e o

limite de idade são reduzidos em 5 anos para aconcessão de aposentadoria voluntária concedidacom base na alínea “a” do inciso III do § 1º do art. 40da Constituição da República (CF, art. 40, § 5º).

Por último, cabe mencionar que a EC 41/2003fixou regras diferenciadas de transição para quemjá se encontrava no serviço público, variando a regraconforme a data de ingresso ou a situação jurídicado servidor.

Para aqueles que preenchiam todos os requisitospara a concessão de aposentadoria ou pensão nadata da publicação da EC 41/2003 foram garantidos,pelo art. 3º dessa emenda, todos os direitos previstosna Constituição à época da aquisição do direito,dentre os quais vale-se frisar a aposentadoria comproventos integrais (quando for o caso) e aparidade dos proventos com a remuneração dosservidores em atividade, quanto á atualização e outrasalterações na remuneração. É relevante ressaltarque a paridade plena aplica-se, após a EC 41, apenasaos que já eram aposentados e pensionistas na datasua publicação, bem como àqueles com direitoadquirido à aposentadoria ou pensão na mesma data.

Esta “plenitude” do direito à paridade deve,todavia, ser vista com ressalvas. O STF tem restringidosignificativamente o alcance deste direito,considerando que ele assegura apenas a extensãodas vantagens de caráter geral concedidas aosservidores na ativa, entre elas não se incluindo todasas vantagens recionadas ao efetivo desempenho dasfunções do cargo.

Uma manifestação desse posicionamento daCorte encontra-se na Súmula 680, redigida nosseguintes termos:

“680 - O direito ao auxílio-alimentação não seestende aos servidores inativos.”

Aos servidores que ingressaram no serviçopúblico até a data da publicação da EC 41/2003, masàquela data ainda não têm direito àaposentadoria, de acordo com seu art. 6º foramassegurados os proventos integrais, desde quepreenchidos os seguintes requisitos: sessenta anosde idade e trinta e cinco de contribuição, se homem,cinquenta e cinco anos de idade e trinta decontribuição, se mulher, e para todos vinte anos deefetivo exercício no serviço público e dez anos decarreira e cinco anos de efetivo exercício no cargoem que se der a aposentadoria. Não lhes foi garantida,todavia, a paridade, com a abrangência que esta foiconcedida aos servidores que já possuíam direito




adquirido na data da publicação da emenda. Foisomente assegurada revisão na mesma proporção ena mesma data, sempre que se modificar a remuneraçãodos servidores em atividade, na forma da lei. Não háqualquer referência à extensão de benefícios ouvantagens criados posteriormente.

A EC nº 41/2003 estabeleceu, ainda, uma regraespecífica para os servidores que ingressaram noserviço público antes da promulgação da EC 20/1998e pretendam aposentar-se antes da idade desessenta anos, para os homens, e cinqüenta ecinco, para as mulheres. Todavia, não terão direito,neste caso, nem à aposentadoria com proventosintegrais, nem à paridade “plena”. Poderãotambém estes servidores optar por se aposentaremcom base nas regras do art. 6º da Emenda, acimacomentado, e neste caso terão, cumpridos osrequisitos, direito à aposentadoria com proventosintegrais; mas não, mais uma vez, à paridade “plena”.


SERVIDORES PÚBLICOS

01) (Especialista – MPOG/2000) Em relação àremuneração do servidor não é correto afirmar:a) somente poderá ser alterada ou fixada por lei

específicab) é assegurada revisão anual, sempre na mesma

data e sem distinção de índicesc) é vedada a vinculação ou equiparação de quais

quer espécies remuneratórias para o efeito deremuneração do pessoal do serviço público

d) somente a lei federal poderá estabelecer arelação entre a maior e a menor remuneraçãodos servidores públicos

e) o membro do Poder será remuneradoexclusivamente por subsídio, fixado em parcelaúnica.

02) (Especialista – MPOG/2000) O regime deprevidência complementar poderá ser instituídopara atendera) os servidores detentores de empregos públicosb) os servidores titulares de cargos efetivosc) os servidores ocupantes, exclusivamente, de

cargos em comissão, declarados em lei de livrenomeação e exoneração

d) os servidores ocupantes de cargos temporáriose) todos os servidores públicos civis

03) (Procurador BACEN/2001) Pela nova legislaçãofederal, poderão ser admitidos servidores regidospela legislação trabalhista no serviço público,como empregados públicos.Assinale, entre as hipóteses abaixo, quando ocontrato de trabalho por prazo indeterminado nãopode ser rescindido unilateralmente pelaAdministração.a) Se o empregado cometer falta grave, nos

termos da CLT.b) Se ocorrer necessidade de redução do quadro

de pessoal, por excesso de despesa.c) Por insuficiência de desempenho do

empregado, apurada em procedimento que lhegaranta o contraditório.

d) Em caso de acumulação ilegal de cargos,empregos ou funções públicas.

e) Por reprovação do empregado no estágioprobatório.

04) (AFC/2002) O servidor público da AdministraçãoDireta Federal, no exercício do mandato eletivo,a) tratando-se de mandato eletivo federal, ficará

afastado de seu cargo.b) se investido no mandato de vereador, terá de

afastar-se de seu cargo sem remuneração.c) se investido no cargo de prefeito, terá de afastar-

se de su cargo sem direito à remuneração.d) se investido no mandato de prefeito ou vereador,

poderá permanecer no seu cargo,cumulativamente.

e) se investido no cargo de prefeito ou vereador,terá de afastar-se de seu cargo, mas comdireito de manter sua remuneração.

05) (AFPS/2002) Ressalvadas situações especiais,constituídas à base de ordem jurídica anterior, aregra geral vigente, atualmente, é de ser vedadaao servidor públicoa) perceber proventos de aposentadoria com

remuneração de outro cargo efetivoinacumulável.

b) perceber proventos de aposentadoria comremuneração de outro cargo comissionado.

c) perceber proventos de aposentadoriadecorrentes de dois cargos inacumuláveis.

d) exercer, remuneradamente, dois cargoscomissionados.

e) exercer dois cargos efetivos, se um deles nãofor de médico ou professor.




06) (Especialista MPOG/2002) Tratando-se deacumulação de cargos e empregos públicos, avaliea seguinte situação:José, Auditor aposentado da Receita Federal, éProfessor da Autarquia Universidade Federal doRio de Janeiro – UFRJ. Pretende, agora,submeter-se ao concurso público para Gestorgovernamental. Uma vez aprovado, aponte a suaconduta lícita.a) Pediria licença sem remuneração da UFRJ para

tomar posse como Gestor.b) Poderia assumir o novo cargo, sem qualquer

alteração em sua situação funcional.c) Somente poderia assumir o novo cargo de

Gestor se renunciasse à aposentadoria deAuditor.

d) Para assumir o novo cargo de Gestor, teria dedeixar o magistério na UFRJ e renunciar àaposentadoria de Auditor.

e) Pediria aposentadoria proporcional na UFRJpara tomar posse como Gestor.

07) (Especialista MPOG/2002) Em relação ao regimeprevidenciário no serviço público,é correto afirmar:a) o servidor ocupante exclusivamente de cargo

de provimento em comissão pode se aposentarpelo regime especial previdenciário,desde quecomprove o respectivo tempo de contribuição.

b) no regime especial de previdência do servidorpúblico é possível que a aposentadoria se dêpor critérios diferenciados, desde que a atividadeexercida prejudique a saúde ,nos termos de leicomplementar.

c) o tempo de serviço federal, estadual oumunicipal será contado, reciprocamente, paraefeito de aposentadoria.

d) os requisitos de idade e de tempo decontribuição serão reduzidos para osprofessores que comprovem efetivo exercícioem qualquer grau do magistério.

e) a aposentadoria compulsória, que se dá aossetenta anos de idade, no regime especial,proporciona proventos integrais, independen-temente do tempo de contribuição.

08) (Procurador de Fortaleza/2002) A figura dosubsídio, como forma de remuneração dosagentes políticos, não veda o pagamento daseguinte vantagem:a) gratificação de desempenhob) adicional de tempo de serviçoc) abono pecuniáriod) verba de representaçãoe) ajuda de custo

09) (Procurador do BACEN/2002) José, magistradoaposentado, graduou-se em jornalismo e pretenderetornar ao serviço público. Assinale no rol abaixo ocargo que ele pode exercer, acumulando os seusproventos de magistrado e a remuneração do novocargo.a) Procurador da República.b) Juiz de Direito estadual.c) Jornalista efetivo do Diário Oficial.d) Secretário Municipal de Comunicação.e) Cargo efetivo de Assessor de Imprensa

estadual.

10) (TRF/2002) Conforme previsão em normaconstitucional expressa, aos servidores civisocupantes de cargos públicos aplicam-se entreoutros direitos dos trabalhadores urbanos o dea) fundo de garantia do tempo de serviço.b) seguro desemprego em caso de desemprego

involuntário.c) seguro contra acidente do trabalho.d) remuneração de tabalho noturno superior à do

diurno.e) jornada de seis horas para o trabalho realizado

em turnos ininterruptos de revezamento.

11) (ESAF/ AFRF/ 2003) A declaração de desnecessidadede cargo público, prevista no parágrafo 3º do artigo 41da Constituição Federal, implica:a) disponibilidade do servidor, estável ou não.b) demissão do servidor não estável.c) disponibilidade remunerada proporcionalmente

ao tempo de contribuição.d) extinção do cargo público.e) eventual aproveitamento do servidor colocado

em disponibilidade em outro cargo.




12) (Auditor do Tesouro Municipal – Natal) Quantoao instituto da disponibilidade não é corretoafirmar:a) só se aplica ao servidor estávelb) o aproveitamento do servidor em disponibilidade

pode-se dar em qualquer outro cargo públicoc) a remuneração do servidor em disponibilidade

é proporcional ao tempo de serviçod) o tempo de disponibilidade não é computado

para fins de aposentadoriae) a desnecessidade do cargo pode ser revertida,

com a volta à atividade do servidor emdisponibilidade

13) (Técnico MPU/2004 – Área Administrativa)A exigência constitucional da investidura em cargoou emprego público mediante aprovação prévia emconcurso público de provas e títulos não secompatibiliza com a forma de provimentodenominadaa) nomeaçãob) promoçãoc) reconduçãod) reintegraçãoe) ascensão

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) D 02) B 03) E 04) A 05) B 06) C 07) B 08) E 09) D 10) D 11) E 12) B 13) E




VIII - ATOS ADMINISTRATIVOS

1 - INTRODUÇÃO

Os atos administrativos são espécie do gêneroato jurídico.

Tudo aquilo a que o Direito atribui significaçãojurídica corresponde a fatos jurídicos em sentidoamplo, gênero que pode ser subdivido em:

1) fatos jurídicos em sentido estrito: sãoeventos da natureza, que não decorrem daexteriorização da vontade humana, a exemplo damorte e do nascimento, ou eventos materias que,ligados a um ato humano que não constituamanifestação expressa de vontade, originam certoefeito de Direito, a exemplo da prescrição, que secompõe da passagem do tempo (evento material)aliada à inércia do titular do direito (ato humano quenão constitui manifestação expressa);

2) atos jurídicos: são acontecimentos oriundosdiretamente da manifestação da vontade dohomem. Tal manifestação pode ser unilateral, bilateralou mesmo plurilateral.

2 - CONCEITO

Segundo Hely Lopes Meirelles, “atoadministrativo é toda manifestação unilateral devontade da Administração Pública que, agindo nessaqualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ouimpor obrigações aos administrados ou a si própria.”

Como se depreende da definição do autor, osatos administrativos enquadram-se dentro do conceitode atos jurídicos unilaterais: atos jurídicos, porquese originam sempre da exteriorização da vontade deseu agente; unilaterais, porque a vontade do agenteé suficiente para sua produção, independente damanifestação de vontade do destinatário do ato oudaquele atingido por seus efeitos.

Cabe ressaltar que nem todas as manifestaçõesda Administração são consideradas atosadministrativos, mas apenas aquelas em que ela atuasob regime jurídico de direito público. Emdiversas situações a Administração pratica atosregidos pelo direito privado, como veremos a seguir.

2.1 - Atos Privados Praticados pelaAdministração

Quando a Administração atua sob regime dedireito privado não pratica atos administrativos, masatos jurídicos, os quais podem ser unilaterais oubilaterais. Nessas situações a relação jurídica émarcada pela horizontalidade, não gozando aAdministração de supremacia sobre o outroparticipante da relação jurídica. Exemplo de ato dessanatureza é a abertura de um contrato de conta corrente

por uma sociedade de economia mista que atue naárea financeira. Tal ato, e tantos outros, serão regidospelas normas de Direito Civil ou Comercial, conformeo caso, e não pelo Direito Administrativo.

2.2 - Fatos Administrativos

Apesar de em regra interrelacionados, não seconfundem atos administrativos e fatosadministrativos, uma vez que estes não visam àprodução de efeitos jurídicos, ao contráriodaqueles.

O fato administrativo é apenas a atuaçãomaterial da Administração no desempenho de suasatribuições. É a Administração realizando,executando, dando andamento a determinado atoadministrativo. Este, o ato, é uma manifestação comsignificação jurídica; aquele, o fato, é apenasconsequência desta manifestação, sem produzir, porsi só, efeitos na órbita jurídica.

Exemplos de fatos administrativos são a limpezadas vias de circulação, a desapropriação de umterreno, a demolição de uma casa, entre tantos outros.Por tais exemplos podemos perceber que os fatosadministrativos decorrem dos atos administrativos: alimpeza das vias de circulação e a demolição da casa(fatos) se dão em virtude de uma ordem de serviço(ato), e a desapropriação do imóvel (fato) emdecorrência da edição de um ato declaratório dautilidade ou necessidade pública, ou de interessesocial de determinado bem (ato).

3 - REQUISITOS OU ELEMENTOS

Os elementos do ato administrativo são osrequisitos indispensáveis para sua válida produção,gerando sua ausência a nulidade do ato.

São em número de cinco: competência,finalidade, forma, motivo e objeto. Os trêsprimeiros são vinculados para todos os atosadministrativos, enquanto os dois últimos somente osão para os atos vinculados.

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3.1 - Competência

Competência é o conjunto de atribuiçõesconferido por lei aos agentes públicos. Elementovinculado de todo ato administrativo, ésimultaneamente pressuposto de produção do atoadministrativo e parâmetro de sua abrangência, nosentido que que o agente público só pode praticaratos para os quais seja competente e na forma eamplitude com que tal competência foi-lhe outorgadapor lei.




A competência apresenta duas característicasprincipais: a inderrogabilidade, a improrroga-bilidade e a irrenunciabilidade. A primeira significaque a competência de um órgão não se transfere aoutro por acordo de vontade das partes, ou poranuência do agente da Administração. Aimprorrogabilidade, por sua vez, denota que o agentetem sua competência prévia e especificamentedefinida na norma de regência, não lhe sendo lícitoultrapassá-la. A irrenunciabilidade, por fim, significaque o agente público deve obrigatoriamentedesempenhar suas competências, constituindo aomissão infração funcional passível de puniçãoadministrativa.

Como já dito, a competência tem sua fonteprincipal na lei, cujas disposições não são passíveisde modificação ao talante do agente público. Deveele exercer as atribuições que lhe foram conferidasno diploma legal, e apenas estas, as quais não podepermitir que sejam desempenhadas por outro agente,ressalvadas as hipótese de delegação ou avocação.

Na delegação um órgão transfere a outrofunções que normalmente lhe são atribuídas.

Na avocação ocorre o contrário, ou seja, o órgãoatrai para sua esfera de competência uma atribuiçãooriginalmente outorgada a outro órgão.

O ato praticado por agente incompetente dáorigem ao vício do ato administrativo denominadoexcesso de poder.

3.2 - Finalidade

A finalidade é o objetivo definido na norma decompetência que o ato administrativo deve atingir. Talcomo a competência, é elemento vinculado de todoato administrativo, mesmo dos atos discricionários.

Podemos considerar que todo ato administradotem uma finalidade genérica, pertinente à realizaçãodo interesse público, e uma finalidade específica,indicada explícita ou implicitamente na norma legal.

A conduta do agente que praticar o ato emdesobediência a qualquer dessas finalidadescaracteriza abuso de poder sob a modalidade desviode poder, e enseja, naturalmente, a anulação do atoviciado.

3.3 - Forma

A forma do ato, terceiro elemento vinculado detodos os atos administrativos, pode ser comprendidanuma acepção restrita ou numa acepçãoabrangente. Numa acepção restrita, é o modo deexteriorização do ato administrativo, a roupagemjurídica de que o mesmo se reveste para produzir os

efeitos que lhe próprios; numa acepção ampla, aforma, além de ser o modo de exteriorização do ato,consiste na sequência procedimental que deve serobservada durante o seu processo de formação.

Esse segundo sentido de forma deve serprivilegiado, pois o Estado de Direito tem como umde seus princípios o devido processo legal, que buscaassegurar ao administrado não apenas os direitos deordem material ou substancial previstos em lei, mastambém o procedimento para que esses direitossejam reconhecidos ou as obrigações impostas.

Segundo a posição doutrinária tradicional, o atoadministrativo é, em regra, formal e escrito, admitindo-se apenas em situações singulares atos não-escritos,como os comandos orais dos agentes de trânsito.Deve-se observar, entretanto, que a Lei 9.784/99, aomenos na esfera federal, pôs fim ao formalismo comoregra, ao estabelecer no art. 22 que “os atos do processoadministrativo não dependem de forma determinadasenão quando a lei expressamente a exigir”.

3.4 - Motivo

Motivo ou causa é o pressuposto de fato e dedireito que serve de embasamento para a práticado administrativo. O pressuposto de direito é a normalegal que autoriza (nos atos discricionários) oudetermina (nos atos vinculados) a prática do ato; epressuposto de fato é o conjunto de situações ecircunstâncias que correspondem às hipótesesprevistas na norma. No conjunto, ambos correspondemao que se denomina motivo do ato administrativo.

3.4.1 - Motivo e Motivação

Não se deve confundir o motivo, elemento do atoadministrativo, com a motivação, que é aexposição, por escrito , desses motivos. Amotivação, embora intimamente relacionada aosmotivos, já que nada mais é que a descrição deles,diz respeito às formalidades do ato, integrando,portanto, outro de seus elementos: a forma.

Assim, exemplificativamente, no ato detombamento o motivo é o valor cultural do bem, e amotivação é a explicitação dessa circunstância; noato disciplinar o motivo é a infração funcional, e amotivação é a exposição dos atos que constituíramtal infração.

A motivação é elemento importantíssimo paraum efetivo controle da conduta administrativa, sendoelemento de extremo valor para o combate àarbitrariedade do administrador, ao possibilitar oconhecimento dos motivos por ele alegados para aprodução de determinado ato. A motivação é elementoobrigatório em todos os atos vinculados, bem comona maioria dos discricionários.




Discute-se se a motivação é sempre obrigatória.Quanto aos motivos do ato, nada há a se questionar,pois ou eles existem, e o ato está, neste aspecto,idôneo para a produção de efeitos; ou eles nãoexistem, e o ato do qual eles constituíram ofundamento padece de nulidade.

A motivação, a exposição dos motivos, pode serou não obrigatória. A maioria da doutrina entende quesua obrigatoriedade é a regra geral, válida para todosos atos vinculados e para a maior parte dosdiscricionários.

A Lei 9.784/99, que disciplinou o processoadministrativo no âmbito da Administração Federal,não regulou o assunto a partir da diferenciação dosatos administrativos em vinculados e discricionários.Ele optou por relacionar, num rol taxativo, todos osatos praticados pela Administração que requerem parasua validade motivação.

Sem adentrar no exame da Lei, podemosconcluir que, em vista da técnica nela utilizada, olegislador federal implicitamente admite que existematos que prescindem de motivação. Como exemplopodemos citar a exoneração ad nutum do ocupantede cargo em comissão.

3.4.2 - Motivação dos Atos Administrativos:A Teoria dos Motivos Determinantes

Como comentamos, o motivo é a situação defato ou de direito que autoriza (nos atosdiscricionários) ou determina (nos atos vinculados) aprática do ato administrativo. Com ele não se confundea motivação, que consiste justamente na exposiçãodos motivos que levaram à prática do ato.

A motivação alicerça a teoria dos motivosdeterminantes, segundo a qual a validade do atoadministrativo se vincula necessariamente aosmotivos indicados como seu fundamento, de formaque, sendo estes inexistentes, falsos ouinadequados ao fim pretendido, a conseqüênciainarredável será a declaração da nulidade do ato.

Tal teoria aplica-se tanto aos atos vinculadoscomo aos discricionários. Quanto aos primeiros nãohá dúvida, pois eles só têm lugar quando ocorrido omotivo previsto em lei, o qual deve ser declarado pelaautoridade. Uma vez inexistente, falso ou inadequadoo motivo afirmado, o ato é nulo.

Quanto aos atos discricionários, temos que levarem consideração o fato de que a autoridadeadministrativa pode valorar, dentro da margem legal,os motivos para sua atuação. Quando for obrigada adeclarar tais motivos, ou optar pela sua explicitação,

a validade do ato também se subordina à existênciae à legitimidade dos motivos declarados.

Em suma, o que conta para podemos aplicaresta teoria é o fato de o ato haver sido motivado,ou seja, de existir a declaração expressa dos motivosque levaram à sua produção, independente de serou não esta medida obrigatória. Quando existirtal declaração, poderá ser avaliada a idoneidade detais motivos, a partir do que será confirmada a validadedo ato ou declarada sua nulidade.

Em caso contrário, quando o ato não é motivado,não tem aplicabilidade a teoria. O ato até poderá a viranulado por vício em seu motivo, mas não será nessecaso mediante a aplicação da teoria dos motivosdeterminantes, a qual pressupõe necessariamente adeclaração por escrito dos motivos que embasarama realização do ato administrativo.

3.5. Objeto

O objeto, por sua vez, é o conteúdo do atoadministrativo, a própria substância da manifestaçãode vontade da Administração. É o que o atoefetivamente cria, extingue, modifica ou declara,o efeito jurídico que o ato produz.

O objeto do ato e o seu motivo, quando deixadosao juízo da Administração, formando o denominadomérito do ato administrativo.

4 - MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO – ATOSDISCRICIONÁRIOS E VINCULADOS

Em determinadas hipóteses, a lei confere aoadministrador certa margem de liberdade naprodução do ato administrativo, permitindo-lhe quedecida acerca da conveniência e da oportunidadede sua prática, por meio da escolha de seu objeto eda valoração de seus motivos. Quando a lei confereesta prerrogativa ao administrador, dizemos queestamos diante de um ato administrativodiscricionário. Tais elementos – o motivo e o objeto– constituem aquilo que doutrinariamente se denominade mérito administrativo.

Como sabemos, todo e qualquer atoadministrativo é composto por cinco elementos:competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Adiscricionariedade incide sobre os dois últimos desseselementos, permitindo que o administrador, frente aum caso concreto e dentro dos parâmetros legais,adote o ato administrativo que considerar maisoportuno e conveniente para satisfazer o interessepúblico.




Os demais elementos do ato discricionário –competência, finalidade e forma – são vinculados, ouseja, vêm expressamente previstos em lei, nãohavendo aqui qualquer margem de liberdade. Qualquerato administrativo só pode ser praticado pelo agentecompetente, na forma prescrita na lei e visando aointeresse público. Quando, satisfeitos esses trêsrequisitos, a lei permite ao administrador que, dentrodos seus parâmetros, valore o motivo para a produçãodo ato e determine seu objeto, estaremos diante deum ato administrativo discricionário.

O objeto do ato administrativo é discricionárioquando a lei prevê diversos objetos possíveis para seatingir determinado fim. É o que ocorre, por exemplo,quando um supermercado comercializa gênerosalimentícios com prazo de validade expirado, podendoo agente, nesse caso, além de apreender osalimentos deteriorados, optar pela lavratura de umamulta ou pela interdição temporária doestabelecimento. Qualquer das atitudes da autoridadeadministrativa – a apreensão, a multa ou a interdição– são idôneas para atingir a finalidade buscada, queé a punição da empresa, o que nos permite inferirque, no caso, estamos diante de um ato discricionário.É lógico que a discricionariedade tem por limite ascircunstâncias da situação em concreto que justificama prática do ato. Se o ato for desarrazoado oudesproporcional com relação a tais circunstânciasdeverá ser declarada sua nulidade.

Quanto ao motivo, será ele discricionário quandoa lei estabelecer determinada competência semdeterminá-lo, autorizando o administrador a valorá-locom certa margem de liberdade, nos parâmetros danorma. É o que ocorre, por exemplo, na exoneraçãodo servidor comissionado, medida que pode seradotada pela autoridade sempre que o administradorconsiderar insatisfatória a atuação de seusubordinado.

O motivo também é discricionário quando a leiatrela-o a determinada competência utilizando-se deconceitos jurídicos vagos, indeterminados. É oque se verifica quando a lei, estabelecendo acompetência para punir um servidor, estatui comomotivo para o ato punitivo a prática de “falta grave”,“conduta desidiosa”, ou “comportamento inadequado”,entre outras expressões similares”.

Tais conceitos permitem uma ampla valoraçãodo motivo da punição, já que a determinação, caso acaso, de qual conduta constitui uma “falta grave”, porexemplo, passa por uma análise necessariamentesubjetiva, discricionária, da autoridade.

Feitas tais considerações, facilmente se concluique o Poder Judiciário pode apreciar os atos

discricionários emitidos pela Administração, uma vezque três de seus elementos – a competência, afinalidade e a forma – são vinculados. Compete aoJudiciário aferir a compatibilidade desses elementoscom a lei de regência e, em considerando que algumdeles não foi atendido, anular o ato administrativopor ilegalidade.

O que não é permitido ao Judiciário é, com afinalidade de alteração ou revogação, adentrarno mérito administrativo, ou seja, na escolha feitapelo administrador, dentro dos limites da lei, acercada conveniência e da oportunidade da prática do ato,por meio da determinação de seu objeto e da valoraçãode seus motivos. Tal juízo é atribuição exclusiva daAdministração, não sendo possível sua alteração ourevogação na esfera jurisdicional.

Mas, advirta-se, pode o Judiciário, a partir daaplicação dos princípios da razoabilidade e daproporcionalidade, analisar o mérito do atoadministrativo. Se, nessa análise, considerar que oato administrativo não era necessário, adequado ouproporcional à finalidade com que foi praticado, poderádecretar sua nulidade. A mesma apreciação pode oJudiciário efetuar tomando por base os princípiosda finalidade e da eficiência.

5 - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Os atos administrativos possuem determinadosatributos, qualidades a eles inerentes que asseguramà conduta administrativa a eficácia necessária para aconsecução do bem público. Tais atributos são apresunção de legitimidade e veracidade, aimperatividade e a auto-executoriedade.

5.1 - Presunção de legitimidade e Veracidade

A presunção de legitimidade refere-se àconformidade do ato com a lei, e a presunção deveracidade diz respeito aos fatos afirmados comoocorridos pela Administração. De sua confluênciasurge a pressuposição de que o ato administrativoestá de acordo com a lei, e de que todos os fatosnele narrados efetivamente ocorreram da forma alidescrita. Tal presunção é, todavia, relativa, admitindoprova em contrário.

A presunção de legiltimidade e veracidade écaracterística inerente a todos os atosadministrativos, até mesmo daqueles regidos pelodireito privado, e independe de norma legal quea estabeleça. Tem como efeitos a imediataexecução do ato administrativo e a inversão doônus da prova.




Pelo primeiro efeito assegura-se ao atoadministrativo, desde sua edição, imediata execução.Mesmo se o administrado alegar vício em suaformação, ou afirmar que os fatos ali descritos nãocorrespondem à realidade, é obrigado a sujeitar-seaos seus efeitos. Apenas uma decisão, administrativaou judicial, que anule o ato ou suspenda seus efeitospode liberar o particular do seu cumprimento. A meraimpugnação não tem relevância no caso, a não serque seja recebida com efeitos suspensivos.

O ato é presumivelmente legítimo e lastreadoem fatos verídicos. Em vista disso, a Administraçãosó precisa comprovar qualquer destas circunstânciasperante uma impugnação do administrado. A este éatribuído o ônus de provar que qualquer dessaspresunções não se conforma à realidade. Nissoconsiste a inversão do ônus da prova.

Resumindo, poderíamos dizer que, em funçãoda presunção de legitimidade e veracidade queacompanha todo ato administrativo, o particular sóse libera de seu cumprimento se obtiver a anulaçãodo ato ou a sustação de seus efeitos, mediante aprova de sua ilegalidade ou de sua desconformidadeem relação aos fatos realmente ocorridos.

5.2 - ImperatividadeConsiste a imperatividade no atributo pela qual

os atos administrativos obrigam à sua observânciaindependente da anuência do administrado. Talatributo decorre da posição de supremacia que detéma Administração frente ao particular, nas relaçõesregidas pelo direito público.

Nem todas as relações jurídicas administrativassão marcadas por essa posição de supremacia daAdministração, de forma que nem todos os atosadministrativos possuem imperatividade. Apenas osatos que impõem restrições à conduta individualsão marcados por esse atributo, tais como os atosnormativos e os punitivos. Já nos atos em quecoincidem os interesses da Administração e doadministrado, a exemplo dos atos negociais, não háque se falar em imperatividade.

Nesse ponto, portanto, a imperatividadediferencia-se da presunção de legitimidade everacidade, a qual, como afirmamos acima,caracteriza todos os atos da Administração, atémesmo aqueles regidos por normas de direito privado.

5.3 - Auto-ExecutoriedadeNas palavras de HelY Lopes Meirelles, “a auto-

executoriedade consiste na possibilidade quecertos atos administrativos ensejam de imediata edireta execução pela própria Administração,independentemente de ordem judicial”.

Seu fundamento é a necessidade que possui aAdministração de conferir rapidamente eficácia aosseus atos jurídicos, o que seria impossível se, a todomomento, tivesse que depender da manifestaçãoprévia do Judiciário. Além disso, como ensina o Prof.José dos Santos Carvalho Filho, “nada justificaria talsubmissão, uma vez que assim como o Judiciáriotem a seu cargo uma das funções estatais – a funçãojurisdicional -, a Administração também tem aincumbência de exercer função estatal – a funçãoadministrativa”.

A exemplo da imperatividade, a auto-executoriedade não é atributo presente em todosos atos administrados, tendo como principal focode atuação os atos praticados no exercício do poderde polícia. De um modo geral, podemos considerarque possuem tal qualidade todos aqueles atosrealizados pela Administração para o desempenhode atribuições típicas do Poder Público.

As relações jurídicas em que a Administraçãorege-se por normas de direito privado caracterizam-se pela não-aplicabilidade desse atributo. Seriaabsurdo se pensar que, p. ex., se a Administraçãolocasse um prédio de um particular (ato tipicamenteprivado), poderia por suas próprias forças retirar doimóvel eventual locatário que se negasse a desocupá-lo. Nesse caso, é imprescindível a participação doJudiciário.

Não é necessário, entretanto, que hajaexpressa previsão legal de cada hipóteseespecífica na qual poderá a Administração agir auto-executoriamente. A regra é justamente o contrário:sempre que o Poder Público, no exercício de suasatribuições típicas, receber certa competência,presume-se, salvo disposição em contrário, que elepossui auto-executoriedade para desempenhá-la.

Uma das situações em que a Administração, noexercício de suas funções típicas, não poderá se valerda auto-executoriedade, diz respeito à cobrança demulta, quando não paga espontaneamente peloparticular. A Administração pode efetuar olançamento do débito e notificar o particular para suaquitação, mas, se este se opuser ao pagamento, asua cobrança somente poderá ser realizada medianteação judicial.

Não se pode confundir a auto-executoriedade comvedação de acesso ao Poder Judiciário, o queimplicaria em violação à Constituição. Sempre que oadministrado sentir-se lesado em algum direito, ousentir-se ameaçado de sê-lo, dispõe de amplaliberdade para acionar o Poder Judiciário.




São exemplos de situações que exigem a açãoimediata do Poder Público, fazendo-se nelas presente,portanto, a auto-executoriedade: a demolição de umprédio em ruínas, a destruição de alimentosdeteriorados, a interdição de um estabelecimentocomercial que descumpre as normas sanitárias etc.

6 - CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINIS-TRATIVOS

6.1 - Atos Gerais e Individuais

Os atos administrativos gerais são aqueles quetêm destinatários inespecificados, unidos pelo fatode se encontrarem em determinada situação oupertencerem a certa classe de pessoas. Podem sergerais e concretos, quando se destinam a uma sóaplicação, como a ordem para o desfazimento dedeterminada reunião; ou gerais e abstratos, quandose destinam a regular comportamentos por tempoindeterminado, sempre que presente a situaçãodescrita no ato, como uma portaria que regule ofuncionamento de um órgão público ou oprocessamento para a apresentação de impugnaçõesadministrativas.

As principais características dos atos gerais eabstratos são as seguintes:

- necessitam ser publicados na imprensa oficialpara adquirirem eficácia contra os administrados

- são incondicionalmente revogáveis;

- não podem ser impugnados em tese peloadministrado, na via administrativa ou judicial

Permitindo-nos uma digressão, é útil nestemomento diferenciarmos duas figuras bastantepróximas, quais sejam, decreto e regulamento. Odecreto é um ato privativo dos Chefes do PoderExecutivo, e pode conter normas gerais e abstratas,consubstanciando um ato normativo chamadoregulamento; ou pode trazer mandamentosconcretos, aplicáveis especificamente a dadasituação. O decreto, portanto, é uma forma, queadmite utilização contendo atos normativos (umdecreto que regulamenta uma lei, portantoregulamentar), ou atos de efeitos concretos (umdecreto que declara um imóvel de necessidadepública para fins de desapropriação).

Os atos administrativos individuais são aquelesque têm por destinatários sujeitos determinados oudetermináveis. Tais atos podem ser singulares,quando têm um só destinatário; ou plúrimos, quandotêm vários destinatários, todos identificados oupassíveis de identificação. Constituem a maioria dosatos editados pela Administração. Como exemplo de

ato individual singular podemos citar a nomeação deuma pessoa para ocupar determinado cargo público,como exemplo de ato individual plúrimo, a nomeaçãode diversas pessoas para ocupar cargos em certacarreira.

Os atos gerais e concretos e os atos individuais,singulares e plúrimos, têm como características:

- sua revogabilidade é condicionada, nãopodendo atingir direitos adquiridos

- podem ser impugnados pelos seusdestinatários nas vias administrativa e judicial

6.2 - Atos Internos e ExternosAtos administrativos internos são aqueles

destinados a produzir efeitos apenas na intimidadeda Administração Pública, sem atingir diretamenteos administrados. Em vista disso, é desnecessáriasua publicação na imprensa oficial.

Tais atos não geram direitos adquiridos e podem,portanto, ser revogados a qualquer tempo pelaAdministração. Exemplos desses atos são umaportaria de instalação de um grupo de estudo sobredeterminado assunto, uma ordem de serviço dirigidaa um setor administrativo etc.

Externos, por oposição, são os atos queatingem os administrados, constituindo ou declarandoseus direitos e obrigações. Como se destinam aalcançar terceiros, só adquirem eficácia a partir domomento em que estes são deles cientificados.

São também assim considerados os atos que,apesar de não terem por destinatários diretos osadministrados, a estes atingem indiretamente, poisoneram o erário público ou transcendem os interessesdo órgão ou entidade que os produziu. Nesse caso,indispensável sua publicação na imprensa oficial comocondição para aquisição de eficácia.

Como exemplo desses atos podemos citar umaportaria que fixa o horário de expediente ao públiconuma repartição, ou uma portaria que nomeia oscandidatos habilitados em concurso público.

6.3 - Atos de Império, de Gestão e deExpediente

Atos de império são aqueles praticados pelaAdministração no gozo de sua supremacia sobre oparticular. Obrigam à obediência, independente dequalquer manifestação de concordância com seustermos. Os atos de polícia são os melhores exemplosde atos de império.




Os atos de gestão são aqueles realizados pelaAdministração sem fazer uso de sua supremaciasobre o administrado. São atos típicos deadministração, similares aos praticados pelosparticulares em geral. Entre eles podemos elencar acompra e venda de bens, o aluguel de automóveis ouequipamentos etc.

Os atos de expediente são os atos de rotinapraticados pelos agentes administrativos, com vistasao andamento dos processos existentes em suasrespectivas repartições. Exemplificativamente,podemos citar a formalização de um processo, aanexação de documentos a autos administrativos etc.

6.4 - Ato Simples, Complexo e Composto

Quanto à formação da vontade, os atosadministrativos podem ser simples, complexos oucompostos.

O ato administrativo simples é o que resulta damanifestação de vontade de um único órgão,unipessoal ou colegiado. Não influi aqui o número deagentes que participa do ato, desde que amanifestação de vontade seja unitária. Assim, tantoé simples o parecer de uma autoridade administrativacomo a decisão proferida pelos membros do Conselhode Contribuintes do Ministério da Fazenda.

O ato complexo é aquele que necessita dadeclaração de vontade de dois ou mais órgãos parasua formação. Nenhuma das declarações,isoladamente, é suficiente para produzir o ato, quese completa apenas com a participação de todos osórgãos nele intervenientes. Entenda-se, apesar de semanifestarem dois órgãos, o ato produzido é único,resultando da soma das duas manifestações.Exemplo dessa espécie de ato é o decreto assinadopelo presidente da República e referendado peloministro de Estado da respectiva área.

É importante ressaltar que o ato só está perfeitocom a manifestação de vontade de todos os órgãos,antes do que não é possível impugná-lo. Nesse pontoo ato complexo diferencia-se do procedimentoadministrativo, que consiste em uma sequência deatos coordenados e pré-ordenados a um resultadofinal. Todos os atos intermediários do procedimentosão passíveis de impugnação autônoma, enquantoque o ato complexo, como já se afirmou, só pode seratacado após a sua conclusão.

Já o ato administrativo composto é aquele quese origina da vontade única de um só órgão daAdministração, mas depende, para produzir os seusefeitos, para adquirir exequibilidade, da manifestação

de outro órgão. Este segundo órgão não participa daprodução do ato, ele apenas manifesta suaconcordância com relação a ele. Aqui, da mesmaforma que nos atos complexos, é praticado um únicoato, mas agora por apenas um órgão, já que osegundo limita-se a homologá-lo a fim de conferir-lheexequibilidade (enquanto que nos atos complexossão dois ou mais os órgãos que praticam o ato). Sãodessa espécie todos os atos administrativos sujeitosà aprovação, visto ou homologação.

6.6 - Ato Válido, Nulo e Inexistente

O ato válido é aquele praticado com observânciade todos seus requisitos legais, relativos àcompetência, finalidade, forma, motivo e objeto. Nãose confunda validade com exequibilidade. Estaconsiste na qualidade do ato pela qual ele está aptoa produzir imediatamente os efeitos que lhe sãopróprios. Um ato válido pode ser desde já exequívelou pode não se encontrar ainda revestido deexequibilidade, por estar a deflagração de seusefeitos sujeita à ocorrência de um evento futuro e certo(termo) ou futuro e incerto (condição).

O ato nulo, por contraposição ao válido, é aqueleque nasce com vício em algum de seus requisitos devalidade. Não se conclua daí, todavia, que o ato nulonão produz efeitos jurídicos.

Em primeiro, porque os atributos da presunçãode legitimidade e veracidade e da imperatividadegarantem a todo ato administrativo força obrigatóriadesde sua expedição, mesmo que sob a alegaçãode vício em algum de seus requisitos de validade. Talsituação perdura até que seja formalmente declaradaa nulidade do ato, administrativa ou judicialmente.Tal declaração produz efeitos ex tunc entre as partes,desfazendo todos os efeitos já produzidos ou aproduzir do ato.

Em segundo, porque a declaração de nulidadetem apenas efeitos ex nunc com relação aos terceirosde boa-fé eventualmente atingidos pela nulidade doato. Quanto a eles, os efeitos produzidos pelo atoantes da declaração de sua nulidade permanecemintocáveis.

O ato inexistente é aquele que, apesar deaparentemente originar-se da Administração, naverdade não foi produzido por um agente público,mas por alguém que finge possuir tal condição. Parafins de impugnação, deve ser equiparado ao atonulo.




6.7 - Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente ouConsumado

Quanto á capacidade para a produção de efeitos,podemos classificar os atos administrativos emperfeitos, imperfeitos, pendentes e consumados.

Perfeito é o ato administrativo que já completouseu ciclo de formação, que já ultrapassou todas suasfases de produção, estando completos todos oselementos necessários à produção de seus efeitos.Não se deve confundir com perfeição a validade doato administrativo. Ato válido é aquele que, além deser perfeito, ou seja, além de ter completado todasas etapas de sua produção, teve em todas elasobservadas as prescrições relativas à sua legalidade.Um ato perfeito, dessa forma, pode ser também válido,quando já ultrapassou todas as fases de seu ciclo deprodução, em todas elas sendo obedecidos ospreceitos legais; ou inválido, quando, inobstantecompleto do ponto de vista formal, teve algum de seuselementos praticados em desconformidade com a lei.Todo ato válido é necessariamente perfeito, mas ocontrário não é necessariamente verdadeiro.

Imperfeito, por oposição, é o ato que ainda nãoultrapassou todas suas fases de produção, que aindase encontra em algum ponto da cadeia procedimental,sendo ainda inoperante para a produção deconsequências jurídicas. Aqui também não se indagaquanto à observância dos preceitos legais. Atoimperfeito é todo ato administrativo incompleto,tenham sido até então observadas ou não as normaslegais. A imperfeição do ato pode resultar, porexemplo, de falta de homologação, de falta depublicação, entre outras variáveis possíveis.

Pendente, por sua vez, é um ato que já teveseu ciclo de produção encerrado, mas se encontrasujeito ainda a termo ou condição para que sejamdeflagrados seus efeitos. Sinteticamente, atopendente é o ato perfeito sujeito a termo ou condição.

Por fim, ato consumado é aquele que exauriuseus efeitos, que já atingiu a finalidade de suaprodução. O ato administrativo, uma vez, consumado,torna-se imutável, insuscetível de desfazimento pelaAdministração ou pelo Poder Judiciário.

Os conceitos podem ser assim condensados: oato que não encerrou o seu ciclo de produção é umato imperfeito; aquele que já teve seu ciclo deformação encerrado é um ato perfeito; esse atoperfeito pode estar apto para a produção de seusefeitos, por não estar sujeito a termo ou condição, oupode estar sujeito a um desses elementos acidentais,quando então será considerado um ato pendente.Quando o ato perfeito, pendente ou não, for praticadoem conformidade com a lei, será um ato válido, e

quando tiver produzido os efeitos a que sepredispunha será um ato consumado.

6.8 - Eficácia e Exequibilidade

A eficácia é a aptidão para a produção deefeitos. A eficácia decorre da conclusão do processode formação do ato, ou seja de sua perfeição. Mesmoque sujeito a termo ou condição, considera-se eficazo ato se seu ciclo de produção foi completado. Comose nota, um ato inválido pode ser eficaz. Para tanto,basta que suas fases de formação tenham sidocompletadas. Tal situação de eficácia perdurará atéque seja declarada a nulidade do ato.

A exeqüibilidade é a potencialidade do ato paraa produção imediata de seus efeitos, em vista dainexistência de termo ou condição que possa obstá-los. Um ato eficaz, por estar concluído seu ciclo deformação, será exequível quando não estiver sujeitoa termo ou condição.

7 - ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS7.1 - Atos Normativos

Os atos normativos correspondem aos atosgerais e abstratos, anteriormente estudados.Apresentam como principais características:

1º) têm superioridade hierárquica sobre o atoindividual, pois este é editado a partir das disposiçõesdaquele;

2º) é sempre incondicionalmente revogável;

3º) não podem ser impugnados, em si mesmos,na via administrativa ou judicial, pela pessoa por eleslesada, admitindo impugnação, em tese, apenas pelavia do controle concentrado de constitucionalidade,se for o caso. A pessoa lesada poderá, todavia,impugnar uma específica consequência do ato comrelação à sua situação jurídica, valendo-se para tantodos recursos administrativos e judiciais ordinários;

4º) são atos que admitem, ou mesmo exigem,uma atuação discricionária da Administração, noslimites da lei.

7.2 - Atos Ordinatórios

Os atos ordinatórios são atos administrativosinternos, destinados a estabelecer normas deconduta para os servidores públicos.

Tem por base o poder hierárquico, não causandoefeitos externos à esfera administrativa. Sãopraticados segundo as disposições estabelecidas nosatos normativos, sendo a eles subordinados.

São exemplos desses atos as ordens de serviço,as portarias internas, as instruções etc.




7.3 - Atos Negociais

Atos negociais são aqueles em que amanifestação da Administração coincide comdeterminado interesse do particular. São atos,portanto, em que não se faz presente imperatividadeou auto-executoriedade, já que não há qualquerrestrição ou obrigação a ser imposta ao administrado.

Como explica Vicente paulo, “como se vê, nãohá imperatividade ou coercitividade nos atos negociais.O administrado requer à Administração oreconhecimento de uma situação, de um direito ouuma autorização para a prática de determinado ato e aAdministração, sendo isso de seu interesse (ainda queindireto, ou que o interesse seja predominantemente doparticular), ou seja, do interesse público, defere apretensão do administrado”.

Devemos atentar para o fato de que, como osdemais atos administrativos, os atos negociais nãosão contratos, mas sim manifestações unilateraisde vontade da Administração, que neste casocoincidem com determinado interesse do particular.

Os atos negociais podem ser vinculados oudiscricionários e definitivos ou precários.

Os atos negociais vinculados são aqueles emque há para o administrado direito à sua obtenção.Uma vez preenchidos os requisitos legais, aAdministração é obrigada a deferir o pedido.

Já os atos negociais discricionários sãoaqueles em que não há direito para o particular.Este, mesmo preenchendo os requisitos legais, podeter sua pretensão negada pela Administração, a partirde seu exclusivo juízo de conveniência e oportunidade.

Os atos negociais precários são aqueles em queo interesse preponderante é o do particular. Há tambémpresente, necessariamente, o interesse público, masnesses atos o interesse do particular, manifestado pormeio do seu requerimento, predomina sob oadministrativo. Tais atos constituem uma liberalidadeda Administração, e em função disso não geramdireito adquirido. Podem ser a qualquer temporevogados, sem haver, em regra, qualquer direitodo particular à indenização.

Os atos negociais definitivos constituem umdireito do administrado, embora neles o interessepúblico prepondere sobre o daquele. Tais atos nãosão livremente revogáveis pela Administração,como os atos precários, o que não quer dizer quesejam irrevogáveis. Admitem a revogação, masapenas se presente interesse públicosuperveniente ao deferimento que a justifique, edesde que o ato não tenha gerado direito adquiridopara o particular, pois este caso ele é irrevogável.Quando possível seu desfazimento por motivos demérito, poderá surgir para a Administração, conformeo caso, a obrigação de indenizar o particular quetenha sofrido prejuízos em função da medida.

As principais espécies de atos negociais são aseguir descritas.

1) Licença: é um ato vinculado e definitivo, salvoem função de interesse público superveniente ou defalta do administrado. A licença para dirigir, a licençapara construir, a licença para o exercício dedeterminada atividade são exemplos que podem seraqui elencados;

2) Autorização: é um ato discricionário eprecário, em que prepondera o interesse do particular.Em determinadas hipóteses o interesse é exclusivodo particular, sendo necessária a autorização pelofato de ser seu objeto uma atividade potencialmentedanosa ou lesiva aos interesses da comunidade. AProfessora Di Pietro elenca três modalidades deautorização: ato mediante o qual a Administraçãofaculta ao particular o exercício de atividade de seuexclusivo interesse, a exemplo da autorização paraporte de arma; ato pelo qual se permite a utilizaçãode um bem público, como a autorização para instalarquiosques em praça pública; ato pelo qual se delegaao particular a exploração de algum serviço deutilidade pública, como a autorização para explorar oserviço de táxi;

3) Permissão: é ato discricionário e precário,produzido com base em interesse preponderante daAdministração. Em regra, é passível de revogaçãosem indenização, mas, quando concedida sobcondições onerosas para o particular, tem suarevogabilidade condicionada à ocorrência desuperveniente interesse público e cria para aAdministração a obrigação de indenizar. Pode tambémser cassada a permissão, por falta do administrado.A permissão, como ato unilateral, atualmente apenaspode ter por objeto apenas o uso de bens públicosou o exercício atividade que não representemserviços públicos. Isto porque a permissão deserviços públicos, a partir da Constituição de 1988,tem natureza contratual.

7.4 - Atos Enuciativos

Nas palavras de Maria Sylvia Zanella di Pietro,ato enunciativo “é aquele pelo qual a Administraçãoapenas atesta ou reconhece deteminada situação defato ou de direito. Alguns autores acham, com razão,que esses atos não são atos administrativospropriamente ditos, porque não produzem efeitosjurídicos. Correspondem à categoria já mencionada,de meros atos administrativos. Eles exigem a práticade um outro ato administrativo, constitutivo oudeclaratório, este sim produtor de efeitos jurídicos.São atos enunciativos as certidões, atestados,informações, pareceres, vistos. Encerram juízo,conhecimento ou opinião e não manifestação devontade produtora de efeitos jurídicos.”




Como tais atos não contêm umamanifestação de vontade da Administração, sãoconsiderados atos administrativos tão somente emsentido formal.

Os mais importantes atos enunciativos são:

1) Certidão: é a declaração da Administraçãoacerca de um fato constante de seus registros. Ofato, registrado em algum livro administrativo, édeclarado ao interessado. Exemplo é a certidão detempo de serviço solicitada por servidor;

2) Atestado: é a declaração da Administraçãoa respeito de um fato de que tem conhecimento emrazão da atividade de seus órgãos ou entidades. Aquia Administração não se manifesta acerca de um fatoregistrado em algum de seus livros, mas de um fatode que tem conhecimento em virtude do próprioexercício das funções administrativas. Exemplode atestado é aquele concedido por junta médicaoficial, quando reconhece que o servidor, por umdeterminado período de tempo, não têm condiçõesde desempenhar suas funções;

3) Visto: é o ato administrativo pelo qual aautoridade competente reconhece a regularidadeformal de outro ato jurídico. Não há apreciação doconteúdo do ato, não constituindo o visto da autoridadeconcordância com seus termos. É um simples atopraticado dentro da cadeia procedimental levada acabo para a produção do ato final;

4) Parecer: é o ato pelo qual os órgãos técnicosda Administração proferem sua opinião sobre algumassunto levado à sua apreciação. Os parecerespodem ser facultativos , obrigatórios ouvinculantes. Facultativos, quando a Administraçãonão é obrigada a solicitá-los e, quando o faz, nãoestá adstrita à opinião neles formulada; obrigatórios,quando a Administração é obrigada a solicitá-los, masnão a concordar com seus termos, podendo decidirde forma distinta; e vinculantes, quando aAdministração, além de obrigada a socitá-los, devenecessariamente acatar sua opinião. Os pareceresvinculantes excepcionam a regra geral relativa aosatos enunciativos, uma vez que eles produzem, porsi sós, consequências jurídicas

7.5 - Atos PunitivosOs atos punitivos são aqueles que se destinam

a impor as sanções cabíveis no caso de falta dosagentes administrativos ou de particulares ligadosà Administração por um vínculo específico, comoos delegatários de serviços públicos.

Não podemos confundi-los com os atos depolícia, que se voltam contra os administrados emgeral, e nem com o exercício do jus puniendi doEstado, mediante o qual o ente estatal pune aquelesque cometem crimes ou contravenções penais.

Os atos punitivos, e mesmo os de polícia, em regrasão auto-executórios, ao passo que os praticadosno exercício do jus puniendi pressupõemnecesariamente a intervenção judicial.

8 - DESFAZIMENTO DOS ATOS ADMINISTRATIVOSDesfazimento é gênero que comporta três

modalidades: anulação, que ó desfazimento do atoem virtude de ilegalidade nele existente desde suaformação; revogação, que é o desfazimento do atopor motivos de conveniência e oportunidadessurgidos em momento posterior à produção do ato;e cassação, que é o desfazimento do ato comosanção ao particular que, após a sua produção,passou a descumprir os requisitos para a manutençãode seus efeitos.

A seguir, estudaremos cada uma dessas figurasem separado.

8.1 - AnulaçãoA anulação é o desfazimento do ato

administrativo ilegal pela própria Administração, noexercício do seu poder-dever de autotutela, ou peloPoder Judiciário.

Por seu intermédio opera-se a desconstituiçãode um ato praticado de forma contrária aos preceitoslegais ou aos princípios administrativos. A anulação,uma vez decretada, produz, entre as partes do ato,efeitos ex tunc (retroativos), ou seja, desfaz todosos efeitos do ato administrativo desde sua edição.

Como ato nulo é ato praticado emdesconformidade com a lei, não cria direitos eobrigações para as partes nele envolvidas. Assim,aquele que participou da produção do ato ilegal nãofaz jus a qualquer indenização por parte daAdministração em virtude de sua invalidação.

O mesmo não se aplica, entretanto, aos terceirosde boa-fé, que não participaram do ato mas foram,de maneira direta ou indireta, alcançados por algunsde seus efeitos. Para eles subsistem os direitosnascidos sob a égide do ato anulado, em virtude dapresunção de legitimidade que acompanha toda aatividade administrativa. Se o próprio direito não puderser mantido, a Administração tem a obrigação deindenizar o terceiro de boa-fé pelos prejuízosdecorrentes da anulação.

É o que pode ocorrer, p. ex., no caso de anulaçãode um contrato administrativo para a construção deuma obra pública. Se o contratado já haviaencomendado à determinada empresa o materialnecessário para a construção, a anulação do contratoimpede a finalização do negócio, mas gera para aAdministração o dever de indenizar a empresafornecedora pelos prejuízos decorrentes docancelamento da compra.




8.2 - Renovação

Revogar é retirar do mundo jurídico, por motivosde conveniência e oportunidade, atos jurídicosválidos.

A revogação é ato discricionário que só podeincidir sobre um ato também discricionário. Comoincide sobre aos válidos e até então eficazes, geraapenas efeitos ex nunc (proativos). Como é baseadanum juízo de mérito, já que o desfazimento do atodeve-se a considerações de conveniência eoportunidade, somente pode ser realizada pela própriaAdministração responsável pela edição do atorevogado.

Como afirmamos, a revogação é medidadiscricionária da Administração, portanto, só poderecair sobre atos também discricionários. Quandoatua no exercício de sua competência vinculada aAdministração não dispõe de liberdade para apreciara conveniência e a oportunidade da realização do ato,praticando-o ou não conforme ele preencha ou nãoseus requisitos de produção. Como não há atuaçãoadministrativa discricionária na produção de um atopraticado com base em poder vinculado, também nãohá discricionariedade no seu desfazimento.

A revogação é medida que só pode ser adotadapela pela própria Administração que praticou o ato.Apenas ela possui legitimidade para valorar se umato legítimo tornou-se inoportuno e inconveniente, epor tal motivo deve ter cessados seus efeitos Assim,somente o Poder Executivo tem competência pararevogar seus atos administrativos, já que decisõesde mérito acerca de seus assuntos só por ele podemser tomadas. Da mesma forma, apenas o PoderJudiciário pode revogar seus próprios atosadministrativos, sendo o mesmo aplicável ao PoderLegislativo.

É oportuno ressaltar que, ao revogar seus atosadministrativos, estará o Poder Judiciário exercendofunção administrativa, e não sua função jurisdicionaltípica. No exercício da primeira, ele revoga ou anulaos atos editados pelo próprio Judiciário, por motivosde mérito; no exercício da segunda ele procede àanulação (não revogação) dos atos oriundos dosdemais Poderes, por vício de legalidade.

A revogação, como todo ato discricionário,possui limites. Apesar da inexistência de disposiçãolegal sistemática sobre o assunto, a doutrina érelativamente pacífica quanto aos atos consideradosirrevogáveis. Dessa forma, considera-se irrevogáveisos seguintes atos administrativos:

1º) os atos já consumados, que exauriram seusefeitos: como a revogação se dá pela retirada de

eficácia de um ato por razões de mérito, logicamentenão poderia incidir sobre um ato que não tem maisefeitos para produzir;

2º) os atos vinculados: como afirmamos acima,se a Administração não dispõe de autonomia parapraticar um ato também não o terá para desfazê-lo;

3º) os atos que já geraram direitosadquiridos para os administrados: se praticadosregularmente, não pode a Administração retirar-lhesa eficácia;

4º) os atos que estão integrados dentro deum procedimento: um procedimento é uma sérieencadeada de atos administrativos destinados àprodução de um resultado final, que os integra e lhesdá o sentido de sua realização. O procedimento éuma marcha para a frente, de forma que, ultrapassadauma fase, não podem mais ser revogados os atosque a constituíram, pois eles já preenchereramadequadamente sua função na cadeia de atosadministrativos;

5º) os meros atos administrativos, cujos efeitosjá vem rigidamente pré-estabelecidos em lei.

8.3 - Diferenças entre Anulação e RenovaçãoAnulação e revogação são dois institutos que

não podem ser confundidos. Seus principais pontosde distinção são os seguintes:

1º) a anulação incide sempre e tão somente sobreatos editados em desconformidade com os preceitoslegais ou com os princípios administrativos; arevogação recai sobre atos praticados validamente,mas que se tornaram inconvenientes ou inoportunos;

2º) a anulação implica no desfazimento de umato com efeitos retroativos, ou seja, desfaz-se o atodesde sua edição; a revogação tem efeitos proativos,ou seja, são respeitados os efeitos jurídicos que oato produziu até a retirada de sua eficácia;

3º) todo e qualquer ato pode ser anulado, mashá atos que não podem ser revogados, comoelencamos acima.

4º) os direitos adquiridos durante a vigência doato anulado são completamente desconsiderados,uma vez que, como já disse expressamente o STF,ato inválido não gera direitos. Aqui só sãoexcepcionados os terceiros de boa-fé, que nãopraticaram o ato ilegal mas foram alcançados poralguns de seus efeitos, os quais devem ter seusdireitos relativos ao ato invalidado respeitados ou, nãosendo isto possível, ser indenizados pela suaanulação. Já os direitos adquiridos durante o períodode permanência em vigor do ato revogado sãopreservados, em vista da eficácia ex nunc do atorevocatório.




8.4 - Cassação

A cassação consiste no desfazimento do atoadministrativo em virtude de descumprimento dosrequisitos que permitem a manutenção de seusefeitos. A cassação é uma penalidade para o particular,face ao inadimplemento superveniente de suasobrigações.

Embora seja questão sem debates na doutrina,entendemos que o Poder Judiciário pode determinara cassação de um ato administrativo, quando osrequisitos que o particular deixou de cumprir para suamanutenção estão expressamente elencados emnorma legal, de forma vinculada.

9 - CONVALIDAÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOSDiscussão doutrinária antiga é a que diz respeito

à existência de atos anuláveis no DireitoAdministrativo.

A doutrina tradicional, e ainda majoritária, defendea teoria monista, a qual considera que qualquerespécie de vício do ato administrativo levanecessariamente à sua invalidação, ou seja, ao seudesfazimento com efeitos retroativos. Por essa teoriasó haveria um destino possível para os atosadministrativos ilegais: sua anulação.

Outra parcela da doutrina adota a teoria dualista,entendendo que os atos administrativos podem sernulos ou anuláves, conforme a gravidade do vício.Os vícios mais graves do ato acarretamnecessariamente sua anulação, a ser decretada deofício pela Administração; os menos graves tornam oato meramente anulável. Nesse caso, passado o prazopara o interessado requerer sua anulação, ou para aAdministração fazê-lo de ofício, torna-se o atoconvalidado, ou seja, escoimado de quaisquer víciosanteriormente existentes.

Convalidação, na lição de Maria Sylvia di Pietro,“é o ato administrativo pela qual é suprido o vícioexistente em um ato ilegal, com efeitos retroativosà data em que este foi praticado”.

Apesar das divergências doutrinárias, a Lei 9.784/99, que disciplinou os processo administrativos noâmbito da Administração federal, filiou-se à teoriadualista, prevendo expressamente duas hipótesesde convalidação de atos administrativos. Como atospassíveis de convalidação são atos anuláveis,podemos concluir que, ao menos a nível legislativofederal, a teoria monista está superada. As duashipóteses previstas na Lei 9.784 são as seguintes:

1) os atos viciados favoráveis ao administrado,que só podem ser anulados pela Administração dentrodo prazo decadencial de cinco anos. Ultrapassadoesse prazo, considera-se convalidado o ato edefinitivos seus efeitos, salvo comprovada má-fé doadministrado. É hipótese de convalidação tácita;

2) quando o ato for portador de “defeitos sanáveis”que não resultarem em prejuízo para o interessepúblico ou para terceiros, a Administração podeconvalidá-lo. Esse caso é de convalidação expressa,uma vez que a Administração, discricionariamente,manifesta-se expressamente quanto à convalidaçãodo ato viciado.

Como se nota, nessa segunda hipótese aconvalidação é instituto ainda mais interessante, poistem por objeto atos com vício de legalidade, masque podem ser saneados a partir de um juízo demérito da Administração. A partir dessa premissa,fácil é de se perceber que não tem competência omagistrado para convalidar, na sua funçãojurisdicional, atos ilegais, prerrogativa inerente àfunção administrativa.

Assim sendo, não é possível que o magistradosubstitua pelo seu o mérito do administrador,convalidando atos administrativos que apresentemvícios sanáveis. Essa segunda hipótese da Lei 9.784constitui uma prerrogativa da Administração, umafaculdade posta a seu dispor para, mediante umaanálise de mérito, caso a caso, permitir a permanênciade um ato constituído de forma viciosa, por entenderque sua anulação representaria dano maior aointeresse público.

O Poder Judiciário possui competência paraconvalidar atos administrativos, mas apenas aquelesoriundos do próprio Poder. Além disso, quando fizeruso desta prerrogativa, estará ele exercitando suafunção administrativa, e não sua função jurisdicional.

É indispensável ressaltar que apenas os atoscom “defeitos sanáveis”, como diz a lei, podem serconvalidados expressamente pela Administração. Adoutrina predominante, a partir do desmembramentodo ato administrativo em seus cinco elementosconstitutivos, vem entendendo como defeitos sanáveis:

- quanto à competência: o vício no elementocompetência admite convalidação, salvo em setratando de competência privativa (a competência emrazão da matéria, p. ex., é privativa, não sendopassível de convalidação);

- quanto à finalidade: corresponde à intenção doagente com a prática do ato e, como tal, não admiteconvalidação, já que não é possível que uma intençãocontrária ao interesse público possa virposteriormente a conformar-se a ele;




- quanto à forma: se não for essencial à validadedo ato, admite convalidação. Se for, acarretanecessariamente sua anulação;

- quanto ao motivo: o motivo existiu ou nãoexistiu no momento de realização do ato, não sendoaceitável, logicamente, a possibilidade de seusurgimento em momento posterior. Logo, também nãoadmite convalidação;

- quanto ao objeto: se o conteúdo do ato forilegal não poderá passar a ser legal, não sendopossível sua convalidação.

Por fim, quanto à esfera federal, entendemosque no caso de convalidação tácita, segundo ostermos da Lei 9.784/99, qualquer vício do atoadministrativo considera-se sanado após o transcursodo prazo de cinco anos, salvo comprovada má-fé dobeneficiário.

10 - CONVERSÃO

A conversão é o aproveitamento do ato,com efeitos retroativos, de uma categoria emoutra, pelo fato dele não ter preenchido osrequisitos para se incluir na primeira. O ato, então,inválido com relação aos requisitos para se enquadrarna primeira categoria, é aproveitado em outra, para aqual não apresenta vícios, produzindo, portanto, osefeitos jurídicos correspondentes a esta última, enão àquela.

Nesse ponto, portanto, diferenciam-se aconvalidação e a conversão.

Um exemplo é o ato de nomeação para cargode provimento efetivo de alguém não aprovado emconcurso público, a qual pode ser convertido em umato de nomeação para cargo de provimento emcomissão.


ATOS ADMINISTRATIVOS

01) (Especialista – MPOG/2000) No âmbito do regimejurídico-administrativo, a presunção delegitimidade dos atos da Administração Públicanão se caracteriza pora) classificar-se como presunção absolutab) admitir a execução imediata da decisão

administrativac) ter o efeito de inverter o ônus da provad) criar obrigações para o particular, independente

de sua aquiescênciae) admitir prova em contrário

02) (Anal Plan e Orçam/2002) Quando a matéria,de fato ou de direito, em que se fundamenta o atoadministrativo é materialmente inexistente oujuridicamente inadequada ao resultado obtido,estaremos diante de vício quanto ao seguinteelemento do ato administrativo:a) formab) competênciac) motivod) objetoe) finalidade

03) (Analista BACEN/2002) Quanto à revogação doato administrativo, é verdadeiro afirmar:a) os seus efeitos retroagem à data de sua prática.b) pode ser exercida pela função jurisdicional.c) fundamenta-se no binômio conveniência e

oportunidade.d) quando praticada pela Administração necessita

de provocação.e) decorre de vício ou nulidade.

04) (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se deato administrativo, correlacione as duas colunas:1 - Ato administrativo imperfeito2 - Ato administrativo pendente3 - Ato administrativo consumado4 - Ato administrativo válido( ) O ato que está sujeito a termo ou condição

para produzir seus efeitos.( ) O ato que não pode produzir seus efeitos

porque não concluiu seu ciclo de formação.( ) O ato que está de conformidade com a lei.( ) O ato que já exauriu seus efeitos.a) 2/1/4/3b) 1/2/4/3c) 2/1/3/4d) 1/2/3/4e) 1/3/2/4

05) (AFC - STN/2000) Tratando-se de convalidaçãodo ato administrativo é correto afirmar, exceto:a) o ato de convalidação classifica-se como ato

discricionáriob) os efeitos da convalidação retroagem à prática

do ato convalidadoc) é factível a convalidação quando se tratar de

vício quanto ao motivod) não se admite convalidação quando o ato está

viciado por incompetência em razão da matériae) a convalidação do ato viciado quanto à forma é

possível, desde que esta não seja essencial àvalidade do ato




06) (Auditor do Tribunal de Contas do Estado doParaná/2002) Assinale no rol abaixo a relaçãojurídica que não pode ser classificada, em sentidoestrito, como ato administrativo.a) Decreto que declara determinado imóvel de

utilidade pública para fins de desapropriação.b) Portaria da autoridade municipal que interdita

estabelecimento comercial por motivo de saúdepública.

c) Termo de permissão de serviço público detransporte coletivo urbano, decorrente deprocesso licitatório.

d) Ato de investidura de servidor público em cargopúblico de provimento em comissão.

e) Alvará de funcionamento de estabelecimentoesportivo, exarado por solicitação do particular,após cumprir as exigências da legislação

07) (Analista de Finanças e Controle - AFC/CGU -2003/2004) Entre os elementos sempre essenciaisà validade dos atos administrativos em geral, cujapreterição acarreta a sua nulidade, o casoespecífico de uma autoridade haver revogado certaautorização anteriormente dada, sob a alegação,nesse ato revogatório não declinada, de versarmatéria não vedada em lei, mas estar afeta a outrosetor da Administração, caracteriza vício dea) competênciab) formac) finalidaded) motivoe) objeto

08) (Analista de Asssuntos Jurídicos – SERPRO/2001) A Administração Pública pode anular, aqualquer tempo, os seus próprios atos, quandoeivados de vício de legalidade, dos quais decorramefeitos favoráveis aos seus destinatários.a) Correta a assertiva, porque esse direito de

anular seus atos não incorre em decadênciaou prescrição.

b) Incorreta a assertiva, porque a Administraçãodecai desse direito de anular seus atos em 2anos.

c) Incorreta a assertiva, porque a Administraçãodecai desse direito em 5 anos.

d) Incorreta a assertiva, porque a Administraçãodecai desse direito em 7 anos.

e) Incorreta a assertiva, porque a Administraçãodecai desse direito em 10 anos.

09) (Auditor do Tesouro Municipal - Prefeitura doRecife – 2003) Com referência ao ato adminis-trativo normativo, assinale a afirmação falsa.a) O ato normativo tem precedência hierárquica

sobre o ato individual.b) O ato normativo é sempre revogável.c) O ato normativo não pode ser impugnado na

via administrativa, por meio dos recursosadministrativos ordinários.

d) O ato normativo tem natureza de ato vincula-do, pois não pode exorbitar da lei.

e) O ato normativo não pode ser impugnado,judicialmente, diretamente pela pessoa lesada,mas apenas pela via de argüição deinconstitucionalidade.

10) (ESAF/ AFRF/ 2003) Conforme a doutrina, o atoadministrativo, quando concluído seu ciclo deformação e estando adequado aos requisitos delegitimidade, ainda não se encontra disponível paraeclosão de seus efeitos típicos, por depender deum termo inicial ou de uma condição suspensiva,ou autorização, aprovação ou homologação, aserem manifestados por uma autoridadecontroladora, classifica-se como:a) perfeito, válido e eficazb) perfeito, válido e ineficazc) perfeito, inválido e eficazd) perfeito, inválido e ineficaze) imperfeito, inválido e ineficaz

11) (ESAF/ AFRF/ 2003) O denominado poderextroverso do Estado ampara o seguinte atributodo ato administrativo:a) imperatividadeb) presunção de legitimidadec) exigibilidaded) tipicidadee) executoriedade

12) (Auditor do Tesouro Municipal – Natal) Comrelação à competência administrativa, não écorreto afirmar:a) é inderrogável, pela vontade da Administraçãob) pode ser distribuída por critérios territoriais e

hierárquicosc) decorre necessariamente de leid) pode ser objeto de delegação e/ou avocação,

desde que não exclusivae) pode ser alterada por acordo entre a

Administração e os administrados interessados




13) (Analista do Instituto de Resseguros do Brasil- IRB/2004) Os atos administrativos complexossão aquelesa) adotados por um órgão colegiado.b) formados por acordo das vontades de pessoas

diferentes.c) formados pela concorrência das vontades de

órgãos diferentes.d) formados pela conjugação de procedimentos

sucessivos no mesmo órgão.e) formados por procedimentos sucessivos de

autoridades do mesmo órgão.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) A 02) C 03) C 04) A 05) C 06) C 07) D 08) C 09) D 10) B 11) A 12) E




IX - O PROCESSO ADMINISTRA-TIVO

1 - PROCEDIMENTO OU PROCESSO

Quando a lei confere competência àAdministração para a prática de determinado ato,requer em regra que para a sua produção sejaestabelecido um procedimento ou processo(usaremos indistintamente as duas expressões).Procedimento, nesta acepção, constitui umasequência encadeada de atos que, apesar defuncionalmente autônomos e individualmenteimpugnáveis, são praticados de formainterrelacionada, com vistas à produção de umato final, conclusivo, que confere racionalidadea toda a sucessão de atos anteriores em funçãodele praticados.

Como nos esclarece o Professor Celso AntônioBandeira de Mello, “entre a lei e o ato administrativoexiste um intervalo, pois o ato não surge como umpasse de mágica. Ele é produto de um processo ouprocedimento através do qual a possibilidade ou aexigência supostas na lei em abstrato passam parao plano da concreção. No procedimento ou processose estrutura, se compõe, se canaliza e afinal seestampa a “vontade” administrativa. Evidentemente,existe sempre um modus operandi para chegar-se aum ato administrativo final”.

Em geral a lei não detalha o procedimento paraa produção de um ato nela previsto, limitando-se adisciplinar apenas seus aspectos mais genéricos,com o que se abre à Administração certa margem dediscricionariedade para elaborar o modus operandique considere mais adequado em vista dacompetência outorgada. No desempenho destemister, todavia, poderá a Administração proceder deforma viciada, em contrariedade com o interessepúblico e os princípios norteadores da funçãoadministrativa. Isto poderá se dar, exemplifica-tivamente, pelo cerceamento de direitos sem amparolegal, pela existência no seio dos diversos órgãos eentidades administrativas de diferentes processospara a prática do mesmo ato, de forma a ser atingidoo próprio direito material visado, entre outrashipóteses possíveis.

2 - ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.784/1999Para evitar ou ao menos dificultar a ocorrência

de situações dessa natureza, veio à lume na esferafederal a Lei 9.784/99, que regula o processoadministrativo no âmbito da AdministraçãoPública Federal Direta e Indireta, alcançandotambém os órgãos dos Poderes Judiciário eLegislativo, quanto às suas funções de naturezaadministrativa.

Embora amplo o âmbito de aplicação da Lei,como acima apontamos, nos termos do art. 69 elase aplica apenas subsidiariamente aos processosadministrativos especiais, assim consideradosaqueles regulados por legislação específica. OProcesso Administrativo Disciplinar (PAD), porexemplo, continua regido pela Lei 8.112/90,aplicando-se a ele apenas subsidiariamente asdisposições da Lei 9.784/99.

Sintetizando, a Lei regula os processosadministrativos instaurados em âmbito administrativofederal, ressalvados aqueles já disciplinados emlegislação específica, quando então sua aplicação étão somente subsidiária.

Nesse capítulo, nosso objetivo é analisar asprincipais disposições da Lei 9.784/99.

3 - PRINCÍPIOS EXPRESSOS NA LEI N° 9.784/1999No art. 2º da Lei são arrolados diversos princípios

vinculadores da função administrativa, alguns delestambém previstos no texto constitucional, outrosdecorrentes de trabalho doutrinário e jurisprudencial.O elenco completo desses princípios é o seguinte:

1º) legalidade;

2º) finalidade;

3º) motivação;

4º) razoabilidade;

5º) proporcionalidade;

6º) moralidade;

7º) ampla defesa;

8º) contraditório;

9º) segurança jurídica;

10º) interesse público;

11º) eficiência.

Logo a seguir, no parágrafo único do art. 2º, aLei define os critérios a serem observados nosprocessos administrativos, muitos dos quais temíntima relação com os princípios elencados no caputdo mesmo dispositivo, acima transcritos. Comoressalta José dos Santos Carvalho Filho, tais critérios“nada mais são do que os padrões a seremobservados pelas autoridade nos processosadministrativos”. Os critérios são os seguintes:

“I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedadaa renúncia total ou parcial de poderes oucompetências, salvo autorização em lei;




III - objetividade no atendimento do interessepúblico, vedada a promoção pessoal de agentes ouautoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos deprobidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos,ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas naConstituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada aimposição de obrigações, restrições e sanções emmedida superior àquelas estritamente necessárias aoatendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e dedireito que determinarem a decisão;

VIII - observância das formalidades essenciaisà garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes parapropiciar adequado grau de certeza, segurança erespeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, àapresentação de alegações finais, à produção deprovas e à interposição de recursos, nos processosde que possam resultar sanções e nas situações delitígio;

XI - proibição de cobrança de despesasprocessuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processoadministrativo, sem prejuízo da atuação dosinteressados;

XIII - interpretação da norma administrativa daforma que melhor garanta o atendimento do fim públicoa que se dirige, vedada aplicação retroativa de novainterpretação.”

4 - DIREITOS E DEVERES DOS ADMINISTRADOSA Lei enumera, no art. 3º, os direitos dos

administrados. Na norma são previstos, em brevesíntese, os seguintes direitos:

1º) tratamento respeitoso por parte dos agentespúblicos, que deverão facilitar-lhes o exercício de seusdireitos;

2º) ciência da tramitação dos processos em quesejam interessados, podendo ter vista dos autos etirar cópias de suas peças;

3º) formular alegações e juntar documentos aqualquer tempo;

4º) representação por advogado, se assim odesejarem, salvo quando a representação éobrigatória por força de lei.

No art. 4º, por sua vez, estão prescritos osdeveres dos administrados, que são os seguintes:

1º) expor os fatos conforme a verdade;

2º) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;

3º) não agir de modo temerário;

4º) prestar as informações que lhe foremsolicitadas e colaborar para o esclarecimento dosfatos.

5 - INÍCIO DO PROCESSOSegundo o art. 5º, o processo pode ser iniciado

pela própria Administração, de ofício, ou porprovocação do interessado.

O requerimento deverá ser feito por escrito,salvo nos casos em que for admitida solicitaçãooral, e conterá os seguintes dados: órgão ouautoridade administrativa a que se dirige; identificaçãodo interessado ou de quem o represente; domicíliodo requerente ou local para recebimento decomunicações; formulação do pedido, com exposiçãodos fatos e de seus fundamentos; data e assinaturado requerente ou de seu representante.

Regra importante vem prevista no art. 6º,parágrafo único, que veda a recusa imotivada derecebimento de documentos, devendo ser oapresentante orientado quanto ao suprimento deeventuais falhas existentes.

A Lei permite que diversos interessadosformulem pedidos conjuntamente, desde queestes tenham conteúdo e fundamentos idênticos,salvo disposição legal em contrário.

A Lei define como legitimados no processo,na condição de interessados:

I - pessoas físicas ou jurídicas que o iniciemcomo titulares de direitos ou interesses individuaisou no exercício do direito de representação;

II - qualquer um que, sem ter dado início aoprocesso, possua direitos ou interesses que possamser afetados pela decisão nele exarada;

III - as organizações e associaçõesrepresentativas, quanto a direitos e interessescoletivos ;

IV - as pessoas ou as associações legalmenteconstituídas, com relação a direitos ou interessesdifusos.

O art. 10 declara que são considerados capazes,para fins de processo administrativo, os maiores de18 anos, salvo previsão diversa em ato normativopróprio.




6 - COMPETÊNCIA

A Lei 9.784, no Capítulo VI, art. 11 a 17, regula acompetência para a apreciação dos processosadministrativos tratando, dentre outros temas, dadelegação e da avocação de competência.

Inicia, no art. 11, declarando irrenunciável acompetência atribuída às autoridades e aos agentesadministrativos. A seguir, no mesmo dispositivo, reguladois temas intimamente relacionados à competênciaadministrativa, a saber, sua delegação e avocação,nos casos legalmente admitidos.

Nos artigos seguintes, de 12 a 14, trata a leiminudentemente da delegação, admitindo-a desdeque não haja impedimento legal, mesmo a órgãosou autoridades não hierarquicamentesubordinadas ao órgão ou autoridade delegante,sempre que a medida mostrar conveniente por motivosde caráter técnico, social, econômico, jurídico outerritorial. Essa é a norma estatuída no art. 12. A seurespeito duas observações são relevantes:

1°) não é necessário que haja expressadisposição legal autorizante da delegação, aocontrário, basta que não exista dispositivo legal queexpressamente a vede. Isto aparentemente contrariaa norma do art. 11, que condiciona a possibilidade dedelegação à existência de norma autorizante. Não éo que ocorre. Da leitura conjunta dos dispositivosconclui-se que a lei exige apenas a inexistência denorma legal impeditiva da delegação;

2º) embora amplos sejam os motivos cujaconveniência pode fundamentar a delegação, entreeles não se incluem os motivos de natureza política.Tal omissão da lei não é acidental, uma vez que asdecisões de caráter político realmente não podemdar ensejo à delegação, pois critérios desta naturezaescapam à alçada de competência da Administração.

No art. 13 são estabelecidas importantesrestrições ao exercício da delegação. Emconformidade com o posicionamento da melhordoutrina o legislador federal vedou a delegação decompetência nas seguintes matérias:

- edição de atos de caráter normativo;

- decisões de recursos administrativos;

- matérias de competência exclusiva do órgãoou autoridade.

Encerrando o regramento específico do assunto,o art. 14, no caput e em seus diversos parágrafos,estabelece que o ato delegatório deverá ser específicoquanto aos poderes delegados, aos limites de atuaçãoda autoridade delegada, à finalidade da delegação eaos recursos cabíveis. Declara ainda que a delegação

pode se dar com reserva de poderes, e que amesma é revogável a qualquer tempo pelaautoridade delegante. O seu parágrafo final, de carátermeramente explicitativo, esclarece que o ato praticadocom base na delegação considera-se praticado pelaautoridade delegada, a qual, ao praticá-lo, deveexpressamente declarar sua qualidade.

Quanto a este dispositivo também são oportunasduas observações:

1°) a delegação não retira necessariamentea competência da autoridade delegante quantoà matéria que constitui seu objeto, já que a medidapode ser conferida com reserva de poderes, ou seja,a autoridade pode determinar no ato delegatório quecontinua competente, inobstante a delegação;

2°) como se considera o ato realizado pelaautoridade delegada, será desta a legitimidadepassiva para responder por ilegalidade ou abuso depoder em mandado de segurança, quando este forcabível.

A avocação de competência do órgãohierarquicamente inferior, por sua vez, é regulada noart. 15. É ela permitida apenas em caráterexcepcional e temporário, em função decircunstâncias relevantes devidamente justificadaspelo órgão hierarquicamente superior.

Encerrando o regramento do assunto, o art. 17reza que:

“Inexistindo competência legal específica, oprocesso administrativo deverá ser iniciado perante aautoridade de menor grau hierárquico para decidir”.

O dispositivo contraria certa doutrina, queentendia ser da autoridade de maior grau hierárquicoa competência para decidir os processosadministrativos, quando inexistente disposição legalespecífica. Como se conclui, a nível federal a soluçãofoi exatamente a oposta.

7 - IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO

A matéria é regulada nos art. 18 a 20 da Lei.

Prescreve o art. 18 que é impedido de atuarem processo administrativo o servidor ou autoridadeque:

“I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II - tenha participado ou venha a participar comoperito, testemunha ou representante, ou se taissituações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiroou parente e afins até o terceiro grau;

III - esteja litigando judicial ou administrativa-mente com o interessado ou respectivo cônjuge oucompanheiro.”




Por sua vez, o art. 20, ao cuidar da suspeição,estabelece que “pode ser argüida a suspeição deautoridade ou servidor que tenha amizade íntima ouinimizade notória com algum dos interessados oucom os respectivos cônjuges, companheiros, parentese afins até o terceiro grau” (grifo nosso).

A interpretação conjunta das duas disposiçõeslegais aponta a diferença entre os dois institutos. Oimpedimento é considerado hipótese de presunçãoabsoluta de incapacidade do agente para a práticade determinado ato; ao passo que a suspeição étratada como hipótese de presunção relativa deincapacidade. Ao servidor impedido, em vista disso,é vedada a participação no processo, independentede arguição do interessado (ao contrário, o servidor éque tem a obrigação de comunicar o fato à autoridade,sob pena de falta grave); ao passo que a suspeição,se não arguida no momento oportuno, torna-seirrelevante processualmente.

Outro ponto digno de relevo é que, apesar dadiferenciação acima intentada, a doutrina tem seinclinado no sentido de considerar não só a suspeição,mas também o impedimento, como hipóteses devícios sanáveis, passíveis de convalidação por umaautoridade hierarquicamente superior e isenta. Suaexistência torna o ato, portanto, meramente anulável.No processo judicial o impedimento é tratado, emregra, como hipótese de nulidade absoluta, insanável.

8 - FORMA, TEMPO E LUGAR DO PROCESSOComo os processos administrativos são

norteados pelo princípio do informalismo, o art. 22da Lei explicita que os atos do processo nãodependem de forma determinada senão quando a leiexpressamente a exigir, devendo, entretanto, serescritos em língua portuguesa (vernáculo) e conter adata e o local de realização e a assinatura daautoridade responsável, bem assim ter suas páginasnumeradas seqüencialmente.

Ainda como corolário do princípio doinformalismo, dispõe a Lei que a autenticação dedocumentos exigidos em cópia poderá ser feita peloórgão administrativo, bem assim que, salvo imposiçãolegal, o reconhecimento de firma somente seráexigido quando houver dúvida de autenticidade.

A regra é a realização dos atos do processo emdias úteis, no horário normal de funcionamento darepartição na qual tramitar o processo (art. 23).Entretanto, poderão ser concluídos depois dohorário normal os atos já iniciados, cujo adiamentoprejudique o curso regular do procedimento ou causedano ao interessado ou à Administração.

Os atos do processo devem realizar-sepreferencialmente na sede do órgão, mas poderãoser realizados em outro local, hipótese em quedeverá ser cientificado o interessado (art. 25).

O prazo genérico para a prática, pelaAdministração ou pelo particular, de atos processuais,quando inexistentes disposições específicas, é decinco dias, salvo motivo de força maior (art. 24).Havendo causa justificante comprovada, poderá haverprorrogação do prazo por mais até cinco dias(parágrafo único).

9 - INTIMAÇÃO DO INTERESSADO

O art. 26 trata do assunto.

Inicia, em seu caput, declarando que éindispensável a intimação do interessado dasdecisões e da realização de diligências. Quandofor necessário seu comparecimento à repartição,deverá ser intimado com pelo menos três dias úteisde antecedência (art. 26, § 2º).

Devem ser também objeto de intimação os atosdo processo que resultem para o interessado emimposição de deveres, ônus, sanções ou restriçãoao exercício de direitos e atividades e os atos deoutra natureza, de seu interesse.

Quanto à forma da intimação, esta pode ser (art.26, § 3º):

1) por ciência no processo;

2) por via postal, com aviso de recebimento;

3) por telegrama;

4) por qualquer outro meio que assegure acerteza da ciência do interessado;

5) por meio de publicação oficial, no caso deinteressados indeterminados, desconhecidos ou comdomicílio incerto.

Nos termos do § 5° do art. 26, as intimaçõesque desobedeçam às prescrições legais são nulas,sendo, todavia, sanada a falta ou a nulidade pelocomparecimento do interessado. Essa regra éaplicação direta do princípio da instrumentalidadedas formas, pelo qual são aproveitados os atosprocessuais que, apesar de desobedecerem aospreceitos legais, tenham cumprido sua finalidade.

O art. 27 traz uma regra de suma importância,ao estatuir que “o desatendimento da intimação nãoimporta o reconhecimento da verdade dos fatos, nema renúncia a direito pelo administrado”. Não há,portanto, preclusão do direito de defesa, sendogarantido esse direito ao interessado no decorrer dainstrução processual.




10 - INSTRUÇÃO

A seguir, transcrevemos a síntese do assuntofeita por Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Quando estudamos especificamente o PADprevisto na Lei nº 8.112, dissemos, sobre a fase deinstrução, que se destinava ela ao levantamento detodas as provas e elementos capazes de confirmarou refutar os fatos alegados contra o servidor.Podemos afirmar, genericamente, que a fase deinstrução de um processo qualquer destina-se àaveriguação e comprovação dos dados necessáriosà tomada de uma decisão fundamentada, comopreceitua o art. 29 da Lei nº 9.784.

Assim sendo, durante a instrução deverão serenvidados todos os esforços, por iniciativa oficial oupor provocação do interessado, necessários àelucidação dos fatos pertinentes ao processo. O art.30 da Lei, ressalva, como não poderia deixar de ser,a inadmissibilidade de utilização de provas obtidaspor meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI). O ônus da provacabe ao interessado quanto aos fatos por elealegados, salvo quando se trate de fatos e dadosregistrados em documentos existentes naAdministração, hipótese em que esta proverá, deofício, a obtenção dos documentos ou suas cópias(arts. 36 e 37).

Na seqüência, a Lei prevê a possibilidade de seraberta consulta pública quando a matéria objeto doprocesso envolver assunto de interesse geral (art. 31).Nessa hipótese, terceiros (não enquadrados nadefinição de interessados do art. 9º da Lei) poderãoexaminar os autos e oferecer alegações escritas,ficando a Administração obrigada a responderfundamentadamente as alegações.

Outra possibilidade, aventada no art. 32, dizrespeito à realização de audiência pública, quando aautoridade competente para decidir entender que, emface da relevância da questão, sejam necessáriosdebates sobre a matéria do processo.

Durante toda a fase instrutória, até antes dadecisão, os interessados podem juntar documentose pareceres, requerer diligências e perícias e aduziralegações. A Administração somente pode ,fundamentadamente, recusar provas propostaspelos interessados quando forem ilícitas,impertinentes, desnecessárias ou protelatórias(que tenham intuito de atrasar a decisão). Todasessas regras são, como já explicamos, decorrênciado princípio da verdade material, que norteia osprocessos administrativos, determinando a busca,pela Administração, da apuração do realmenteocorrido, dos fatos efetivamente havidos.

Quando for necessária a produção de uma provaou a realização de diligência, os interessados serão

intimados com antecedência mínima de três dias úteis(art. 41).

As regras relativas à produção de pareceres porórgão consultivos são as dispostas no art. 42, asaber:

a) prazo para emissão do parecer: quinze dias,salvo norma especial ou necessidade comprovada demaior prazo;

b) conseqüências da não emissão de parecerno prazo fixado:

b.1) tratando-se de parecer obrigatório evinculante: paralisação do processo comresponsabilização de quem der causa ao atraso;

b.2) tratando-se de parecer obrigatório e nãovinculante: prossegue o processo, podendo ser emitidaa decisão; responsabiliza-se quem descumpriu oprazo para emissão do parecer.

Encerrada a instrução, abre-se um prazo máximode dez dias para manifestação do interessado, salvose outro prazo for legalmente fixado (art. 44).

Em caso de risco iminente, a AdministraçãoPública poderá motivadamente adotar providênciasacauteladoras sem a prévia manifestação dointeressado.

Em homenagem ao princípio da publicidade,dispõe a Lei que os interessados têm direito à vistado processo e a obter certidões ou cópiasreprográficas dos dados e documentos que ointegram, ressalvados os dados e documentos deterceiros protegidos por sigilo ou pelo direito àprivacidade, à honra e à imagem.

Concluída a instrução, a Administração tem oprazo de até 30 (trinta) dias para emitir a decisão,prorrogável, motivadamente, por igual período (art.49). A emissão da decisão é obrigatória para aAdministração. Quando o órgão responsável pelainstrução não for o competente para proferir a decisão,elaborará um relatório com um resumo do processoe proposta objetivamente justificada de decisão,encaminhando-o à autoridade competente para decidir(art. 47).”

11 - MOTIVAÇÃO

Motivo ou causa é o pressuposto de fato e dedireito que serve de embasamento para oadministrativo. Não se deve confundir o motivo,elemento do ato administrativo, com a motivação,que é a exposição, por escrito, desses motivos. Amotivação, embora intimamente relacionada aosmotivos, já que nada mais é que a descrição deles,diz respeito às formalidades do ato, integrando,portanto, outro de seus elementos: a forma.




Assim, exemplificativamente, no ato detombamento o motivo é o valor cultural do bem, e amotivação é a explicitação dessa circunstância; nono ato disciplinar o motivo é a infração funcional, e amotivação é a exposição dos atos que constituíramtal infração.

Discute-se se a motivação é sempre obrigatória.Quanto aos motivos do ato, nada há a se questionar,pois ou eles existem, e o ato está, neste aspecto,idôneo para a produção de efeitos; ou eles nãoexistem, e o ato do qual eles constituíram ofundamento padece de nulidade.

A motivação, a exposição dos motivos, pode serou não obrigatória. A maioria da doutrina entende quesua obrigatoriedade é a regra geral, válida para todosos atos vinculados e para a maior parte dosdiscricionários.

A Lei 9.784/99, no art. 50, não regulou o assuntoa partir da diferenciação dos atos administrativos emvinculados e discricionários. Ele optou por relacionar,num rol taxativo, todos os atos praticados pelaAdministração que requerem para sua validademotivação. A redação do art. 50 é a seguinte:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão sermotivados, com indicação dos fatos e dosfundamentos jurídicos quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ouinteresses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ousanções;

III - decidam processos administrativos deconcurso ou seleção púlica;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade deprocesso licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmadasobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos,propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensãoou convalidação de ato administrativo.”

Como se percebe, a lei baseou a necessidadede motivação na relevância do ato a ser praticadopela Administração. A partir de sua entrada em vigorpodemos concluir, ao menos na esfera federal, quehá inúmeros atos, sejam discricionários ouvinculados, que prescindem de motivação,bastando para isso que eles não correspondam anenhuma das hipóteses arroladas no art. 50 da lei.

A regra geral, contudo, continua sendo aobrigatoriedade da motivação dos atosadministrativos.

Segundo o § 1º do art. 50, a motivação deve serexplícita, clara e congruente, podendo consistirem declaração de concordância com fundamentosde anteriores pareceres, informações, decisões oupropostas, que, neste caso, serão parte integrantedo ato.

E, nos termos do seu § 2º, na solução dediversos assuntos da mesma natureza, pode serutilizado meio mecânico que reproduza osfundamentos das decisões, desde que não prejudiquedireito ou garantia dos interessados.

12- DESISTÊNCIA E EXTINÇÃO DO PROCESSO

Inicialmente, vamos falar da possibilidade dedesistência do processo ou de renúncia a direitospor parte do interessado, objeto do art. 51 da Lei:

“Art. 51. O interessado poderá, perantemanifestação escrita, desistir total ou parcialmentedo pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitosdisponíveis.

§ 1° Havendo vários interessados, a desistênciaou renúncia atinge somente quem a tenha formulado.

§ 2° A desistência ou renúncia do interessado,conforme o caso, não prejudica o prosseguimento doprocesso, se a Administração considerar que ointeresse público assim o exige.”

Desistência é o ato pelo qual o administradoabre mão de sua posição no processo, sem renunciarao direito cuja alegação lhe serve de fundamento. Éapenas declaração de desinteresse noprosseguimento da relação processual, semabandono da pretensão de direito material, a qualpoderá ser objeto de novo processo. Enfim, oadministrado apenas desiste de discutir o seu direitonaquele específico processo, sem abrir mão dapossibilidade de fazê-lo em outro.

A renúncia, diferentemente, implica o abandonoda pretensão de direito material. O administrado,ao renunciar, está expressamente reconhecendo quenão possui o direito que alegava ter quando deu inícioao processo, o que significa que não poderá discuti-lo nem naquele processo, no qual houve a renúncia,nem em qualquer outro processo administrativo. Osefeitos da renúncia são extraprocessuais, aocontrário dos efeitos da desistência, que sãointraprocessuais.




Expostos esses conceitos, a regra trazida nocaput do art. 51 é de fácil entendimento. Um ponto aser ressaltado é a exigência de manifestação escritapara a validade da desistência ou da renúncia. Apesarda taxatividade do texto legal, entendemos que épossível para tal finalidade a manifestação oral doadministrado durante o curso de uma audiência deinstrução. A partir dessa manifestação será lavradoum termo, o qual será assinado pelo desistente ourenunciante.

O objetivo da norma é protetivo, no sentido deimpedir que o interessado possa ser prejudicado emseus direitos sob uma falsa alegação de renúncia oudesistência, o que fatalmente ocorreria se aAdministração pudesse extinguir o processo, semapresentar qualquer prova, sob o pretexto de queoralmente o administrado teria se manifestado nessesentido. Não há esse risco quando a declaração doadministrado, inicialmente oral, é tomada por escritoe por ele expressamente reconhecida, mediante suaassinatura.

Também devemos observar que só é admissívela renúncia de direitos disponíveis, de natureza, emregra, patrimonial. É ponto pacífico na doutrina e najurisprudência a impossibilidade de renúncia a direitosindisponíveis.

Quanto ao § 2º do art. 51, o que ele veda nãoé a renúncia e a desistência em si. Estas, como atosunilaterais do administrado, são plenamente eficazes,independentemente de aquiescência daAdministração. O que a norma ressalva é apossibilidade de prosseguimento do processo frentea um desses dois atos, por motivo de interessepúblico.

O art. 52 trata de outras hipóteses de extinçãodo processo. Reza a norma:

“Art. 52. O órgão competente poderá declararextinto o processo quando exaurida sua finalidadeou o objeto da decisão se tornar impossível, inútil ouprejudicado por fato superveniente.”

Um dos pressupostos processuais, tanto naesfera judicial como na administrativa, é o interesseprocessual. Esse pressuposto é formado pelobinômio necessidade e utilidade, ou seja, estásatisfeito quando a instauração do processo é atonecessário para se obter o efeito jurídico almejado(reconhecimento de um direito, declaração de extinçãode uma declaração etc) e, além disso é útil para talfinalidade.

Quando o processo exaure sua finalidade, temseu objeto tornado inútil, impossível ou prejudicado,o processo não tem mais utilidade para o fim ao

qual se visava. Nesse caso o art. 52, acertadamente,autoriza o órgão competente a declará-lo extinto.

13- ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃODOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A anulação, a revogação e a convalidação já foramvistas quando estudamos atos administrativos. Emfunção disso, nesse momento apenas revisaremosrapidamente a convalidação, matéria em que a Lei9.784/99 efetivamente inovou, Deixaremos, portanto,de tratar da revogação e da anulação, uma vez quenão há nada de novo quanto a essas matérias nasdisposições da Lei..

Convalidação, na lição de Maria Sylvia di Pietro,“é o ato administrativo pela qual é suprido o vícioexistente em um ato ilegal, com efeitos retroativosà data em que este foi praticado”. A doutrina divide-se quanto à possibilidade de convalidação dos atosadministrativos ilegais.

Alguns autores entendem que em âmbitoadministrativo só existem atos válidos e atos nulos,não havendo atos anuláveis, ou seja, atos queapresentem vícios passíveis de saneamento. Outros,diversamente, defendem a existência de três tiposde atos administrativos, quanto à legalidade: atosválidos, atos nulos e atos anuláveis; estes, atoseivados de ilegalidade num grau que permite suaconvalidação.

A Lei 9.874/99 filiou-se à segunda posição,reconhecendo a existência de atos administrativosanuláveis, por meio da previsão de duas hipótesesem que se autoriza à Administração convalidar osatos eivados de ilegalidade. As hipóteses são asseguintes:

1º) atos que beneficiarem os administrados:terão o prazo de cinco anos para serem anuladospela Administração. Transcorrido este prazo,considera-se convalidado o ato e definitivamenteassegurados os direitos dele decorrentes, salvocomprovada má-fé do beneficiário. É hipótese deconvalidação tácita, uma vez que a inércia daAdministração por cinco anos acarretaautomaticamente a definitividade dos efeitos do atoviciado;

2º) atos cujos vícios forem sanáveis e nãoresultem em lesão ao interesse público ou emprejuízo a terceiros: poderão também serconvalidados pela Administração. É caso deconvalidação expressa, pois é necessário atoespecífico da Administração saneando o ato ereconhecendo a permanência de seus efeitos.




Dois pontos devem ser aqui ressaltados:

1º) a convalidação é instituto interessante, poistem por objeto atos com vício de legalidade, masque podem ser saneados a partir de um juízo demérito;

2º) a lei só se refere a “defeitos sanáveis” aotratar da convalidação expressa. Dessa forma, noscasos de convalidação tácita, quaisquer defeitosdo ato consideram-se sanados após o decurso doscinco anos, salvo comprovada má-fé do beneficiário.

Esse prazo tem natureza decadencial e, nocaso de efeitos patrimoniais contínuos, deverá sercontado a partir da percepção do primeiropagamento.

14- RECURSO E REVISÃO NA ESFERA ADMINIS-TRATIVA

Os recursos são regulados nos art. 56 a 64 daLei. 9.784/99, e a revisão no art. 65. Inicialmente,trataremos dos recursos.

Entre outros pontos de destaque, cabe referirque o fato da lei prever em termos genéricos ocabimento de recurso contra as decisõesadministrativas, por motivos de legalidade ou demérito, consagra na seara administrativa o direito dointeressado a ter sua pretensão apreciada por, nomínimo duas instâncias decisórias. É o que oProfessor Vicente Paulo denominou de “duplo graude jurisdição administrativa”. Na verdade, segundo oart. 57 da lei, poderemos, salvo disposição legal emcontrário, chegar até mesmo a um “triplo grau dejurisdição administrativa”.

Além disso, poderá a autoridade administrativa,quando interposto recurso contra sua decisão,reconsiderar a mesma, tornando sem objeto orecurso impetrado, uma vez que a autoridade prolatorareformou a decisão impugnada que lhe servia defundamento.

Mais duas regras importantes são trazidas,respectivamente, nos art. 56, § 2º, e 61, caput eparágrafo único, aonde se dispõem que, salvodisposição de lei em contrário, os recursos sãointerpostos independente de caução e não têmefeito suspensivo. Ou seja, em regra o recorrentenão precisará realizar qualquer depósito ou oferecerbens em garantia para ver apreciado seu recurso, maso mesmo não impede que a Administração dêexecução à decisão impugnada, pois o recurso nãotem o efeito de supendê-la.

Há permissivo legal, contudo, para que aautoridade recorrida ou seu superior hierárquicoimediato, ao receberem o recurso, confiram ao

mesmo efeito suspensivo, quando se convenceremde que há efetivo risco de ocorrer um dano de difícilou incerta reparação caso a decisão recorrida sejaexecutada.

Quanto ao prazo para recorrer, o assuntoencontra-se disciplinado no art. 59 da lei, cujo teor éo seguinte:

“Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de10 (dez) dias o prazo para interposição de recursoadministrativo, contado a partir da ciência oudivulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1° Quando a lei não fixar prazo diferente, orecurso administrativo deverá ser decidido no prazomáximo de 30 (trinta) dias, a partir do recebimentodos autos pelo órgão competente.

§ 2° O prazo mencionado no parágrafo anteriorpoderá ser prorrogado por igual período, antejustificativa explícita.”

Observe-se que o prazo de 10 dias não é contadoda prolação da decisão, mas da sua ciência pelointeressado, que poderá se dar muito depois, ou,ainda, pela publicação oficial da decisão, quandonão for obrigatória a comunicação pessoal dointeressado.

Vale também ressaltar que, apesar do prazoprescrito para a prolação da decisão pela autoridadeadministrativa, a intempestividade da decisão não émotivo de nulidade, podendo somente acarretarsanções administrativas para o servidor desidioso.

O art. 63 da lei trata dos requisitos deadmissibilidade dos recursos. Sua redação é aseguinte:

“Art. 63. O recurso não será conhecido quandointerposto:

I - fora do prazo;

II - perante órgão incompetente;

III - por quem não seja legitimado;

IV - após exaurida a esfera administrativa.”

Todavia, em função do princípio da verdadematerial, o não conhecimento do recurso não impedea Administração de rever de ofício o ato, se ilegal,exceto se exauridas as instâncias recursais,ocasionando a preclusão administrativa. Além disso,quando o recurso é interposto perante órgãoincompetente, deve ser informado ao impetrante oórgão correto para a interposição, além de ser-lhedevolvido o prazo para tanto.




Faremos mais alguns apontamentos sobre osrecursos, analisando sua disciplina na Lei emcomparação com a disciplina nela prevista para arevisão do processo administrativo, matéria que éobjeto do art. 65 da Lei.

Reza o preceito:

“Art. 65. Os processos administrativos de queresultem sanções podem ser revistos a qualquertempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatosnovos ou circunstâncias relevantes suscetíveis dejustificar a inadequação da penalidade aplicada.

Parágrafo Único. Da revisão do processo nãopoderá resultar agravamento de penalidade.”

O primeiro ponto a ser destacado é que na revisãonão há possibilidade de agravamento da sanção.

Nesse aspecto, é diametralmente oposta adisciplina da lei com relação aos recursosadministrativos. Quanto a estes, o art. 64expressamente admite a possibilidade deagravamento da penalidade. É a previsão dadenominada reformatio in pejus (reforma emprejuízo do recorrente). É claro que, nessacircunstância, como determina o artigo, tem que seroferecida ao prejudicado oportunidade demanifestar-se novamente no processo.

Além disso, admite-se recurso contra decisõesproferidas em quaisquer espécies de processo, nãoapenas nos de natureza punitiva. A revisão, como seviu acima, só tem por objeto as decisões queimpuseram alguma espécie de sanção aoadministrado.

A transcrição do art. 64 é suficiente para aclarara questão:

“Art. 64. O órgão competente para decidir orecurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar,total ou parcialmente, a decisão recorrida, se amatéria for de sua competência.

Parágrafo Único. Se da aplicação do dispostoneste artigo puder decorrer gravame à situação dorecorrente, este deverá ser cientificado para queformule suas alegações antes da decisão.”

Entre outros aspectos, podemos elencartambém como diferenças entre os processos derecurso e os de revisão:

- o fato de, pelo disposto no art. 58 da lei, nãohaver previsão de recurso de ofício, ao passo que oart. 65 admite a revisão de ofício;

- os requisitos de admissibilidade serem bemmais rigorosos para os processos de revisão, os quaissó são apreciados se o impetrante comprovar a

existência de fatos novos ou circunstânciassuscetíveis de justificar a reapreciação dadecisão, enquanto que os processos recursais sóexigem, além da legitimidade, da tempestividade eda regularidade formal, a alegação de inconformidadedo impetrante com relação à decisão recorrida, nãosendo necessária a arguição de novos fatos oucircunstâncias relevantes;

- a revisão ser passível de impetração a qualquertempo, ao passo que os recursos, salvo disposiçãolegal específica, só podem interpostos no prazo dedez dias da ciência ou da divulgação oficial da decisãorecorrida.

15 - PRAZOS

As regras acerca dos prazos aplicáveis aosprocessos administrativos em âmbito federal podemser assim sumariadas (art. 66):

1) os prazos têm início a partir da data dacientificação oficial, excluindo-se da contagem o diado começo e incluindo-se o do vencimento;

2) se o vencimento cair em dia sem expedienteou em que este for encerrado antes da hora regular,considera-se prorrogado o prazo até o primeiro diaútil subsequente;

3) os prazos fixados em dias contam-se de modocontínuo;

4) os prazos expressos em meses ou anoscontam-se de data a data. Se no mês do vencimentonão houver dia equivalente àquele do mês do início doprazo, tem-se como termo final o último dia do mês;

5) salvo motivo de força maior devidamentecomprovado, os prazos processuais não sesuspendem.


PROCESSO ADMINISTRATIVO

01) (Especialista – MPOG/2000) A vedação daaplicação retroativa da nova interpretação da normaadministrativa ampara-se no princípio daa) legalidadeb) proporcionalidadec) segurança jurídicad) finalidadee) razoabilidade




02) A Lei nº 9.784, de 29/01/1999, que regula oprocesso administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal, impôs aobservância de alguns princípios já previstosexpressamente na Constituição então vigente, taiscomo os dea) legalidade, moralidade, eficiência e ampla

defesa.b) legalidade, razoabilidade, publicidade e

economicidade.c) legitimidade, segurança jurídica, economicidade

e publicidade.d) eficiência, eficácia, impessoalidade e

proporcionalidade.e) impessoalidade, publicidade, motivação e

eficácia.

03) (AFC/2002) De acordo com disposição expressada Lei 9.784/99, que regula o processoadministrativo no âmbito da Administração PúblicaFederal, não podem ser objeto de delegação aedição de atos de caráter normativo, a decisãode recursos administrativos a as matérias decompetência exclusiva do órgão ou autoridade.a) Correta a assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada

a edição de atos normativos.c) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada

a decisão em recurso administrativo.d) Incorreta a assertiva, porque pode ser delegada

a matéria de competência exclusiva do órgãoou autoridade.

e) Incorreta a assertiva, porque podem serdelegadas quaisquer das hipóteses previstas.

04) (AFPS/2002) De modo geral, conforme previstoem lei, os processos administrativos, de queresultem sanções, poderão ser revistos, a qualquertempo, a pedido ou de ofício, quando surgiremfatos novos ou circunstâncias relevantes,suceptíveis de justificar a inadequação da penalidadeaplicada, a qual poderá ser agravada, se for o caso,conforme o que resultar daquela revisão.a) Correta a assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque só cabe revisão

do processo a pedido do respectivo interessado.c) Incorreta a assertiva, porque da revisão do

processo não poderá resultar agravamento dasanção.

d) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é deque os processos não podem ser revistos, emrazão de fatos novos.

e) Incorreta a assertiva, porque a regra geral é deque os processos não podem ser revistos, emrazão da superveniência de circunstâncias,mesmo se forem relevantes e susceptíveis dejustificar a inadequação da penalidade aplicada.

05) (Procurador do BACEN/2002) É possível adelegação de competência de um órgãoadministrativo a outro, ainda que este não lhe sejasubordinado, desde que não haja impedimentolegal. Esta hipótese, legalmente prevista emnosso ordenamento jurídico, pode ocorrer quandoa delegação for conveniente em razão de certascircunstâncias estabelecidas na norma.Assinale, no rol abaixo, entre as naturezas dascircunstâncias que podem amparar talprocedimento, aquela não prevista na norma legalpara esta delegação de competência:a) de ordem técnicab) de ordem políticac) de ordem territoriald) de ordem sociale) de ordem jurídica

06) (Procurador do BACEN/2002) No âmbito dalegislação de procedimento administrativo federal,assinale a opção falsa.a) A desistência ou renúncia do interessado

quanto ao pedido formulado acarreta a extinçãodo processo.

b) O órgão competente poderá declarar extinto oprocesso quando exaurida sua finalidade.

c) O interessado poderá, por escrito, desistirtotalmente do pedido formulado ou renunciar adireitos disponíveis.

d) O direito de a Administração anular os atosadministrativos de que decorram efeitosfavoráveis para os destinatários decai em cincoanos, contados da data em que forampraticados, salvo comprovada má-fé.

e) Os atos que apresentarem defeitos sanáveispodem ser convalidados pela Administração,desde que esta decisão não acarrete lesão aointeresse público ou a terceiros.

07) (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) De acordocom o estabelecido na Lei nº 9.784/99, que regulao processo administrativo no âmbito daAdministração Pública Federal, deve esta anularseus próprios atos, quando eivados de víciosinsanáveis de legalidade, direito este que decai,quanto àqueles dos quais decorram efeitosfavoráveis para seus destinatários, no prazo dea) 1 anob) 2 anosc) 3 anosd) 5 anose) 10 anos




08) (Auditor do Tribunal de Contas do Estado doParaná/2002) No âmbito da Lei Federal nº 9.784/99,que cuida do processo administrativo, tem-se queo recurso será conhecido ainda que interposto:a) fora do prazo.b) por quem não seja legitimado.c) na pendência de manifestação judicial.d) após exaurida a esfera administrativa.e) perante órgão incompetente.

09) (Técnico MPU/2004 – Área Administrativa)Quem tiver direito ou interesse seu afetado porum determinado ato administrativo, pode delerecorrer, administrativamente, objetivando a suainvalidação e o restabelecimento da situaçãoanterior, que, quando não houver norma legalespecífica, em sentido contrário, far-se-á median-te pedido de reexames interposto no prazomáximo dea) 5 dias.b) 8 dias.c) 15 dias.d) 10 dias.e) 30 dias.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) C 02) A 03) A 04) C 05) B 06) A 07) D 08) C 09) D




X - CONTRATO ADMINISTRATIVO

1 - INTRODUÇÃOEmbora a doutrina seja rica em considerações

sobre os contratos administrativos, a matériaencontra-se minudentemente regulada na Lei 8.666/93, nos seus art. 54 a 80. Nessa unidadeanalisaremos as principais disposições da Lei,fazendo uso dos apontamentos doutrinários de formasuplementar.

2 - NOÇÕES DE CONTRATO

Contratos são atos bilaterais por meio dos quaisdireitos e obrigações são adquiridos, alteradose extintos.

O acordo de vontades em um contrato é seuprimeiro e mais importante elemento estrutural. Éindispensável que seus signatários manifestem avontade de estabelecerem relações jurídicasrecíprocas. Tal manifestação deve ser emitida de formalivre, sem coercitividade, e consubstancia odenominado princípio da autonomia da vontade.

Desde já queremos esclarecer que esse princípioé plenamente aplicável aos contratos administrativos.Como veremos a seguir, tais contratos apresentamuma série de peculiariedades com relação aos dedireito privado, em especial as chamadas cláusulasexorbitantes, prerrogativas conferidas comexclusividade à Administração nos contratos,principalmente de direito público, em que elaparticipa. Todavia, a previsão de tais cláusulas emnada altera o caráter eminentemente bilateral docontrato quanto a sua formação.

Em outras palavras, será sempre lícito aoparticular negar-se a firmar um contrato com aAdministração. Embora os contratos administrativostenham cláusulas impostas unilateralmente peloPoder Público, subsiste para o particular o direito de,se com elas não concordar, negar-se a firmar oacordo, sem qualquer possibilidade de vir a serobrigado a fazê-lo pela Administração. Nisto reside aessência do princípio da autonomia da vontade.

3 - MODALIDADES DE CONTRATOS CELEBRA-DOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Há, basicamente, duas espécies de contratosfirmados pela Administração: contratosadministrativos propriamente ditos, quecorrespondem, na lição de Maria Sylvia di Pietro, aos“ajustes que a Administração, nessa qualidade,celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicasou privadas, para a consecução de bens públicos,

segundo regime jurídico de direito público”; econtratos administrativos atípicos, os quais aAdministração celebraria em posição de igualdadecom o outro contratante, sendo regidospredominantemente por normas jurídicas de direitoprivado.

Podemos afirmar, em linhas gerais, que noscontratos administrativos atípicos a Administraçãonivela-se ao particular, caracterizando-se a relaçãojurídica acordada pela horizontalidade. São destaespécie, por exemplo, os contratos de locação, emque a Administração é locatária, e os contratosbancários firmados entre os particulares e asentidades financeiras estatais.

Já os contratos administrativos propriamenteditos, ou simplesmente contratos administrativos, têmcomo marca maior a verticalidade, pois neles aAdministração faz uso de seu poder de império,colocando-se em posição superior a do particular.Exemplos de tais contratos são os de concessão oupermissão de serviços públicos.

Esta superioridade da Administração materializa-se por meio de privilégios especiais que detém aocontratar, configurados nas denominadas cláusulasexorbitantes.

Embora a doutrina aponte a existência de taiscláusulas apenas nos contratos administrativospropriamente ditos, já que nos contratos atípicos aAdministração equipara-se ao particular, a Lei 8.666/93 determinou que elas aplicam-se também, no quecouber, aos contratos de direito privado celebradospela Administração. A expressão “no que couber”significa que tais cláusulas podem incidir num contratoatípico, mas desde que não conflitem com alegislação de direito privado que o discipline.

4 - REGULAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINIS-TRATIVOSO art. 54 da Lei 8.666/93 dispõe que os contratos

admnistrativos por ela regulados serão regidos pelassuas normas e pelos preceitos de direito público, esupletivamente pelos princípios da teoria geral doscontratos e pelas disposições de direito privado.

Em linguagem simples, determinada matériarelativa aos contratos administrativos, ressalvadalegislação específica, deve ter seu regramento jurídicobuscado, num primeiro momento, na própria Lei 8.666/93. Omissa a lei quanto à matéria, deve o intérpreterecorrer aos demais preceitos expressos em leis deordem pública constantes de nosso ordenamentojurídico. Ainda ausente o regramento específico, devemser utilizados os princípios da teoria geral doscontratos e as disposições de direito privado.




5 - CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMI-NISTRATIVOS

5.1 - Atuação da Administração Públicacomo Poder Público

Como já afirmado, considera-se contratoadministrativo típico, ou simplesmente contratoadministrativo, aquele celebrado pela Administraçãoatuando como Poder Público, na busca dasatisfação de interesses públicos e fazendo uso deseu poder de império. Ao lado deles temos oscontratos administrativos atípicos, de direitoprivado, relacionados a interesses próprios daAdministração, e não interesses públicospropriamente ditos, pertinentes à coletividade comoum todo.

5.2 - Finalidade Pública

Há contratos que a Administração celebravisando apenas de forma mediata ou indireta àconsecução do bem público, a exemplo de umcontrato de abertura de conta corrente por umaentidade financeira com natureza de sociedade deeconomia mista. Nesses casos, prepondera ointeresse do particular, ou situa-se no mesmo nível ointeresse deste e o da Administração. São oscontratos de direito privado ou administrativosatípicos.

Por outra via, há contratos em que a busca dointeresse público é imediata e direta, a exemplo doscontratos de concessão ou permissão de serviçospúblicos, ou de um contrato de construção de obrapública. Nesses casos o interesse público preponderasobre o do particular contratante. Tais contratoscorrespondem aos contratos administrativos.

5.3 - Formalismo

Uma das características dos contratosadministrativos é sua formalidade. Como forma decontrolar a regularidade da conduta administrativa epermitir uma gestão mais eficiente dos recursospúblicos, a Lei 8.666/93 prescreve uma série deexigências quanto às formalidades para a efetivaçãodos contratos administrativos.

Apenas em uma hipótese abre a lei margempara o estabelecimento de contratos verbais: quandose tratar de compras de pequena monta e de prontopagamento feitas em regime de adiantamento. Olimite para tais contratos é de R$ 4.000,00 (art. 60,parágrafo único, da Lei 8.666/93).

A Lei também exige que os contratosadministrativos mais vultosos sejam formalizados pormeio de instrumento de contrato. De acordo como art. 62, caput, da Lei de Licitações, o instrumento

de contrato é obrigatório nos casos de concorrênciae tomada de preços, bem como nos de dispensa einexigibilidade que se situem nos limitescorrespondentes àquelas modalidades de licitação.

Nos demais casos a lei admite que o instrumentode contrato seja substituído por outros instrumentoshábeis para a comprovação da avença, tais como acarta-contrato, a nota de empenho de despesa,a autorização de compra e a ordem de execuçãode serviço.

E, ainda, segundo o § 4º do art. 62, é dispensávelo instrumento de contrato e facultada a substituiçãoreferida no parágrafo anterior, a critério daAdministração e qualquer que seja o valor docontrato, nos casos de “compra com entregaimediata e integral dos bens adquiridos, dos quaisnão resultem obrigações futuras, inclusive assistênciatécnica”.

O art. 61 dispõe sobre a obrigatoriedade dapublicação dos contratos administrativos e oselementos necessariamente nela constantes. Rezao dispositivo:

“Art. 61. Todo contrato deve mencionar o nomedas partes e o de seus representantes, a finalidade,o ato que autorizou sua lavratura, o número doprocesso de licitação, da dispensa ou dainexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normasdesta Lei às demais cláusulas contratuais:

Parágrafo Único. A publicação resumida doinstrumento do contrato ou de seus aditamentosna Imprensa Oficial, que é condição indispensávelpara sua eficácia, será providenciada pelaAdministração até o quinto dia útil do mês seguinteao da sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20(vinte) dias daquela data, qualquer que seja seuvalor, ainda que sem ônus, ressalvado o dispostono art. 26 desta Lei”(grifos nossos).

O art. 63 da Lei complementa o dispositivoretrotrancrito, ao possibilitar a qualquer licitante oconhecimento do teor integral do contrato, bem comodo respectivo processo licitatório que lhe deu causa,e a qualquer interessado, licitante ou não, aobtenção de cópia do contrato, uma vez pagos osemolumentos devidos.

Sobre a matéria, é válida a transcrição do art. 55da Lei 8.666/93, que estabelece as clásulas obrigatóriasnos ccontratos administrativos. É o teor da norma:

“Art. 55. São claúsulas necessárias em todoscontratos as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução e a forma defornecimento;




III - o preço e as condições de pagamento, oscritérios, data-base e periodicidade do reajustamentode preços, os critérios de atualização monetária entrea data do adimplemento das obrigações e a do efetivopagamento;

IV - os prazos de início das etapas de execução,de conclusão, de entrega, de observação e derecebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com aindicação da classificação funcional programática eda categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar suaplena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades daspartes, as penalidades cabíveis e os valores dasmultas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos daAdministração, em caso de rescisão administrativaprevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxade câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de convocação, ou aotermo que o dispensou ou o inexigiu, ao convite e àproposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução docontrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter,durante toda a execução do contrato, emcompatibilidade com as obrigações por eleassumidas, todas as condições de habilitação equalificação exigidas na licitação.”

5.4 - Contrato de Adesão

Os contratos administrativos são contratos deadesão. Nessa espécie de contrato, uma das partesredige integralmente as cláusulas da avença, cabendoa outra apenas concordar ou não com elas, sempossibilidade de alterá-las. Desta forma, nos contratosadministrativos a Administração impõe ao particular,em regra o vencedor de um procedimento licitatório,as cláusulas do acordo, sem que este possa fazeruma contraproposta. O princípio da autonomia davontade, aqui, permite ao particular apenas escolherentre a celebração ou não do contrato. Se optar porcelebrá-lo deverá acatar as cláusulas tal comoestabelecidas pela Administração.

5.5 - Pessoalidade (INTUITU PERSONAE)

A celebração de um contrato administrativopressupõe geralmente a anterior realização de um

procedimento licitatório, durante o qual seráselecionada não apenas a proposta mais vantajosapara a Administração, mas também uma pessoa,física ou jurídica, que possua condições de levar abom termo as obrigações especificadas no contrato.

Em vista disso, os contratos administrativos sãocelebrados intuitu personae, ou seja, o contratadodeve executar por suas próprias forças o objetoestipulado, não podendo repassá-la, em princípio, aterceiros. Decorrência direta desta característica doscontratos administrativos é a sua rescisão, comoregra, no caso de subcontratação, bem como no casode falecimento do contratado pessoa física ou defalência do contratado pessoa jurídica.

O art 78 da lei 8.666/93 expressamente prevêcomo hipóteses de rescisão do contrato “asubcontratação total ou parcial do seu objeto, aassociação do contratado com outrem, a cessão outransferência, total ou parcial, bem como a fusão,cisão ou incorporação, não admitidas no edital e nocontrato” e “a dissolução da sociedade ou ofalecimento do contratado”.

Não devemos, todavia, conferir caráter absolutoao caráter intuitu personae dos contratosadministrativos. O art. 72 da Lei admite asubcontratação parcial, sem exclusão dasresponsabilidades legais e contratuais dosubcontratante, desde que não vedada no editale no contrato, e seja autorizada caso a caso pelaAdministração, que deverá estabelecer as parcelasdo objeto que podem ter sua execução transferidas aterceiros.

Tal ressalva não se aplica no caso de serviçostécnicos especializados. Segundo o art. 13, § 3º, a“empresa de prestação de serviços técnicosespecializados que apresente relação de integrantesde seu corpo técnico em procedimento licitatório oucomo elemento de justificação de dispensa ouinexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir queos referidos integrantes realizem pessoal ediretamente os serviços objeto do contrato” (grifo nosso).

5.6 - Existência das Chamdas “CLÁUSULASEXORBITANTES”

As cláusulas exorbitantes são as prerrogativasoutorgadas com exclusividade à Administração paraassegurar a perfeita execução do objeto do contrato.São denominadas exorbitantes justamente porqueextrapolam o direito comum, sendo inadmissíveisnum ajuste firmado apenas por particulares.




5.6.1 - Exigência de Garantia

A Administração tem a faculdade de exigir, noprocedimento de licitação, a prestação de garantiapelos participantes. Ao celebrar o contrato com olicitante vencedor, poderá exigir dele nova garantia.

Apesar de ser, nos termos da Lei, apenas umafaculdade posta à disposição da Administração, emregra é prática administrativa costumeira, pois conferemaior segurança quanto ao adequado cumprimentopelo particular das obrigações contratadas.

Aprofundaremos esse assunto em tópicosubsequente.

5.6.2 - Poder de Alteração Unilateral doContrato

Entre as prerrogativas atribuídas exclusivamenteà Administração, ao firmar com os particulares umcontrato administrativo, está a de modificá-lounilateralmente, quando tal alteração fizer-senecessária frente ao interesse público e adequar-seàs prescrições da Lei 8.666/93.

O art. 65, I, da Lei, especifica as situações nasquais é cabível a alteração unilateral do contrato pelaAdministração:

1) quando houver modificação do projeto ou desuas especificações, para melhor adequação técnicaaos seus objetivos;

2) quando necessária a modificação do valorcontratual em função de acréscimo ou diminuiçãoquantitativa de seu objeto.

Com relação à segunda hipótese (alteraçãoquantitativa), os limites para os acréscimos ousupressões do objeto contratual, no caso de obras,serviços ou compras, foram fixados em:

1) 25% de acréscimo ou de redução do valorinicial atualizado do contrato;

2) 50% de acréscimo no caso de reforma deedifício ou de equipamento (as reduções permanecemno limite de 25%);

3) qualquer percentual de redução, quandohouver acordo entre as partes contratantes (estahipótese é de alteração consensual, não unilateral, enão abrange a possibilidade de acréscimo).

A possibilidade de alteração unilateral docontrato, como visto, aplica-se apenas às cláusulasde serviço, que dispõem acerca do objeto docontrato e de sua forma de execução. As cláusulaseconômico-financeiras , concernentes à

remuneração estabelecida para o contratado peloadimplemento dos encargos a que se obrigou, nãosão passíveis de modificação unilateral. Regra geral,estas cláusulas sofrem revisão em decorrência daalteração unilateral das cláusulas de serviço.

Diz a Lei, ainda, que ocorrendo supressão deobras, compras e serviços, por ato unilateral daAdministração, e em já tendo o contratado adquiridoos materiais necessários à execução da partesuprimida do contrato, disponibilizando-os no localde trabalho, terá ele direito à devolução do valordesembolsado na aquisição dos materiais, podendohaver, concomitantemente, indenização por outrosprejuízos decorrentes da supressão, desde quedevidamente comprovados. Tem o particular, portanto,direito aos danos emergentes da redução do objetodo contrato, mas não aos lucros cessantes emdecorrência dela.

No caso de supressão consensual não temaplicação o disposto acima, devendo eventualindenização ser acordada quando da decisão conjuntapela redução do objeto do contrato.

5.6.3 - Possibilidade de Rescisão Unilateraldo Contrato

Nos contratos celebrados entre particulares, noâmbito do direito privado, a nenhuma das partescontratantes é conferido o poder de, por ato unilateral,desfazer o vínculo consensualmente estabelecido.Salvo a hipótese de rescisão por acordo de vontadesou inadimplemento contratual, está o particularcontratante obrigado a cumprir as obrigaçõeslivremente assumidas, sob pena de responder porperdas e danos à parte prejudicada. Em relacão atais contratos vigora o princípio da isonomia.

Já a Administração Púlica, pela natureza dosinteresses que busca realizar, os quais legitimam suaposição de superioridade frente ao particular, dispõedo poder de rescindir unilateralmente o contratoadministrativo, na forma disposta nos art. 77 a 80 daLei 8.666/1993.

Segundo o art. 78, parágrafo único, a rescisãocontratual será sempre formalmente motivada e deveser assegurada ao particular a ampla defesa e ocontraditório.

Embora a rescisão unilateral ocorra com maiorfreqüência nos casos de inadimplemento ouadimplemento irregular das obrigações pactuadas,por conduta dolosa ou culposa do contratado, podeela perfeitamente ser efetivada nos casos em quenão há qualquer falta a ser imputada ao particular.




Nesta última hipótese, além da garantia docontraditório e da ampla defesa, aplicável a todos oscasos de rescisão, tem o contratado direito, conformeo art. 79, § 2º:

1º) ao ressarcimento dos prejuízos regularmentecomprovados;

2º) à devolução da garantia;

3º) aos pagamentos devidos pela execução docontrato até a data da rescisão;

4º) ao pagamento do custo da desmobilização.

Como se conclui, tem direito o contratado,quando não atuar de forma dolosa ou culposa, aoressarcimento de todos os prejuízos decorrentes darescisão unilateral (dano emergente). A Lei não lheconfere, todavia, em qualquer percentual, direito àindenização pelo lucro que deixou de ser auferido emfunção da extinção do vínculo contratual (lucrocessante).

O art. 78 da Lei 8.666/93 arrola todas assituações que autorizam o desfazimento da avençapor ato unilateral da Administração, sem necessidadede recorrer ao Poder Judiciário para tanto.

A relação é a seguinte:

1º) inadimplemento, adimplemento irregular oulentidão no adimplemento das cláusulas contratuaispelo particular (art. 78, I, II e III);

2º) atraso injustificado no início da obra, serviçoou fornecimento, ou sua paralisação sem justa causae prévio comunicado à Administração (art. 78, IV eV);

3º) a subcontratação total ou parcial do objetodo contrato, a associação do contratado com terceiro,a cessão ou transferência, total ou parcial, bem coma fusão, cisão ou incorporaçao, não permitidas noedital ou no contrato (art. 78, VI);

4º) o desatendimento das determinações daAdministração ou o cometimento de faltas reiteradasna execução do contrato (art 78, VII e VIII);

5º) a decretação de falência ou a instauração deinsolvência civil, a dissolução da sociedade ou ofalecimento do contratato (art. 78, IX e X);

6º) a alteração societária ou a modificação dafinalidade ou da estrutura da empresa que prejudiquea execução do objeto do contrato (art. 78, XI);

7º) desrespeito à proibição constitucional aotrabalho infantil realizado em horário noturno, perigosoou insalubre, ou a qualquer trabalho para os menoresde 16 anos, salvo como aprendiz, a partir dos 14 anos(art. 78, XVIII);

8º) razões de interesse público, de alta relevânciae amplo conhecimento, justificadas e determinadaspela máxima autoridade administrativa da esferaadministrativa a que está subordinado o contratante(art. 78, XII);

9º) ocorrência de caso fortuito ou força maiorque impeça a execução do contrato (art. 78, XVII).

As primeiras sete hipóteses caracterizamsituação de rescisão por culpa do contratado, asduas últimas de rescisão sem culpa, dando aoparticular direito às parcelas indenizatórias antesreferidas.

Com a rescisão unilateral fica a Administraçãoautorizada, em qualquer caso, a assumirimediatamente o objeto do contrato administra-tivo, no estado e no local em ele se encontra, e, nocaso de serviços essenciais, proceder à ocupaçãotemporária e a utilização do local, instalações,equipamentos, material e pessoal empregados naexecução do contrato, necessários à sua continuidade(art. 80, I e II). Ao assumir o objeto de contrato, aAdministração poderá dar-lhe continuidade medianteexecução direta ou indireta (art. 80, § 1º).

Além disso, ao rescindir o contrato por falta doparticular, a Administração deverá executar agarantia por ele oferecida, para fins de ressarcimentoe pagamento das multas e indenizações a eladevidos, devendo também reter os créditosdecorrentes do contrato até o limite dos prejuízoscausados (art. 80, III e IV).

5.6.4 - Manutenção do Equilíbrio Financeirodo Contrato

A manutenção do equilíbrio econômico-financeirodo contrato na verdade constitui uma restrição, nãouma prerrogativa da Administração. Prerrogativa a eladeferida é a possibilidade de alterar, nos termos daLei, as cláusulas de serviço do contrato. Ao fazeruso desta faculdade, deverá restabelecer o seuequilíbrio econômico-financeiro, que é direitoinafastável do contratado.

Dessa forma, as cláusulas econômico-financeiras originariamente firmadas entre aAdministração e o particular não podem ser objetode alteração unilateral pela Administração. Aproporção inicialmente fixada entre o serviçoprestado e a remuneração auferida tem quesubsistir frente a qualquer modificação qualitativa ouquantitativa do contrato. Se a Administração se dispõea pagar R$ 50.000,00 por uma obra de cem metrosquadrados, aumentando-se a construção em 20%,para cento e vinte metros quadrados, deverá aAdministração, proporcionalmente, elevar aremuneração do executor para R$ 60.000,00;




A Lei, face à inalterabilidade do equilíbriofinanceiro do contrato, estabelece a necessidade deprevisão de reajuste periódico de preços e tarifas(art. 55, inc. III). Tal reajuste não implica efetivoaumento da proporção inicialmente fixada para aremuneração dos serviços, mas simples atualizaçãode seu valor, de forma que não caracteriza alteraçãodo contrato (art. 65, § 8o).

5.6.5 - Poder de Fiscalização, Acompanha-mento e Ocupação Temporária

Evidentemente, não constitui apenas prerrogativa,mas dever da Administração exercer a fiscalizaçãoda execução do contrato administrativo. É dentrodesta perspectiva que deve ser interpretado o art. 58,III, da Lei de Licitações, que trata genericamente damatéria.

O art. 67 da Lei pormenoriza o assunto, nosseguintes termos:

“Art. 67. A execução do contrato deverá seracompanhada e fiscalizada por um representante daAdministração especialmente designado, permitidaa contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotaráem registro próprio todas as ocorrências relacionadascom a execução do contrato, determinando o que fornecessário à regularização das faltas ou defeitosobservados.

§ 2º As decisões e providências queultrapassarem a competência do representantedeverão ser solicitadas a seus superiores em tempohábil para a adoção das medidas convenientes.”

O acompanhamento e a fiscalização daAdministração em nada influencia a responsabilidadedo contratado pelos danos resultantes da execuçãodo contrato. Nesse sentido, dispõe o art. 70:

“Art. 70. O contratado é responsável pelos danoscausados diretamente à Administração ou a terceiros,decorrentes de sua culpa ou dolo na execução docontrato, não excluindo ou reduzindo essaresponsabilidade a fiscalização ou oacompanhamento pelo órgão interessado.” (grifonosso)

5.6.6- Restrição ao uso da Cláusu-la“EXCEPTIO NON ADIMPLETICONTRACTUS” (EXCEÇÃO DOCONTRATO NÃO CUMPRIDO)

Nos contratos onerosos regidos pelo direitoprivado, qualquer das partes contratantes pode negar-se ao cumprimento da sua obrigação sob a alegaçãode que o outro contratante ainda não adimpliu a sua.

Tal princípio não tem aplicabilidade plena noscontratos administrativos.

A Administração pode suspender o cumprimentode suas obrigações acertadas no contrato sempreque o contratado não estiver procedendo a contentoà execução do mesmo; mas o particular dificilmentepoderá negar-se ao cumprimento do pactuadoalegando o inadimplemento da Administração.

Tal direito só lhe é deferido nas hipótesestaxativamente previstas no art. 78, XIV e XV, da Lei8.666/1993. Transcrevemos abaixo os doisdispositivos:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão docontrato:

...............................

XIV - a suspensão de sua execução, por ordemescrita da Administração, por prazo superior a 120(cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidadepública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,ou ainda por repetidas suspensões que totalizem omesmo prazo, independente do pagamento obrigatóriode indenizações pelas sucessivas e contratualmenteimprevistas desmobilizações e mobilizações, e outrasprevistas, assegurado ao contratado, nesses casos,o direito de optar pela suspensão do cumprimentodas obrigações assumidas, até que seja normalizadaa situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dospagamentos devidos pela Administração decorrentesde obras, serviços ou fornecimento, ou parcelasdestes, já recebidos ou executados, salvo em casode calamidade pública, grave perturbação da ordeminterna ou guerra, assegurado ao contratado o direitode optar pela suspensão do cumprimento de suasobrigações até que seja normalizada a situação;”(grifos nossos).

Em suma, as únicas hipóteses nas quais sepermite ao contratado suspender a execução doobjeto do contrato em virtude do inadimplemento daAdministração são as acima transcritas. Em qualqueroutra hipótese vige absoluta a impossibilidade de oparticular se valer da “exceção do contrato nãocumprido” como fundamento para o descumprimentode suas obrigações.

5.6.7 - Aplicação Direta de PenalidadesContratuais

Outra das cláusulas exorbitantes típicas doscontratos administrativos consiste na possibilidadeda Administração aplicar diretamente aspenalidades legais ou contratuais.




No exercício desta prerrogativa, pode aAdministração, por ato próprio, sem necessidade, emregra, de participação do Poder Judiciário, punir ocontratado pelas suas faltas durante a celebração docontrato.

Tal poder decorre do princípio da auto-executoriedade, informativo dos atos administrativosem geral, mas que adquire uma configuraçãoespecífica nos contratos administrativos, pois neles,mesmo quando a sanção aplicável for a de multa, aAdministração, além de aplicar a penalidade, podeexecutá-la diretamente, sem necessidade demanifestação do Poder Judiciário, asseguradossempre o contraditório e a ampla defesa.

A auto-executoriedade existente na imposiçãoe execução coercitiva e direta da penalidade possuium requisito indispensável: não pode ser aplicadasem a observância dos princípios do contraditório eda ampla defesa; e um limite inarredável, no caso demulta: sua execução direta cinge-se ao limitedecorrente da soma da garantia oferecida pelo faltosoe dos pagamentos eventualmente ainda devidos a ele.Se o valor devido for superior, o saldo não quitadodemanda necessariamente intervenção judicial.

De acordo com o art. 87, ao contratado podemser impostas as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa de mora, por atraso na execução (essapenalidade pode ser aplicada conjuntamente com asdemais);

III - multa de ofício, por inexecução total ou parcial(essa sanção também pode ser aplicada em conjuntocom as demais);

IV - suspensão temporária da possibilidade departicipar em licitação e impedimento de contratarcom a Administração (essa penalidade tem a duraçãomáxima de dois anos);

V - declaração de inidoneidade para licitar oucontratar com a Administração Pública.

Esta última penalidade, ao contrário da anterior,que tem por limite o prazo de dois anos, produzefeitos enquanto perdurarem os seus motivos ouaté que seja promovida a reabilitação do faltosoperante a autoridade que a aplicou. A reabilitação sópode ser promovida após dois anos da aplicação dapena, e será concedida sempre que o contratadoressarcir a Administração pelos danos decorrentesda inexecução total ou parcial do contrato. Tal sançãoé de competência exclusiva do Ministro de Estado,Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso(art. 87, § 3º).

6 - GARANTIAS PARA A EXECUÇÃO DOCONTRATO

As regras previstas na Lei 8.666/93 sobre agarantia podem ser assim sintetizadas:

1º) é decisão discricionária da autoridaderesponsável pelo procedimento licitatório a exigênciaou não da garantia. Quando optar por exigi-la deveráfazer a mesma constar no edital de abertura dalicitação;

2º) a apresentação do instrumento de garantiaintegra a fase de habilitação da licitação;

3º) ao licitante cabe a opção por uma dasmodalidades de garantia previstas na Lei 8.666/93:caução em dinheiro ou títulos da dívida pública,seguro-garantia ou fiança bancária;

4º) na fase de licitação o valor de garantia élimitado a 1% por cento do valor estimado do contrato.Quando da celebração do contrato com o licitantevencedor a garantia não poderá ultrapassar a 5% doseu valor estimado, salvo nos contratos de grandevulto e que envolvam alta complexidade técnica eriscos financeiros consideráveis, quando então poderáo valor da garantia ser fixado em até 10% do valor docontrato. Nos casos de contratos que importem naentrega de bens pela Administração, dos quais ocontratado ficará depositário, ao valor da garantiadeverá ser acrescido o valor desses bens. Em todosos casos o valor da garantia deve ser atualizado deacordo com os critérios definidos no instrumentoconvocatório;

5º) a Administração poderá descontar da garantia,por ato próprio, o valor das indenizações devidas pelocontratado pelo inadimplemento ou adimplementoirregular ou incompleto de suas obrigações;

6º) encerrado o contrato com seu regularcumprimento a garantia será restituída ao particulare, quando em dinheiro, será atualizadamonetariamente.

É importante observar-se que a decisão acercada exigência ou não da garantia compete à autoridaderesponsável pela licitação, mas é do particular odireito à opção por uma de suas modalidades previstasna Lei de Licitações.

7 - RESPONSABILIDADE PELOS ENCARGOS DEEXECUÇÃO

Pelos danos causados à Administração ou aterceiros em decorrência da execução respondeo contratado segundo as regras da responsabilidadesubjetiva, ou seja, quando se conduzir de formadolosa ou culposa.




No caso de ser o dano causado pelo só fato daobra, em virtude de sua natureza, localização,extensão ou duração, responde a AdministraçãoPública, objetivamente, independente da qualquerquestionamento acerca da existência de condutadolosa ou culposa.

O contratado é responsável pelos encargostrabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciaisresultantes da execução do contrato. Essaresponsabilidade é exclusiva do contratado, não setransferindo, em qualquer hipótese, à Administração,nem ao objeto do contrato. Excepcionam esta regraos débitos previdenciários, pois neste caso, nahipótese de inadimplemento, a responsabilidade pelopagamento é solidária entre o contratado e aAdministração (art. 71, caput e §§ 1º e 2º).

Os custos dos ensaios, testes e demais provasexigidas por normas técnicas oficiais são suportadospelo contratado, a não ser que exista disposição emsentido contrário no edital, no convite ou em atonormativo (art. 75)

8 - EXTINÇÃO, PRAZO DE DURAÇÃO E PROR-ROGAÇÃO DO CONTRATO

8.1 - Extinção do ContratoO contrato administrativo pode ser extinto em

virtude (1) da conclusão de seu objeto, (2) do términode seu prazo, (3) de sua anulação ou (4) rescisão.

A extinção do contrato pela conclusão de seuobjeto ou pelo decurso de seu prazo de duraçãoé o que comumente ocorre. Nesses casos ocorre odesfazimento do vínculo entre as partes de formaautomática, sem necessidade de qualquer ato formalde reconhecimento.

A rescisão do contrato acarreta sua extinçãoantes de exaurido seu prazo de duração ou concluídoseu objeto. A rescisão pode se dar por culpa daAdministração, por culpa do contratado ou sem culpade qualquer das partes. No primeiro caso a rescisãosó pode ser feita na esfera judicial ou por acordo entreas partes; nos outros dois pode ser realizada pelaAdministração por ato unilateral.

Vamos comentar mais detalhadamente aextinção do contrato no caso de sua anulação.

O contrato administrativo, via de regra, édecorrente do procedimento licitatório, atoadministrativo formal no qual devem serobrigatoriamente observadas diversas prescriçõeslegais, variáveis conforme a modalidade de licitaçãode que se trate. A licitude deste procedimento écondição primeira para a validade do contrato

administrativo. Mesmo regular a licitação, podemsurgir vícios quando da celebração do instrumentodo contrato, bem como durante a sua execução.

Em qualquer desses momentos, verificada ailegalidade, deve a Administração, por ato próprio,independentemente de manifestação do PoderJudiciário, anular o contrato administrativo. Tal poder-dever deflui dos princípios da autotutela, da legalidadee da moralidade, norteadores de toda a atividadeadministrativa.

A declaração de nulidade do contrato administra-tivo opera retroativamente, desconstituindo os efeitosjurídicos já produzidos e impedindo que os efeitosainda passíveis de produção possam ter início,conforme o disposto no art. 59 da Lei 8.666/1993. Omesmo artigo, em seu parágrafo único, declara queé decorrência automática da invalidação o dever deindenizar o contratado pela parcela do contrato jáexecutada, bem como por qualquer outro prejuízodevidamente comprovado oriundo do desfazimento docontrato, desde que, é claro, não tenha sido ocontratado o responsável pela sua invalidação.

Doutrina autorizada advoga que, quando aanulação se der em decorrência de falta comissivaou omissiva da própria Administração, seja durante otranscorrer do procedimento licitatório, seja durantea celebração ou execução do contrato administrativo,tem o contratado direito não só aos prejuízosregularmente verificados e aos créditos financeirosconcernentes à parcela do contrato adimplida, mastambém aos lucros que ele viria a auferir se não tivesseocorrido a anulação do acordo. Tal posicionamento,entretanto, é ainda minoritário.

8.2 - Prazo de Duração e Prorrogação doContrato

A Lei nº 8.666/1993, no art. 57, caput, §§ 2º e3º, traz as três principais regras atinentes ao prazode duração dos contratos administrativos:

1º) é vedado o contrato administrativo que tenhaprazo de vigência indeterminado;

2º) em qualquer hipótese, a prorrogação doprazo inicial de vigência de um contrato administrativopressupõe justificação por escrito e préviaautorização da autoridade competente;

3ª) a duração dos contratos administrativos nãopode ultrapassar a vigência dos respectivos créditosorçamentários (que coincide com o ano civil, cujaduração é de 12 meses).




A Lei excepciona, no próprio art. 57, algunscontratos que não se submetem à terceira regra(apenas à terceira, pois as duas primeiras regras nãosão excepcionadas em nenhuma hipótese), ou seja,que podem ter prazo de duração superior ao davigência dos respectivos créditos orçamentários. Sãoos contratos relativos:

- aos projetos cujos produtos estejamcontemplados nas metas estabelecidas no PlanoPlurianual, os quais poderão ser prorrogados sehouver interesse da Administração e desde que issotenha sido previsto no ato convocatório;

- a prestação de serviços a serem executadosde forma contínua, que poderão ter a sua duraçãoprorrogada por iguais e sucessivos períodos comvistas à obtenção de preços e condições maisvantajosas para a Administração, limitada a 60 meses(art. 57, II).

- ao aluguel de equipamentos e à utilizaçãode programas de informática, podendo a duraçãoestender-se pelo prazo de até 48 meses após o inícioda vigência do contrato (art. 57, IV);

Em situações excepcionais,o prazo de duraçãodos contratos relativos a serviços de execuçãocontinuada pode estender-se por mais 12 (doze)meses, desde que exista justificação prévia porescrito e anuência de autoridade superior àquelacompetente para autorizar a prorrogação por até mais60 meses. O prazo total deste contrato poderá chegar,portanto, a 72 meses (60/ prazo inicial e prorrogação+ 12/prorrogação em situações excepcionais).

Os contratos cujos produtos estejamcontemplados nas metas estabelecidas no PlanoPlurianual podem ser prorrogados diversas vezes, semas limitações de tempo aplicáveis às outras hipótesesde prorrogação. Não poderão, contudo, ser firmadospor prazo indeterminado, tal como os demaiscontratos.

Os contratos de direito privado que aAdministração celebra, como os de seguro e o definanciamento, não se sujeitam às regras aquiexpostas, pois o art. 62, § 3º, da Lei, ao estenderaos contratos de direito privado a maioria dascláusulas exorbitantes, não faz remissão ao art. 57,que disciplina os prazos de duração dos contratosadministrativos. Desta forma, tais contratos, quantoao seu prazo de vigência, devem observar as normasde direito privado. Pode a União, por exemplo, firmarum contrato de locação pelo período de cinco anos(superior ao período de vigência dos créditosorçamentos, que corresponde ao ano civil).

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro alertapara o fato de que o art. 57, § 3º também não atinge,de uma maneira geral, os contratos relativos ao usode bens públicos por particulares, mesmo quandoregidos por normas de direito público, a exemplo doscontratos de concessão de direito real de uso,concessão de uso e cessão de uso, pois os mesmosnão oneram a Administração.

Entende a autora que o objetivo da norma é evitarque a Administração assuma obrigações pecuniáriascom particulares por períodos de tempo excessivos,não se aplicando às situações em que ela nada tema pagar ou mesmo tem a receber.

A Lei, no art. § 1º do art. 57, enumera taxa-tivamente as situações que autorizam a prorrogaçãodos contratos, qualquer que seja seu objeto,estabelecendo também que a prorrogação deve serrealizada mantendo-se as demais cláusulas docontrato e assegurando-se a manutenção de seuequilíbrio econômico-financeiro. Nos termos dodispositivo, são circunstâncias que justificam aprorrogação dos contratos:

1) alteração do projeto ou especificações, pelaAdministração;

2) superveniência de fato excepcional ouimprevisível, estranho à vontade das partes, que alterefundamentalmente as condições de execução docontrato;

3) interrupção da execução do contrato oudiminuição do ritmo de trabalho por ordem e nointeresse da Administração;

4) aumento das quantidades inicialmenteprevistas no contrato, nos limites permitidos pela Leinº 8.666;

5) impedimento de execução do contrato por fatoou ato de terceiro reconhecido pela Administraçãoem documento contemporâneo à sua ocorrência;

6) omissão ou atraso de providências a cargo daAdministração, inclusive quanto aos pagamentosprevistos de que resulte, diretamente, impedimentoou retardamento na execução do contrato, semprejuízo das sanções legais aplicáveis aosresponsáveis.

9 - RECEBIMENTO PROVISÓRIO E DEFINITIVODO OBJETO DO CONTRATO

Os art. 73 e 74 da Lei 8.666/93 tratam dorecebimento provisório e definitivo do objeto docontrato pela Administração.




No caso de obras e serviços, o objeto docontrato será recebido:

- provisoriamente, pelo responsável peloacompanhamento e fiscalização da execução docontrato, mediante termo circunstanciado, o qualserá assinado pelas partes no prazo de 15 dias, acontar da comunicação escrita do contratado;

- definitivamente, também mediante termocircunstanciado, desta vez assinado por servidor oucomissão designada pela autoridade competente epelo particular contratado, uma vez decorrido o prazode observação ou vistoria, de forma que fiquecomprovada a adequação do objeto aos termoscontratuais. Se verificado vício de qualquer naturezacaberá sua correção pelo contratado, às suasexpensas. O prazo para ser realizada a verificação elavrado o termo circunstanciado não poderáultrapassar os 90 dias, salvo perante situaçõesexcepcionais, devidamente justificadas e previstas noinstrumento convocatório.

No caso de compras ou locação deequipamentos a disciplina é diversa, dando-se orecebimento do objeto do contrato:

- provisoriamente, a fim de ser possibilitada averificação da conformidade do material com aespecificação;

- definitivamente, após a verificação daquantidade e qualidade do material e consequenteaceitação.

O recebimento do objeto do contrato no caso decompras ou de locação de equipamentos em regra éfeito mediante recibo. Faz-se necessário, todavia, otermo circunstanciado, no caso de compra deequipamentos de grande vulto.

O § 2º do art. 73 adverte que o recebimentoprovisório ou definitivo não implica a exclusão daresponsabilidade civil pela solidez e segurançada obra ou do serviço, nem ético-profissionalpela perfeita execução do contrato, de acordocom os termos contratuais e disposições legaispertinentes.

Se a verificação não for efetuada ou o termocircunstanciado lavrado no prazo legal, reputar-se-ão como realizados, desde que o contratadocientifique a Administração quanto à necessidadedessas providências pelo menos 15 dias antes doencerramento do prazo.

Há situações em que pode não ser necessáriodois recebimentos do objeto do contrato, o provisórioe o definitivo. A lei, nesses casos, permite que aAdministração, discricionariamente, dispense o

recebimento provisório. Isso poderá ser feito comrelação a:

- gêneros perecíveis e alimentação preparada;

- serviços profissionais;

- obras e serviços no valor de até R$ 80.000,00,desde que não correspondam a aparelhos,equipamentos e instalações para os quais sejanecessária verificação quanto ao seu funcionamentoou produtividade.

Nesses três casos, o recebimento provisório,quando realizado, e o definitivo, serão formalizadospor recibo, dispensando-se o termo circunstanciado.

10 - INEXECUÇÃO DO CONTRATOA inexecução total ou parcial do contrato pode

decorrer de falta da Administração ou do contratado,ou não decorrer de falta de qualquer das partes.Conforme a hipótese, variam as consequências doinadimplemento. A seguir analisaremos cada umadelas.

10.1- Inexecução CulposaA inexecução culposa do contrato, ou seja, o

descumprimento ou cumprimento irregular de suascláusulas, pode se dar por ação ou omissão dolosaou culposa da Administração.

Nessa situação o contratado será ressarcido dosprejuízos que comprovadamente houver sofrido, tendoainda direito à devolução da garantia, aos pagamentosdevidos pela execução do contrato até a data darescisão e ao pagamento do custo da desmobilização.

A inexecução do contrato também pode advir deação ou omissão dolosa ou culposa do particular.

Nesse caso a Administração dispõe do poderde aplicar-lhe, por ato auto-executório, as sançõesconstantes do art. 87 da Lei de Licitações,anteriormente elencadas. Poderá também aAdministração decidir pela rescisão unilateral docontrato, ressarcindo-se dos prejuízos oriundos doseu inadimplemento mediante a execução da garantiacontratual e a retenção dos créditos decorrentes docontrato. Em havendo saldo a seu favor, para cobrá-los é indispensável a intervenção do Poder Judiciário.

10.2 - Inexecução sem Culpa

Algumas vezes a inexecução do contrato nãose deve à culpa de qualquer das partes, mas a algumevento imprevisível e extraordinário que impeça,retarde ou torne insuportavelmente oneroso seuadimplemento.

Nessas situações tem aplicação a Teoria daImprevisão.




10.3 - Causas que Justificam a Inexecuçãodo Contrato

10.3.1 - Noções da Teoria da Imprevisão

Sobre o tema, trazemos à colação osensinamentos de Vicente Paulo e MarceloAlexandrino:

“Como mencionamos, a inexecução sem culpapressupõe a existência de uma causa justificadorado inadimplemento do contrato. Libera-se, nestecaso, o inadimplente de responsabilidade, em razãoda aplicação da denominada Teoria da Imprevisão.

A Teoria da Imprevisão foi, inicialmente, aplicadaaos contratos administrativos com base em elaboraçãojurisprudencial e doutrinária, uma vez que não seencontrava expressamente prevista em lei.Atualmente, embora não sob esse exato título, ascausas justificadoras da inexecução dos contratosadministrativos encontram-se positivadas na Lei no

8.666/1993, como veremos adiante.

Para que se caracterize uma causa justificadorade inadimplemento contratual é necessário queocorra, após a sua celebração, um evento imprevisívele extraordinário, que impeça, retarde ou torneinsuportavelmente onerosa a execução do contratonas condições originalmente estipuladas (“fatosimprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüênciasincalculáveis, retardadores ou impeditivos daexecução do ajustado”).

Ocorrendo uma causa justificadora doinadimplemento do contrato, a parte fica liberada dosencargos originários e o contrato poderá ser revisto,para garantir o restabelecimento do seu equilíbrioeconômico, ou rescindido. A Teoria da Imprevisãoresulta da aplicação de uma antiga cláusula, que seentende implícita em qualquer contrato deexecução prolongada, segundo a qual o vínculoobrigatório gerado pelo contrato somente subsisteenquanto inalterado o estado de fato vigente à épocada estipulação.

Esta cláusula é conhecida como rebus sicstantibus, expressão que corresponde, na verdade,ao trecho final de uma longa fórmula latina (contractusqui habent tractum sucessivum et dependentiam defuturo rebus sic stantibus intelliguntur).

Embora a literalidade da cláusula pudesse fazerparecer que qualquer alteração no estado de fatooriginário autorizaria a revisão ou rescisão docontrato, devemos ter em mente que não é essa, deforma alguma, a correta interpretação da Teoria daImprevisão. Todo contrato possui, inerentemente, umdeterminado risco econômico, denominado áleacontratual ordinária. São somente fatos

absolutamente imprevisíveis, extraordinários eextracontratuais (a chamada álea extraordinária eextracontratual) que podem ser alegados comocausas justificadoras de inexecução e, mesmo assim,quando sua ocorrência provoque ou um desequilíbrioinsuportável da equação financeira original do contratoou a real impossibilidade de sua execução a contento.

A cláusula rebus sic stantibus desdobra-se emcinco hipóteses: caso fortuito, força maior, fato dopríncipe, fato da Administração e interferênciasimprevistas, a seguir tratadas.”

10.3.2 - Força Maior e Caso Fortuito

É necessário esclarecer que não há consensodoutrinário quanto à diferença entre caso fortuito eforça maior. Alguns consideram que o primeiro refere-se a fatos provocados pela natureza, e o segundo aatos praticados pelo homem; outros apresentamposição exatamente oposta. De qualquer forma, nãoé necessário proceder à diferenciação dessas duasfiguras, uma vez que a Lei confere as mesmasconsequências a ambas.

Podemos conceituar caso fortuito e força maior,enquanto gênero, como acontecimentosimprevisíveis e inevitáveis, oriundos de eventosda natureza ou de atos de terceiros, queacarretam excessiva onerosidade, retardamentoou impossibilidade de execução do objeto docontrato.

São eles previstos no art. 78, inc. XVII, da Lei8.666/1993. Sua ocorrência pode levar à totalinviabilidade de execução do contrato, provocandoassim sua rescisão. Nesta hipótese, quando nãohouver culpa do contratado, deve a Administraçãoindenizá-lo pelos prejuízos decorrentes dodesfazimento do acordo.

Quando o caso fortuito e a força maior tornaremdemasiadamente dispendiosa a execução docontrato, sem, contudo, impedi-la, poderá ser mantidoo contrato. Neste caso, deverão seus termos sofreruma revisão, a fim de ser restabelecido o equilíbrioeconômico-financeiro inicial.

Pode ocorrer também que tais eventosimprevisíveis e inevitáveis simplesmente paralisema execução do contrato. Nessa situação é possívela prorrogação do prazo contratual, a fim de sercompensado o período de sustação dos serviços,conforme o disposto no art. 57, § 1º, inc I, da Lei. É oque ocorre quando uma greve de caminhoneirosocasiona a falta dos materiais necessários àexecução de um contrato administrativo para aconstrução de um edifício público: o período deparalisação forçada é motivo legítimo para aprorrogação do seu prazo.




Nestas duas últimas hipóteses – revisão docontrato e prorrogação do seu prazo de vigência inicial– é cabível também a rescisão do contrato, podendoa mesma ser unilateral, judicial ou amigável. Dequalquer forma, em ocorrendo a rescisão, a ausênciade culpa do particular é requisito suficiente para seconfigurar seu direito à indenização dos prejuízoscomprovadamente sofridos.

10.3.3 - Fato do Príncipe

Na lição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino,fato do princípe “é toda determinação estatal geral,imprevisível, que impeça ou, o que é mais comum,onere substancialmente a execução do contrato,autorizando sua revisão, na hipótese de tornar-seimpossível seu cumprimento”(grifo dos autores).

O destaque dados pelos autores ao termo geralé para estabelecer com clareza a diferença entre fatodo príncipe, que é todo ato geral do Estado queimpeça ou dificulte a execução do contrato, e fatoda Administração, que corresponde a toda ação ouomissão do Poder Público direcionadaespecificamente ao contrato e que, da mesmaforma que o fato do príncipe, impede ou dificulta suaexecução. Um ato estatal que determine o aumentoda carga tributária de modo a tornar mais onerosa aexecução do contrato é um fato do princípe, um atodo Poder Público em que ele se apossa de um bemprevisto no contrato como destinado à sua execuçãoé fato da Administração.

Estabelecida a distinção, vamos ver como amatéria é tratada na Lei 8.666/93.

A regra em questão encontra-se prevista no art.65, II, que trata das hipóteses que autorizam alteraçãobilateral das cláusulas contratuais inicialmenteacordadas entre a Administração e o contratado.

O tema específico aqui tratado encontra-se naalínea d do dispositivo, vazada nos seguintes termos:

“d) para restabelecer a relação que as partespactuaram inicialmente entre os encargos docontratado e a retribuição da Adminitração para ajusta remuneração da obra, serviço ou fornecimento,objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese desobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis,porém de consequências incalculáveis,retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito oufato do princípe, configurando álea econômicaextraordinária e estracontratual”(grifos nossos).

Vale realçar o fato da norma abranger não sófatos imprevisíveis, mas também fatos previsíveiscom consequências imprevisíveis. Exemplo típico

dessa segunda hipótese é um aumento exarcebadoda carga tributária: é fato corrente a possibilidade deaumento ou de criação de tributos. Pode ocorrer,contudo, um ato desta natureza em grauabsolutamente inesperado, o que autorizaria a revisãodos termos contratuais.

Não bastasse essa previsão genérica, a Lei8.666/93 reservou o art. 65, § 5º para tratar apenasda criação, extinção ou alteração de tributos e demaisencargos legais supervenientes à data deapresentação da proposta, bem como das alteraçõeslegais a ela posteriores que repercutam no valor nelaespecificado. Em qualquer circunstância alteraçõesdesta natureza ensejam a revisão dos termosfinanceiros do contrato, para mais ou para menos,conforme o caso.

Note-se que a Lei de Licitações tornou atémesmo desnecessário o recurso ao fato do príncipe,uma vez que traz dispositivos aplicáveis a atosestatais genéricos, previsíveis ou imprevisíveis, quede qualquer forma impliquem alteração do valororiginalmente contratado.

10.3.4 - Fato da AdministraçãoComo há pouco afirmamos, fato da

Administração é toda ação ou omissão do PoderPúblico, especificamente vinculada ao contrato,que impede, retarda ou torna insuportavelmenteonerosa sua execução.

A Lei no 8.666, no art. 78, inc. XIV, XV e XVI,elenca as seguintes hipóteses de fatos daAdministração:

“Art. 78. Constituem motivo para rescisão docontrato:

.....................

XIV - a suspensão de sua execução, por ordemescrita da Administração, por prazo superior a 120(cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidadepública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,ou ainda por repetidas suspensões que totalizem omesmo prazo, independentemente do pagamentoobrigatório de indenizações pelas sucessivas econtratualmente imprevistas desmobilizações emobilizações e outras previstas, assegurado aocontratado, nesses casos o direito de optar pelasuspensão do cumprimento das obrigaçõesassumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dospagamentos devidos pela Administração decorrentesde obras, serviços ou fornecimento, ou parcelasdestes, já recebidos ou executados, salvo em casode calamidade pública, grave perturbação da ordeminterna ou guerra, assegurado ao contratado o direitode optar pela suspensão do cumprimento de suasobrigações até que seja normalizada a situação;




XVI - a não-liberação, por parte da Administração,de área, local ou objeto para execução de obra,serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bemcomo das fontes de materiais naturais especificadosno projeto;”

10.3.5 - Interferências ImprevistasInterferências imprevistas são todos os

acontecimentos materiais, descobertos após acelebração do contrato, que dificultam emdemasia sua execução, tornando-a insuportavelmentedispendiosa.

Um exemplo de interferência imprevista é, numcontrato de construção de obra pública, a descobertade um lençol de água ou de canos do sistema deesgoto não indicados pela Administração no projetoinicial.

As interferências imprevistas já existemquando da celebração do contrato, mas sãodescobertas apenas depois. Se os contratantestivessem conhecimento de sua existência antes defirmarem o acordo, teriam levado tal conhecimentoem consideração ao estipular suas baseseconômicas, de forma a cobrir o custo adicional.

Como ressalta de seu conceito, as interferênciasinprevistas não impedem a execução do contrato,apenas exaçerbam sua onerosidade. Assim, seusurgimento não autoriza a rescisão do contrato, masa revisão de suas cláusulas econômico-financeiras.

11 - PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

11.1 - Contrato de Obra Pública

A Lei nº 8.666, em seu art. 6º, inciso I, defineobra como toda construção, reforma, fabricação,recuperação ou ampliação, realizada por execuçãodireta ou indireta.

Uma obra pode ser realizada de forma diretapela Administração, por seus próprios meios, ou deforma indireta, mediante a contratação de terceiros.

Quando a Administração optar pela execuçãoindireta, poderá fazê-lo sob um dos seguintesregimes:

1) empreitada por preço global;

2) a empreitada por preço unitário;

3) empreitada integral; e

4) tarefa.

A empreitada é contrato tipicamente de direitocivil, pelo qual o empreiteiro assume a obrigação deexecutar determinada obra, parcial ou integralmente,mediante a remuneração previamente ajustada. Oempreiteiro assume os riscos do contrato, mas dispõe

de autonomia para executá-lo. Em se tratando decontrato administrativo a autonomia do empreiteiro émenor, pois a sua execução está sujeita a permanentecontrole e fiscalização da Administração.

11.2 - Contratos de Serviços

Segundo o art. 6o, II, serviço é “toda atividadedestinada a obter determinada utilidade de interessepara a Administração, tais como: demolição, conserto,instalação, montagem, operação, conservação,reparação, adaptação, manutenção, transporte,locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhostécnico-profissionais”.

Os contratos aqui enumerados referem-se aserviços prestados à Administração, não aosadministrados em geral. A prestação de serviçospúblicos, assim considerados aqueles destinados ápopulação em geral, é formalizada mediante acelebração de contratos de permissão ou concessãode serviços públicos, sempre após prévia licitação, enão será nesse momento analisada.

11.3 - Contrato de FornecimentoO contrato de fornecimento, designado por

contrato de compra na Lei, é conceituado no art.6º, III, como “toda aquisição remunerada de bens parafornecimento de uma só vez ou parceladamente”.

Esse contrato pode ser de fornecimento integral,quando o objeto adquirido é entregue em uma únicaprestação; de fornecimento parcelado, em que oobjeto é entregue em diversas prestações; e defornecimento contínuo, em que a entrega prolonga-se no tempo durante um período determinado.

11.4 - Contrato de ConcessãoHá três modalidades de contratos de

concessão:

1) contrato de concessão de obra pública;

2) contrato de concessão de uso de bempúblico;

3) contrato de concessão de prestação deserviço público.

Embora se assemelhem os contratos de obrapública e de concessão de obra pública, uma vezque têm o mesmo objeto – construção, reforma,fabricação, recuperação ou ampliação de certo bempúblico –, apresentam uma diferença essencial: nocontrato de obra pública o executor da obra éremunerado pela própria Administração; enquantoque no contrato de concessão de obra pública ocontratado realiza a execução por sua conta e risco,sendo remunerado pela população em geral,beneficiária direta da obra, através de exploração dautilidade que a obra proporciona.




Por meio dos contratos de concessão de usode bem público a Administração outorga aoparticular o direito de utilizar um bem conforme suadestinação específica. Os contratos de concessãode uso podem ser celebrados sob duas modalidades:

1) concessão administrativa de uso, queconfere ao particular um direito pessoal ,intransferível; ou

2) concessão de direito real de uso, que confereao particular um direito real, e portanto transmissívela terceiros.

O contrato de concessão de serviços públicosserá analisado quando estudarmos a Lei 8.987/95.


CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

01) (Especialista – MPOG/2000) São hipóteses derescisão unilateral do contrato administrativo,exceto:a) falência do contratadob) razões de interesse públicoc) cumprimento irregular das cláusulas

contratuais pelo contratadod) caso fortuito ou de força maiore) não-pagamento, pela Administração, dos

serviços contratados e executados, por prazosuperior a trinta dias úteis

02) (Procurador BACEN/2001) Em relação aocontrato administrativo, é correto afirmar:a) a modalidade de garantia será fixada no edital,

a critério da autoridade licitante.b) o instrumento de contrato é obrigatório nos

casos de concorrência, tomada de preços econvite.

c) a alteração unilateral do contrato, poracréscimo, está limitada a 50% (cinqüenta porcento) do seu valor inicial em caso de reformade equipamento.

d) os recebimentos provisório e definitivo doobjeto do contrato poderão ser dispensadosnos casos de gêneros perecíveis.

e) a decretação de concordata do contratado émotivo para rescisão do contrato admi-nistrativo.

03) (AFPS/2002) Em razão da observância do princípioda publicidade, conforme previsão expressa naLei nº 8.666/93, os contratos administrativosdevem ser publicadosa) integralmente, no órgão da emprensa oficial.b) integralmente, no Boletim Interno do órgão

respectivo.c) resumidamente, na imprensa oficial e em jornal

de circilação local.d) resumidamente, no órgão da imprensa oficial.e) resumidamente, na imprensa oficial e,

integralmente, no Boletim Interno do órgãorespectivo.

04) (AFPS/2002) Aos contratos administrativos,regidos pela Lei nº 8.666/93, para a realização deobras públicas,a) não se aplicam princípios de teoria geral dos

contratos.b) não se aplicam disposições do direito privado.c) aplicam-se, supletivamente, preceitos de direito

público.d) aplicam-se, supletivamente, preceitos de direito

privado.e) não se vinculam os preceitos licitatórios de que

decorrem.

05) (Procurador do BACEN/2002) O contratoadministrativo pode ser alterado unilateralmentenas seguintes hipóteses:a) quando necessária a modificação do regime

de execução da obra ou serviço, em face daverificação técnica da inaplicabilidade dostermos contratuais originários.

b) para restabelecer a relação que as partespactuaram inicialmente entre os encargos docontratado e a retribuição da Administraçãopara a justa remuneração da obra, serviço oufornecimento, objetivando a manutenção doequilíbrio econômico financeiro inicial docontrato, em virtude da superveniência de fatosimprevisíveis.

c) quando conveniente a substituição da garantiade execução.

d) quando necessária a modificação do valorcontratual em decorrência de acréscimo oudiminuição quantitativa de seu objeto, noslimites permitidos pela legislação.

e) quando necessária a modificação da forma depagamento, por imposição de circunstânciassupervenientes, mantido o valor inicialatualizado.




06) (Procurador da Fazenda Nacional/2002)Conforme a legislação federal vigente sobre otema, a superveniência de qualquer tributo ouencargo geral, ocorrida após a apresentação daproposta, enseja a possibilidade de revisão dospreços do contrato administrativo em execução.Esta alteração do contrato administrativo ampara-se no seguinte instituto:a) teoria da imprevisãob) fato do príncipec) força maiord) fato da administraçãoe) caso fortuito

07) (Assistente de Chancelaria – MRE/2002) Noscontratos administrativos regidos pela Lei 8.666/93,não é obrigatória a inclusão de cláusulaestabelecendoa) os casos de rescisão.b) os direitos das partes.c) os valores das multas cabíveis.d) os casos de suas alterações.e) as penalidades aplicáveis.

08) (Procurador do Distrito Federal/2004) Adeclaração de nulidade do contrato administrativo:a) só pode ser declarada até o início das obras.b) opera a partir do ato declaratório, ressalvando-

se o que já foi executado.c) produz efeito retroativo, desconstituindo os

efeitos já produzidos, mas obrigando aAdministração a indenizar os prejuízos que ocontratante sofreu, desde que a causa danulidade não lhe seja imputável.

d) só pode ser declarada por decisão judicial.e) só pode ser declarada em ação civil pública.

09) (Advogado do Instituto de Resseguros doBrasil - IRB/2004) É facultado à Administração,quando o convocado não assinar o termo decontrato administrativo ou não aceitar ou retirar oinstrumento equivalente no prazo e condiçõesestabelecidos, convocar licitantes remanescen-tes.Para essa convocação são previstos alguns crité-rios na norma legal. Assinale no rol abaixo aquelenão previsto em lei:a) observar a ordem de classificação.b) atender aos mesmos prazos propostos pelo

primeiro classificado.c) atender às mesmas condições propostas pelo

primeiro classificado.d) atualizar os preços conforme o instrumento

convocatório.e) limitar esta faculdade aos cinco primeiros

classificados.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) E 02) C 03) D 04) D 05) D 06) B 07) D 08) C 09) E




XI - LICITAÇÕES1 - OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO, NATU-

REZA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LEINº 8.666/93 (LEI DE LICITAÇÕES)Dispõe o art. 37, XXI, da Constituição:

“XXI - ressalvados os casos especificados nalegislação, as obras, serviços, compras e alienaçõesserão contratados mediante processo de licitaçãopública que assegure igualdade de condições a todosos concorrentes, com cláusulas que estabeleçamobrigações de pagamento, mantidas as condiçõesefetivas da proposta, nos termos da lei, o qualsomente permitirá as exigências de qualificaçãotécnica e econômica indispensáveis à garantia documprimento das obrigações.”

O art. 22, XXVII, da CF, por sua vez, determinaser privativa da União a competência para legislar sobre

“XXVII - normas gerais de licitação econtratação, em todas as modalidades, para asadministrações públicas diretas, autárquicas efundacionais da União, Estados, Distrito Federal eMunicípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, epara as empresas públicas e sociedades de economiamista, nos termos do art. 173, § 1º, III” (grifo nosso)

Em obediência ao comando constitucional, aUnião editou a Lei 8.666/93, a qual, no caput do seuart. 1º, esclarece acerca de sua natureza e âmbitode aplicação: trata-se de uma lei de “normas geraissobre licitações e contratos administrativospertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,compras, alienações e locações no âmbito dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federale dos Municípios”.

Em seguida, no parágrafo único do art. 1º detalhasua abrangência, estatuindo que se subordinam àssuas normas, “além dos órgãos da Administraçãodireta, os fundos especiais, as autarquias, asfundações públicas, as empresas públicas, associedades de economia mista e demais entidadescontroladas direta ou indiretamente pela União,Estados, Distrito Federal e Municípios”.

2 - CONCEITO

Segundo Bandeira de Mello, licitação “é umcertame que as entidades governamentais devempromover e no qual abrem disputa entre osinteressados em com elas travar determinadasrelações de conteúdo patrimonial, para escolher aproposta mais vantajosa às conveniências públicas.Estriba-se na idéia de competição, a ser travadaisonomicamente entre os que preencham os atributose aptidões necessários ao bom cumprimento dasobrigações que se propõem assumir”.

3 - PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃOO art. 3º da Lei afirma que o procedimento

licitatório tem por intuito assegurar a observância doprincípio da isonomia e selecionar a proposta maisvantajosa para a Administração. A seguir, o dispositivoenumera os princípios-vetores das licitações:legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade,publicidade, probidade administrativa, vinculação aoinstrumento convocatório e julgamento objetivo.

Dentre os princípios arrolados na norma,percebemos que os seis primeiros aplicam-se àgeneralidade da atividade administrativa, sendo osdois últimos – vinculação ao instrumentoconvocatório e julgamento objetivo -, peculiaresàs licitações. Além desses dois, a doutrina consideraque são princípios diretamente aplicáveis às licitaçõeso do procedimento formal, o do sigilo daspropostas até sua abertura, o da adjudicaçãocompulsória e o da competitividade.

Vamos analisar alguns desses principios.

3.1 - FormalismoConsoante o art. 4º, parágrafo único, da Lei, “o

procedimento licitatório previsto nesta Lei caracterizaato administrativo formal, seja ele praticado emqualquer esfera da Administração Pública” (grifonosso).

Isso significa que foi estatuído um procedimentodeterminado para as licitações, devendo todas suasfases serem cumpridas nos exatos termos da Lei,sob pena de nulidade do certame.

3.2 - Publicidade dos AtosSegundo o art. 3º, § 3º, “a licitação não será

sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao públicoos atos de seu procedimento, salvo quanto aoconteúdo das propostas, até a respectivaabertura”.

A norma tem a finalidade evidente de permitirum efetivo controle sobre a lisura do procedimento,não apenas pelos licitantes, mas sobretudo pelapopulação em geral. O art. 4º, em complemento ànorma anterior, garante a qualquer cidadão o direitode acompanhar o desenvolvimento da disputa.

3.3 - Igualdade entre os Licitantes

Esse princípio deve ser comprendido em duasacepções: numa primeira, protege os licitantes,vedando a inclusão de critérios discriminatórios nafase de julgamento das propostas; numa segunda,protege os que desejam ser licitantes, vedando quea Administração estabeleça quaisquer requisitos paraparticipação do certame que não tenham relevânciafrente ao objeto do futuro contrato.




Não viola o princípio, por óbvio, o estabelecimentode requisitos mínimos que tenham por finalidadeexclusivamente garantir a adequada execução docontrato.

O § 1º do art. 3º, nos seus dois incisos, dá umaperfeita noção da significação do princípio da igualdadeno que tange às licitações, vedando, no primeiroinciso, a inserção de cláusulas ou condições nosinstrumentos convocatórios “que comprometam,restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo eestabeleçam preferências ou distinções em razão danaturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes oude qualquer outra circunstância impertinente ouirrelevante para o específico objeto do contrato”. Osegundo inciso, por seu turno, proíbe oestabelecimento de tratamento diferenciado entreempresas brasileiras e estrangeiras.

O § 2º do art. 3º, todavia, mitiga o rigor desseúltimo dispositivo, ao prescrever que, como critériode desempate, será dada preferência,sucessivamente, aos bens e serviços:

1º) produzidos ou prestados por empresasbrasileiras de capital nacional;

2º) produzidos no País;

3º) produzidos ou prestados por empresasbrasileiras.

Todavia, quando a licitação for do tipo menorpreço, o que constitui a regra geral, o desempatenão segue os critérios estatuídos no § 2º do art. 3º,sendo realizado por sorteio.

A Lei também proíbe a realização de licitaçãocujo objeto inclua bens e serviços sem similaridadeou de marcas, características e especificaçõesexclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamentejustificável, ou ainda quando o fornecimento de taismateriais e serviços for feito sob o regime deadministração contratada, previsto e discriminado noedital (art. 7º, § 5º).

3.4 - Sigilo na Apresentação das PropostasDetermina o § 3º do art 3º que a licitação “não

será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao públicoos atos de seu procedimento, salvo quanto aoconteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”

É norma de entendimento singelo. Como jávimos, o princípio da publicidade norteia oprocedimento licitatório. Apenas quanto ao conteúdodas propostas ele é temporariamente excepcionado,uma vez que o conhecimento por parte de umconcorrente acerca do teor da proposta de outro, antesde apresentar a sua, inevitavelmente traria sérioprejuízo tanto para os demais licitantes quanto paraa Administração.

Em vista disso, impõe-se o sigilo do conteúdodas propostas até a abertura dos respectivosenvelopes pela Comissão de licitação. A partir destemomento, o teor de cada proposta é de conhecimentopúblico.

3.5 - Vinculação ao Edital

Diz Hely Lopes Meirelles que o edital é a leiinterna da licitação e, enquanto tal, vincula tantoos licitantes como a Administração que o expediu.

O art. 41 da Lei, no seu caput, dispõe a respeito:

“Art. 41. A Administração não pode descumpriras normas e condições do edital, ao qual se achaestritamente vinculada.”

3.6 - Julgamento Objetivo

O art. 45 especifica o que deve entender-se comojulgamento objetivo, a fim de de evitar-se ao máximoa influência da discricionariedade na eleição daproposta vencedora.

Consoante o art. 45:

“Art. 45. O julgamento das propostas seráobjetivo, devendo a Comissão de licitação ou oresponsável pelo convite realizá-lo em conformidadecom os tipos de licitação, os critérios previamenteestabelecidos no ato convocatório, e de acordo comos fatores exclusivamente nele referidos, de maneiraa possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelosórgãos de controle” (grifo nosso)

Como se percebe pela leitura do dispositivo, ojulgamento objetivo das propostas vincula-seintimamente aos critérios de julgamento, definidosconforme o tipo de licitação adotado. O § 1º do art.45 estabelece quais são os tipos de licitação,aplicáveis a todas as modalidades de licitação comexceção do concurso. Nos seus termos, são assimconsiderados:

1) a de menor preço: quando o critério deseleção da proposta mais vantajosa para aAdministração determinar que será vencedor o licitanteque apresentar a proposta de acordo com asespecificações do edital ou convite e ofertar o menorpreço;

2) a de melhor técnica;

3) a de técnica e preço;

4) a de maior lance ou oferta – nos casos dealienação de bens ou concessão de direito real deuso.




A doutrina ressalta o fato de que o tipo de licitaçãoque mais se presta a um julgamento puramenteobjetivo é o de menor preço. Em nosso entender, otipo de licitação de maior lance ou oferta tambémpermite que se afaste a discricionariedade na escolhada proposta vencedora. Já os tipos de licitação melhortécnica e técnica e preço dificilmente permitem umjulgamento puramente objetivo, fazendo-se presente,neste caso, uma certa dose de subjetivismo naescolha da proposta vencedora.

3.7 - Adjudicação Obrigatória ao Vencedor

A adjudicação é o ato pelo qual a autoridadecompetente atribui ao vencedor da licitação o seuobjeto.

Não devemos confundir a adjudicação doobjeto da licitação com a celebração do contratoa ele referente. A adjudicação é o ato unilateral peloqual a Administração declara que, se for celebrar ocontrato referente ao objeto da licitação,obrigatoriamente o fará com o licitante vencedor. Acelebração do contrato, distintamente, é ato bilateral,pelo qual a Administração e o particular efetivamentedão início à execução do referido objeto.

A adjudicação é ato vinculado, já que aAdministração só poderá deixar de efetuá-la em casode anulação do procedimento, por ilegalidade; ou suarevogação, em caso de interesse público decorrentede fato superveniente devidamente comprovado (Lei8.666/93, art. 49). Ressalvados esses dois casos, olicitante vencedor tem direito a que lhe sejaadjudicado o objeto da licitação.

Já a celebração do contrato é ato discricionário,realizado pela Administração segundo seus exclusivoscritérios de conveniência e oportunidade. Mesmoregular o procedimento licitatório e não ocorridoqualquer fato superveniente, ou seja, mesmo tendose efetivado a adjudicação, a Administração, porintermédio da autoridade competente, podesimplesmente optar por não contratar. Esta posiçãonão é pacífica na doutrina, mas é adotada pela maioriados autores.

Além disso, é possível que o próprio particularse recuse a firmar o acordo, mas nesse caso ficarásujeito às penalidades previstas na Lei 8.666/93, oque não ocorre com a Administração, que nessamesma hipótese não sofre qualquer sanção. Paranão deixar os licitantes sujeitos ao arbítrio daAdministração, o art. 64, § 3º, fixa o prazo desessenta dias, a contar da entrega das propostas,para que a Administração resolva a respeito dacontratação. Ultrapassado este prazo, ficam oslicitantes liberados de qualquer compromisso.

Apesar de não resultar necessariamente nacelebração do contrato, a adjudicação, por si só,produz alguns efeitos, sendo o principal dentre elesa impossibilidade de a Administração, em decidindopela celebração do contrato, firmá-lo com outrolicitante que não o vencedor. Outra consequência deladecorrente é a impossibilidade de se abrir novalicitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Segundo o art. 64, a Administração convocará ointeressado para assinar o termo de contrato dentrodo prazo e condições estabelecidos, sob pena dedecair o seu direito à contratação. Além disso, ainércia do licitante caracteriza descumprimento totalda obrigação, sujeitanto-o às penalidades da Lei. Oprazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez,por igual período, quando solicitado pela parte antesdo término do prazo inicial e desde que ocorra motivojustificado aceito pela Administração.

Se o convocado não assinar o termo de contratono prazo e condições estabelecidos, a Administração,discricionariamente, poderá convocar os licitantesremanescentes, segundo a ordem de classificação,para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condiçõespropostas pelo primeiro convocado, inclusive quantoaos preços atualizados de conformidade com o atoconvocatório. Poderá também a Administraçao,discricionariamente, decidir pela revogação dalicitação.

3.8 - Competitividade

A competitividade decorre da própria lógica doprocedimento licitatório, que consiste exatamentenuma disputa, numa competição sob condiçõesisonômicas com vistas à escolha da proposta maisvantajosa para a Administração.

É evidente que só satisfaz esse princípio a efetivacompetição, a qual pressupõe o estabelecimentopreciso no ato convocatório dos critérios quenortearão a escolha da proposta vencedora, só seadmitindo a previsão de critérios que se conformemao objeto licitado.

4 - OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO

O art. 37, XXI, ao estabelecer a obrigatoriedadede adoção do procedimento licitatório para acontratação de obras, serviços, compras e alienações,expressamente prevê, no seu início, que a legislaçãopoderá estabelecer hipóteses em que essaobrigatoriedade é excepcionada.

Tais exceções correspondem às hipóteses deinexigibilidade e dispensa de licitação, adianteestudadas.




5 - INEXIGIBILIDADE

A licitação é um procedimento no qual aAdministração permite a apresentação de propostaspor parte de todos os interessados em com ela firmarcontrato em relação a determinado objeto.Apresentadas as propostas, a Administraçãoescolherá aquela que lhe parecer a mais vantajosa,dentre as apresentadas pelos candidatoshabilitados.

Quando não é possível tal disputa, em vista deexistência de uma só pessoa, física ou jurídica, aptaa desempenhar a contento o serviço, fornecersatisfatoriamente a mercadoria, ou construiradequadamente a obra, não é razoável a abertura doprocedimento licitatório, pois seu resultado estariapré-determinado. Nessas situações, em que háinviabilidade jurídica de competição, a licitaçãoé considerada inexigível, podendo a Administraçãoadjudicar diretamente o objeto do contrato.

O art. 25 da Lei 8.666/93, em rol de naturezameramente exemplificativa, prevê as principaishipóteses de inexigibilidade de licitação. Qualquerdelas, para servir de justificativa para a não-realizaçãoda licitação, deve obrigatoriamente ser motivada.

As hipóteses são as seguintes:

1ª) aquisição de materiais, equipamentos ougêneros que só possam ser fornecidos por produtor,empresa ou representante comercial exclusivo,vedada a preferência de marca;

2ª) contratação de serviços técnicos profissionaisespecializados, de natureza singular, exceto osserviços de publicidade e divulgação,obrigatoriamente licitados;

3ª) contratação de profissional de qualquer setorartístico, diretamente ou por meio de representanteexclusivo, desde que consagrado pela opinião públicaou pela crítica especializada.

Quanto à primeira hipótese, determina a Lei quea comprovação da exclusividade deve ser feita “atravésde atestado fornecido pelo órgão de registro docomércio local em que se realizaria a licitação ou aobra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ouConfederação Patronal, ou, ainda, pelas entidadesequivalentes”.

É evidente a lógica dessa hipótese: se há apenasuma pessoa, física ou jurídica, capaz de executar acontento o contrato, não há motivo para se realizar oprocedimento licitatório. Para a aferição daexclusividade do fornecedor devemos levar emconsideração, além do que trancrevemos no parágrafoanterior, a lição do Professor Hely Lopes Meirelles, o

qual considera “vendedor ou representante comercialexclusivo, para efeito de convite, é o que é único nalocalidade; para tomada de preços, o que é único noregistro cadastral; para concorrência, o que é únicono país”.

Com relação a segunda hipótese, considera-seque é inexigível a licitação no caso de serviçostécnicos profissionais especializados quando:

1º) tratar-se de um dos serviços elencados norol taxativo constante no art. 13 da lei:

- estudos técnicos, planejamentos e projetosbásicos e executivos;

- pareceres, perícias e avaliações em geral;

- assessorias ou consultorias técnicas eauditorias financeiras ou tributárias;

- fiscalização, supervisão ou gerenciamento deobras ou serviços;

- pareceres ou defesa de causas judiciais ouadministrativas;

- treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

- restauração de obras de arte e bens de valorhistórico.

2º) natureza singular do serviço prestado peloprofissional: além de enquadrar-se em uma dassituações acima elencadas, é necessário que oserviço do profissional escolhido torne-seindispensável em função de características própriase específicas do objeto do contrato. A situação queoriginou a necessidade de contratação tem que serde tal maneira peculiar que comporte adequadasolução apenas se for contratado certo profissional,em função da qualidade e singularidade de seutrabalho. Em verdade se exige dupla singularidade:da situação que motivou o contrato e dos serviçosprestados pelo especialista;

3º) profissional ou a empresa de notóriaespecialização: a lei considera de notóriaespecialização o profissional ou a empresa cujoconceito em seu ramo de atuação permita concluirque o seu trabalho é indiscutivelmente o maisadequado à plena realização do objeto do contrato.

O não preenchimento de um desses requisitosafasta a possibilidade de inexigibilidade de licitaçãopara esses serviços, devendo o procedimento serrealizado regularmente. O § 1º do art. 13 dispõe que,nesse caso, deve-se preferencialmente realizar alicitação na modalidade de concurso , comestipulação prévia do prêmio ou remuneraçãooferecidos ao vencedor.




O 3º do art. 13 traz uma regra específica para asempresas prestadoras de serviços técnicosespecializados. Dispõe o inciso que, caso taisempresas apresentem relação dos membros do seucorpo técnico em procedimento licitatório ou comoelemento justificador para sua dispensa ouinexigibilidade, ficarão obrigadas a assegurar que osmembros constantes nessa relação executempessoal e diretamente o objeto do contrato.

A terceira hipótese de inexigibilidade –contratação de profissional de qualquer ramo artístico-, não comporta qualquer dificuldade de interpretação.Poderá a Administração contratar um artista semlicitação, diretamente ou por intermédio de seurepresentante exclusivo, desde que ele sejaconsagrado junto à crítica especializada ou ao públicoem geral. É sem dúvida, dentre as hipóteses deinexigibilidade, aquela que permite o maior grau dediscricionariedade administrativa na escolha.

6 - DISPENSA DE LICITAÇÃONesse ponto cabe fazermos uma diferenciação,

pois há duas modalidades de dispensa de licitação.

Há situações em que, inobstante a existênciade viabilidade jurídica de competição, a Lei autorizaa Administração a não proceder à licitação. Taishipóteses correspondem aos casos de licitaçãodispensável, e estão taxativamente enumeradas noart. 24 da Lei 8.666/93.

Ao lado destas, a Lei relaciona algumassituações em que, havendo também viabilidadejurídica de competição, a Administração não estáapenas autorizada, mas obrigada a não instaurar oprocedimento licitatório. Estas hipóteses foramdenominadas como de licitação dispensada, estandoprevistas no seu art. 17 da Lei 8.666/93, e serelacionam à alienação de bens pela Administração.

Assim sendo, as situações de licitaçãodispensável configuram-se quando, havendopossibilidade de competição, a Administração estáautorizada (mas não obrigada) a celebrar diretamente ocontrato. Quando for hipótese de licitação dispensada,não dispõe a Administração de qualquer faculdade,estando obrigada a não realizar a licitação. Ambas,reunidas, compõem os casos de dispensa de licitação.

6.1 - Licitação DispensávelAs hipóteses de licitação dispensável

encontram-se taxativamente enumeradas no art.24 da Lei 8.666/1993. O dispositivo é longo mas, pelafrequência com que as hipóteses nele relacionadassão exigidas em concursos, é indispensável que ocandidato conheça cada uma delas.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino relacionamcada uma das hipóteses constantes no art. 24,facilitando sua compreensão por meio de comentários

ou do ajuste da redação legal. Segundo os autores enos termos da Lei, é dispensável a licitação:

“1) para obras e serviços de engenharia de valoraté R$ 15.000,00 (quinze mil reais), desde que nãose refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviçoou ainda para obras e serviços da mesma natureza eno mesmo local que possam ser realizadas conjuntae concomitantemente. Para obras e serviçoscontratados por sociedade de economia mista eempresa pública, bem assim por autarquia e fundaçãoqualificadas como Agências Executivas, os limitessão o dobro, ou seja, até R$ 30.000,00 (trinta milreais);

2) para outros serviços e compras de valor atéR$ 8.000,00 (oito mil reais) e para alienações, noscasos previstos na Lei, desde que não se refiram aparcelas de um mesmo serviço, compra ou alienaçãode maior vulto que possa ser realizada de uma sóvez. Para serviços e compras contratados porsociedade de economia mista e empresa pública,bem assim por autarquia e fundação qualificadas comoAgências Executivas, os limites são o dobro, ou seja,até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais);

3) nos casos de guerra ou grave perturbação daordem;

4) nos casos de emergência ou de calamidadepública, quando caracterizada urgência deatendimento de situação que possa ocasionar prejuízoou comprometer a segurança de pessoas, obras,serviços, equipamentos e outros bens, públicos ouparticulares, e somente para os bens necessáriosao atendimento da situação emergencial oucalamitosa e para as parcelas de obras e serviçosque possam ser concluídas no prazo máximo de 180(cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,contados da ocorrência da emergência oucalamidade, vedada a prorrogação dos respectivoscontratos;

5) quando não acudirem interessados à licitaçãoanterior (a chamada “licitação deserta”) e esta,justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízopara a Administração, mantidas, neste caso, todasas condições preestabelecidas;

6) quando a União tiver que intervir no domínioeconômico para regular preços ou normalizar oabastecimento;

7) quando as propostas apresentadasconsignarem preços manifestamente superiores aospraticados no mercado nacional, ou foremincompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiaiscompetentes, casos em que será admitida aadjudicação direta dos bens ou serviços, por valornão superior ao constante do registro de preços, oudos serviços, observada a regra do art. 48, a seguircomentada;




Nessa hipótese, diante da inabilitação de todosos licitantes ou da desclassificação de todas aspropostas, a Administração poderá fixar aos licitanteso prazo de oito dias úteis para a apresentação denova documentação ou de outras propostasescoimadas das irregularidades apresentadas,facultada, no caso de convite, a redução desse prazopara três dias úteis (art. 48, § 3o);

8) para a aquisição, por pessoa jurídica de direitopúblico interno, de bens produzidos ou serviçosprestados por órgão ou entidade que integre aAdministração Pública e que tenha sido criado paraesse fim específico em data anterior à vigência daLei no 8.666/1993, desde que o preço contratado sejacompatível com o praticado no mercado;

9) quando houver possibilidade de comprome-timento da segurança nacional, nos casos esta-belecidos em decreto do Presidente da República,ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

10) para a compra ou locação de imóvel destinadoao atendimento das finalidades precípuas daadministração, cujas necessidades de instalação elocalização condicionem a sua escolha, desde que opreço seja compatível com o valor de mercado,segundo avaliação prévia;

11) na contratação de remanescente de obra,serviço ou fornecimento, em conseqüência derescisão contratual, desde que atendida a ordem declassificação da licitação anterior e aceitas asmesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

12) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão eoutros gêneros perecíveis, no tempo necessário paraa realização dos processos licitatórioscorrespondentes, realizadas diretamente com baseno preço do dia;

13) na contratação de instituição brasileiraincumbida regimental ou estatutariamente dapesquisa, do ensino ou do desenvolvimentoinstitucional, ou de instituição dedicada à recuperaçãosocial do preso, desde que a contratada detenhainquestionável reputação ético-profissional e não tenhafins lucrativos;

14) para a aquisição de bens ou serviços nostermos de acordo internacional específico aprovadopelo Congresso Nacional, quando as condiçõesofertadas forem manifestamente vantajosas para oPoder Público;

15) para a aquisição ou restauração de obras dearte e objetos históricos, de autenticidade certificada,desde que compatíveis ou inerentes às finalidadesdo órgão ou entidade;

16) para a impressão dos diários oficiais, deformulários padronizados de uso da administração, ede edições técnicas oficiais, bem como para prestaçãode serviços de informática a pessoa jurídica de direitopúblico interno, por órgãos ou entidades que integrema Administração Pública, criados para esse fimespecífico;

17) para a aquisição de componentes ou peçasde origem nacional ou estrangeira, necessários àmanutenção de equipamentos durante o período degarantia técnica, junto ao fornecedor original dessesequipamentos, quando tal condição de exclusividadefor indispensável para a vigência da garantia;

18) nas compras ou contratações de serviçospara o abastecimento de navios, embarcações,unidades aéreas ou tropas e seus meios dedeslocamento quando em estada eventual de curtaduração em portos, aeroportos ou localidadesdiferentes de suas sedes, por motivo de movimentaçãooperacional ou de adestramento, quando a exigüidadedos prazos legais puder comprometer a normalidadee os propósitos das operações e desde que seu valornão exceda R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

19) para as compras de material de uso pelasForças Armadas, com exceção de materiais de usopessoal e administrativo, quando houver necessidadede manter a padronização requerida pela estruturade apoio logístico dos meios navais, aéreos eterrestres, mediante parecer de comissão instituídapor decreto;

20) na contratação de associação de portadoresde deficiência física, sem fins lucrativos e decomprovada idoneidade, por órgãos ou entidades daAdministração Pública, para a prestação de serviçosou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preçocontratado seja compatível com o praticado nomercado;

21) para a aquisição de bens destinadosexclusivamente a pesquisa científica e tecnológicacom recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPqou outras instituições de fomento a pesquisacredenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

22) na contratação de fornecimento ou suprimentode energia elétrica e gás natural com concessionário,permissionário ou autorizado, segundo as normas dalegislação específica;

23) na contratação realizada por empresa públicaou sociedade de economia mista com suassubsidiárias e controladas, para a aquisição oualienação de bens, prestação ou obtenção de serviços,desde que o preço contratado seja compatível com opraticado no mercado;




24) para a celebração de contratos de prestaçãode serviços com as organizações sociais, qualificadasno âmbito das respectivas esferas de governo, paraatividades contempladas no contrato de gestão.”

6.2 - Licitação Dispensada

Antes de elencarmos as hipóteses de licitaçãodispensada, é necessário transcrevermos as regrasda Lei de Licitações sobre alienação de bensmóveis e imóveis, uma vez que todas as hipótesesde licitação dispensada tem por objeto a alienaçãode bens pela Administração.

O art. 17 da Lei 8.666/93 estabelece em seusdiversos dispositivos as normas sobre o assunto.

Da sua análise podemos concluir que sãorequisitos para a alienação de bens imóveispertencentes à administração direta, autárquica efundacional:

1º) autorização legislativa;

2º) existência de interesse público devidamentejustificado;

3º) avaliação prévia;

4º) licitação na modalidade de concorrência,admitindo-se em situações específicas, comoveremos à frente, a utilização do leilão;

Os requisitos para a alienação dos bens imóveisdas sociedades de economia mista e dasempresas públicas são em menor número, pelo fatode os bens destas entidades integrarem o patrimôniodisponível da Administração. Os requisitos, no caso,são:



3º) licitação na modalidade de concorrência,admitindo-se em situações específicas, comoveremos à frente, a utilização do leilão.

Como se observa, não se faz necessária aprévia edição de lei autorizativa.

O art. 19 estabelece requisitos mais flexíveis paraa alienação de bens imóveis oriundos deprocedimento judicial ou de dação empagamento. São eles:


2º) comprovação da necessidade ou utilidade daalienção;

3º) licitação sob a modalidade de concorrênciaou leilão.

A diferença em relação à regra geral para aalienação de bens imóveis da Administração é quese admite a utilização da modalidade leilão e, quantoà administração direta, autárquica e fundacional, nãose exige lei autorizativa.

Reza o art. 18 que, quando a Administraçãoalienar bens imóveis sob a modalidade deconcorrência, a fase de habilitação restringir-se-áao depósito de 5% do valor avaliado do imóvel,ficando os licitantes dispensados de apresentaçãode documentação relativa à habilitação jurídica, àqualificação técnica, à qualificação econômica-financeira e à regularidade fiscal.

Já os bens móveis da Administração, podemser alienados com menos formalidades que osimóveis. Nesse caso não há diferença detratamento jurídico entre os bens que compõem opatrimônio da administração direta, autárquica efundacional e os bens que integram o patrimônio dassociedades de economia mista e empresas públicas.Os requisitos são idênticos e são os seguintes:



3º) licitação. A Lei não especifica qual amodalidade de licitação adequada, devendo-se inferirque elá será determinada conforme os critériosprevistos no art. 23. Há disposição apenas quanto àpossibilidade de utilização da modalidade leilão nocaso de móveis cuja avaliação não ultrapasseR$ 650.000,00.

Quanto ao assunto específico desse tópico, aLei torna a licitação dispensada em algumassituações. Como é sabido, os casos de licitaçãodispensada correspondem àqueles em que aAdministração, atuando vinculadamente, estáimpedida de proceder ao procedimento licitatório.

Para a alienação de bens imóveis é dispensadaa licitação nas seguintes situações:

a) dação em pagamento;

b) doação, permitida exclusivamente para outroórgão ou entidade da Administração Pública, dequalque esfera de governo;

c) permuta por outro imóvel escolhido em virtudedas necessidades de instalação e localização daAdministração, desde que o preço seja compatívelcom o valor de mercado e seja feita avaliação prévia

d) investidura;

e) venda a outro órgão ou entidade daAdministração Pública, de qualquer esfera deGoverno;




f) alienação, concessão de direito real de uso,locação ou permissão de uso de bens imóveiscontruídos e destinados ou efetivamente utilizadosno âmbito de programas habitacionais de interessesocial, por órgãos ou entidades da AdministraçãoPública especificamente criados para esse fim.

Os móveis, por sua vez, têm a licitaçãodispensada para sua alienação nas seguinteshipóteses:

a) doação, permitida exclusivamente para fins euso de interesse social, após avaliação de suaoportunidade e conveniência sócio-econômica,relativamente à escolha de outra forma de alienação;

b) permuta, permitida exclusivamente entreórgãos ou entidades da administração pública;

c) venda de ações, que poderão ser negociadasem bolsa, observada a legislação específica;

d) venda de títulos, na forma da legislaçãopertinente;

e) venda de bens produzidos ou comercializadospor órgãos ou entidades da Administração Pública,em virtude de suas finalidades;

f) venda de materiais e equipamentos para outrosórgãos e entidades da Administração Pública, semutilização previsível por quem deles dispõe.

7 - MOTIVAÇÃO DOS ATOS DE DECLARAÇÃO DEINEXIGIBILIDADE E DE DISPENSA DELICITAÇÃO

A Lei 8.666/93 exige motivação para todos osatos que declarem inexigível uma licitação. Quantoà licitação dispensada e dispensável, a Leienumera as hipóteses em que se faz necessáriamotivação, prescindindo dessa medida, portanto, paraas demais.

Contudo, a Lei 9.784/99 (de aplicação apenasna esfera federal), no art. 50, IV, estabelece aobrigatoriedade de motivação de todos os atosadministrativos que “dispensem ou declarem ainexigibilidade do processo licitatório”.

Dessa forma, apesar de permitir a Lei deLicitações, em algumas hipóteses, que aAdministração dispense uma licitação semnecessidade de motivação, temos que concluir, apartir do disposto no art. 50, IV, da lei 9.784/99, queatualmente, na esfera federal, todos os atos quedispensem ou declarem inexigível uma licitaçãonecessitam ser motivados.

Para as demais esferas administrativas, valemas disposições da Lei 8.666/93 sobre o assunto.

Quanto às hipóteses de licitação dispensada,exige a Lei 8.666/1993 a motivação nos seguintescasos:

1) concessão de direito real de uso de bensimóveis quando o uso se destina a outro órgão ouentidade da Administração Pública;

2) doação com encargo, quando há dispensa delicitação em razão de interesse público.

Quanto às hipóteses de licitação dispensável,previstas no art. 24 da Lei 8.666/93, em regra elassão motivadas. A Lei excepciona apenas dois casos:

1) para obras e serviços de engenharia devalor até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), desde quenão se refiram a parcelas de uma mesma obra ouserviço ou ainda para obras e serviços da mesmanatureza e no mesmo local que possam ser realizadasconjunta e concomitantemente. Para obras e serviçoscontratados por sociedade de economia mista eempresa pública, bem assim por autarquia e fundaçãoqualificadas como Agências Executivas, oslimites são o dobro, ou seja, até R$ 30.000,00 (trintamil reais);

2) para outros serviços e compras de valor atéR$ 8.000,00 (oito mil reais) e para alienações, noscasos previstos na Lei, desde que não se refiram aparcelas de um mesmo serviço, compra ou alienaçãode maior vulto que possa ser realizada de uma sóvez. Para serviços e compras contratados porsociedade de economia mista e empresa pública,bem assim por autarquia e fundação qualificadas comoAgências Executivas, os limites são o dobro, ou seja,até R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais).

8 - PROCEDIMENTOS: AS FASES DA LICITAÇÃO

Podemos dividir o procedimento de licitação emduas grandes etapas: uma interna, que correspondeà abertura do processo administrativo, no qual constaa autorização para a realização do procedimento, oobjeto a ser licitado e os recursos que vão custear ofuturo contrato; e uma externa, que se inicia com arealização de uma audiência pública, nas licitaçõesde grande vulto, ou com a publicação do edital ou oenvio do convite de convocação, seguindo-se orecebimento da documentação e das propostas, ahabilitação, o julgamento das propostas, ahomologação e a adjudicação.

Passemos à analise em separado de cada umadessas fases.

8.1 - Audiência PúblicaO art. 39 da Lei 8.666/93 prescreve a

obrigatoriedade da realização de uma audiência




pública nas licitações de grande vulto econômico,como medida para ampliar o acesso às informaçõespertinentes ao futuro contrato.

Consoante o dispositivo, a audiência pública deveser divulgada com antecedência de, no mínimo, 10dias úteis de sua realização, a qual, por sua vez,deve anteceder em pelo menos 15 dias úteis a dataprevista para a publicação do edital.

A audiência pública é obrigatória sempre que ovalor estimado de uma licitação ou de um conjuntode licitações simultâneas ou sucessivas ultrapassarR$ 150.000.000,00. Licitações simultâneas sãoaquelas com objetos similares e com realizaçãoprevista com intervalos iguais ou inferiores a 30 dias.Por outra via, consideram-se sucessivas duaslicitações, quando, sendo semelhantes seusobjetos, o edital de abertura da posterior sejapublicado antes de 120 dias do término do contratorelativo à licitação anterior.

8.2 - EditalO edital é a “lei interna” da licitação, sendo de

observância obrigatória não só para os licitantes, mastambém e principalmente para a Administração. Neledevem estar regulados todos os aspectos referentesà licitação. Além disso, é por meio do edital que, àexceção do convite, a Administração convoca osinteressados em participar do certame.

Segundo o art. 40, caput, o edital é numerado,em séries anuais, devendo conter o nome darepartição interessada e de seu setor, a modalidade,o regime de execução e o tipo da licitação, a mençãode que será regida pela Lei no 8.666/1993, o local,dia e hora para recebimento da documentação eproposta, bem como para início da abertura dosenvelopes. A seguir, nos diversos incisos do art. 40,são relacionadadas todas as informações que devemobrigatoriamente constar no edital.

O art. 21 cuida da publicação do aviso resumidodo edital, nos seguintes termos:

“Art. 21. Os avisos contendo os resumos doseditais das concorrências, das tomadas de preços,dos concursos e dos leilões, embora realizados nolocal da repartição interessada, deverão ser publicadoscom antecedência, no mínimo, por uma vez:

I - no Diário Oficial da União, quando se tratar delicitação feita por órgão ou entidade da AdministraçãoPública Federal, e ainda, quando se tratar de obrasfinanciadas parcial ou totalmente com recursosfederais ou garantidas por instituições federais;

II - no Diário Oficial do Estado ou do DistritoFederal, quando se tratar respectivamente de licitaçãofeita por órgão ou entidade da Administração PúblicaEstadual ou Municipal, ou do Distrito Federal;

III - em jornal diário de grande circulação noEstado e também, se houver, em jornal de circulaçãono Município ou na região onde será realizada a obra,prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado obem, podendo ainda a Administração, conforme o vultoda licitação, utilizar-se de outros meios de divulgaçãopara ampliar a área de competição.

§ 1º O aviso publicado conterá a indicação dolocal em que os interessados poderão ler e obter otexto integral do edital e todas as informações sobrea licitação.”

A norma não se reporta ao pregão, modalidadelicitatória regulada em separado das demais (Lei10.520/2002). A ele se aplicam, em linhas gerais, asdisposições constantes do artigo retrotranscrito,cabendo-se ressaltar que a Lei 10.520/2002 permiteà Administração, facultativamente, publicar o avisodo pregão em meio eletrônico.

8.3 - Antecedência Mínima do Edital

A Lei 8.666/93, no art. 21, e a Lei 10.520/2002,no art. 4º, V, estabelecem os prazos mínimos aserem observados entre a divulgação do atoconvocatório da licitação e a apresentação daspropostas pelos interessados. O prazo, em qualquercaso, só tem início com a última publicação do editalresumido ou a expedição do convite, ou ainda a efetivadisponibilidade do edital ou do convite e respectivosanexos, preponderando sempre a data posterior.

A antecedência mínima entre a divulgação doato convocatório e a apresentação das propostas é,pois, de:

1) quarenta e cinco dias para as modalidades:

a) concurso;

b) concorrência, quando o contrato a sercelebrado contemplar o regime deempreitada integral ou quando a licitaçãofor do tipo melhor técnica ou técnica epreço;

2) trinta dias para as modalidades:

a) concorrência, nos casos não especificadosna letra b acima;

b) tomada de preços, quando a licitação fordo tipo melhor técnica ou técnica e preço;

3) quinze dias para as modalidades:

a) tomada de preços, nos casos nãoespecificados na letra b acima;

b) leilão;




4) cinco dias úteis para a modalidade convite;

5) oito dias úteis para a modalidade pregão.

Quando alteração no edital obriga à divulgaçãopela mesma forma utilizada quanto ao texto original.Em regra, nesse caso será reaberto o prazo para aapresentação das propostas, a não ser que aalteração no edital em nada afete sua formulação.

8.4 - Impugnação Administrativa do EditalSempre que o edital contrariar as disposições

da Lei 8.666/93 pode ser impugnadoadministrativamente pelos licitantes ou peloscidadãos em geral. Estes devem protocolar seupedido em até 5 dias úteis da data fixada para aabertura dos envelopes de habilitação, abrindo-se, a partir daí, o prazo de 3 dias úteis para que aAdministração responda á impugnação.

Já os licitantes poderão impugnar administrativa-mente o edital até o segundo dia útil que antecedera abertura dos envelopes de habilitação emconcorrência, a abertura dos envelopes com aspropostas em convite, tomada de preços ouconcurso, ou a realização de leilão. A impugnaçãotempestiva do edital não veda ao licitante aparticipação no processo licitatório até o trânsito emjulgado da respectiva decisão (art. 41, §§ 2o e 3o).

Além da possibilidade de impugnar o editalperante o próprio órgão ou entidade promotor doevento, qualquer pessoa, física ou jurídica, licitanteou contratado poderá representar aos Tribunais deContas ou aos órgãos de controle interno contrairregularidades na aplicação da Lei 8.666/93, para finsde controle das despesas oriundas da execução docontrato (art. 113).

8.5 - Carta-Convite

A carta-convite substitui o edital na modalidadede licitação denominada convite. A carta-convite nãoé publicada, mas enviada diretamente aosconvidados pela Administração para participar dalicitação, precisando, todavia, ser afixada em localde acesso público. A este instrumento convocatórioaplicam-se, no que couberem, as disposiçõesconcernentes ao edital.

8.6 - Ccomissão de LicitaçãoA Comissão de licitação é responsável pelas

fases de habilitação dos licitantes e de julgamentodas propostas, encerrando-se sua competência coma divulgação do resultado deste julgamento.

Após isto, nos termos do art. 43, VI, da Lei deLicitações, deve remeter os autos do procedimento àautoridade superior, a qual compete a decisão acerca dahomologação da licitação e da adjudicação do seu objeto.

As comissões de licitação podem serconstituídas em caráter permanente ou especial, esão integradas por pelo menos três servidores, sendoque no mínimo dois dos integrantes devem pertenceraos quadros permanentes dos órgãos ou entidadesda Administração responsáveis pelo procedimentolicitatório.

No caso de convite, e em sendo a unidadeadministrativa onde se processa a licitação pequenae carente de pessoal, poderá a comissão,excepcionalmente, ser substituída por um servidor,formalmente designado para a tarefa pela autoridadecompetente.

O membro da comissão é solidariamenteresponsável por todos os atos realizados pelaComissão, mesmo sem participação direta na suaexecução, salvo se a sua posição divergente estiverdevidamente fundamente em ata lavrada na reuniãoonde foi tomada a decisão (art. 51).

8.7 - Habilitação dos LicitantesA fase de habilitação destina-se a aferir se o

interessado em firmar um contrato com aAdministração possui os requisitos necessários paraa execução de seu objeto. Esta etapa, salvo nopregão, ocorre em momento anterior ao da análisedas propostas. Na verdade, o envelope contendo aproposta do licitante considerado inabilitado pelacomissão de licitação nem mesmo é aberto, sendo-lhe devolvido lacrado.

Com a exigência de habilitação objetiva aAdministração assegurar a adequada execuçãodo objeto contratado, o que seria posto em riscocaso o licitante vencedor não dispusesse decondições para cumprir a contento suas obrigações.Este fim – a garantia do cumprimento do contrato –determina quais as exigências que podem ser feitasao licitante, vedando a Lei 8.666/93 todas aquelasdesnecessárias ou inúteis frente a tal finalidade.

O art. 27 da Lei prescreve que só pode ser exigidodo candidato, para comprovar sua habilitação,documentação concernente a:

- habilitação jurídica;

- qualificação técnica;

- qualificação econômico-financeira;

- regularidade fiscal;

- cumprimento do disposto no inciso XXXIII doart. 7º da Constituição (que veda o trabalho noturno,perigoso ou insalubre ao menor de 18 anos, e dequalquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo nacondição de aprendiz, a partir dos 14 anos).




Tal documentação sempre é exigida no caso detomada de preços ou concorrência, ressalvada ahipótese de fornecimento de bens para pronta entrega.Pode ser ela dispensada, no todo ou em parte, noscasos de convite, concurso ou leilão.

Após a fase de habilitação o licitante não podemais desistir da proposta apresentada, salvo emfunção de fato superveniente considerado pelaAdministração como motivo justo para a desistência(art. 43, § 6º).

A Administração, de forma similar, não poderá,uma vez ultrapassada a fase de habilitação e abertasas propostas, desclassificar o licitante em função deproblemas com sua documentação, salvo em razãode fatos supervenientes ou só conhecidos apóso julgamento das propostas (art. 43, § 5º).

Como a inabilitação acarreta a exclusão dointeressado da licitação, o recurso interposto contraela possui efeito suspensivo.

A documentação exigência para a habilitaçãoestá elencada nos art. 28 a 31 da Lei de Licitações.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo sintetizamas exigências dos citados dispositivos no seguinterol:

Quanto à documentação exigida para acomprovação da regularidade fiscal, conforme ocaso:

1) prova de inscrição no Cadastro de PessoasFísicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes(CGC);

Obs.: atualmente denominado Cadastro Nacionaldas Pessoas Jurídicas (CNPJ).

2) prova de inscrição no cadastro de contribuintesestadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílioou sede do licitante, pertinente ao seu ramo deatividade e compatível com o objeto contratual;

3) prova de regularidade para com a FazendaFederal, Estadual e Municipal do domicílio ou sededo licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

4) prova de regularidade relativa à SeguridadeSocial e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço(FGTS), demonstrando situação regular nocumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Quanto à documentação exigida para acomprovação da habilitação jurídica, conforme ocaso:

1) cédula de identidade;

2) registro comercial, no caso de empresaindividual;

3) ato constitutivo, estatuto ou contrato socialem vigor, devidamente registrado, em se tratando desociedades comerciais, e, no caso de sociedadespor ações, acompanhado de documentos de eleiçãode seus administradores;

4) inscrição do ato constitutivo, no caso desociedades civis, acompanhada de prova de diretoriaem exercício;

5) decreto de autorização, em se tratando deempresa ou sociedade estrangeira em funcionamentono País, e ato de registro ou autorização parafuncionamento expedido pelo órgão competente,quando a atividade assim o exigir.

Quanto à documentação exigida para acomprovação da qualificação técnica:

1) registro ou inscrição na entidade profissionalcompetente;

2) comprovação de aptidão para desempenho deatividade pertinente e compatível em características,quantidades e prazos com o objeto da licitação, eindicação das instalações e do aparelhamento e dopessoal técnico adequados e disponíveis para arealização do objeto da licitação, bem como daqualificação de cada um dos membros da equipetécnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

3) comprovação, fornecida pelo órgão licitante,de que recebeu os documentos, e, quando exigido,de que tomou conhecimento de todas as informaçõese das condições locais para o cumprimento dasobrigações objeto da licitação;

4) prova de atendimento de requisitos previstosem lei especial, quando for o caso.

Quanto à documentação exigida para acomprovação da qualificação econômico-financeira:

1) balanço patrimonial e demonstraçõescontábeis do último exercício social, já exigíveis eapresentados na forma da lei, que comprovem a boasituação financeira da empresa, vedada a suasubstituição por balancetes ou balanços provisórios,podendo ser atualizados por índices oficiais quandoencerrados há mais de 3 (três) meses da data deapresentação da proposta;

2) certidão negativa de falência ou concordataexpedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica,ou de execução patrimonial, expedida no domicílioda pessoa física;

3) garantia, nas mesmas modalidades e critériosprevistos no caput e § 1o do art. 56 desta Lei, limitadaa 1% (um por cento) do valor estimado do objeto dacontratação.




8.8 - Julgamento das Propostas

Superada a fase de habilitação, os licitantes nelaqualificados terão suas propostas julgadas pelaComissão de licitação.

O julgamento das propostas terá por base oscritérios objetivos definidos no edital ou convite,conforme o tipo de licitação adotado, sendovedada:

1º) a utilização de qualquer elemento, critério oufator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado quepossa, de qualquer forma, violar o princípio daigualdade entre os licitantes;

2º) a consideração de qualquer oferta ouvantagem não prevista no edital ou no convite,inclusive financiamentos subsidiados ou a fundoperdido, e preço ou vantagem baseada nas ofertasdos demais licitantes.

O art. 43 da Lei trata exaustivamente doprocedimento para o julgamento das propostas:

“Art. 43. A licitação será processada e julgadacom observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo adocumentação relativa à habilitação dosconcorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aosconcorrentes inabilitados, contendo as respectivaspropostas, desde que não tenha havido recurso ouapós sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo aspropostas dos concorrentes habilitados, desdeque transcorrido o prazo sem interposição de recurso,ou tenha havido desistência expressa, ou após ojulgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cadaproposta com os requisitos do edital e, conformeo caso, com os preços correntes no mercado oufixados por órgão oficial competente, ou ainda comos constantes do sistema de registro de preços, osquais deverão ser devidamente registrados na ata dejulgamento, promovendo-se a desclassificação daspropostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostasde acordo com os critérios de avaliação constantesdo edital;

VI - deliberação da autoridade competentequanto à homologação e adjudicação do objetoda licitação.”

Os artigos 48 e 44, § 3º, por sua vez, estabelecemque serão desclassificadas as propostas:

1) que não atendam às exigências do atoconvocatório da licitação (edital ou carta-convite,conforme o caso);

2) com valor global em patamar superior aolimite estabelecido, quando a Administração fixarpreço máximo para a contratação;

3) com preços manifestamente inexequíveis,assim considerados aqueles que não comprovaremsua viabilidade por meio de documentaçãocomprobatória de que os custos dos insumos sãocoerentes com os do mercado e que os coeficientesde produtividade são compatíveis com a execuçãodo objeto do contrato;

4) com preços global ou unitário simbólicosou de valor zero, incompatíveis com os preços dosinsumos e salários do mercado, acrescidos dosrespectivos encargos (na verdade, esta hipótese estáincluída na terceira);

Quando todos os licitantes forem inabilitadosou todas as propostas forem desclassificadas, aAdministração poderá, a seu critério, estabelecerpara os licitantes o prazo de oito dias úteis para aapresentação de nova documentação ou de outraspropostas sem as irregularidades anteriormenteapuradas (no caso de convite esse prazo pode serreduzido para para três dias úteis). Mantendo-seinalterada a situação, será admitida a adjudicaçãodireta dos bens ou serviços (hipótese de licitaçãodispensável), por valor não superior ao constante doregistro de preços, ou dos serviços (art. 48, § 3

o, e

24, VII).

8.9 - Homologação e Adjudicação aoVencedor

O julgamento das propostas e a escolha, dentreelas, da vencedora, encerra o trabalho da comissãode licitação. Após isso, os autos do processo sãoremetidos à autoridade competente para a adjudiçãodo objeto licitado e a homologação do resultado dalicitação.

Se houver irregularidades no julgamento ou emmomento a ele anterior a autoridade não procederá àsua homologação. Deve, então, devolver o processoà comissão para novo julgamento, corrigido o vícioanterior. Se isso não for possível, a autoridade devedeterminar a anulação dos atos do procedimentoposteriores ao surgimento do vício, retornando-se apartir daí o trâmite regular da licitação.

9 - TIPOS DE LICITAÇÃO

Quanto ao critério adotado para a seleção daproposta vencedora, há quatro tipos de licitação,exceto na modalidade concurso (Lei 8.666/93, art.45, § 1º):




1) a de menor preço;

2) a de melhor técnica;

3) a de técnica e preço; e

4) a de maior lance ou oferta.

A Administração não tem discricionariedade paraoptar por um ou outro tipo, devendo, neste aspecto,observar as prescrições dos art. 45 e 46 da Lei 8.666/93.

A licitação de menor preço constitui a regrageral para a contratação de obras, serviços,compras, locações e fornecimento. O pregãosomente admite o tipo menor preço (Lei no 10.520/2002, art. 4º, X).

Neste tipo de licitação é considerada vencedoraa proposta que, atendidos os requisitos mínimos deedital ou da carta-convite, conforme o caso,representar o menor encargo econômico para aAdministração. Ela não se aplica, por óbvio, nos casosem que é a Administração quem está na posição dealienante, oferecendo determinado bem ou direito aosparticulares.

Neste caso terá lugar a licitação de maior lanceou oferta, destinada à alienação de bens ou àconcessão de direito real de uso. Ela é o inversoda licitação de menor preço, pois aqui será vencedoro candidato que propuser o pagamento do maior valorentre os candidatos à aquisição do bem ou direitooferecido pela Administração.

Já as licitações de melhor técnica e detécnica e preço devem ser utilizadas exclusivamentepara os serviços de natureza predominantementeintelectual. O art. 46 traz um elenco exemplificativodos serviços desta natureza, ali constando aelaboração de projetos, cálculo, fiscalização,supervisão de projetos, entre outros.

A licitação de melhor técnica e preço, além desua adoção para os serviços de naturezapreponderantemente intelectual, é o tipo de licitaçãoobrigatoriamente utilizado para a aquisição de bense serviços de informática, de acordo com o art.45, § 4º. Tal regra só pode ser excepcionada pordecreto do Poder Executivo, que poderá indicar oscasos específicos em que poderão ser utilizadosoutros tipos de licitação para a aquisição de bens eserviços de informática.

O procedimento para a escolha da propostavencedora nas licitações tipo melhor técnica e técnicae preço vem minudenciado nos §§ 1º e 2º do art. 46.

Sumariamente, na de melhor técnica oprocedimento é o seguinte:

1º) são analisadas as propostas técnicas doslicitantes habilitados;

2º) após tal análise são abertas as propostasde preço de todos os licitantes que tiverem obtido avalorização mínima na proposta técnica;

3º) é efetuada uma negociação com relaçãoàs propostas de preços, sendo chamado em primeirolugar o licitante melhor classificado na propostatécnica. A comissão tentará adequar o valor da suaproposta de preços ao da menor proposta de preçosdentre as apresentadas pelos demais classificados;

4º) em caso de insucesso, a comissão chamaráo segundo classificado quanto à proposta técnica, eassim sucessivamente, até a escolha da propostavencedora.

Como se observa, mesmo na licitação do tipomelhor técnica o critério do preço é determinante,pois o licitante com a melhor proposta neste aspectopoderá lograr êxito, mesmo não sendo o autor daproposta técnica melhor classificada.

Na licitação de técnica e preço o procedimentosó apresenta uma diferença: as propostas técnicase de preços são analisadas simultaneamente,sendo a classificação determinada a partir da médiaponderada da valorização das duas propostas. Olicitante chamado em primeiro lugar, para discutir aproposta de preço, não será aquele que apresentoua melhor proposta técnica, mas o que obteve a melhormédia entre todos os candidatos classificados.

Na licitação de técnica e preço poderá aAdministração fixar pesos para valorar as propostastécnica e de preço, sendo a classificação definidalevando-se em conta tal valoração diferenciada (p.ex.,peso 2 para a proposta de preço e peso 3 para aproposta técnica).

10 - PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM CON-SÓRCIO

Para os interessados em contratar com aAdministração serem admitidos na licitação devemcomprovar uma série de requisitos assecuratórios dobom cumprimento do objeto do contrato, naeventualidade de serem os vencedores do certame.

Essa comprovação faz-se durante a fase dehabilitação, como vimos, quando deve serapresentada a documentação relativa às quatroespécies de requisitos cujo preenchimento é condiçãoobrigatória para a participação no procedimento:habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificaçãoeconômico-financeira e regularidade fiscal.




Em determinadas hipóteses, quando estivermosdiante de contratos de maior vulto, os níveis dequalificação técnica e da qualificação econômico-financeira exigidos podem constituir um óbice para amaioria dos interessados em disputar o certame. Foipara superar essa dificuldade que a Lei de Licitaçõesregulou no art. 33 a participação das empresasem consórcio, da forma a seguir exposta.

Deverão as empresas consorciadas comprovartal condição mediante a apresentação docompromisso público ou particular deconstituição do consórcio, assinado por todas asempresas dele participantes.

Dentre as empresas participantes uma delasdeve ser designada como responsável peloconsorcio. Essa empresa, como condição devalidade da designação, deve atender aos requisitosde liderança fixados obrigatoriamente no edital dalicitação.

Todos os consorciados devem apresentar adocumentação comprobatória da habilitação jurídica,qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal. É permitido osomatório, para efeitos de qualificação técnica eeconômico-financeira, respectivamente, dosquantitativos e valores de cada empresa integrantedo consórcio. No caso de qualificação econômico-financeira, o somatório só é permitido na proporçãoda respectiva participação da empresa no consórcio.

Poderá a Administração, facultativamente,acrescer em até 30% os valores a serem atingidospelas empresas em consórcio, com relação aosvalores exigidos dos licitantes individuais. Não seaplica o acréscimo aos consórcios constituídosapenas por micro e pequenas empresas.

O Inciso IV traz uma vedação importante,proibindo a empresa integrante de um consórcio departicipar da licitação individualmente ou por meio deum segundo consórcio, e o inciso V estabelece aresponsabilidade solidária dos membros pelos atospraticados pelo consórcio, tanto na fase de habilitaçãocomo na de execução do contrato.

Os §§ 1º e 2º encerram o art. 33, determinandoque os consórcios constituídos por empresasbrasileras e estrangeiras terão como líderobrigatoriamente a empresa nacional; e que olicitante vencedor, se consorciado no certame, deverápromover o registro e a constituição formal doconsórcio antes da celebração do contrato coma Administração.

11 - ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃOAntes de adentrarmos na análise das alternativas

vamos relembrar os aspectos jurídicos mais

relevantes da revogação e da anulação de atosadministrativos, bem como suas respectivasdiferenças.

Revogação é o desfazimento de um atoadministrativo legitimamente produzido por razões deconveniência e oportunidade. Como o ato revogadofoi editado em conformidade com o Direito, arevogação não pode atingir seus efeitos pretéritos,limitando-se o ato de desfazimento a atingir os futurosefeitos do ato. A revogação, assim, tem eficácia exnunc, da data de sua publicação em diante,respeitando-se as situações jurídicas já constituídasquando de sua edição. Como a medida demandadecisão discricionária, só pode ser adotada pelaprópria Administração, não tendo o Poder Judiciáriocompetência para revogar atos administrativos, salvoaqueles por ele próprio praticados.

Já a anulação é o desfazimento de um atoadministrativo, sua retirada do mundo jurídico, emdecorrência de vício de legalidade. Ato anulado é atoproduzido em desconformidade com o Direito,inidôneo portanto para a deflagração de efeitosjurídicos. No caso de anulação portanto, o ato temretirada sua força jurídica desde seu nascimento, poisato inválido assim o é desde sua produção. A eficáciada anulação é sempre ex tunc, retroativa. Como setrata aqui de vício de legalidade, não só aAdministração detém competência para a anulaçãodo ato, mas também o Poder Judiciário, quandoacionado para isso.

A licitação é um procedimento administrativo e,como tal, composta de diversos atos jurídicos,praticados todos com vistas a um resultado final: aadjudicação do objeto licitado ao vencedor do certame.Assim sendo, as noções aqui relembradas aplicam-se em sua inteireza a ela.

Passemos à análise das disposições da lei8.666/93.

Reza seu art. 49:

“Art. 49. A autoridade competente para aaprovação do procedimento somente poderárevogar a licitação por razões de interesse públicodecorrente de fato superveniente devidamentecomprovado, pertinente e suficiente para justificartal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, deofício ou por provocação de terceiros, medianteparecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório pormotivo de ilegalidade não gera obrigação deindenizar, ressalvado o disposto no paragráfo únicodo art. 59 desta Lei.




§ 2º A nulidade do procedimento licitatórioinduz à do contrato, ressalvado o disposto noparágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processolicitatório, fica assegurado o contraditório e aampla defesa;

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafosaplicam-se aos atos do procedimento de dispensa einexigibilidade de licitação”(grifos nossos).

Como se nota a lei restringiu significativamentea possibilidade de a Administração proceder àrevogação da licitação, só admitindo-a por fatossupervenientes, comprováveis e graves o suficientepara justificar a adoção da medida. Além dessahipótese, a lei prevê também como motivo legítimopara a revogação da licitação a não assinatura dotermo de contrato ou a não retirada do instrumentoequivalente pelo vencedor do certame, quandoconvocado para tanto (art 64, § 2º).

A anulação do procedimento licitatório em virtudede ilegalidade não gera obrigação de indenizar.Todavia, a nulidade do contrato não exonera aAdministração do dever de indenizar o contratado peloque este houver executado até a data em que ela fordeclarada e por outros prejuízos regularmentecomprovados, desde que ele não tenha sido oresponsável pelo ato ilegal (art. 59, parágrafo único).

Embora a Lei não contenha disposição expressaa respeito, a revogação da licitação, ao contrárioda sua anulação, gera para a Administração o deverde indenizar os licitantes que comprovadamentetiveram prejuízos em função dela.

O Professor Hely Lopes Meirelles informa que“diversamente do que ocorre com a anulação, quepode ser total ou parcial, não é possível a revogaçãode um simples ato do procedimento licitatório, comoo julgamento, por exemplo. Ocorrendo motivo deinteresse público que desaconselhe a contrataçãodo objeto da licitação, é todo o procedimento que serevoga.”

Outra diferença entre os dois institutos, no quetange a licitações e contratos, é que após aassinatura do contrato não é mais possível revogara licitação; ao passo que, mesmo após a assinaturado contrato, é possível anular a licitação, a qualacarretará a anulação do contrato.

12 - MODALIDADES DE LICITAÇÃO

12.1 - Introdução

De acordo com a Lei 8.666/93, que é a lei denormas gerais para as licitações e contratos da

Administração Pública, a contratação de compras,obras e serviços pelos entes administrativos pode serefetuada sob três modalidades de licitação:concorrência, tomada de preços e convite.

Além destas, temos como modalidades delicitação o concurso, utilizado para a contrataçãode trabalho técnico, científico ou artístico,mediante a estipulação de prêmios ou remuneraçãoaos vencedores; o leilão, que é modalidade delicitação pela qual a Administração procede à vendade bens móveis inservíveis, produtos legalmenteapreendidos ou penhorados e bens imóveisintegrados ao patrimônio público por meio deprocedimento judicial ou dação em pagamento;e o pregão, modalidade de licitação instituída pelaMedida Provisória 2.026/2000 a atualmente reguladana Lei 10.520/2002, destinada à aquisição de bense serviços comuns, qualquer que seja o valorestimado da contratação.

Quanto às três primeiras modalidades delicitação aqui referidas – a concorrência, a tomadade preços e o convite -, são elas hierarquizadas naLei 8.666/93 a partir de dois critérios objetivos: o valorestimado do contrato e a complexidade doprocedimento licitatório.

Em primeiro lugar temos a concorrência, queé a modalidade mais formal e complexa, adequadapara as contratações de maior vulto, e da qual podemparticipar todos os interessados que comprovem nafase de habiltação preliminar possuírem os requisitosexigidos para a execução do contrato.

Em segundo temos a tomada de preços,adotada para os contratos de valor intermediário,aberta a todos os interessados cadastrados e àquelesque atenderem a todas as condições necessárias aocadastramento até o terceiro dia anterior à data derecebimento das propostas.

Por fim, há o convite, a modalidade de licitaçãomais simples, utilizada para os contratos de menorvalor. Aqui os interessados, cadastrados ou não, sãoconvidados a participar do certame pela própriaAdmistração, que também permitirá o ingresso detodos os cadastrados que demonstrarem seuinteresse no contrato com antecedência de até vintee quatro horas da apresentação das propostas.

Ressalvados os casos em que o objeto docontrato demanda necessariamente a concorrência,há uma ordem para a utilização destas trêsmodalidades de licitação, com base no valor estimadoda contratação, sendo a concorrência posta emprimeiro lugar, a tomada de preços em segundo e oconvite por último.




Em vista disso, a lei, em seu art. 22, § 4º, nãopermite que se utilize o convite quando seria o casode tomada de preços ou concorrência; ou a tomadade preços, quando a modalidade correta seria aconcorrência. O inverso é admitido, pois aconcorrência pode ser adotada em substituição àsduas outras modalidades, e à tomada de preços podeser utilizada em substituição ao convite.

Para evitar fraudes na escolha do procedimento,o art. 23, § 5º proíbe “ a utilização da modalidadeconvite ou tomada de preços, conforme o caso, paraparcelas de uma mesma obra ou serviço, ou aindapara obras e serviços de mesma natureza e nomesmo local que possam ser realizadas conjunta econcomitantemente, sempre que o somatório de seusvalores caracterizar o caso de tomada de preços ouconcorrência, respectivamente, nos termos desteartigo, exceto para as parcelas de natureza específicaque possam ser executadas por pessoas ouempresas de especialidade diversa daquela doexecutor da obra ou do serviço”.

É possível, de acordo com o § 2º do art. 23, queas obras, os serviços e as compras sejam realizadasde forma parcelada, desde que para cada parcela daobra, do serviço ou da compra seja feita nova licitação.

O que o § 5° do art 23 veda é a possibilidade dese adotar, arbitrariamente, o convite ou a tomada depreços em lugar, respectivamente, da tomada depreços ou da concorrência, quando as parcelas dasobras e dos serviços forem da mesma natureza epuderem ser realizadas no mesmo local, em conjunto(isto é, todas constituindo parte de um todo) ouconcomitantemente (ou seja, ao mesmo tempo).Nesse caso devem ser somados os valores dasdiferentes parcelas e, a partir do resultado dessesomatório, definida a modalidade de licitaçãoapropriada para a licitação.

Assim, quando configurada a hipótese trazidaneste dispositivo, não se proíbe a contrataçãoparcelada das obras, compras e serviços, mas seobriga a Administração a adotar, como modalidadede licitação, aquela que corresponder ao valor dosomatório das diferentes parcelas. A regra só nãose aplica às partes da obra ou serviço de naturezaespecífica.

Por exemplo, a concorrência deve obrigatoria-mente ser utilizada para as obras cujo valor estimadoseja superior a R$ 1.500.000,00 (um milhão equinhentos mil reais). Se a Administração decidirdesmembrar a realização de uma determinada obraem três parcelas, sendo cada uma estimada em R$600.000,00, tal atitude é lícita, mas deveráobrigatoriamente ser adotada como modalidade de

licitação a concorrência, uma vez que o somatóriodas parcelas atinge R$ 1.800.000,00, ainda que cadauma delas, consideradas individualmente, fique abaixode R$ 1.500.000,00.

O art. 22, § 8º, da Lei 8.666/93, complementa aregra acima, vedando também a combinação dasdiversas modalidades de licitação. Tal combinaçãonão é possível nem mesmo quando a Administração,fazendo uso da prerrogativa contida no art. 23, § 4º,da Lei, utiliza a concorrência quando seria possível atomada de preços ou o convite; ou a tomada depreços, nos casos em que caberia o convite.

Enfim, optando a Administração por umamodalidade de licitação, conforme o disposto no art.23, I e II, da Lei, o procedimento não pode ser regidopor outras normas além daquelas para ela previstas.Além disso, poderá haver a divisão do objeto licitado,desde que por meio desse expediente a Administraçãonão intente adotar espécie licitatória mais simples, poistal conduta infringe a regra trazida no § 5º do art. 23.

12.2 - ConcorrênciaA definição legal de concorrência consta no art.

22, § 1º, da Lei 8.666/93, vazado nos seguintes termos:

“§ 1º Concorrência é a modalidade de licitaçãoentre quaisquer interessados que, na fase inicial dehabilitação preliminar, comprovem possuir osrequisitos mínimos de qualificação exigidos no editalpara execução de seu objeto.”

A fase de habilitação preliminar liga-se a umadas características da concorrência apontadas peladoutrina, a saber, sua universalidade. Consiste talcaracterística na possibilidade conferida a qualquerinteressado, mediante comprovação dos requisitosmínimos para a execução do objeto do contrato, deter a sua proposta avaliada pela comissão de licitação.Além desta, a outra característica básica daconcorrência é sua ampla publicidade.

Há diversas hipóteses na Lei 8.666/93 em que autilização da concorrência é obrigatória. São elas:

1) obras e serviços de engenharia cujo valorestimado ultrapasse R$ 1.500.000,00 (um milhão equinhentos mil reais), segundo o art. 23, I, c;

2) compras e serviços que não sejam deengenharia cujo valor estimado seja superior a R$650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), deacordo com o ar. 23, II, c;

3) compra e alienação de bens imóveis,independente do seu valor, ressalvados os imóveisadquiridos mediante procedimento judicial ou daçãoem pagamento, que podem ser alienados, porconcorrência ou leilão (art. 23, § 3º)




4) concessões de direito real de uso (art. 23, § 3º);

5) licitações internacionais, com exceção doscasos em que pode ser utilizada a tomada de preçosou o convite (art. 23, § 3º), de acordo com o valorestimado do contrato;

6) alienação de bens móveis avaliados, isoladaou globalmente, em valor superior a R$ 650.000,00(seiscentos e cinqüenta mil reais), conforme odisposto no art. 17, § 6º. Se de valor igual ou inferior,os bens poderão ser licitados por leilão;

7) para o sistema de registros de preços, utilizadonas licitações para compra de bens (art. 15, § 3º, I).

12.3 - Tomada de Preços

O art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93, define tomadade preços como “a modalidade de licitação entreinteressados devidamente cadastrados ou queatenderem a todas as condições exigidas paracadastramento até o terceiro dia anterior à data derecebimento das propostas, observada a necessáriaqualificação”.

Do dispositivo conclui-se, portanto, que a tomadade preços comporta duas espécies de participantes:os cadastrados, que já comprovaram em momentoanterior ao da licitação o preenchimento dos requisitosprevistos no edital para a execução do contrato; e osnão cadastrados, que têm a oportunidade deapresentar a documentação comprobatória em atétrês dias da data determinada para o recebimentodas propostas.

A tomada de preços é utilizada para a celebraçãode contratos relativos a obras, serviços e comprasde menor vulto do que os que exigem a concorrência.Seu procedimento é basicamente idêntico ao daconcorrência, dele diferenciado-se principalmente pelaexistência de habilitação prévia à abertura dalicitação.

Assim, na tomada de preços existe umahabilitação prévia à abertura do procedimentode licitação, mediante o cadastramento dosinteressados nos registros cadastrais daAdministração. Na concorrência a fase de habilitaçãopreliminar ocorre durante o próprio procedimentode licitação. Neste ponto, portanto, elas sediferenciam.

De qualquer forma, como vimos, mesmo os nãocadastrados previamente têm oportunidade departicipar da tomada de preço, desde que se increvamaté o terceiro dia anterior à data do recebimento daspropostas, e comprovem possuírem as condições dequalificação exigidas no edital. Em vista disso,considera-se que hoje também se aplica à tomada

de preços o princípio da universalidade, poistodos que comprovarem possuir os requisitos dehabilitação dentro do prazo legal poderão participarda licitação.

É admitida a tomada de preços para licitaçõesinternacionais, quando o órgão ou entidade dispuserde cadastro internacional de fornecedores e desdeque o contrato a ser celebrado esteja dentro doslimites de valor estabelecidos na Lei.

12.4 - Convite

Ensinam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

“Convite é a modalidade de licitação entreinteressados do ramo pertinente ao seu objeto,cadastrados ou não, escolhidos e convidados emnúmero mínimo de 3 pela unidade administrativa, aqual afixará, em local apropriado, cópia do instrumentoconvocatório e o estenderá aos demais cadastradosna correspondente especialidade que manifestaremseu interesse com antecedência de até 24 horas daapresentação das propostas.

Já vimos que o instrumento de convocaçãoutilizado na modalidade convite é a carta-convite,enviada diretamente aos interessados. É interessantenotar que a Lei fala, num primeiro momento, eminteressados cadastrados ou não, para o fim de serenviada a carta-convite. No caso do convite não hápublicação em diário oficial, mas é necessário, alémdo envio da carta-convite aos interessados, afixaçãode cópia do instrumento em local apropriado para queos demais cadastrados não originalmenteconvidados possam participar, habilitando-se até 24horas antes do prazo para entrega das propostas (estapossibilidade de que aqueles que não foramconvidados possam habilitar-se até 24 horas antesdo prazo para entrega das propostas alcança somenteos interessados cadastrados!).”

No convite há, assim, dois tipos de participantes:os convidados pela Administração, que podem sercadastrados ou não; e os não convidados,necessariamente cadastrados, que demonstraremseu interesse com antecedência de até vinte e quatrohoras da apresentação das propostas (Lei 8.666, art.22, § 3º).

A diferença, portanto, entre os convidados e osnão convidados, é que os primeiros não têm suaparticipação na licitação condicionada ao préviocadastramento; ao contrário dos segundos, que sópodem ingressar na disputa quando previamentecadastrados.




Das diversas disposições da Lei 8.666/93 arespeito do convite, três cabem ser ressaltadas:

1ª) o convite tem que ser feito a pelo menostrês interessados, salvo quando, no lugar derealização da licitação não houver este número depessoas físicas ou jurídicas atuantes na área objetodo contrato, ou, independe deste fato, quando houvermanifesto desinteresse dos possíveis convidados.Neste caso, devidamente justificada a ocorrência deuma dessas circunstâncias, é admissível a realizaçãodo convite com menos de três participantes (art. 22,§ 7º);

2º) se existirem na praça mais de três possíveisinteressados, a cada novo convite para objeto idênticoou similar é obrigatório o convite a, pelo menos, maisum interessado, enquanto houver cadastrados quenão tenham sido convidados em licitações anteriores(art. 22, §6º);

3º) as diversas modalidades de licitação sãorealizadas, em regra, por uma Comissão de licitação,permanente ou especial. Em se tratando de convite,nas pequenas unidades administrativas em quehouver carência de pessoal, poderá o procedimentoser realizado por um servidor formalmente designadopela autoridade competente (art. 51, § 1°).

Embora seja a menos complexa dasmodalidades de licitação , admite-se sua utilizaçãonas licitações internacionais, observados os limitesde valor fixados na Lei, quando não houver fornecedordo bem ou serviço no Brasil (art. 23, § 3º).

12.5 - ConcursoSegundo o art, 22, § 4º, concurso “é a modalidade

de licitação entre quaisquer interessados para escolhade trabalho técnico, científico ou artístico, mediantea instituição de prêmios ou remuneração aosvencedores, conforme critérios constantes de editalpublicado na imprensa oficial com antecedênciamínima de 45 dias”.

Em regra as comissões de licitação sãocompostas por no mínimo 03 membros, sendo queao menos 02 deles servidores pertencentes aosquadros permanentes do órgão ou entidaderesponsável pela licitaçãp (art. 51, caput). Noconcurso essa regra é excepcionada, pois ojulgamento é feito por uma comissão especial,formada por pessoas com conduta ilibada ecomprovado conhecimento da matéria objeto docertame, independente do fato de seremservidores públicos (art. 51, § 5º).

Ao concurso não se aplicam os tipos delicitação fixados no art 45 da Lei, pois nessamodalidade de licitação o vencedor recebe um prêmioou remuneração, previamente estipulado.

É válido ressaltar, ainda, o art. 13, § 1º , da Lei,o qual dispõe que “os contratos para a prestação deserviços técnicos profissionais especializadosdeverão, preferencialmente, ser celebradosmediante a realização de concurso, com estipulaçãoprévia de prêmio ou remuneração”.

12.6 - LEILÃOA última modalidade de licitação prevista na Lei

8.666/93, em seu art. 22, § 5º, é o leilão, passívelde utilização para a venda, a qualquer interessadoque oferecer o maior lance, desde que superior aovalor da avaliação, de :

1º) bens móveis inservíveis para a Admi-nistração;

2º) produtos legalmente apreendidos oupenhorados;

3º) bens imóveis da Administração Pública, cujaaquisição haja derivado de procedimentos judiciaisou de dação em pagamento.

Sobre o assunto, dispõe o art. 53 da lei deLicitações:

“Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeirooficial ou a servidor designado pela Administração,procedendo-se na forma da legislação pertinente.

§ 1º Todo bem a ser leiloado será previamenteavaliado pela Administração para fixação do preçomínimo de arrematação.

§ 2º Os bens arrematados serão pagos à vistaou no percentual estabelecido no edital, não inferiora 5% (cinco por cento) e, após a assinatura darespectiva ata lavrada no local do leilão,imediatamente entregues ao arrematante, o qual seobrigará ao pagamento do restante no prazo estipuladono edital de convocação, sob pena de perder em favorda Administração o valor já recolhido.

§ 3º Nos leilões internacionais, o pagamento daparcela à vista poderá ser feito em até vinte e quatrohoras.

§ 4º O edital de leilão deve ser amplamentedivulgado, principalmente no município em que serealizará.”

12.7 - PREGÃO

Pregão é modalidade de licitação com finalidadetaxativamente estabelecida: aquisição de bens eserviços comuns, qualquer que seja o valorestimado da contratação.

Inicialmente restrita a nova modalidade à esferafederal, foi ela ampliada para todos os demais entesfederativos: Estados, Municípios e Distrito Federal. ALei 10.520/2002 regula essa sexta modalidade delicitação.




O pregão apresenta diversas característicaspeculiares, em comparação com as demaismodalidades de licitação. Arrolamos a seguir aquelasque reputamos as mais importantes:

1ª) O pregão destina-se à aquisição de bens eserviços comuns, assim entendidos aqueles cujospadrões de desempenho e qualidade possam serobjetivamente definidos pelo edital, por meio deespecificações usuais no mercado (art. Art. 1º,parágrafo único, da Lei 10.520/2002);

2ª) O pregão pode ser utilizado para qualquervalor de contrato;

3ª) no pregão há uma inversão das fases doprocedimento, com a habilitação ocorrendoapós o julgamento das propostas. Nas demaismodalidades de licitação a habilitação, quandorealizada, é sempre anterior ao julgamento, não sendonem mesmo abertas as propostas dos licitantesconsiderados inabilitados. Já no pregão analisa-seinicialmente as propostas de preço, abre-se espaçopara lances verbais, até se chegar à eleição daproposta vencedora. Apenas após tal escolha é quese analisa se o eleito possui realmente as condiçõesexigidas no edital;

4ª) o pregão é realizado por um servidordenominado pregoeiro, que conta com o auxíliode uma Comissão de apoio, e não por umacomissão de licitação, como nas demais modalidadesde licitação;

5ª) Vicente Paulo expõe didaticamente asistemática do pregão, afirmando que o procedimento“é realizado mediante propostas e lances em sessãopública. O autor da oferta de valor mais baixo e osdas ofertas com preços até dez por cento superioresa ela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos,até a proclamação do vencedor, sempre pelo critériomenor preço. Não havendo pelo menos três ofertascom diferença de até dez por cento em relação àmais baixa, poderão os autores das melhorespropostas, até o máximo de três, oferecer novoslances verbais e sucessivos, quaisquer que sejamos preços oferecidos. Examinada a propostaclassificada em primeiro lugar, quanto ao objeto evalor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente arespeito da sua aceitabilidade”;

6ª) quanto aos tipos de licitação, o pregão sóadmite o critério do menor preço. Como ele sedestina somente à aquisição de bens e serviçoscomuns, assim compreendidos aqueles cujospadrões de desempenho e qualidade podem serobjetivamente definidos pelo edital por meio deespecificações usuais no mercado, o único critériocompatível com sua finalidade é realmente o de menorpreço. Não haveria sentido, por exemplo, prever-setambém como opção para a Administração a adoçãodo critério de melhor técnica. Se a qualidade dosserviços ou dos bens não é comum, não é caso deutilizar-se o pregão;

7ª) é vedada a exigência de garantia daproposta. Para facilitar a participação do maior númeropossível de interessados em contratar com aAdministração, o legislador expressamente vedou apossibilidade de exigência de garantias comocondição para participação no certame, substituindo-as pela cominação de sanções rigorosas àqueles que,uma vez declarados vencedores, deixem de adimplirsuas obrigações ou o façam inadequadamente;

8ª) o inc. XIII do art. 4º da Lei 10.520/2002prescreve que a regularidade fiscal do licitantevencedor, para fins de habilitação no certame, serádeterminada pela comprovação de que ele se encontraem situação regular perante a Fazenda Nacional, aSeguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempode Serviço (FGTS), bem como com relação àsFazendas Estaduais e Municipais, quando for ocaso. Já o art. 29, III, da Lei 8.666/93, não faz qualquerressalva quanto à obrigatoriedade da regularidade dasituação perante as Fazendas Estaduais e Municipais;

9º) o prazo entre o aviso do edital e a data deapresentação das propostas é de, no mínimo, 08 diasúteis;

10º) quando nenhum dos licitantes, apósescolhida na sessão a proposta vencedora, manifestaimediatamente intenção de recorrer, é o própriopregoeiro que adjudica o objeto da licitação; quandohá tal manifestação, a adjudicação cabe à autoridadecompetente, que também vai julgar o recurso. Emqualquer dos casos, é sempre a autoridadecompetente que homologa a licitação. Perceba-se,ademais, que, diversamente da disciplina da lei 8.666/93, na Lei 10.520/2002 a homologação parece serposterior à adjudicação.





LICITAÇÕES

01) (AFPS/2002) De acordo com previsão expressacontida na Lei nº 8.666/93, é cabívelinexigibilidade de licitação e não sua dispensa,para a contratação de serviçoa) de pequeno valor, até 10% do limite fixado para

convite.b) quando não acudirem interessados à licitação

anterior que não possa ser repetida.c) de profissional do setor artístico, desde que

consagrado pela crítica especializada.d) de impressão do Diário Oficial.e) quando houver comprometimento da segurança

nacional.

02) (Especialista MPOG/2002) A alienação de bensimóveis de empresas estatais depende de:a) autorização legislativa, avaliação prévia e

licitação sob a modalidade concorrência.b) avaliação prévia e licitação sob a modalidade

leilão.c) licitação sob qualquer modalidade.d) avaliação prévia e e licitação sob a modalidade

concorrência.e) autorização legislativa, avaliação prévia e

licitação sob a modalidade leilão

03) (Especialista MPOG/2002) Em relação aodesfazimento do procedimento licitatório, é falsoafirmar:a) a revogação só se pode dar mediante razões

de interesse público, decorrentes de fatosuperveniente, devidamente comprovado.

b) a anulação pode se dar mediante provocaçãode terceiro ou de ofício.

c) a nulidade do processo de licitação induz,sempre, à nulidade do contrato.

d) no processo de desfazimento de licitação ficaassegurado o contraditório e a ampla defesa.

e) cabe à autoridade competente para a aprovaçãoda licitação o juízo administrativo da suarevogação.

04) (Anal Plan e Orçam/2002) São hipóteses dedispensa da licitação, exceto:a) aquisição de matérias, equipamentos ou

gêneros que só possam ser fornecidos porprodutor ou representante exclusivo.

b) compra u locação de imóvel destinado aoserviço público.

c) restauração de obras de arte e objetoshistóricos.

d) quando a União tiver que intervir no domínioeconômico para regular preços ou normalizaro abastecimento.

e) contratação de fornecimento de energia elétricacom o delegatário do respectivo serviço.

05) (Analista BACEN/2002) Pregão é a modalidadede licitação, no âmbito da Administração Federal,para:a) aquisição de bens e serviços ou contratação

de obras, qualquer que seja o valor estimadoda contratação.

b) contratação de obras e serviços, com valorestimado igual ou inferior ao da modalidadeconvite.

c) aquisição de quaisquer bens ou serviços,independente do valor estimado da contratação.

d) aquisição de bens e serviços comuns, qualquerque seja o valor estimado da contratação.

e) aquisição de bens e serviços, com valorestimado igual ou inferior ao da modalidadeconvite.

06) (Procurador de Fortaleza/2002) Tratando-se delicitação, assinale a afirmativa falsa.a) A exigência de capital mínimo ou patrimônio

líquido mínimo, caso prevista no edital, nãopoderá exceder a 10% (dez por cento) do valorestimado da contratação.

b) Configura-se como hipótese de dispensa delicitação a contratação realizada por empresapública com sua subsidiária, desde que o preçocontratado seja compatível com aquelepraticado no mercado.

c) As agências reguladoras estão autorizadas aproceder à licitação por meio da modalidadede consulta, para aquisição de bens econtratação de serviços.

d) O valor da garantia da proposta, caso prevista,na fase de licitação, não poderá exceder a 5%(cinco por cento) do valor estimado dacontratação.

e) A recente modalidade de pregão inova aoinverter, cronologicamente, as fases dehabilitação e de julgamento, em relação àsmodalidades de concorrência e tomada depreços.




07) (AFPS/2002 - Administração Tributária Previ-denciária) No caso de concorrência, decairá dodireito de impugnar os termos do edital delicitação, perante a Administração Pública, olicitante que não o fizer atéa) o segundo dia útil que anteceder a abertura

dos envelopes da habilitação.b) o dia que anteceder a abertura dos envelopes

da habilitação.c) o momento da abertura dos envelopes da

habilitação.d) o segundo dia útil que anteceder a data dos

envelopes das propostas.e) o dia anterior ao da abertura dos envelopes das

propostas.

08) (Analista MPU/2004 – Área Administrativa) Aalienação aos proprietários de imóveis lindeiros,de área remanescente ou resultante de obra pú-blica, a qual se torne inaproveitável, isoladamen-te, que a Lei nº 8.666/93, considera dispensávela licitação, para esse fim, é conceituada nessediploma legal como sendoa) dação em pagamento.b) retrovenda.c) retrocessão.d) investidura.e) tredestinação.

09) (Analista MPU/2004 – Área Processual) Nãose inclui no rol legal de hipóteses de dispensa delicitação a seguinte situação:a) aquisição de bens ou serviços nos termos de

acordo internacional específico aprovado peloPoder Executivo, quando as condiçõesofertadas forem manifestamente vantajosaspara o Poder Público.

b) compras de hortifrutigranjeiros, pão e outrosgêneros perecíveis, no tempo necessário paraa realização dos processos licitatórioscorrespondentes, realizadas diretamente combase no preço do dia.

c) quando houver possibilidade de compro-metimento da segurança nacional, nos casosestabelecidos em decreto do presidente daRepública, ouvido o Conselho de DefesaNacional.

d) quando não acudirem interessados à licitaçãoanterior e essa, justificadamente, não puder serrepetida sem prejuízo para a Administração,mantidas, nesse caso, todas as condiçõespreestabelecidas.

e) aquisição ou restauração de obras de arte eobjetos históricos, de autenticidade certificada,desde que compatíveis ou inerentes àsfinalidades do órgão ou entidade.

10) (Técnico MPU/2004 – Área Administrativa)Para a compra de bens divisíveis, é permitida acotação de quantidade inferior à demandada nalicitação, podendo o edital fixar quantitativosmínimos, caso em que serão selecionadas tantaspropostas quantas necessárias ao atingimento dovolume global pretendido.a) Está incorreta a assertiva, porque não é

admissível esse fracionamento de quantidade.b) Está correta a assertiva.c) Está incorreta a assertiva, porque nesses

casos não é permitido estabelecer quantitativosmínimos.

d) Está incorreta a assertiva, porque não épermitido selecionar mais de uma proposta.

e) Está incorreta a assertiva, porque isto só seaplica para aquisição de gêneros alimentícios.

11) (Procurador do Distrito Federal/2004)O Secretário da Defesa Civil contrata, apóslicitação, a compra de uma frota de veículosespecializados em retirar neve das estradas. Essecontrato é:a) irrevogável, porque obedeceu ao princípio da

licitação.b) revogável, porque o estado não está obrigado

a cumprir os contratos que celebra comparticulares.

c) só pode ser desfeito por determinaçãolegislativa.

d) só pode ser desconstituído, por ordem judicial.e) é nulo por inexistência de motivos.




12) (Advogado do Instituto de Resseguros doBrasil - IRB/2004) Com referência à novamodalidade de licitação, o pregão, assinale aafirmativa falsa.a) O acolhimento de recurso importará na

invalidação apenas dos atos insuscetíveis deaproveitamento.

b) Em determinadas situações, legalmenteprevistas, poderá o pregoeiro negociardiretamente com o proponente para que sejaobtido preço melhor.

c) Examinada a proposta classificada em primeirolugar, quanto ao objeto e valor, caberá aopregoeiro decidir motivadamente sobre a suaaceitabilidade.

d) Declarado o vencedor, qualquer licitante poderámanifestar imediata e motivadamente aintenção de recorrer, quando lhe será concedidoo prazo de três dias úteis para a apresentaçãodas razões do recur-so.

e) No curso da sessão, o autor da oferta de valormais baixo e os das ofertas com preço até 10%superior àquela poderão fazer novos lancesverbais e sucessivos, até a proclamação dovencedor.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) C 02) D 03) C 04) A 05) D 06) B 07) A 08) D 09) A 10) B 11) E 12) D 13) 14) 15)




XII - RESPONSABILIDADE EXTRA-CONTRATUAL DO ESTADO

1 - CONCEITO

Numa acepção ampla, segundo Bandeira deMello, entende-se “por responsabilidade patrimonialextracontratual do Estado a obrigação que lheincumbe de reparar economicamente os danos lesivosà esfera juridicamente garantida de outrem e que lhesejam imputáveis em decorrência de comportamentosunilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos,materiais ou jurídicos”.

A responsabilidade civil traz como consequênciaa obrigação de indenizar e, tal como delineada nodireito privado, tem como elementos constitutivos:

1) ação ou omissão dolosa ou culposa do agente;

2) ocorrência de um dano patrimonial ou moral aterceiro;

3) o nexo de causalidade entre a ação ouomissão e o dano ocorrido a terceiro.

Transladada para o direito público, consiste aresponsabilidade civil do Estado na obrigação quetem esta de indenizar os danos materiais ou moraisque seus agentes, atuando em seu nome, venham acausar aos particulares. De forma diversa do queocorre no domínio privado, a existência de dolo ouculpa na condura do agente público nem sempre érequisito para o nascimento do dever do Estado deindenizar, pois a responsabilidade do Estado podedecorrer de comportamentos que, apesar de lícitos,tragam para certas pessoas gravames superiores aossuportados, em determinada situação, pelos demaisintegrantes do corpo social.

Desde já devemos apartar a responsabilidade civilextracontratual (a única de que aqui trataremos) doEstado da sua responsabilidade contratual, que segueregras próprias estatuídas na Lei 8.666/93.

2 - TEORIAS SOBRE A RESPONSABILIDADEEXTRACONTRATUAL DO ESTADOVamos rapidamente discorrer sobre as principais

teorias que, no decorrer da evolução histórica,tentaram fundamentar a responsabilidadeextracontratual do Estado, também denominadaaquiliana.

Dentro do sistema europeu-continental, dentrodo qual insere-se o brasileiro, adotou-se inicialmentea teoria da irresponsabilidade do Estado, passando-se, em momento posterior, a adotar-se uma teoriacivilista, a qual distinguia, dentre os atos estatais,os de império e os de gestão, estes passíveis deresponsabilização. A seguir, veio a lume outra teoria

civilista, a teoria da culpa civil ou da responsabilidadesubjetiva. Finalmente, surgiram as teorias publicistas,a teoria da culpa administrativa ou da falta do serviçoe as duas teorias do risco, a a teoria do riscoadministrativo e a teoria do risco integral, as trêsbaseadas em critérios objetivos de responsabilização.Dentre essas teorias estudaremos as principais, asaber: (1) da irresponsabilidade; (2) dos atos deimpério e de gestão (3) da responsabilidade subjetiva;(4) da culpa administrativa; (5) do risco administrativoe (6) do risco integral.

A teoria da irresponsabilidade do Estadoremonta aos primórdios dos regimes absolutistas,sendo seu valor meramente histórico. Segundo seusdefensores, o Estado, personificado na figura do reiou monarca, não poderia, por meio de seus agentes,causar dano aos cidadãos. Os agentes representamo próprio monarca, e como este não pode praticarato lesivo aos seus súditos, não podem seus agentes,por via de consequência, praticar quaisquer atosdanosos aos administrados, que pudessem acarretardever de indenizar para o Estado.

Esta na verdade não é uma teoria acerca daresponsabilidade, mas da irresponsabilidade estatal,como o próprio nome indica, uma vez que, em seustermos, em nenhuma hipótese poderá surgir para oEstado a obrigação de indenizar os cidadãos por atosa eles lesivos, já que o ente estatal, por meio deseus agentes, simplesmente não pode praticar atosdesta natureza.

Seu fulcro é a idéia de soberania. Como o Estadoé o criador do ordenamento, não poderia agir contraele; como se encontra em posição inconstes-tavelmente superior a do administrado (chamado,então, súdito), não pode ser obrigado a indenizá-lo,pois isso equivaleria, segundo o entendimento daépoca, a equiparar o Estado ao súdito, idéia entãoinconcebível. Enfim, o Estado, personificado nomonarca, é o criador da ordem jurídica e é soberanocom relação aos administrados. Logo, não poderiaatuar contra a ordem que criou ou ser nivelado aoadministrado para fins de responsabilização.

Como forma de amainar os rigores da teoria dairresponsabilidade, surgiu a primeira teoria denatureza civilista, que diferenciava, dentre os atospraticados pelo Estado, os atos de império e osatos de gestão. Os atos de império seriam aquelesimpostos unilateral e coercitivamente ao administrado,pois produzidos com base em prerrogativas estataisexclusivas, previstas em legislação diferenciada dacomum, que assegurava ao Estado posição prevalentesobre o particular. Tais atos, porque calcados nopoder soberano do Estado, eram praticados pelomonarca ou por seus agentes de maior escalãohierárquico, e não poderiam gerar qualquerresponsabilização.




Já os atos de gestão eram aqueles praticadospelo Estado, por meio de seus agentes que não omonarca (este encarnava o próprio Estado, não sendoseu agente), em pé de igualdade com o particular, apartir de uma legislação comum, que tinha comocaracterística primeira a horizontalidade, onivelamento das partes integrantes da relaçãojurídica. Como produzidos a partir de uma legislaçãoigualizadora, poderiam acarretar para o Estado o deverde indenizar o administrado.

Na prática, em inúmeras situações era difícildistinguir-se se o ato deflagrador do dano enquadra-se dentre os atos de gestão ou os atos de império, oque tornava extremamente imprecisa a aplicaçãodessa teoria.

A terceira teoria, da responsabilidadesubjetiva, equipara o Estado aos particulares, parafins de surgimento da obrigação de indenizar. Comoos primeiros só respondem por seus atos, em regra,quando atuam de forma dolosa ou culposa, talrequisito também se faz necessário para aconfiguração da responsabilidade dos entes públicos.O Estado, assim, só responderia pelos atos lesivosde seus agentes, indenizando o prejudicado, quandoeste comprovasse que os agentes públicos atuaramcom dolo ou culpa.

Esta é a teoria aplicável, atualmente, às condutasomissivas dos agentes públicos. Se alguém éprejudicado não em função de uma ação do agentepúblico, mas de uma omissão, terá que comprovar,no caso, que era dever legal do agente conduzir-sede forma positiva, de modo a evitar ou minorar o dano,tendo deixado de fazê-lo por dolo ou culpa.

Como diz Carvalho Filho, a “consequência, dessamaneira, reside em que a responsabilidade civil doEstado, em caso de conduta omissiva, só sedesenhará quando presentes estiverem os elementosque caracterizam a culpa. A culpa origina-se, naespécie, do descumprimento do dever legal, atribuídoao Poder Público, de impedir a consumação do dano”.

A teoria da culpa administrativa, culpaanônima ou culpa do serviço, por sua vez, baseiaa responsabilização do Estado não na condutaculposa ou dolosa de seu agente, mas na falta doserviço prestado, objetivamente considerada.Abandona-se a visão subjetiva da culpa, calcada naconduta dolosa ou culposa do agente público, alastreia-se a responsabilização do ente público numelemento objetivo, a falta do serviço, a qual abrangetrês modalidades: mau funcionamento do serviço,morosidade do serviço ou inexistência do serviço. Aolesado incumbia o ônus de provar a ocorrênciade uma destas três situações para obter seu direitoà indenização, não sendo necessária a comprovação

de culpa individual de qualquer agente público. Comopondera Di Pietro, “distinguia-se, de um lado, a culpaindividual do funcionário, pela qual ele mesmorespondia, e, de outro, a culpa anônima do serviçopúblico; nesse caso, o funcionário não é identificávele se considera que o serviço funcionou mal, incide,então a responsabilidade do Estado”.

Esta é a teoria atualmente aplicável aos danosdecorrentes de caso fortuito ou força maior. P. ex.,se uma pessoa é ferida em virtude da invasão de umprédio público, será a Administração responsabilizadapelo ferimento somente quando ocorrer qualquer falhano serviço de segurança do prédio, ou quando estenão existir. Quando não se verificar esta circunstância,dando-se o ferimento devido à própriaexcepcionalidade da situação, não surge para o entepúblico o dever de indenizar.

Bandeira de Mello opõe-se à caracterização daresponsabilidade por culpa do serviço como objetiva.Segundo seu entndimento, uma responsabilidade éobjetiva quando não interessa, para sua configuração,qualquer perquirição acerca de vício na condutaensejadora do dano. Ao contrário, se é indispensáveltal análise, está-se perante uma hipótese deresponsabilidade subjetiva. Como, de acordo com ateoria da culpa do serviço, o Estado só éresponsabilizado quando o serviço não é prestado, édeficientemente prestado ou é tardiamente prestado,não há qualquer responsabilização se o Estado nãoatua culposamente na referida prestação, ou seja,se, apesar do dano suportado pelo particular, o serviçotiver sido regularmente prestado.

Tratemos agora das teorias do risco, que seembasam em critérios objetivos de responsabilização.Para Bandeira de Mello responsabilidade objetiva “éa obrigação de indenizar que incumbe a alguém emrazão de um procedimento lícito ou ilícito que produziuuma lesão na esfera juridicamente protegida deoutrem. Para configurá-la basta, pois, a relaçãocausal entre o comportamento e o dano”.

A primeira das teorias do risco, a teoria do riscoadministrativo vai mais longe que a teoria da culpaadministrativa, não exigindo qualquer análise deconduta dolosa ou culposa do agente público, ouverificação de falta de serviço, em qualquer das suastrês modalidades. De acordo com tal teoria, surgepara o particular o direito à indenização pelosprejuízos injustamente sofridos a partir dacoexistência de três elementos: ato estatal lesivo;dano injusto; nexo de causalidade entre um e outro.É uma responsabilidade, segundo Bandeira de Mello,“ancorada na simples relação de causa e efeito entreo comportamento administrativo e o evento danoso”,ao contrário da responsabilidade subjetiva, quepressupõe dolo ou culpa na conduta causadora dodano.




Basta, enfim, que o particular comprove quesofreu prejuízos em função de ato praticado poragente público, nesta condição. O Estado sópoderá eximir-se da obrigação de indenizar secomprovar culpa exclusiva ou concorrente doparticular. No primeiro caso, o Estado exonera-setotalmente da obrigação de reparar o dano; nosegundo, é atenuada sua responsabilidade,proporcionalmente à sua participação no eventodeflagrador. A teoria do risco administrativo nãosustenta que o Estado não tem culpa ao prejudicar,material ou moralmente, um cidadão: elasimplesmente despreza este fato para imputar-lheresponsabilidade.

Esta é a teoria contida no art. 37, § 6º, da CF, evigora apenas para as condutas comissivas dosagentes públicos, ou seja, quando estes praticaremdeterminado ato.

Por fim, a teoria do risco integral, querepresenta um recrudescimento da teoria do riscoadministrativo. Os elementos constitutivos daresponsabilidade são praticamente idênticos emambas: ato lesivo; dano (não necessariamente injusto);nexo de causalidade. A teoria do risco integral,entretanto, não prevê qualquer causa de exclusãoda responsabilidade, como o faz a teoria do riscoadministrativo, que exclui a responsabilidade doEstado quando a culpa é exclusiva do particular, alémde atenuá-la, em caso de culpa parcial. Isso faz comque tal teoria, aplicada a um caso concreto, possalevar-nos a conclusões absurdas.

Para colaboramos tal afirmação, bastapensarmos em um acidente entre um veículo particulare um veículo oficial em serviço, em que o condutor doprimeiro estivesse dirigindo em velocidade acima damáxima permitida e na contramão da via, enquanto omotorista do segundo veículo, servidor público,estivesse conduzindo-se de acordo com as regrasde trânsito.

Mesmo nesse caso, de acordo com a teoria dorisco integral, deverá a Administração indenizar oparticular, pois estariam presentes todos oselementos da responsabilidade: ato lesivo (a batida);o dano (os estragos do veículo) e o nexo decausalidade (o dano decorrente da batida). O fato deo Estado não ter culpa no acidente, uma vez que oservidor portou-se regularmente, não faz aqui qualquerdiferença: deverá indenizar o particular pelos prejuízosdecorrentes de sua própria conduta ilícita. Em funçãodas distorções a que dá causa, a teoria do riscointegral não tem qualquer aplicação em nosso regimejurídico.

Podemos concluir com a seguinte afirmação:enquanto que para a teoria do risco integral basta odano, mesmo que justo (oriundo da culpa da própriavítima); a teoria do risco administrativo exige danoinjusto, ou seja, dano ocasionado sem culpa ou doloda vítima, em função de ato praticado por agentepúblico, nessa condição (mesmo sem dolo ou culpa);se o dano for “parcialmente justo”, por esta últimateoria, reparte-se a responsabilidade entre a vítima ea Administração.

3 - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - A TEORIADO RISCO ADMINISTRATIVO CONFORME OART 37, § 6º, DA CF

Reza o art. 37, § 6º, da Constituição:

“§ 6° As pessoas jurídicas de direito público eas de direito privado prestadoras de serviços públicosresponderão pelos danos que seus agentes, nestaqualidade, causarem a terceiros, assegurado o direitode regresso contra o responsável nos casos de doloou culpa.”

No dispositivo constitucional estão compre-endidas duas regras: a da responsabilidade objetivado Estado, sob a modalidade do riscoadministrativo. e a da responsabilidade subjetiva(dependente de dolo ou culpa) do agente público.Nesse ponto trataremos apenas da primeira delas.

Os principais pontos acerca da responsabilidadeobjetiva do Estado que merecem nossa atenção sãoos seguintes:

1º) não é abrangida pelo art. 37, § 6° aresponsabilidade contratual do Estado, queapresenta regramento específico, contidoprincipalmente na Lei 8.666/1993 (Lei das Licitaçõese Contratos da Administração Pública). Trata-se aqui,portanto, das regras pertinentes à responsabilidadeextracontratual do Estado;

2º) o dispositivo não estabelece a responsa-bilidade do Estado por toda a espécie de conduta deseus agentes, referindo-se apenas á hipótese dedanos causados pelo Poder Público por meio da açãode seus prepostos. Os prejuízos decorrentes deomissão dos agentes públicos, de atos de terceiroou de eventos da natureza seguem regramentoespecífico;

3º) como a responsabilidade do Estado independeda existência de dolo ou culpa do servidor, é possívelque ela surja mesmo de um ato lícito, que cause aoparticular um prejuízo injusto;




4º) o conteúdo desta responsabilidade émeramente patrimonial, econômico, e consiste naobrigação do Estado de indenizar o particular pelosdanos causados por seus agentes;

5º) o Estado só responde pelas ações de seusprepostos quando eles atuam na condição deagentes públicos. É indiferente para aresponsabilização que o agente tenha agido fora oualém de suas atribuições. Desde que o preposto façauso da sua condição de agente público para causaro dano, caracterizada está a obrigação do Estado deindenizar. Desta forma, esta surge mesmo nos casosde abuso de poder ou ilegalidade;

6º) embora estejamos aqui nos referindo apenasao Estado, sujeitam-se à responsabilidade objetivapor ação de seus agentes não só as pessoas jurídicasde direito público (União, estados, municípios, DistritoFederal e suas respectivas autarquias e fundaçõespúblicas de direito público); mas também asempresas privadas, desde que atuem na prestaçãode serviços públicos (aqui se incluem as entidadesda Administração Indireta que satisfaçam esterequisito, bem como as concessionárias epermissionárias de serviços públicos);

7º) a responsabilidade do Estado independe dedolo ou culpa do seu agente, mas a deste ésubjetiva, só se caracterizando quando ele seconduz dolosa ou culposamente. É possível, portanto,que num caso concreto seja o Estado condenado aindenizar o particular mas, não obstante, sejafrustrado em sua tentativa de voltar-se contra seuagente para ressarcir-se da quantia paga. Basta paraa configuração desta hipótese que o particular tenhasofrido prejuízo injusto sem que se comprove ilicitude(dolo ou culpa) na conduta de quem quer que seja.Na verdade, basta que fique provado que foi algumagente público o responsável pelo ato lesivo, semnecessidade de identificação específica, pois aresponsabilidade do Estado;

8º) um dos pressupostos para o Estado fazervaler seu direito ao ressarcimento frente ao agentepúblico, além do dolo ou da culpa deste, é o efetivopagamento da indenização ao particular. Apenasapós o adimplemento de sua obrigação poderá ele,em ação regressiva, voltar-se contra o provávelresponsável pelo dano. Não basta a decisãocondenatória transitada em julgado para tanto;

9º) há exclusão da responsabilidade quando secomprovar que o particular teve culpa exclusiva noevento lesivo. Quando ocorrer culpa concorrente doparticular, a responsabilidade da Administração reduz-se proporcionalmente.

10ª) é questão controvertida a possibilidade deo Estado denunciar à lide seu agente, na ação deindenização movida pelo particular. A maioria dadoutrina não admite a denunciação, pois ela implicarianum retardamento injustificado do processo, já que oEstado teria que comprovar a ocorrência de condutadolosa ou culposa de seu agente na demandaincidental, elementos estranhos à ação principal, queindepende, para seu provimento, de qualquer análisesubjetiva da conduta do causador do dano.

4 - DANOS DE OBRA PÚBLICA

A responsabilidade por danos oriundos de obraspúblicas pode ou não ser da Administração.

No caso de ser o dano causado pelo só fato daobra, a responsabilidade é realmente daAdministração, e além disso, segue as regras daresponsabilidade objetiva, na modalidade do riscoadministrativo.

Há dano causado pelo só fato da obra quando oprejuízo advém de um fato natural ou imprevisível,não imputável individualizadamente a ninguém.Em suma, são os danos causados pela próprianatureza da obra, sua localização, extensão ouduração. Os prejuízos decorrem da obra em simesma, mesmo regular sua execução, por isso quese diz que eles surgem pelo só fato da obra.

A responsabilidade pode se originar, também,de má execução do projeto da obra pública. Nessecaso, resta afastada a responsabilidade daAdministração, devendo o executor da obra serresponsabilizado, quando o dano decorrer de açãoou omissão dolosa ou culposa sua ou de seusprepostos Responsabilidade subjetiva, portanto. Sea Administração e o executor da obra concorrerampara o dano, cada um responde na proporção doprejuízo que causou ou que permitiu que ocorresse.

5 - ATOS LEGISLATIVOS

A regra geral, quanto aos atos legislativos, é ada irresponsabilidade do Estado. Entende-se queo Poder Legislativo, como um dos poderes estruturaisde nossa República, não pode ser responsabilizadoquando no exercício de sua função de legislar, desdeque atue em conformidade com os preceitosconstitucionais.

Esta é, indubitavelmente, a regra geral, a qual,todavia, é excepcionada em duas hipóteses, segundoo entendimento doutrinário e jurisprudencialpredominante, que reconhece a possibilidade deresponsabilização civil do Estado quando o PoderLegislativo edita leis inconstitucionais ou elaboraleis de efeitos concretos.




No caso de leis inconstitucionais, o fundamentoda regra excepcional da responsabilização é o mesmoda regra geral da irresponsabilização do PoderLegislativo. É a Constituição que confere soberania atal Poder para o exercício de suas funções, de formaque, uma vez desrespeitada, legitima o prejudicadoa buscar a reparação econômica com relação aosprejuízos causados pelo descumprimento de seuspreceitos.

A inconstitucionalidade da lei, contudo, não ésuficiente para se configurar essa hipótese deresponsabilização, e desta forma fazer surgir para oadministrado o direito à indenização. É indispensávelque, em função da lei inconstitucional, tenha elesofrido efetivo dano, do contrário não haverá prejuízoalgum a ser reparado. Além disso, é necessário queo Poder Judiciário, expressamente, reconheça aexistência de vício na norma.

Para comentar a segunda hipótese deresponsabilização civil do Estado por atos legislativostrazemos à colação a lição da Professora Maria SylviaZanella di Pietro:

“Quanto às leis de efeitos concretos, queatingem pessoas determinadas, incide aresponsabilidade do Estado, porque, como elas fogemàs características de generalidade e abstraçãoinerentes aos atos normativos, acabam por acarretarônus não suportado pelos demais membros dacoletividade. A lei de efeito concreto, emborapromulgada pelo Legislativo, com obediência aoprocesso de elaboração de leis, constitui, quanto aoconteúdo, verdadeiro ato administrativo, gerando,portanto, os mesmos efeitos que este quando causeprejuízo ao administrado, independente deconsiderações sobre sua constitucionalidade ou não”(grifo nosso).

Há autores que admitem a responsabilizaçãocivil do Estado no caso de leis constitucionais comconteúdo normativo que atinjam especificamentedeterminados grupos ou categorias. Todavia, esseentendimento não encontra guarida na jurisprudênciapátria. Da mesma forma, não existe qualquerpossibilidade de responsabilização pessoal dosparlamentares, mesmo do presidente da respectivacasa legislativa.

Os atos administrativos praticados no âmbitodo Poder Legislativo recaem na regra daresponsabilidade objetiva, estampada no art. 37, §6º, da Constituição.

6 - ATOS JURISDICIONAIS

A regra é a impossibilidade de responsa-bilização do Estado pelos atos praticados pelosmagistrados no exercício de sua função típica, dejulgar, aplicar o Direito aos casos concretos. Na áreacível a essa regra vige absoluta, sendo excepcionadaapenas na esfera penal.

Tal exceção se deve ao disposto no art. 5º, LXXV,da Constituição, o qual estatui que “o Estadoindenizará o condenado por erro judiciário, assimcomo o que ficar preso além do tempo fixado nasentença”. Assim, aquele que for indevidamentecondenado pela prática de infração penal, e aquelecorretamente condenado, mas que for privado de sualiberdade por tempo superior ao determinado nadecisão, têm o direito de processar o Estadopleiteando indenização pelo ilícito de que foramvítimas.

Na área civil, como já dissemos, não há previsãosemelhante. O art. 133 do Código de Processo Civilautoriza apenas a responsabilização pessoal domagistrado que atuar com dolo ou que recusar, omitirou retardar, sem motivo legítimo, qualquer providênciaque deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte.Tal dispositivo alcança apenas as condutas dolosasdo magistrado, sendo as culposas insuscetíveis deresponsabilização.

Quanto aos atos administrativos praticados pelosmagistrados, incide o art. 37, § 6º, sem qualquerressalva.

7 - RESPONSABILIDADE POR DANOS NU-CLEARES

A responsabilidade do Estado por danosnucleares vem prevista no art. 21, XXIII, c, daConstituição, onde se estatui que “a responsabilidadecivil por danos nucleares independe da existência deculpa”. Trata-se, pois, de responsabilidade objetiva.

Num primeiro momento poderíamos concluir queeste dispositivo constitucional é supérfluo, já que aresponsabilidade objetiva do Estado tem previsãogenérica no art. 37, § 6°.

Uma das regras de hermenêutica jurídica,todavia, é a de que os diplomas legais nunca trazemdisposições ou termos desnecessários, sendo tarefado intérprete, diante de uma norma aparentementedispensável, encontrar um sentido que lhe confirautilidade frente ao conjunto legislativo dentro do qualse inclui.




Em nossa opinião, o art. 21, XXIII, c, da CF, veioampliar, no caso de danos nucleares, aresponsabilidade objetiva estatal, que tem sua matriznormativa genérica no art. 37, § 6° da CF, como járessaltado, pois este último dispositivo é aplicávelapenas á responsabilidade civil dos entes públicospor ato comissivo, por ação, de seus agentes.

Quando se trata de danos nucleares,diversamente, a Constituição apenas determina quea responsabilidade civil “independe de culpa”. Emnosso entender, com esta expressão vaga quis aCarta Política dizer que não só por ação, mastambém por omissão, pode o Poder Públicoresponder objetivamente pelos danos decorrentesde acidentes nucleares.

Por exemplo, se existir uma lavra inexploradade um minério radioativo, como o urânio, emdeterminado ponto do território nacional, será oEstado responsável civilmente por qualquer prejuízoque este mineral cause a terceiros, mesmo que nãoesteja explorando a lavra. Se aplicássemos apenasa regra constante no art. 37, § 6°, não poderíamosimputar qualquer responsabilidade ao Estado, umavez que, no caso, nenhum de seus agentes agiu nosentido de causar o acidente nuclear. Talresponsabilização torna-se possível a partir da normainscrita no art. 21, XXIII, c.

8 - A AÇÃO DE REPARAÇÃO DO DANO:PARTICULAR x ADMINISTRAÇÃOO particular pode buscar a reparação do dano

oriundo de ação dos agentes públicos pela viaamigável, ou por meio de ação de indenização movidacontra a Administração Pública, a qual responderásegundo as regras da responsabilidade objetiva.

Essa é a regra geral, o que não impede oparticular de mover a ação contra a Administração eseu agente, conjuntamente, em litisconsórcio passivo,como entende o STF. Apesar da responsabilidade doagente público ser do tipo subjetiva, nesta ação oparticular só precisará demonstrar a relação decausa e efeito entre o fato lesivo e o dano, bemassim o valor econômico deste. A Administração,por sua vez, defender-se-á alegando culpa concorrenteou exclusiva do particular para a deflagração do eventolesivo.

Entendemos que a vítima também poderá voltar-se judicialmente apenas contra o agente público,apesar de nesse caso ser indispensável acomprovação de que ele atuou na situação de formadolosa ou culposa. Como é sabido, a responsabilidadeda Administração perante o lesado é objetiva, eindepende não só da comprovação, mas da própriaexistência de dolo ou culpa do seu preposto. Já a

deste frente à Administração só surge quandopresentes alguns desses vícios em sua conduta.

Como não poderia o agente ser responsabilizadode forma mais rigorosa pela mera circunstância deter o particular optado por ingressar diretamentecontra ele em busca de ressarcimento,transformando-se sua responsabilidade de subjetivapara objetiva, indispensável será, na hipótese, acomprovação de ter decorrido o dano de condutadolosa ou culposa da sua parte.

9 - A AÇÃO REGRESSIVA: ADMINISTRAÇÃO xAGENTE PÚBLICO

Inconfundíveis a responsabilidade daAdministração de indenizar o particular lesadoinjustamente por ato de agente público; e aresponsabilidade deste perante a Administração, umavez tendo esta ressarcido o particular dos danossofridos.

A responsabilidade da Administração perante oparticular é objetiva, na modalidade do riscoadministrativo. Para se configurar exige apenas atolesivo, dano injusto e nexo de causalidade, independeda existência de culpa ou dolo do agente público.

A responsabilidade deste, por sua vez, só podeser exigida a partir da condenação da Administração,por decisão transitada em julgado, a ressarcir oparticular, e do efetivo pagamento da quantiadeterminada. Além disso, é sempre subjetiva,pressupondo conduta dolosa ou culposa da sua parte.É perfeitamente possível que a Administração venhaa indenizar o particular e não tenha reconhecido odireito de ser restituída do valor desta formadespendido.

Para tanto, basta que, no caso concreto, nãotenha o agente agido dolosa ou culposamente mas,ainda assim, tenha com seus atos causado danoinjusto ao particular. Isto se deve ao fato, jámencionado, de que a responsabilidade daAdministração é objetiva, e a de seu agente ésubjetiva.

De qualquer forma, uma vez indenizado oparticular, deve a Administração voltar-se contra oagente público causador do dano, por meio de umaação regressiva de ressarcimento, salvo seadministrativa e amigavelmente for feita a suacomposição. A respeito desta ação, algunscomentários fazem-se pertinentes:

1º) a Administração só poderá voltar-se contraseu agente após comprovar já ter indenizado a vítima,pois seu direito de regresso pressupõe o efetivopagamento (e não apenas a condenação);




2º) as ações de ressarcimento movidas peloPoder Público contra qualquer indivíduo que tenhalhe causado dano são imprescritíveis (CF, art. 37, §5º). Isto significa que o ilícito do agente podeprescrever, não sendo mais possível, após o decursode certo prazo, a imposição de penalidades denatureza administrativa ou penal. O mesmo não seaplica à responsabilidade civil (de indenizar), quesubsiste frente ao tempo;

3º) em função da imprescritibilidade das açõesde ressarcimento do Poder Público, pode este sevoltar contra seu agente mesmo após a extinçãodo vínculo funcional. Além disso, é possível, pelomesmo fundamento, serem responsabilizados ossucessores, a título particular ou universal, do agentefalecido, limitada a indenização ao valor do patrimôniotransferido;

4º) embora seja assunto controvertido,majoritariamente entende-se que é incabível adenunciação da lide pela Administração a seusagentes, na ação de reparação de danos movida peloparticular, pois este demanda a Administração a partirda responsabilidade objetiva, que independe de doloou culpa. Como, a partir da denunciação, aAdministração teria que comprovar o dolo ou a culpade seu agente, tal circunstância acarretaria uma maiordemora do trâmite processual, em prejuízo injustopara o particular, autor da ação de reparação.

10 - AS RESPONSABILIDADES ADMINISTRATI-VA, CIVIL E PENAL DO AGENTE PÚBLICO

Pelo exercício irregular de suas atribuições épassível o servidor de punição nas esferas civil, penale administrativa.

A responsabilidade penal decorre da prática deato tipificado em lei como crime ou contravenção; aresponsabilidade civil origina-se de ação ou omissãodolosa ou culposa do servidor, que acarrete prejuízoà Administração ou a terceiros; a responsabilidadeadministrativa dimana também de ação ou omissãodolosa ou culposa do servidor, mediante a qual eletransgrida alguma das diversas normas legais ouregulamentares que direcionam sua condutaadministrativa.

Em regra, as instâncias penal, civil eadministrativa são independentes, podendo, ainda,suas respectivas sanções serem aplicadas de formacumulativa.

Por exemplo, imagine-se um policial que seexcede no exercício de suas funções e vem a ferirgravemente um particular. Responderá pela suaconduta perante a Administração Pública, de ondepoderá decorrer uma das diversas penalidades

previstas nas leis administrativas, tais como asuspensão ou a demissão. Responderá tambémcivilmente, por meio de ação de regresso movida pelaAdministração, quando tiver se conduzido de formadolosa ou culposa. Responderá, por fim, na esferacriminal, pelo crime praticado.

Não é necessário nesse ponto da explanaçãomaior detalhamento no exemplo apresentado. Bastaque por meio dele percebamos que as instânciaspenal, civil e administrativa são independentes, sendoplenamente possível que o servidor seja absolvidoem uma delas e condenado nas demais, ouinocentado em duas e declarado culpado naterceira. É também possível, por óbvio, que oservidor seja inocentado ou condenado em todasas instâncias.

Desta forma, não depende a puniçãoadministrativa do servidor, em regra, da definição desua responsabilidade no juízo crime. Os doisprocessos tramitarão de forma autônoma, assim comoserá autônoma a decisão em cada um deles, salvonos casos em que a decisão na esfera criminal vinculaa administrativa.

Há, pois, hipóteses em que a decisão transitadaem julgado proferida na esfera criminal vinculará asdemais instâncias, administrativa e civil.

Tal efeito deflui da decisão penal em duassituações: condenação do servidor ou suaabsolvição por negativa do fato ou de suaautoria.

Assim, na primeira hipótese, quando em âmbitopenal é o servidor condenado, por sentençatransitada em julgado, automaticamente suaresponsabilidade em âmbito civil e administrativo éreconhecida. Isto se deve ao fato de a instruçãoprobatória realizar-se de forma mais abrangente nojuízo criminal, já que, em seu âmbito, a condenaçãopressupõe certeza jurídica da responsabilidade doréu, que dispõe, para afastá-la, de diversosinstrumentos processuais, alguns até mesmo de suautilização exclusiva, como a revisão criminal.

Além disso, a responsabilização criminal ébaseada em mais elementos que a civil ou aadministrativa. Para reforçar esta afirmação, bastapensarmos que, em regra, a imputação de um atocriminoso a alguém pressupõe conduta dolosa, aopasso que nas esferas civil e administrativa aresponsabilização pode-se dar por mera culpa. Destaforma, sempre que, em âmbito penal, se reconhecerque determinada pessoa é autora de determinado atoilícito (gerador de um fato), com certeza poderemosconsiderar que os elementos de responsabilizaçãocivil e administrativo também estão satisfeitos.




Se a sentença criminal condenatória transitar emjulgado antes da finalização dos processos civil eadministrativo, neles não poderá mais ser analisadaa responsabilidade do servidor, que já ficou definidaem sentido positivo, prosseguindo o trâmite apenaspara a definição da sanção a ser-lhe imputada.

Se os processos administrativo ou civil, ouambos, tiverem-se encerrado antes da decisãocondenatória definitiva em âmbito penal, a prolaçãodesta prejudica as decisões emanadas daquelasinstâncias, que são desconstituídas. Observe-se queaqui, quanto à sentença civil, abre-se uma exceçãoa um dos maiores pilares do sistema jurídicoprocessual: a imutabilidade da decisão judicialtransitada em julgado, já que a sentença proferida nojuízo civil será desconstituída pela proferida no juízopenal.

Ainda, faz coisa julgada nas esferas civil eadministrativa a decisão penal definitiva que absolvao servidor pela negativa do fato (o fato pelo qual oservidor é acusado nem mesmo ocorreu) ou da suaautoria (o fato ocorreu, mas não foi o servidor oresponsável por ele). Tudo o que acima foi dito acercada vinculação das demais esferas no caso decondenação criminal é válida também neste caso,com a diferença lógica de que aqui é o servidorinocentado nas três esferas de responsabilização.

Já a absolvição penal por insuficiência de provas,por ausência de culpabilidade penal ou por qualqueroutro fundamento, não vincula as instâncias civile administrativa, nas quais poderá, nestas hipóteses,ser reconhecida a responsabilidade do servidor,apesar de sua absolvição na esfera criminal.

Além de tudo o que já afirmamos até este ponto,queremos mais uma vez ressaltar que não se faznecessário para a configuração da responsabilidadeadministrativa do servidor que este seja condenadono juízo criminal pelo mesmo fato. Não é necessárioenquadramento em qualquer tipo penal para aimposição de penalidades disciplinares funcionais.

O mesmo fato pode ser um indiferente penal e,não obstante, constituir um ilícito administrativo. Adecisão penal absolutória que vincula as demaisesferas é aquela que declara que o fato não ocorreuou que não foi o servidor o seu autor. Decisão quesimplesmente declarar que o fato não é crime nãoinflui nas demais instãncias de apuração daresponsabilidade.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestoupela validade deste raiocínio na Súmula n° 18, nosseguintes termos: “Pela falta residual nãocompreendida pela absolvição no juízo criminal, épossível a punição administrativa do servidor público”.

Não foi sumulado o mesmo entendimento quanto àresponsabilidade civil, mas não há dúvida que o queaqui foi dito aplica-se também a ela.


RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

01) (Procurador de Fortaleza/2002) A responsabili-dade objetiva do Estado, conforme a jurisprudênciadominante, não abrange o ato praticado:a) por autarquia, incumbida do poder de polícia.b) por empresa privada, concessionária de serviço

público.c) por empresa pública, prestadora de serviço

público.d) pelo Poder Legislativo, no exercício de função

administrativa.e) pelo Poder Judiciário, no exercício de função

jurisdicional.

02) (Procurador do BACEN/2002) Tratando-se deresponsabilidade civil do servidor por dano causadoa terceiro, assinale a opção correta.a) A responsabilidade civil decorre exclusivamente

de ato comissivo, doloso ou culposo.b) O servidor responderá perante a Fazenda

Pública por dano causado a terceiro, em açãoregressiva, desde que tenha havidodenunciação à lide.

c) A indenização de prejuízo dolosamentecausado ao erário será preferencialmenteliquidada por meio de desconto na remuneraçãodo servidor.

d) A obrigação de reparar o dano estende-se aossucessores e contra eles será executada, atéo limite do valor da herança recebida.

e) A responsabilidade civil do servidor independede dano ao Erário ou a terceiro.

03) (Oficial de Chancelaria – MRE/2002) A respon-sabilidade covil do Estado não inclui a obrigaçãode ele reparar danos causados a terceiros porseus agentes nessas condições, nos casos dea) atos de gestão.b) atos de império.c) culpa do paciente.d) culpa do agente.e) defeito em obra pública.




04) (ESAF/ AFRF/ 2003) Em caso de responsabilidadecivil do Estado, a divergência sobre a inserção doagente público causador do dano a terceiros, emcaso de culpa, na ação judicial, em relação àFazenda Pública, foi dirimida pelo Estatuto dosServidores Públicos Civis da União, na esferafederal. Pela regra positiva, será caso de:a) ação regressiva ou litisconsórciob) ação regressiva ou denunciação à lidec) somente ação regressivad) litisconsórcio ou denunciação à lidee) somente denunciação à lide

05) (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003)Relativamente à responsabilidade do servidorpúblico, assinale a afirmativa falsa.a) A responsabilidade penal abrange exclusiva-

mente os crimes imputados ao servidor, nes-sas qualidade.

b) As sanções penais, civis e administrativaspoderão cumular-se, sendo independentesentre si.

c) A obrigação de reparar o dano estende-se aossucessores do servidor, até o limite do valor daherança recebida.

d) A responsabilidade administrativa não podesubsistir quando houver absolvição criminal quenegue a existência do fato.

e) A responsabilidade civil-administrativa poderesultar de ato comissivo ou omissivo.

06) (Analista de Asssuntos Jurídicos – SERPRO/2001) As pessoas jurídicas de direito público e asde direito privado prestadoras de serviços públicosresponderão pelos danos que seus agentes,nessa qualidade, causarem a terceiros,assegurado o direito de regresso contra oresponsável, nos casos de culpa ou dolo.a) Correta a assertiva.b) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade

objetiva prevista na Constituição não se estendeà pessoa jurídica de direito privado, ainda queprestadora de serviço público.

c) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade

objetiva da Administração Pública depende

sempre de haver culpa ou dolo do agente

causador do dano.

d) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidadecivil da Administração Pública não enseja

direito de regresso.

e) Incorreta a assertiva, porque a responsabilidade

civil da Administração Pública não abrange os

danos causados por seus agentes, que tenham

agido com dolo ou culpa.

07) (Técnico da Receita Federal/2003) As pessoas

jurídicas de direito público respondem pelos danosque seus agentes, nessa qualidade, causarem a

terceiros,

a) ainda que haja comprovada culpa exclusiva do

paciente.

b) assegurado o direito de regresso, quando

couber.c) contra os quais cabe ação regressiva, inde-

pendente de haver culpa ou dolo deles (agen-

tes).

d) mas só nos casos de comprovada culpa deles

(agentes).e) salvo nos casos de comprovada culpa pes-

soal do agente, em que ele responde,

diretamente, pelas conseqüências dos danos

causados.

08) (Defensor Público Ceará/2002) Para que alguém

obtenha indenização do Estado por danos que

lhe tenham sido causados por atos comissivos

de seus agentes, é necessário provar, além dodano, o nexo de causalidade entre o dano e a

atuação:

a) dolosa ou culposa do agente

b) dolosa do agente

c) do agente

d) ilegal do agente.




09) (Procurador do Distrito Federal/2004) Assinalea sentença correta.a) O agente público é, sempre, responsável pelos

danos que nessa qualidade vier a causar aterceiros.

b) O agente público não responde, em qualquerhipótese, pelos danos que, no exercício de suafunção, causar a terceiros.

c) Os danos causados a terceiros, na execuçãode serviços públicos, devem ser indenizadospelos beneficiários de tais serviços.

d) O Estado e as pessoas jurídicas de direitoprivado, prestadoras de serviços públicos,respondem pelos danos causados a terceirospor seus agentes, no exercício de suas funções,assegurado o direito de regresso, em caso dedolo ou culpa.

e) O Estado responde pelos danos causados porseus agentes, na execução de serviçospúblicos, descontando destes, automaica-mente os valores que despender no pagamentode indenizações.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) E 02) D 03) C 04) C 05) A 06) A 07) B 08) C 09) D 10)




XIII - CONTROLE DA ADMINIS-TRAÇÃO PÚBLICA

1 - CONCEITO

Controle pode ser definido como o poder-deverde fiscalização e correção que a Administraçãoou um Poder a ela externo exerce sobre aatividade administrativa.

Por meio do controle objetiva-se assegurar alegalidade e a legitimidade dos atos administrativose a correção da conduta dos agentes públicos, e destaforma o respeito ao direito dos administrados.

O poder-dever de controle é o mais amplopossível, abrangendo toda a função administrativa,nos três Poderes da República, nas três esferas deGoverno.

2 - CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE CONTROLE

2.1 - Conforme a Origem

2.1.1 - Controle Interno

Na definição de Manuel Maria Diez, “controleinterno é aquele exercido por órgãos de um Podersobre condutas administrativas produzidas dentro desua esfera”. São dessa espécie o controle exercidopor um Ministério sobre as unidades administrativasque o compõem, ou o controle que as chefias exercemsobre a conduta de seus subordinados.

Assim, sempre que o ato de determinado agente,órgão ou entidade de um Poder for controlado poroutro agente, órgão ou entidade do mesmo Poder,estaremos diante de um controle administrativointerno, mesmo que eles não pertençam aomesmo órgão.

Desta forma, tanto é controle interno aqueleexercido por um delegado da Polícia Federal sobreos atos de seus agentes, todos integrantes domesmo órgão; como aquele realizado pelo Conselhode Contribuintes do Ministério da Fazenda sobre asdecisões das Delegacias de Julgamento da Secretariada Receita Federal pois, apesar de serem órgãosdistintos, ambos pertencem ao Poder Executivo.

Em regra, no controle interno aprecia-se nãosomente a legalidade, mas também o mérito do atoadministrativo.

O art. 74 da Constituição traça normas sobre ocontrole interno de caráter orçamentário-financeiro, oqual deve ser executado por todos os Poderes, deforma integrada, conforme estabelece o artigo, abaixotranscrito:

“Art. 74 - Os Poderes legislativo, Executivo eJudiciário manterão, de forma integrada, sistema decontrole interno com a finalidade de:

I - avaliar o cumprimento das metas previstas noplano plurianual, a execução dos programas degoverno e dos orçamentos da União;

II - comprovar a legalidade e avaliara osresultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestãoorçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos eentidades da administração federal, bem como daaplicação de recursos públicos por entidades dedireito privado;

III - exercer o controle das operações de crédito,avais e garantias, bem como dos direitos e haveresda União;

IV - apoiar o controle externo no exercício desua missão constitucional.

§ 1º Os responsáveis pelo controle interno, aotomarem conhecimento de qualquer irregularidade ouilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contasda União, sob pena de responsabilidade solidária.

§ 2º Qualquer cidadão, partido político,associação ou sindicato é parte legítima para, naforma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidadesperante o Tribunal de Contas da União.”

A leitura do dispositivo reforça o que afirmamosacima: o controle interno da Administração Pública éum controle em regra integral, exercido pelo próprioPoder responsável pela produção do ato, em que seanalisa, além da legalidade, também o mérito do atoadministrativo, como se verifica no controle exercidosobre o resultado da gestão administrativa nocumprimento das metas fixadas no Plano Plurianual.

2.1.2 - Controle Externo

Considera-se externo um controle quando eleé exercido por um Poder diverso daquele quepraticou o ato. São exemplos deste controle aanulação de um ato do Poder Executivo por decisãojudicial; o julgamento anual das contas do Presidenteda República pelo Congresso Nacional, a quemcompete também a apreciação dos planos de governo(CF, art. 49, IX); a aprovação prévia, pelo Senado, doProcurador-Geral da República, cuja nomeação é decompetência do Presidente da república (CF, art. 52,III, e); a fiscalização do Tribunal de Contas da Uniãosobre as despesas realizadas pelo Poder Judiciárioetc.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA




O controle externo compõe o sistemaconstitucional de freios e contrapesos, medianteo qual cada um dos Poderes da República –Legislativo, Executivo e Judiciário – intervém naatuação dos demais, de modo a assegurar-se umequilíbrio entre todos. Como este controle mitiga oPrincípio da Independência dos Poderes, instituídono art. 2º da CF, ele só é exercido nas hipótesesdeterminadas na Constituição.

O mais amplo controle externo é o realizado peloPoder Judiciário, o qual, pelo princípio dainafastabilidade da jurisdição, tem competência paraapreciar a legalidade e a legitimidade dos atospraticados pelos demais Poderes.

O Poder Executivo também exerce certoscontroles sobre os demais, nas hipóteses previstasna Carta. Com relação ao Poder Judiciário, vários dosmembros de seus tribunais são nomeados pelo chefedo Poder Executivo, com maior ou menordiscricionariedade; quanto ao Poder Legislativo, éatribuição exclusiva do chefe do poder Executivosancionar ou vetar leis, e desta forma intervir naelaboração legislativa.

Já o controle externo realizado pelo PoderLegislativo é dividido em duas modalidades: ocontrole político e o controle financeiro.

O controle político só se verifica nas situaçõese nos limites expressamente previstos na própriaConstituição, de que é exemplo o art. 49, X, peloqual cabe ao Congresso Nacional “fiscalizar econtrolar, diretamente, ou por qualquer de suasCasas, os atos do Poder Executivo, incluídos os daadministração indireta”; ou o art. 49, V, que confereao Congresso a prerrogativa de “sustar os atosnormativos do Poder Executivo que exorbitem do poderregulamentar ou dos limites da delegação legislativa”.

Já o controle externo financeiro vem previstono art 70 da CF. Sua competência é atribuída comexclusividade ao Congresso Nacional, na esferafederal, que contará para o desempenho da atividadecom o auxílio do Tribunal de Contas da União. Nostermos desse dispositivo, mediante este controle seobjetiva a “fiscalização contábil, financeira,orçamentária, operacional e patrimonial da União edas entidades da administração direta e indireta,quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,aplicação das subvenções e renúncia de receitas”.Por meio dele visa-se, precipuamente, assegurar aprobidade administrativa e a regularidade daaplicação e utilização dos recursos públicos.

3 - CONTROLE EXERCIDO PELA ADMINISTRA-ÇÃO SOBRE SEUS PRÓPRIOS ATOS(CONTROLE ADMINISTRATIVO)

Controle administrativo é aquele executado peloPoder Executivo e pelos órgãos administrativos doPoder Legislativo e do Poder Judiciário sobre suaspróprias condutas, incidindo sobre aspectos delegalidade ou de mérito.

O controle administrativo é sempre um controleinterno, pois realizado no âmbito do mesmo Poderde que se originou o ato administrativo. Além disso,é um controle integral, no sentido de que é objeto deanalise não só a legalidade, mas também o méritodo ato administrativo. O exercício do controleadministrativo, de em modo geral, é realizado por meiode atividades de fiscalização e dos recursosadministrativos.

Conforme o órgão que realize o controleadministrativo, ele pode ser classificado em trêsespécies:

1) controle hierárquico próprio: é realizadopelos órgãos superiores sobre os inferiores, e pelaschefias sobre os atos de seus subordinados. Tambémé assim considerado o controle realizado pelascorregedorias sobre os órgãos, entidades e agentessujeitos à sua fiscalização;

2) controle hierárquico impróprio: é realizadopor órgãos especializados no julgamento derecursos, como, por exemplo, as Delegacias deJulgamento da Receita Federal, que apreciam asimpugnações aos atos praticados no âmbito daSecretaria da Receita Federal. Diz-se impróprio essecontrole porque ele é realizado por órgão diversodo que praticou o ato, inexistente relação desubordinação entre eles. No nosso exemplo, asDelegacias de Julgamento da Receita Federal, apesardo nome, não integram a estrutura da Secretaria daReceita Federal e, não obstante, julgamadministrativamente os atos praticados pela sobreditaSecretaria;

3) controle finalístico: como estudadoanteriormente, é o controle realizado pelaAdministração Direta sobre as entidades daAdministração Indireta, a fim de assegurar que pautemsua conduta funcional pelas diretrizes estabelecidasno programa geral de governo e pelas finalidadesestabelecidas em seus respectivos estatutos.




4 - CONTROLE LEGISLATIVO

Nesse tópico, faremos uso da lição de VicentePaulo e Marcelo Alexandrino:

“O controle legislativo, ou parlamentar, é oexercido pelos órgãos legislativos ou por comissõesparlamentares sobre determinados atos do PoderExecutivo. O controle parlamentar, em respeito aoprincípio da independência e harmonia dos Poderes,cláusula pétrea de nosso ordenamento, insculpidono art. 2o da CF/1988, somente se verifica nassituações e nos limites expressamente previstos nopróprio texto constitucional.

Como indica sua definição, o controle legislativoé um controle externo. O controle legislativo configura-se, sobretudo, como um controle político, razão pelaqual podem ser controlados aspectos relativos àlegalidade e à conveniência pública dos atos do PoderExecutivo que estejam sendo controlados.

A previsão genérica da possibilidade de controledos atos do Poder Executivo pelo Poder Legislativoencontra-se no art. 49, X, da CF/1988, segundo oqual compete ao Congresso Nacional “fiscalizar econtrolar, diretamente, ou por qualquer de suasCasas, os atos do Poder Executivo, incluídos os daadministração indireta”.

Embora a literalidade deste dispositivo pudessegerar a impressão de que o controle parlamentar fosseilimitado, não podemos esquecer a natureza políticadesse controle, uma vez que não há poder dehierarquia ou de tutela do Legislativo sobre o Executivoe, sobretudo, repise-se, há que sempre ser respeitadaa independência e a harmonia entre os Poderes, oque não seria possível se relações de subordinaçãoentre eles houvesse.

Feitas essas observações, passaremos aenumerar, acompanhados dos comentários que sefizerem necessários, os principais dispositivos da CF/1988 que estabelecem hipóteses ou mecanismos decontrole legislativo.

O art. 49, V, da CF/1988 estabelece acompetência do Congresso Nacional para “sustar osatos normativos do Poder Executivo que exorbitemdo poder regulamentar ou dos limites de delegaçãolegislativa”. Esse importantíssimo inciso deve serinterpretado em conjunção com os artigos 68, § 2o,e 84, IV, da Constituição, que declara o Presidenteda República competente para editar decretos eregulamentos visando a assegurar o fiel cumprimentodas leis. Vale lembrar que, a partir da EC no 32/2001,passaram a existir em nosso ordenamento decretosautônomos, que deverão disciplinar as seguintesmatérias (matérias submetidas à denominada “reserva

de Administração”), descritas no art. 84, VI, daConstituição: organização e funcionamento daAdministração Federal, desde que não impliqueaumento de despesa nem criação ou extinção deórgãos públicos, e extinção de cargos ou funçõespúblicas, quando vagos.

A parte final do inciso V do art. 49 (“exorbitânciados limites de delegação legislativa”) cuida dachamada delegação legislativa, vale dizer, daautorização constitucional para que o CongressoNacional delegue ao Presidente da República acompetência para a edição das chamadas leisdelegadas. A delegação terá a forma de resolução doCongresso Nacional, que especificará seu conteúdoe os termos de seu exercício (CF, art. 68, § 2o). Casoo Presidente da República exorbite dos limites dadelegação que lhe foi conferida pelo CongressoNacional, este poderá sustar o ato daí resultante, nostermos do art. 49, V, da Carta Política.

O controle exercido pelo Poder Legislativo, combase no inciso V do art. 49, será um controle delegalidade e legitimidade, e não de mérito, uma vezque não se está autorizando o Legislativo a apreciara oportunidade ou a conveniência dos atos praticadospelo Executivo, mas, sim, a sustar aqueles queextrapolem ou contrariem as leis em razão das quaissejam editados.

Outra importante, e bastante ampla, previsão decontrole legislativo é a plasmada no art. 58, § 3o, daCF/88, que trata das comissões parlamentares deinquérito – CPIs. Este dispositivo constitucionalestabelece que as comissões parlamentares deinquérito terão poderes de investigação próprios dasautoridades judiciais e serão criadas para a apuraçãode fato determinado e por prazo certo, sendo suasconclusões, se for o caso, encaminhadas aoMinistério Público, para que este promova aresponsabilidade civil ou criminal dos infratores.

Conforme entendimento do STF, a CPI pode, porato próprio, desde que motivadamente:

a) convocar investigados e testemunhas a depor,incluindo autoridades públicas federais, estaduais emunicipais;

b) determinar as diligências que entendernecessárias (é muito comum a solicitação dediligências ao Tribunal de Contas da União, àSecretaria da Receita Federal e à Polícia Federal,nas respectivas áreas de competência);

c) requisitar de repartições públicas informaçõese documentos de seu interesse;

d) determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancárioe telefônico das pessoas por ela investigadas;




e) convocar juízes para depor, desde que arespeito de sua atuação como administrador público(função não-jurisdicional).

Por outro lado, entende o STF que a CPI nãopode, por autoridade própria:

a) decretar a busca e apreensão domiciliar dedocumentos;

b) determinar a indisponibilidade de bens doinvestigado;

c) decretar a prisão de qualquer pessoa,ressalvada a hipótese de flagrância;

d) determinar a interceptação (escuta) telefônica(não confundir com a quebra do sigilo dos registrostelefônicos);

e) convocar magistrados para depor a respeitode sua atuação típica, na função jurisdicional.

Além das hipóteses de controle parlamentar dosatos do Poder Executivo até aqui descritas, há umconsiderável número de outras situaçõesdisciplinadas no texto constitucional, especialmentenos artigos 49 e 52 da Carta. Citamos algumas dasque entendemos mais importantes:

1) Ao Congresso Nacional compete julgaranualmente as contas prestadas pelo Presidente daRepública e apreciar os relatórios sobre a execuçãodos planos de governo (art. 49, IX);

Acerca desse dispositivo é relevante registrar queo STF não admite que a Constituição de um Estado-membro estabeleça competência para que aassembléia legislativa (e, no âmbito municipal, acâmara municipal) julgue suas próprias contas,tampouco as contas do tribunal de justiça. Segundoo Pretório Excelso, somente caberia à assembléialegislativa o julgamento das contas do governador (e,à câmara municipal, o julgamento das contas doprefeito).

Isso porque, ressalvado o julgamento das contasdo Poder Executivo, as demais apreciações de contascaberiam ao Tribunal de Contas respectivo, por forçado art. 75 da Constituição Federal, que estende,obrigatoriamente, aos tribunais de contas dos estadose dos municípios o modelo de organização,composição e fiscalização do Tribunal de Contas daUnião.

A respeito, veja-se o seguinte julgado do STF:“A norma constitucional estadual que dispensa àscontas anuais apresentadas pela Mesa da Assembléia

Legislativa o mesmo regime jurídico peculiar às contasdo Chefe do Poder Executivo, também atribuindo aopronunciamento do Tribunal de Contas, no queconcerne ao órgão parlamentar, função meramenteopinativa, infringe a regra de competência inscrita noart. 71, II, da Carta Política, que investe essa Corteno poder de julgar as contas, mesmo quandoapresentadas pelo próprio Poder Legislativo” (RTJ 152/74).

2) Ao Senado Federal compete aprovar a escolhade magistrados, ministros do TCU, Procurador Geralda República e outras autoridades (art. 52, III);

3) Ao Senado Federal compete autorizaroperações externas de natureza financeira, deinteresse da União, dos Estados, do Distrito Federal,dos Territórios e dos Municípios (art. 52, V);

4) À Câmara dos Deputados compete procederà tomada de contas do Presidente da República,quando não apresentadas ao Congresso Nacionaldentro de sessenta dias após a abertura da sessãolegislativa. (art. 51, II).

Além disso, ao Congresso Nacional, nestahipótese auxiliado pelo TCU, compete, mediantecontrole externo, a fiscalização contábil, financeira,orçamentária, operacional e patrimonial da União edas entidades da Administração Direta e Indireta,quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,aplicação das subvenções e renúncia de receitas (art.70). Dessa importante função de controle exercidapelo Poder Legislativo trataremos separadamente aseguir.”

4.1 - A Fiscalização Contábil, Financeira eOrçamentária na CF/1988

O controle externo financeiro, a cargo doCongresso Nacional, com o auxílio do Tribunal deContas da União, está previsto no art. 70 da CF, nosseguintes termos:

“Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira,orçamentária, operacional e patrimonial da União dasentidades da administração direta e indireta, quantoà legalidade, legitimidade, economicidade, aplicaçãodas subvenções e renúncia de receitas, será exercidopelo Congresso Nacional, mediante controle externo,e pelo sistema de controle interno de cada poder.

Parágrafo Único. Prestará contas qualquerpessoa física ou jurídica, pública ou privada, queutilize, arrecade, guarde, gerencie ou administredinheiro, bens ou valores públicos ou pelos quais aUnião responda, ou que, em nome desta, assumaobrigações de natureza pecuniária.”




Observe-se que a parte final do caput do art. 70prevê um controle interno, exercido pelo próprioPoder, e um controle externo, realizado pelo PoderLegislativo com o auxílio dos Tribunais de Constas.O controle interno, como já visto, é um controleintegral, onde todos os aspectos do ato sãoanalisados. Já o externo tem por objetivo assegurara probidade administrativa e a regularidade dautilização dos recursos públicos, sendo na essênciaum controle político de legalidade contábil efinanceira.

O controle financeiro externo incide sobre cincoáreas: contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial.

Segundo Vicente Paulo, na “área contábil, apreocupação é com a correção da formalização dosregistros das receitas e despesas; na áreafinanceira, o controle se efetiva por meio doacompanhamento dos depósitos bancários, dosempenhos de despesas, dos pagamentos efetuados,dos ingressos de valores etc.; o controleorçamentário diz respeito ao acompanhamento daexecução do orçamento, à fiscalização dos registrosnas rubricas orçamentárias adequadas etc.; na áreaoperacional, controla-se a execução das atividadesadministrativas em geral, verificando-se a observânciados procedimentos legais e a sua adequação à maioreficiência e economicidade; o controle patrimonialincide sobre os bens do patrimônio público, móveis eimóveis, constantes de almoxarifados, de estoquesou que estejam em uso pela Administração”.

Em cada uma dessas áreas, por meio dessecontrole será analisará a gestão dos recursos públicossob cinco aspectos: legalidade, legitimidade,economicidade, aplicação das subvenções e renúnciade receitas.

O controle de legalidade é o controle típico daAdministração, no qual se avalia a conformidade doato administrativo com as normas legais.

O controle de legitimidade aprofunda o controlede legalidade. Por seu intermédio será questionadoo ato não apenas com relação aos aspectos formaisda lei, estendendo-se o exame à sua compatibilidadecom o conteúdo da norma legal e com os princípiosregentes da Administração Pública. Alguns doutrinaresentendem que esse controle permitiria também oexame do próprio mérito do ato administrativo, maistal posição não é majoritária.

O controle de economicidade analisa asdespesas públicas, verificando sua adequação emtermos de custo-benefício. Busca-se aqui determinarse o ato, efetivamente, foi praticado do modo maisvantajoso para a Administração, deflagrando seus

efeitos com um mínimo de dispêndio. Enfim, visa-sepor meio desse controle avaliar o ato sob a ótica desua eficiência.

Com o controle sobre a aplicação dassubvenções visa-se ao acompanhamento dos valoresrepassados pelo Estado às entidades de direitoprivado que prestam serviços de índole coletiva, comoos hospitais particulares e as entidades filantrópicas.Tal controle tem dois momentos: a verificação dacorreta destinação da verba pública e a sua adequadautilização pela entidade destinatária.

Por fim, o controle sobre a renúncia de receitasse destina a examinar se houve interesse público ajustificar a abdicação por parte do Estado de recursosque seriam carreados para a coletividade em geral.

4.1.1 - Atribuições dos Tribunais de ContasEmbora não seja posicão consensual,

majoritariamente entende-se que os Tribunais deContas compõem a estrutura do Poder Legislativo,embora exerçam apenas atribuições de controle.

O art. 71 da Constituição estabelece acompetência do Tribunal de Contas da União, devendosuas disposições ser aplicadas, por interpretaçãoanalógica, aos Tribunais de Contas estaduais.

Vamos a seguir transcrever o artigo,acrescentando desde já os comentários pertinentes:

O controle externo, a cargo do CongressoNacional, será exercido com o auxílio do Tribunal deContas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmentepelo Presidente da República, mediante parecer prévioque deverá ser elaborado em sessenta dias a contarde seu recebimento;

O TCU não julga as contas do presidente, apenasemite um parecer sobre elas. Ao Congresso nacionalcabe julgá-las.

II - julgar as contas dos administradores edemais responsáveis por dinheiros, bens e valorespúblicos da administração direta e indireta, incluídasas fundações e sociedades instituídas e mantidaspelo Poder Público federal, e as contas daqueles quederem causa à perda, extravio ou outra irregularidadede que resulte prejuízo ao erário público;

Cabe-nos referir sobre recente julgado proferidopelo STF, diretamente relacionado à competência doTCU para julgar as contas dos administradores dassociedades de economia mista, o qual também podeinfluir, pela via da interpretação analógica, nacompetência do órgão para o julgamento das contasdos administradores das empresas públicas.




Frisando-se que se trata de uma decisão isolada,devendo a matéria ser objeto de novos julgamentosna Corte, o certo é que na sua fundamentaçãochegou-se a afirmar que, independente daatividade desempenhada, os bens dassociedades de economia mista (e portanto dasempresas públicas) são bens privados, e portantosua gestão não é passível de julgamento peloTCU com base no art. 71, II, da CF, aplicável apenaspara os gestores de bens públicos. Sem dúvida, afirmar-se este posicionamento, em muito serárestringida a competência do TCU.

III - apreciar, para fins de registro, alegalidade dos atos de admissão de pessoal, aqualquer título, na administração direta e indireta,incluídas as fundações instituídas e mantidas peloPoder Público, excetuadas as nomeações para cargosde provimento em comissão, bem como a dasconcessões de aposentadoria, reformas epensões, ressalvadas as melhorias posteriores quenão alterem o fundamento legal do ato concessório;

Apesar da redação tortuosa, a norma tem oseguinte sentido: O TCU sempre apreciará, para finsde registro, as admissões de pessoal naadministração direta e indireta, salvo com relação aoscargos em comissão, que não dependem dessaanálise para serem registrados. Ao TCU tambémcompetirá apreciar, também para fins de registro, osatos concessórios de aposentadorias, reformas epensões. Os atos posteriores ao concessório só serãoanalisados pelo Tribunal quando provocarem alteraçãoda norma legal que serviu de fundamento para aconcessão. Se o ato posterior, apesar de representarbenefício para o aposentado, o pensionista ou oreformado, não acarretar mudança do fundamentolegal do ato concessório, não precisará passar, parafins de registro, pelo crivo do TCU.

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmarados Deputados, do Senado Federal, de Comissãotécnica ou de inquérito, inspeções e auditorias denatureza contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial, nas unidadesadministrativas dos Poderes Legislativo, Executivo eJudiciário, e demais entidades referidas no inc. II;

O dispositivo ressalta a autonomia funcionaldo TCU no desempenho de suas atribuições, ao frisarde que o órgão possui competência para determinarinspeções e auditorias por iniciativa própria,podendo realizá-las inclusive nas unidadesadministrativas do Poder Legislativo.

Decidindo-se o TCU pelo início de umprocedimento dessa natureza, não tem competênciao Poder Legislativo para interferir nos trabalhos do

órgão, nem para revisar eventual parecer por eleelaborado, no qual se aponte o cometimento deirregularidades de natureza contábil, financeira,orçamentária, operacional e patrimonial.

V - fiscalizar as contas nacionais dasempresas supranacionais de cujo capital sociala União participe, de forma direta ou indireta, nostermos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursosrepassados pela União mediante convênio, acordo,ajuste, ou outros instrumentos congêneres, a Estado,ao Distrito Federal e a Município;

VII - prestar as informações solicitadas peloCongresso Nacional, por qualquer de suas Casas,ou por qualquer de suas respectivas Comissões, sobrea fiscalização contábil, financeira, orçamentária,operacional e patrimonial e sobre os resultados deauditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso deilegalidade de despesa ou irregularidade de contas,as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entreoutras cominações, multa proporcional ao danocausado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidadeadote as providências necessárias ao exatocumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do atoimpugnado, comunicando a decisão à Câmara dosDeputados e ao Senado Federal;

Tem o TCU competência para determinar aosórgãos e entidades da Administração Pública, umavez verificada a ilegalidade de um ato administrativo,a adoção, dentro do prazo fixado, das medidasnecessárias para o saneamento do vício. Se nãoforam tomadas as providências cabíveis, o TCU dispõede poder para, diretamente, sustar a execução doato impugnado, comunicando sua decisão à Câmarados Deputados e ao Senado Federal (CF, art. 70, IX eX).

XI - representar ao Poder competente sobreirregularidades ou abusos apurados.

§ 1º No caso de contrato, o ato de sustaçãoserá adotado diretamente pelo CongressoNacional, que solicitará, de imediato, ao PoderExecutivo as medidas cabíveis.

§ 2º Se o Congresso Nacional ou o PoderExecutivo, no prazo de noventa dias, não efetivaras medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunaldecidirá a respeito.




Quando se tratar de contrato administrativo, enão ato, a atuação do TCU é diversa. Nesse caso, seo órgão ou entidade não sanar a ilegalidade dentrodo prazo, o Tribunal comunicará o fato aoCongresso Nacional, a quem incumbe suasustação, após o que deverá solicitar ao PoderExecutivo as medidas cabíveis. Somente se oCongresso ou o Executivo, no prazo de 90 dias, nãotiverem efetivado as providências necessárias para asustação do contrato é que o TCU adquirirácompetência para determiná-la (CF, art. 70, §§ 1º e2º).

No caso de ato administrativo é originária acompetência do TCU para a sustação, pois independeda participação de qualquer outro Poder; no caso decontrato, diversamente, a competência do TCU ésubsidiária, pois pressupõe a inércia do Congressonacional e do Poder Executivo pelo prazo de 90 dias.Em ambos os casos, não é necessária amanifestação do Poder Judiciário.

§ 3º As decisões do Tribunal de que resulteimputação de débito ou multa terão eficácia detítulo executivo.

Esse dispositivo conferiu a qualidade de títuloexecutivo às decisões prolatadas pelo TCU de queresulte imputação de débito ou multa. Isto significaque, omisso o devedor em efetivar o pagamentodeterminado na decisão, a Fazenda Pública promoverácontra ele diretamente a ação de execução, paracobrar o valor devido, sem necessidade de intentarum anterior processo de conhecimento, onde serianecessário comprovar a legitimidade da exigência.

§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congressonacional, trimestral e anualmente, relatório de suasatividades.

5 - CONTROLE JUDICIÁRIOO controle judiciário ou judicial compelmenta o

princípio da legalidade, sendo ambos sustentáculosdo Estado de Direito. De nada adiantaria cingir-seteoricamente a Administração aos termos legais senão houver um Poder imparcial e independente quepossa controlar efetivamente a legalidade de suaatuação. Incide este controle sobre os atos praticadospelo Legislativo e Executivo, bem como pelo próprioPoder Judiciário.

O controle judicial é geralmente exercido aposteriori, após a produção do ato administrativo.Todavia, ele pode ser exercido previamente, quandohá apenas a ameaça de lesão ao direito, por meio demedidas liminares em geral, tanto cautelares comoantecipatórias de tutela. É necessariamente umcontrolado provocado, pois é vedado ao magistrado

atuar de ofício, sem provocação do interessado,embora em alguns casos, como na ação popular,possa não haver interesse direto do autor da açãoquanto ao bem lesado ou ameaçado de lesão, emvirtude da sua natureza coletiva ou difusa. O controlejudical é principalmente um meio de defesa dosdireitos dos administrados, nisto diferindo do controlepolítico, exercido pelo Legislativo.

Entre os limites do controle judicial podemoscitar:

1) os atos normativos editados pelo PoderLegislativo, ou pelo Poder executivo, quando ofensivosà Constituição, só podem ser invalidados peloJudiciário em sede de controle concentrado deconstitucionailidade;

2) os atos exclusivamente políticos sãoinsuscetíveis de controle judicial. Tais atos sãoaqueles praticados pelas mais altas autoridades daRepública com extrema discricionariedade, no usode suas atribuições constitucionais (por exemplo,indulto concedido pelo Presidente, concessão deanistia pelo Congresso, autorização para forçasestrangeiras penetrarem no territótio nacional,nomeação de Ministros, fixação de metas de governoetc). Mas os atos quase políticos ou nãoexclusivamente políticos, assim entendidos os atospolíticos que afetam direitos individuais, poem sercontroleados pelo Judiciário quanto á sua legalidade(por exemplo, um magistrado que é preterido no direitode integrar lista para acesso aos TribunaisSuperiores);

3) os atos interna corporis, aqueles praticadosno âmbito da competência exclusiva dos PoderesLegislativo e Judiciário (a princípio, do Executivotambém), com vistas ao funcionamento interno deseus órgãos como os Regimentos da Câmara e doSenado, desde que não afrontem a Constituição,também estão fora do controle judicial.

Desde já é útil ressaltar-se que qualquer elencodas medidas judiciais pelas quais pode ser realizadoo controle da Administração Pública seránecessariamente exemplificativo, em virtude dodisposto no art. 5º, XXXV, da CF, segundo o qual “alei não excluirá da apreciação do Poder Judiciáriolesão ou ameaça a direito”, norma que consubstanciao que doutrinariamente é denominado Princípio daInafastabilidade da Jurisdição.

A seguir, veremos rapidamente um dos principaisinstrumentos processuais de controle da condutaadministrativa: a ação de improbidade adminis-trativa.




5.1 - INTRODUÇÃO

O dever de probidade exige do agente públicouma conduta em conformidade com os principios dalegalidade e da moralidade administrativa.

Esse dever lastreou a prescrição contida no art.37, § 4º, da Constituição, o qual dispõe:

“Os atos de improbidade administrativa importarãoa suspensão dos direitos políticos, a perda da funçãopública, a indisponibilidade dos bens e oressarcimento ao erário, na forma e gradação previstasem lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

Regulamentando esse dispositivo constitucional,foi editada a Lei nº 8.429/92.

5.2 - Sujeição PassivaA Lei de Improbidade traz uma conceituação de

agente público idêntica em abrangência àquelaadotada pela doutrina. Nos termos da Lei, o termo“agente público” engloba todas as pessoas físicasque, a qualquer título, exercem função pública,seja ela remunerada ou gratuita, em caráterpermanente ou temporário.

A Lei 8.429/92, todavia, não tem pordestinatários passivos apenas os agentespúblicos, pois de acordo com seu art. 2º, sujeitam-se às suas normas, além dos agentes daAdministração Pública, os exercentes de cargo,mandato, emprego, função (1) nas empresasincorporadas ao patrimônio público; (2) nas entidadespara cuja criação ou custeio o Poder Público tenhaconcorrido ou ainda concorra com mais de 50% dopatrimônio ou da receita atual; (3) nas entidades querecebem subvenção, beneficio ou incentivo fiscal oucreditício; ou (4) nas entidades para cuja criação oucusteio o Poder Público concorra ou haja concorridocom menos de 50% do patrimônio ou receita bruta anual.

Nessas duas últimas espécies de entidades,não controladas direta ou indiretamente pelo PoderPúblico, a sanção patrimonial decorrente da aplicaçãoda lei será limitada à repercussão do ilícito sobreos cofres públicos. Significa dizer que tais entidadesterão que se valer de outros instrumentos para obtero ressarcimento do dano causado por ato deimprobidade que superar a contribuição do erário. Paraisso não poderão utilizar a ação de improbidade.

Se até mesmo os exercentes de cargo,mandato, emprego ou função nas entidades sobreas quais o Estado não exerce controle direto ouindireto estão enquadrados nos preceitos da Lei deImprobidade, com muito mais razão é ela aplicável atodos aqueles que se vinculam à Administração Diretaou Indireta, mesmo que de forma gratuita e transitória.

Ademais, mesmo particulares sem qualquervínculo com as entidades acima arroladas podemser alcançados pelas prescrições da Lei, pois ela seaplica também aquele que, na condição de particular,induza ou concorra com um agente público para aprática de um ato de improbidade, ou dele se beneficiede qualquer forma.

O uso dos termos induzir (atuar psicologica-mente sobre outrem a fim de convencê-lo à práticade um ato) e concorrer (atuar materialmente comoutrem para a prática de um ato) nos leva a concluirque a lei não visa à punição do particular que,isoladamente, causa qualquer espécie de prejuízo àAdministração, pressupondo sempre a conduta dealgum agente público a que tenha aderido, psicológicaou materialmente, a do particular. Dessa forma, éindispensável para a caracterização do ato deimprobidade a participação de um agentepúblico, não sendo suficiente para tanto a condutaisolada do particular. Este obviamente será punidopela prática de atos deletérios à Administração, mastais atos não se caracterizam como de improbidadeadministrativa. Serão ilícitos civis ou penais, conformeo caso, punidos por legislação específica.

Cabe uma observação quanto aos deputadosfederais e aos senadores. Não há dúvida de queeles, como agentes públicos, podem ser sujeitospassivos em uma ação de improbidade administrativa.Entretanto, não poderão sofrer, por meio desta ação,uma das sanções previstas pela prática de ato deimprobidade: a perda da função pública.

Nos termos do art. 55 da Constituição, cabe àCasa Legislativa a que pertencer o parlamentar acompetência para decidir pela perda do seu mandato,não sendo a ação de improbidade instrumento hábilpara tanto.

Mas, se na ação de improbidade for decretada asuspensão dos direitos políticos do parlamentar,tal decisão vinculará a Casa Legislativa pois, nostermos do art. 55, § 3°, da CF, neste caso ela selimitará a declarar (e não decidir) a perda do mandatoparlamentar. Em outras palavras, ela atuará de formavinculada à decisão proferida na ação deimprobidade.

Vale o mesmo raciocínio para os deputadosestaduais, por força do disposto no art. 27, § 1°, daCF, que estende a eles as imunidades einviolabilidades dos deputados federais e senadores.Para os vereadores não há garantia semelhante,podendo eles ter decretada a perda de seu mandatona própria ação de improbidade.




5.3 - Espécies de Atos de Improbidade

Há três categorias de atos de improbidade, naforma posta nos art. 9,10 e 11 da Lei 8.429/92:

1º) atos de improbidade administrativa queimportam enriquecimento ilícito (art. 9º);

2º) atos de improbidade administrativa quecausam dano ao erário (art. 10);

3º) atos de improbidade administrativa queatentam contra os princípios da AdministraçãoPública (art 11).

A principal consequência quanto aoenquadramento do ato de improbidade em uma ououtra dessas categorias são as sanções previstaspara sua prática no art. 12 da Lei, visto que estaestabeleceu entre as categorias uma verdadeirahierarquia de sanções. No ápice encontram-se osatos que importam enriquecimento ilícito,sancionados mais duramente, no ponto médio os quecausam dano ao erário, punidos de forma um poucomais branda, e na base os atos atentatórios aosprincípios administrativos, para os quais sãoestabelecidas sanções mais leves.Exemplificativamente, a pena de suspensão dosdireitos políticos é de 08 a 10 anos no primeiro caso,05 a 08 anos no segundo, e 03 a 05 no terceiro.

A Lei 8.429/92 adota uma técnica legislativasingular para elencar os atos que se enquadram emcada uma dessas categorias. No caput dos artigos9, 10 e 11 é apresentada uma definição de cadaespécie de ato de improbidade administrativa, apóso que o legislador se vale do termo “e notadamente”para introduzir nos incisos de cada um deles um rolde atos que se enquadram na definição. Tal rol,portanto, deve ser compreendido como meramenteexemplificativo, pois para um ato enquadrar-se emdeterminada categoria é suficiente que se amolde àrespectiva definição.

A seguir transcrevemos o caput de cada um dosdispositivos:

“Art. 9º Constitui ato de improbidadeadministrativa importando enriquecimento ilícitoauferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevidaem razão do exercício de cargo, mandato, função,emprego ou atividade nas entidades mencionadas noart. 1º desta Lei, e notadamente:”

“Art. 10. Constitui ato de improbidadeadministrativa que causa lesão ao erário qualqueração ou omissão, dolosa ou culposa, que ensejeperda patrimonial, desvio, apropriação, malbara-tamento ou dilapidação dos bens ou haveres dasentidades mencionadas npo art. 1º desta Lei, enotadamente:”

“Art. 11. Constitui ato de improbidadeadministrativa que atenta contra os princípios daadministração pública qualquer ação ou omissãoque viole os deveres de honestidade, imparcialidade,legalidade e lealdade às instituições, enotadamente:”

5.4 - Sançoes

A Lei 8.429/92, apesar de voltar-se contra aprática de atos de improbidade administrativa, nãoprescreve apenas sanções de tal natureza, isto é,não se limita a estabelecer somente sanções denatureza administrativa, mas também de caráter civile político. Entre as diversas sanções estatuídas pelalei, existem as de natureza administrativa (perda dafunção pública e proibição de contratar com o PoderPúblico por prazo determinado), civil (ressarcimentoao erário, multa civil e perda dos bens acrescidosilicitamente ao patrimônio) e política (suspensão dosdireitos políticos). São previstas ainda duas medidasde caráter preventivo, assecuratórias de eventualcondenação a pagamento em dinheiro: aindisponibilidade dos bens do acusado e o seusequestro.

Não há previsão de sanções penais na lei, poisos atos de improbidade administrativa nãonecessariamente constituem também ilícitos detal espécie. Quando se configurar essa circunstânciaé evidente que sobre seus autores também incidirá arepressão penal. De qualquer forma, sanções dessanatureza não são previstas na Lei 8.429/92.

É importante salientar que a ação de improbidadeadministrativa não tem caráter constitutivo, isto é, nãovisa à anulação do ato viciado, o que pode ser obtidopor outras vias processuais, a exmplo da ação popular.A ação de improbidade é essencialmentecondenatória, pois objetiva a punição do autor doato de improbidade e o ressarcimento ao erário.

As sanções por ato de improbidade administrativaestão previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, conformea modalidade de ato de improbidade. São elas:

- para atos que importem enriquecimento ilícito(art. 9º): perda dos bens ou valores acrescidosilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral dodano, quando houver; perda da função pública;suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos;pagamento de multa civil de até três vezes o valor doacréscimo patrimonial e proibição de contratar como Poder Público ou dele receber benefícios ouincentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoajurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo dedez anos;




- para atos que causem prejuízo ao erário:ressarcimento integral do dano; perda dos valores oubens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, seconcorrer esta circunstância; perda da função pública;suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos;pagamento de multa civil de até duas vezes o valordo dano e proibição de contratar com o Poder Públicoou dele receber benefícios ou incentivos fiscais oucreditícios, direta ou indiretamente, ainda que porintermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de cinco anos;

- para atos que atentam contra os princípios daAdministração Pública: ressarcimento integral dodano, se houver; perda da função pública; suspensãodos direitos políticos de três a cinco anos; pagamentode multa civil de até cem vezes o valor da remuneraçãopercebida pelo agente e proibição de contratar com oPoder Público ou dele receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, aindaque por intermédio de pessoa jurídica da qual sejasócio majoritário, pelo prazo de três anos.

A aplicação das sanções legais, em qualquerdas hipóteses, independe da efetiva ocorrênciade dano ao patrimônio público e da aprovaçãoou rejeição das contas pelo órgão de controleinterno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas(art. 21).

Os motivos são singelos.

Quanto à primeira hipótese do art. 21, cabe umesclarecimento, adotando-se aqui posição defendidapor Maria Sylvia di Pietro. De acordo com a autora, aLei não dispensa, como condição para a aplicaçãodas sanções nela estatuídas, a efetiva ocorrência dedano, apenas declara não ser necessária a ocorrênciade dano de natureza material.

Em outras palavras, deve-se entender que édispensável a ocorrência de dano ao patrimônioeconômico da Administração, pois é possível quenão decorra tal consequência da conduta do agentee, ainda assim, consistir a mesma num ato deimprobidade administrativa. Pode-se observar talsituação quanto a improbidade é caracterizada peloenriquecimento ilícito do agente, sem que com issofique diminuído o patrimônio público econômico, comoocorre, por exemplo, quando o agente aufere umavantagem indevida para praticar na forma prescritaum ato que efetivamente se insere na suacompetência funcional.

O mesmo pode-se observar quando o agentepratica um ato que, apesar de contrário aos princípiosadministrativos, não acarreta prejuízo material para aAdministração. Podemos citar como exemplo dessahipótese a falta de prestação de contas pelo agente

público, estando elas, apesar disso, conformes à lei,conduta que carcteriza ato de improbidadeadministrativa, de acordo com o art. 1, VI, da lei.

A ocorrência de dano ao patrimônio publicoeconômico só é indispensável para caracterizar osatos que causam prejuízo ao erário, os quaisconstituem apenas uma das modalidades dos atosde improbidade administrativa.

O controle interno, como o próprio nome já indica,é feito, em regra pelo próprio órgão ou entidade emque ocorreu o ato de improbidade. Pode perfeitamenteacontecer de os próprios agentes responsáveis pelocontrole estarem acobertando a conduta irregular, oude eles incorrerem em erro ao analisar os atosconstitutivos das contas. De qualquer forma, nãoprevalece sua decisão sobre eventual punição por atode improbidade.

Os Tribunais e Conselhos de Contas, por suavez, emitem um julgamento político, no qual analisamde uma forma global as contas do administrador.Além da questão política, a inexistência de análiseindividual de cada ato administrativo torna possível aaprovação de contas que tenham em sua composiçãoatos ilegítimos. Por isso, tal aprovação não impede aposterior punição do agente por ato de improbidade.

Além disso, há sanções que, em função de suagravidade, só podem ser aplicadas após o trânsitoem julgado da decisão condenatória: asuspensão dos direitos políticos e a perda dafunção pública. As demais penalidades admitemexecução provisória.

Por fim, a indisponibilidade de bens, como jádito, não é penalidade, mas medida de caráterpreventivo que objetiva assegurar a imposição damulta civil e demais penalidades de caráter pecuniário.Adotada no caso de lesão ao patrimônio público ouenriquecimento ilícito, por seu intermédio impede-seque o agente ou o particular envolvidos no ato deimprobidade transfiram total ou parcialmente seupatrimônio durante a apuração dos fatos. A gravidadeda medida impede sua decretação na viaadministrativa, sendo indispensável determinaçãojudicial.

Outras medidas também de natureza cautelar,à semelhança da indisponibilidade de bens, são osequestro de bens, decretado quando há fundadosindicíos de responsabilidade do agente público ou doparticular, e o afastamento remunerado do agente doexercício de seu cargo, emprego ou função, quandotal medida for necessária à instrução processual.




5.5 - Declaração de Bens e Valores

O art. 13 da Lei 8.429/92 condiciona a posse e oexercício de qualquer agente público (e não só osservidores) à apresentação de declaração dos bense valores que compõem seu patrimônio. Deverá serentregue também, sendo o caso, uma declaração dosbens e valores de propriedade do cônjuge oucompanheiro, dos filhos e de quaisquer outrosdependentes econômicos do agente público.

A declaração de bens e valores será atualizadaanualmente, e na data em que o agente público deixarde exercer seu mandato, cargo, emprego ou função.

É prevista a pena de demissão para a nãoapresentação da declaração, ou para a suaapresentação com informações falsas.

5.6 - Representação

O art. 14 da Lei de Improbidade Administrativaconfere a qualquer pessoa a faculdade derepresentar à autoridade administrativacompetente para que seja instaurado procedimentopara apurar a ocorrência de ato de improbidadeadministrativa.

A representação, para ser válida, deve preencheralguns requisitos, previstos no art. 14, § 1º, entre osquais sobressai a necessidade de assinatura eidentificação do representante, de que ele tragainformações sobre o fato e sua autoria, bem como aindicação das provas que corroboram suasafirmações, como forma de evitar representaçõesmaliciosas ou fraudulentas. Além disso, deverá elaser escrita, podendo ser feita sob a forma oral, desdeque reduzida a termo.

Apesar da letra da lei, entendemos válida arepresentação que não traga quaisquer informaçõesacerca da autoria do ato de improbidade, quanto taldefinição não for possível, pois tal apuração pode serrealizada durante o procedimento administrativo.

Preenchendo a representação os requisitoslegais, tem a autoridade administrativa o dever deprovidenciar a imediata apuração dos fatos. Aqui atuaa autoridade no exercício de poder vinculado.

Se a representação não for recebida pelaautoridade administrativa, poderá ser renovada aoMinistério Público, que avaliará novamente se elasatisfaz os pressupostos para sua admissibilidade.

5.7 - Ação de Improbidade

A doutrina e a jurisprudência vêm pacificando oentendimento de que a ação de improbidadeadministrativa tem a natureza de ação civil pública.A ação civil pública teve significativamente ampliado

sua esfera de abrangência a partir da Constituiçãode 1988, que no art 129, III, declarou-a como oinstrumento processual apto “para a proteção dopatrimônio público e social, do meio ambiente e deoutros interesses difusos e coletivos”.

A Lei 7.347/85 (que disciplina a ação civilpública), em sua redação original, somente previa suaaplicação em caso de dano ao meio ambiente, aoconsumidor, a bens e direitos de valor histórico,artístico e paisagístico. Com a alteração promovidapela Constituição, alterou-se a redação original dalei, para abranger também os danos causados “aqualquer outro interesse difuso e coletivo”. Dessaforma, deve-se considerar aplicáveis as disposiçõesda Lei 7.347/85 à ação de improbidade administrativa,em tudo o que não contrariarem os preceitos da Lei8.429/92.

Nos termos do art. 17 da Lei, a legitimidade ativapara a propositura da ação de improbidade pertenceao Ministério Público e às pessoas jurídicasinteressadas (as que foram lesadas pelo ato deimprobidade).

Quando proposta a ação pelo Ministério Público,pode a pessoa jurídica interessada optar por abster-se de contestar o pedido de impugnação do ato ouatuar ao lado do Parquet, como litisconsorte, “desdeque isso se afigure útil ao interesse público, a juízodo representante ou dirigente da pessoa jurídica” (Lei4.717/65, art. 6º, § 3º). Portanto, pode a pessoajurídica interessada compor o pólo ativo da açãode improbidade, ao lado do MP, ou permanecerinerte frente à instauração do processo. Todavia,quando for ela a ingressar com a ação, a intervençãodo MP na qualidade de fiscal da lei é obrigatória, sobpena de nulidade do processo.

A ação de improbidade tem natureza civil, comojá dito, e por seu intermédio é possível a aplicaçãodas sanções previstas no art. 12, entre as quais nãose incluem as de caráter penal. Estas só podemser aplicadas em processo autônomo, que terátramitação paralela à ação de improbidade .

Na ação de improbidade administrativa, seja elaproposta pelo Ministério Público ou pela pessoajurídica interessada, é vedada a transação, oacordo ou a conciliação. Institutos processuais denatureza similar, cuja diferenciação é prescindíveldentro do nosso objetivo, possibilitam o término dolítigio, mediante concessões recíprocas pelaspartes. A aplicação de tais institutos foi proibida, emvista da relevância dos bens e valores defendidos pormeio da ação de improbidade.




As ações destinadas à aplicação das sançõesprescrevem em até cinco anos, a contar do términodo exercício de mandato, de cargo em comissão oude função de confiança e, em se tratando de exercentede cargo efetivo ou emprego, no prazo prescricionalprevisto para faltas disciplinares puníveis comdemissão a bem do serviço público. Cabe lembrarque as ações civis de ressarcimento ao erário sãoimprescritíveis, nos termos do art. 37, § 5o, daConstituição.

A competência para o julgamento da ação deimprobidade é, em algumas hipóteses, matériacontrovertida. Isto porque, embora o STF já tenha semanifestado no sentido de que a prerrogativa de forofuncional prevista na Constituição para as açõespenais não se aplica às ações de natureza cível, talcomo a ação de improbidade, não foi esta a posiçãodo legislador, que, ao elaborar a Lei 10.682/2002,determinou que a ação de improbidade será propostaperante o tribunal competente para processar e julgarpor infração penal o agente ou autoridade que detiverprerrogativa de foro, nos termos da Constituição.Ademais, estatuiu que permanece o foro privilegiadomesmo que o processo tenha se iniciado após otérmino do exercício da função pública.

Embora o diploma em questão esteja sendo alvode inúmeras ações de inconstitucionalidade emtramitação no STF, devemos adotar suas disposiçõescomo válidas para fins de concursos públicos.


CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

01) (AFC/2002) Integram a Administração PúblicaFederal Indireta e estão sujeitas ao controle doTribunal de Constas da União, as entidadescaracterizadas comoa) autarquias, empresas públicas e conces-

sionárias de serviço público.b) partidos políticos e organizações sindicais.c) organizações sindicais, com os seus serviços

sociais autônomos.d) cartórios judiciais e extrajudiciais.e) fundações públicas e universidades

fundacionais públicas.

02) (AFC/2002) No contexto do controle externo daAdministração Pública Federal, quanto ao queconcerne ao Tribunal de Contas da União, pode-se afirmar ser correto quea) das suas decisões cabe recurso para o

Congresso Nacional.b) as suas decisões são insusceptíveis de revisão

judicial.c) escapam de sua jurisdição os órgãos do Poder

Legislativo.d) lhe compete sustar a execução do contrato por

ele impugnado por vício de ilegalidade nãosanada.

e) lhe compete aplicar multa aos responsáveis pordespesa ilegal, cuja decisão tem eficácia detítulo executivo.

03) (Procurador do BACEN/2002) Não se insere noelenco de competências do sistema de controleinterno, constitucionalmente previstas:a) apoiar o controle externo no exercício de sua

missão institucional.b) assinar prazo para que órgão ou entidade adote

as providências necessárias ao exatocumprimento da lei, se verificada ilegalidade.

c) exercer o controle das operações de crédito,avais e garantias, bem como dos direitos ehaveres da União.

d) comprovar a legalidade e avaliar os resultados,quanto à eficácia e à eficiência, da aplicaçãode recursos públicos por entidade de direitoprivado.

e) avaliar o cumprimento das metas previstas noplano plurianual.

04) (ESAF/AGU/98) Se o Tribunal de Contas da União,no exercício da sua função de controle externoda atividade financeira do Estado, verificar algumailegalidade, em órgão ou entidade do PoderExecutivo, poderá fixar prazo para as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei mas,se não for atendido, poderá de imediato sustar aexecução do respectivo ato,a) mesmo no caso de contratob) exceto no caso de contrato, cuja sustação

compete à Câmara dos Deputadosc) exceto no caso de contrato, cuja sustação

compete ao Senado Federald) exceto no caso de contrato, cuja sustação

compete ao Congresso Nacionale) exceto no caso de contrato cuja sustação

compete ao Presidente da República




05) (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002)O ato de “perceber vantagem econômica, diretaou indireta, para facilitar a alienação, permuta oulocação de bem público ou o fornecimento de ser-viço por ente estatal por preço inferior ao valor demercado” importa em pena de:a) suspensão dos direitos políticos por até dez

anos.b) pagamento de multa civil de até duas vezes o

valor do dano.c) suspensão da função pública.d) proibição de contratar com o Poder Público

pelo prazo de cinco anos.e) perda da nacionalidade brasileira.

06) (Fiscal de Tributos Estaduais - SEFA-PA – 2002)Em relação à legislação referente à improbidadeadministrativa, assinale a opção incorreta.a) O sucessor do agente público que tiver obtido

enriquecimento ilícito responderá pelo res-sarcimento do dano, integralmente.

b) Os bens do indiciado como responsável pelalesão ao patrimônio público ficarão indisponí-veis, ainda que não tenha havido enriqueci-mento ilícito.

c) Ocorrendo lesão ao patrimônio público, aindaque por ato culposo, haverá o integral res-sarcimento do dano.

d) Comprovado o enriquecimento ilícito, o tercei-ro beneficiário perderá os bens acrescidos aoseu patrimônio.

e) As disposições desta legislação podem seaplicar mesmo às pessoas que não sejamagentes públicos.

07) (AFC – STN/2000) O sistema de controle internonão tem a atribuição de:a) aplicar aos responsáveis, em caso de

ilegalidade de despesa, as sanções legais,inclusive multa

b) avaliar o cumprimento das metas previstas noplano plurianual

c) exercer o controle das operações de crédito,avais e garantias, bem como dos direitos ehaveres da União

d) comprovar a legalidade da aplicação derecursos públicos por entidades de direitoprivado

e) apoiar o controle externo no exercício de suamissão institucional

08) (Agente Tributário Estadual - ATE – MS/2001)Em relação à legislação que pune os atos deimprobidade administrativa, assinale a afirmativaverdadeira.a) Pode ocorrer ato de improbidade administrativa

mesmo se não houver dano ao patrimôniopúblico.

b) A aprovação, pelo competente Tribunal de Con-tas, do ato impugnado exclui a aplicação desanções por improbidade.

c) As ações relativas à improbidade prescrevemem cinco anos contados do fato, quando oacusado for servidor público efetivo.

d) É permitida a representação por autor anônimopara a instauração do procedimento administra-tivo destinado a apurar denúncias deimprobidade.

e) A perda da função pública ocorre quando dadecisão condenatória, ainda que não definitiva.

09) (Auditor de Tributos Municipais – Fortaleza/2003) Um Auditor do Tesouro Municipal deFortaleza que presta assessoria a uma empresacontribuinte do ISS, sediada nesse Município,a) não comete ato de improbidade administrativa

se a atividade de assessoria não for de naturezatributária.

b) comete ato de improbidade administrativasomente se a empresa tiver sido por elefiscalizada.

c) não comete ato de improbidade administrativase a atividade de assessoria for fora do horáriode expediente.

d) comete ato de improbidade administrativa.e) não comete ato de improbidade administrativa.

10) (Auditor de Tributos Municipais – Fortaleza/2003) Assinale a assertiva correta.a) Servidor de autarquia não está sujeito às disposi-

ções da Lei da Improbidade Administrativa.b) O terceiro, não servidor, que se beneficia do

ato de improbidade administrativa, não podeser condenado a restituir o benefício indevido.

c) Não está sujeito às disposições da Lei deImprobidade Administrativa aquele que não sejaagente público, mesmo que tenha concorridopara a prática do ato ímprobo.

d) O herdeiro do servidor que se enriqueceu ilicita-mente no exercício da função não está sujeitoa perder o quinhão da herança que seja frutodo enriquecimento ilícito.

e) A perda da função pública é uma das sançõescominadas na Lei da Improbidade Administrativa.




11) (Técnico da Receita Federal/2003) Em temade controle externo, no âmbito da AdministraçãoPública Federal, a competência constitucionalpara julgar as contas dos administradores edemais responsáveis por bens, dinheiros ou valo-res públicos, éa) do Tribunal de Contas local, recorrível ao

Tribunal de Contas da União.b) do Tribunal de Contas da União, recorrível ao

Supremo Tribunal Federal.c) do Tribunal de Contas da União, recorrível ao

Congresso Nacional.d) própria e privativa do Tribunal de Contas da

União.e) própria e privativa do Congresso Nacional.

GABARITO:

ANOTAÇÕES:

01) E 02) E 03) B 04) D 05) A 06) A 07) A 08) A 09) C 10) B 11) D 12) 13) 14) 15)




XIV - SERVIÇOS PÚBLICOS

1 - INTRODUÇÃO

A Constituição confere à Administração atitularidade para a prestação de serviços públicos.No desencargo desse mister, poderá a Administraçãoprestar o serviço de forma direta, por meio de seusórgãos, centro de competência despersonalizados;ou poderá fazê-lo de forma indireta, medianteoutorga do serviço às entidades da AdministraçãoIndireta, ou sua delegação a particulares, sobregime de concessão ou permissão, neste casoobrigatória a licitação.

A outorga é denominada por alguns autoresdelegação legal, e a delegação, delegação negocial(Carvalho). Não utilizaremos essas duas expressões,trabalhando apenas com os termos outorga edelegação.

Sobre a delegação, o art. 175 de Constituiçãodispõe:

“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na formada lei, diretamente ou sob regime de concessão oupermissão, sempre através de licitação, a prestaçãode serviços públicos.

Parágrafo Único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias epermissionárias de serviços públicos, o caráterespecial de seu contrato e de sua prorrogação, bemcomo as condições de caducidade, fiscalização erescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.”

2 - Serviços Públicos na Constituição Federal

A Constituição Federal outorga competênciapara a prestação de diversos serviços públicos aosentes federados. Aqueles cometidos comexclusividade à União estão arrolados no art. 21,dentre os quais podemos citar, exemplificativamente,os serviços de telecomunicações, radiofusão sonorade sons e imagens, transporte rodoviário interestaduale internacional de passageiros, exploração de portosmarítimos, fluviais e lacustres. Tais serviços, dentreos outros elencados no art. 21, poderão serprestados, regra geral, diretamente ou mediantedelegação.

A lista constitucional, todavia, não é taxativa,havendo outros serviços definidos como públicos emdiversas leis administrativas.

Da mesma forma, existem diversos serviçoscometidos com exclusividade aos demais entesfederados - DF, Estados e Municípios – e, ainda,serviços comuns a todas as pessoas políticas, partedeles listados no art. 23 da Carta, como, por exemplo,“promover programas de construção de moradias e amelhoria das condições habitacionais e desaneamento básico” e “cuidar da saúde e assistênciapública, da proteção e garantia das pessoasportadoras de deficiência”.

Não se deve pensar, contudo, que todos osserviços previstos na Constituição são outorgadosapenas ao Estado, e deste modo, são passíveis deexercícios pelos particulares apenas mediantedelegação de sua prestação. Tais serviços, quandoprestados pelos entes federados ou por suasentidades administrativas são, indubitavelmente,serviços públicos, sujeitos a regime preponde-rantemente de direito público. Ocorre que eles são,da mesma forma, livres à iniciativa privada,independente de delegação, embora sujeitos àespecial regulação em vista de sua relevãncia para acoletividade. Nessa hipótese, tais serviços não sequalificarão como serviços públicos, nos termos emque tal expressão é aplicável aos entes federados esuas entidades administrativas. São serviços deinteresse coletivo ou de utilidade pública, prestadossob regime diverso dos serviços públicos propriamenteditos. Nesse elenco estão inseridos os serviços desaúde (art. 96 e 197), previdência social (art. 201 e202), assistência social (art. 203 e 204) e educação(art. 205, 208, 211 e 213).

3 - CONCEITO

Não há definição legal de serviço público. Emâmbito doutrinário há basicamente três correntes quetentar formular uma definição desse instituto.

Para a corrente essecialista uma atividade éconsiderada serviço público em função de suaspróprias características. Já a corrente subjetivaentende como serviço público todo aquele prestadodiretamente pelo Estado. A corrente formalista,adotada majoritariamente entre nós, consideraserviço público todo aquele que é assim tratado peloordenamento jurídico, independente da análise dascaracterísticas próprias de cada atividade.

XIV. SERVIÇOS PÚBLICOS




No Brasil, portanto, segundo entendem a maioriade nossos doutrinadores, pela análise da atividadeem si não conseguimos concluir se determinadoserviço é ou não público, uma vez que há atividadesessenciais, a exemplo da saúde, que são prestadastambém por particulares, e atividades de importânciasecundária, a exemplo das loterias, que são prestadascomo serviço público. Entre nós um serviço éreputado público porque a Constituição ou as leisadministrativas assim o consideram, a ele outorgandodisciplinamento por regime de direito público, semnecessidade de qualquer indagação acerca de suanatureza.

O Professor Bandeira de Mello conceitua serviçopúblico como “toda atividade de oferecimento deutilidade ou comodidade material fruíveldiretamente pelos administrados, prestado peloEstado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regimede Direito Público – portanto, consagrador deprerrogativas de supremacia e de restrições especiais– instituído pelo Estado em favor dos interesses quehouver definido como próprios no sistema normativo”(grifo nosso).

Em continuidade, o citado Autor declara que:

“Como toda e qualquer noção jurídica, esta -serviço público – só tem préstimo e utilidade secorresponder a um dado sistema de princípios eregras; isto é, a um regime, a uma disciplina peculiar.Daí que só merece ser designado como serviçopúblico aquele concernete à prestação da atividade ecomodidade material fruível singularmente peloadministrado, desde que tal prestação se conformea um determinado e es pecífico regime: o regime deDireito Público, o regime jurídico administrativo.

(...)

Conclui-se, pois, espontaneamente, que a noçãode serviço público há que se compor necessariamentede dois elementos: (a) um deles, que é seu substratomaterial, consistente na prestação de utilidade oucomodidade fruível singularmente pelos administrados,outro, (b) traço formal, indispensável, que lhe dájustamente caráter de noção jurídica, consistente emum específico regime de Direito Público, isto é, numa“unidade normativa.”

Pelos ensinamentos do Professor, concluimosque duas são as características primaciais de dadaatividade para que possa ser considerada como serviçopúblico.

Por primeiro (substrato material da noção deserviço público), que a atividade em questãocorresponda a uma oferta feita pelo Estado, ou por

quem lhe faça as vezes, aos administrados em geral,de alguma utilidade ou comodidade material (água,luz, telefone) passível de fruição, de gozo individual.O tipo de comodidade ou utilidade ofertadas peloEstado é extremamente diversificado, variandoconforme o grau de evolução de uma sociedade emdado período histórico.

A oferta da prestação deve ser feita aosadministrados em geral, mas deve ser passível degozo individual. Ademais, as atividades que secaracterizam como serviços públicos estãoafastadas, salvo algumas exceções (educação, saúdeprevidência e assistência social), da esfera da livreiniciativa privada, do campo da exploração de atividadeeconômica outorgado pela Constituição aosparticulares em geral. Quando o Estado ou alguémpor ele presta um serviço público, a atividade emquestão caracteriza-se como exercício de funçãocometida pela Constituição precipuamente ao enteestatal, não estando incluída na esfera de atividadesque compõe o domínio econômico propriamente dito,as quais são desempenhadas por pessoas dainiciativa privada. Assim, quando o estado presta umserviço, exerce atividade administrativa típica, e nãoatividade de intervenção no domínio econômico.

Por segundo (elemento formal da noção deserviço público), só se considera serviço públicoaquele prestado sob regime jurídico-adminis-trativo, composto por princípios próprios eespecíficos, inconfundíveis com os princípios quealicerçam o regime de direito privado.

4 - REGULAMENTAÇÃO E CONTROLE

Todo e qualquer serviço público, qualquer queseja sua forma de prestação, é regulamentado econtrolado pela Administração Pública dedeterminada esfera de Governo, de acordo com arepartição de competências promovida pelaConstituição.

A Lei 8.987/95, que é a lei de normas geraissobre concessão e permissão de serviços públicos,alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal eos Municípios, estatui que “as concessões epermissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poderconcedente responsável pela delegação, com acooperação dos usuários”.

Ademais, as concessões e permissões deserviços públicos são indiscutivelmente contratosadministrativos, estando em vista disso sujeitas atodas as cláusulas exorbitantes que caracterizamessa espécie de ajuste, e que instrumentalizam aAdministração para a defesa do interesse público.




5 - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PORPARTICULARES

Nesse capítulo trataremos apenas dos serviçospúblicos prestados por particulares, segundo asdisposições da Lei 8.987/95 e legislaçãocomplementar.

Como ensina Vicente Paulo:

“A prestação de serviços públicos porparticulares é possível por delegação. A delegaçãoconsiste em transferir ao particular, sempretemporariamente, a incumbência de prestar, medianteremuneração, determinado serviço público. Atitularidade do serviço, em qualquer hipótese,permanece sendo do Poder Público, que possui opoder-dever de fiscalização da adequada prestaçãodo serviço, podendo, sempre que verificada algumafalta, nele intervir de diversas formas, inclusivedecretando a caducidade da delegação, o queacarreta a reversão do serviço para ele, PoderPúblico.”

A Constituição, no art. 175, refere-se a apenasduas modalidades de delegação de serviços públicosa particulares, a concessão e a permissão. Todavia,há ainda uma terceira modalidade, prevista no art.21, XI e XII, da Constituição, que é a autorização.

Estudaremos essas três modalidades dedelegação de serviços públicos a particulares, apósapresentarmos alguns conceitos iniciais da Lei 8.987/95.

6 - REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO

A Lei 9.987/95 determinou que toda a concessãoou permissão de serviços públicos deveproporcionar aos seus usuários um serviçoadequado.

Nos termos do art. 6º da Lei, assim é consideradoo serviço público que satisfaz as condições de:

- regularidade;

- continuidade;

- segurança;

- eficiência;

- atualidade;

- generalidade;

- cortesia na prestação; e

- modicidade das tarifas.

A continuidade, também denominada princípioda permanência, não é apenas requisito, mas umdos princípios basilares da prestação de serviços

públicos, em decorrência do caráter essencial de taisserviços, indispensáveis para a vida em sociedade.

Diversos dispositivos legais têm por finalidadeassegurar a observância deste princípio, como o art.37, VII, da CF, que condiciona o exercício de grevepelos servidores públicos à observância dos limites aserem fixados em lei específica; ou o art. 38, § 1º, III,da Lei 8.987/95, que traz como um dos motivos paraa declaração de caducidade da concessão deserviços públicos a paralisação das atividades pelaconcessionária, salvo em hipóteses de caso fortuitoou força maior.

Há situações, entretanto, em que se admite ainterrupção da atividade, sem que fiquecaracterizada a descontinuidade na prestação doserviço. Conforme dispõe o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95, isto pode ocorrer:

- em situações de emergência;

- devido a razões de ordem técnica ou desegurança das instalações;

- em função do inadimplemento do usuário,considerado o interesse da comunidade.

Nas duas últimas hipóteses, a interrupção sópode ser feita após aviso prévio (na primeira talmedida é logicamente impossível).

No § 2º do artigo 6º a Lei 8.987/95 especifica oque se considera por atualidade, a qual deve sercompreendida como a “modernidade das técnicas,do equipamento e das instalações e a suaconservação, bem como a melhoria e a expansão doserviço público”.

Quanto à generalidade, o art. 3º, inc. IV, daLei 9.074/95, prescreve que deve ser garantido oatendimento sem discriminação a todos osinteressados que se situem na área abrangida peloserviço, desde que eles atendam aos requisitos parasua implantação. Ainda, a prestação do serviço nãopode excluir a população de baixa renda e as áreasde reduzida densidade populacional, inclusive asrurais.

Com relação à modicidade das tarifas, aremuneração pela prestação do serviço deve serfixada de forma equilibrada, garantindo-se àconcessionária ou permissionária um retorno razoávelde seu investimento, mas vedando-se a obtenção delucros extraordinários ou a prática de margensexorbitantes de faturamento. Para assegurar amanutenção do equilíbrio econômico-financeiro doscontratos, estes poderão prever mecanismos derevisão das tarifas.




7 - DIREITOS DO USUÁRIO

O art. 7º da Lei 8.987/95 confere aos usuáriosde serviços públicos os seguintes direitos:

- receber serviço adequado;

- receber do poder concedente e daconcessionária informações para a defesa deinteresses individuais ou coletivos;

- obter e utilizar o serviço, com liberdade deescolha entre vários prestadores de serviços, quandofor o caso, observadas as normas do poderconcedente;

- levar ao conhecimento do Poder Público e daconcessionária as irregularidades de que tenhamconhecimento, referentes ao serviço prestado;

- comunicar às autoridades competentes os atosilícitos praticados pela concessionária na prestaçãodo serviço.

Outro direito consta do art. 22 da Lei, que estatuio princípio da transparência da prestação dosserviços públicos, nos seguintes termos:

“Art. 22. É assegurada a qualquer pessoa aobtenção de certidões sobre atos, contratos, certidõesou pareceres relativos à licitação ou às própriasconcessões.”

Perceba-se a desnecessidade de demons-tração de interesse pessoal para a obtenção decertidões. Até mesmo os administrados que não seutilizem do serviço tem legitimidade para requerê-la.

Além disso, as concessionárias de serviçospúblicos, nos Estados e no Distrito Federal, sãoobrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário,dentro de cada mês de vencimento, pelo menos seisdatas opcionais para escolherem os dias devencimento de seus débitos.

Como obrigação dos usuários a Lei determinaque devem eles “contribuir para a permanência dasboas condições dos bens públicos através dos quaislhes são prestados os serviços”.

8 - CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

Dentre as modalidades de delegação de serviçospúblicos, a concessão é sem dúvida a maisimportante. Além dela, temos a permissão e aautorização.

O art. 2º da Lei 8.987/95, nos inc. II, III e IV,define duas das três modalidades de delegação deserviços públicos: a concessão e a permissão. Rezao dispositivo:

- concessão de serviço público: a delegaçãode sua prestação, feita pelo poder concedente,mediante licitação, na modalidade de concorrência,à pessoa jurídica ou consórcio de empresas quedemonstre capacidade para seu desempenho, por suaconta e risco e por prazo determinado;

- concessão de serviço público precedida daexecução de obra pública: a construção, total ouparcial, conservação, reforma, ampliação oumelhoramento de quaisquer obras de interessepúblico, delegada pelo poder concedente, mediantelicitação, na modalidade de concorrência, à pessoajurídica ou consórcio de empresas que demonstrecapacidade para a sua realização, por sua conta erisco, de forma que o investimento da concessionáriaseja remunerado e amortizado mediante a exploraçãodo serviço ou da obra por prazo determinado;

- permissão de serviço público: a delegação,a título precário, mediante licitação, da prestaçãode serviços públicos, feita pelo poder concedente àpessoa física ou jurídica que demonstre capacidadepara seu desempenho, por sua conta e risco.

A Lei 9.074/95, aplicável a todas as esferas deGoverno, exige, no art. 2º, lei autorizativa para adelegação de serviços públicos mediante concessãoou permissão.

A Lei ressalva da exigência de lei autorizativa:

- os serviços de saneamento básico;

- os serviços de limpeza urbana; e

- os serviços públicos referidos como passíveisde serem prestados indiretamente na ConstituiçãoFederal, nas Constituições Estaduais e nas LeisOrgânicas do Distrito Federal e Municípios.

9 - LICITAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃOA Lei 8.987/95, prescreve, em seu art. 14, que

“toda concessão de serviço público, precedida ou nãoda execução de obra pública, será objeto de prévialicitação”. Pelo disposto no art. 40 da Lei, a licitaçãotambém é procedimento obrigatório para todas aspermissões de serviços públicos. A Lei 8.987/95disciplina as regras específicas relativas a taislicitações, aplicando-se, supletivamente, as regrasda Lei nº 8.666/1993.




A obrigatoriedade de licitação é absoluta, nãoexistindo hipótese excepcional que permita àAdministração firmar um contrato de concessão oupermissão de serviços públicos sem previamenterealizar o procedimento licitatório. As demaiscontratações da União, para obras, serviços (nãoconsiderados serviços públicos), compras ealienações, podem ser, eventualmente, realizadassem licitação. A Lei 8.666/93, em seus art. 24 e 25,enumera uma série de situações em que a licitaçãoé, respectivamente, dispensável e inexigível, comotivemos oportunidade de analisar.

De acordo com o caput do art. 15 da Lei 8.987/95, o Poder Público poderá adotar como critério dejulgamento das propostas apresentadas pelosinteressados na concessão:

1) o menor valor da tarifa do serviço público a serprestado;

2) a maior oferta, nos casos de pagamento aopoder concedente pela outorga da concessão;

3) a combinação, dois a dois, dos critériosreferidos nos incisos I, II e VII;

4) melhor proposta técnica, com preço fixado noedital;

5) melhor proposta em razão da combinação doscritérios de menor valor da tarifa do serviço público aser prestado com o de melhor técnica;

6) melhor proposta em razão da combinação doscritérios de maior oferta pela outorga da concessãocom o de melhor técnica; ou

7) melhor oferta de pagamento pela outorga apósqualificação das propostas técnicas.

Relembrando, critérios de julgamentocorrespondem aos parâmetros de avaliação eleitospela comissão de licitação como determinantes paraa escolha da proposta vencedora. Ao contrário daregra prevista na Lei 8.666/93 para as licitações emgeral, não constitui regra geral nas licitações paraconcessão de serviços públicos o critério do menorpreço.

Os §§ 3º e 4º complementam o caput do art. 15,esclarecendo que o Poder Público recusarápropostas manifestamente inexequíveis oufinanceiramente incompatíveis com o objeto dalicitação e que, em caso de igualdade de condições,será dada preferência à proposta apresentada porempresa brasileira.

10 - ENCARGOS DA CONCESSIONÁRIA

A prestação indireta de serviços públicos peloEstado tem como uma de suas finalidades primáriasassegurar a qualidade no atendimento aoadministrado, mediante o trespasse da execução doserviço a uma pessoa jurídica, ou mesmo física, quedetenha as condições necessárias para tanto.

Tal finalidade pressupõe necessariamente que alegislação estabeleça em termos genéricos quais osencargos, as obrigações a cargo dos concessionáriose permissionários de serviços públicos, aos quaisserão acrescidas as obrigações constantes emlegislação específica e no contrato de concessão oupermissão.

Com tal intuito, a Lei 9.897/95 tratou da matériaem seu art. 31.

Dispõe o referido dispositivo, no seu caput:

“Art. 31. Incumbe à concessionária:

I - prestar serviço adequado, na forma previstanesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e nocontrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dosbens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poderconcedente e aos usuários, nos termos definidos nocontrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas de serviçoe as cláusulas contratuais da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalizaçãolivre acesso, em qualquer época, às obras, aosequipamentos e às instalações integrantes do serviço,bem como a seus respectivos registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituiras servidões autorizadas peolo poder concedente,conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculadosà prestação do serviço, bem como segurá-losadequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeirosnecessários à prestação do serviço.”

É válido advertir que no rol não se inclui a fixaçãoda tarifa de remuneração do serviço, que na verdadenão seria uma obrigação, mas uma prerrogativa, sedeferida fosse à concessionária.




A tarifa do serviço público prestado é fixada pelopreço da proposta vencedora da licitação, a qualserá atualizada pelas regras de revisão previstasna Lei 8.987/95, no edital de licitação e no contratode concessão. Essa é a norma contida no art. 9º,caput, da Lei 8.987/95.

Para fixar bem a questão, o contrato não trazapenas um limite de remuneração, passível dealteração por ato unilateral da concessionária. Eletraz a tarifa efetiva do serviço, de acordo com o preçooferecido na proposta vencedora da licitação e aceitopelo Poder Público. Além disso, o contrato traznormas complementares de revisão do valor dastarifas.

É importante se observar que não é o poderconcedente que fixa a tarifa.

11 - INTERVENÇÃO NA CONCESSÃOReza o art. 32 da Lei 8.987/95:

“O poder concedente poderá intervir naconcessão, com o fim de assegurar a adequação naprestação do serviço, bem como o fiel cumprimentodas normas contratuais, regulamentares e legaispertinentes.

Parágrafo Único. A intervenção far-se-á pordecreto do poder concedente, que conterá adesignação do interventor, o prazo daintervenção e os objetivos e limites da medida”

A norma confere, pois, ao poder concedente, aprerrogativa de intervir na concessão, para asseguraro cumprimento das normas que a regulam eadequação prestação dos serviços que constituemseu objeto. A intervenção, que é formalizada pordecreto, é sempre provisória, embora a Lei nãoestabeleça, a priori, um prazo máximo para suaduração. Caberá ao decreto definir tal prazo, bem comodesignar o interventor e fixar os objetivos e os limitesda medida.

Consoante o art. 33, após a decretação daintervenção o poder concedente tem prazo de 30 diaspara instaurar procedimento administrativo com vistasà apuração dos motivos que levaram à adoção damedida, bem como à descoberta dos responsáveispela irregularidade. Esse procedimento, ao contrárioda intervenção em si, tem um prazo fatal para suaconclusão – 180 dias -, sob pena de nulidade daintervenção.

A intervenção pode resultar em extinção daconcessão, aplicação de penalidades aoconcessionário ou no retorno normal de suasatividades, conforme o resultado do procedimentoadministrativo.

12 - EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Diversos motivos podem acarretar a extinção daconcessão, como veremos a seguir. Desde já se devedestacar que não existem concessões ou permissõespor prazo indeterminado.

A extinção da concessão implica o retorno aopoder concedente de todos os bens reversíveis,direitos e privilégios transferidos ao concessionárioem função da delegação. Ainda, a extinção causa aimediata assunção do serviço pelo poderconcedente, que deverá realizar todas as avaliaçõese levantamentos indispensáveis à regularização dasituação jurídica do concessionário e do serviço objetoda concessão. Para tanto, pode o poder concedenteocupar as instalações utilizadas para a prestaçãodo serviço e tomar posse de todos os bens a elevinculados.

A Lei, no art. 35, elenca as diversas hipótesesde extinção. São elas:

12.1 - Advento do Termo ContratualNessa hipótese o contrato foi adequadamente

cumprido , extinguindo-se em virtude doencerramento de seu prazo de duração.

A reversão acarreta o retorno à Administraçãodos bens de sua propriedade, cedidos aoconcessionário para a prestação do serviço, e dosbens vinculados á concessão que estavam sendoutilizados na prestação do serviço. Tais benspertencem durante ao concessionário durante o prazodo contrato, pois foi ele que os adquiriu, mas aotérmino do prazo passam a ser de propriedade daAdministração.

Como tais bens foram custeados peloconcessionário, a Administração o indenizará pelovalor a eles referente ainda não depreciado ouamortizado. Tal medida se justifica como necessáriapara que o concessionário, próximo ao final do prazocontratual, não deixe de efetuar os investimentosnecessários ao adequado cumprimento de suasobrigações.

O poder concedente, antes do término do prazoda concessão, realizará os levantamentos eavaliações necessários para a determinação daparcela dos bens reversíveis que deve ser indenizadaà concessionária. A reversão, por conseguinte, poderáse efetivar de forma gratuita ou onerosa, conformeexistam ou não, no momento de extinção daconcessão, parcelas de investimento ainda nãodepreciadas ou amortizadas.




12.2 - Encampação

Dá-se a encampação da concessão quando,em virtude de interesse público superveniente,torna-se mais conveniente que o Poder Público prestediretamente o serviço.

A seu respeito, dispõe o art. 37:

“Art. 37. Considera-se encampação a retomadado serviço pelo poder concedente durante o prazo daconcessão, por motivo de interesse público, mediantelei autorizativa específica e após préviopagamento da indenização, na forma do artigoanterior.”

O dispositivo restringiu significativamente apossibilidade de encampação, retirando do PoderExecutivo a competência para determinar a existênciade interesse público superveniente que justifique aadoção da medida. Será ainda o Poder Executivo queexpedirá o ato de encampação, mas só pode fazê-loquando o Poder Legislativo, por meio de leiespecífica, o autorizar a tanto.

Como a encampação é forma de extinção daconcessão em que não há culpa do contratado, estefará jus à indenização das parcelas dos investimentosvinculados a bens reversíveis, ainda não amortizadosou depreciados, que tenham sido realizados paraassegurar a continuidade e a qualidade da prestaçãodos serviços.

Bens reversíveis, a que antes já nos referimos,são aqueles necessários à continuidade daprestação do serviço, e que ficam à disposiçãodo Poder Público após a extinção da concessão.

O art. 37 confere ao contratado uma significativagarantia, pois estabelece como condição para aencampação da concessão a prévia indenização dosbens reversíveis. Certa doutrina advoga ser insuficienteesta indenização, uma vez que não abarca os lucroscessantes em decorrência da extinção do vínculo.Todavia, prevalece o entendimento respaldado pelalei.

12.3 - Caducidade

A caducidade é a extinção da concessão emvirtude da inexecução total ou parcial do contratopelo concessionário. O art. 38, § 1º, da Lei, elencaas hipóteses de inadimplemento ou adimplementofalho. O procedimento a ser observado para a eventualdeclaração de caducidade da concessão é o seguinte:

1º) o poder concedente comunicará àconcessionária a ocorrência de uma das hipótesesdo art. 38, § 1º, da Lei, dando-lhe prazo para sanaras irregularidades;

2º) decorrido o prazo sem a adoção dasprovidências cabíveis, deverá ser instaurado processoadministrativo para apurar a inadimplência daconcessionária, onde lhe será assegurado o direitoao contraditório e à ampla defesa;

3º) comprovada no processo a falta na prestaçãodos serviços, o poder concedente, mediante decreto,poderá extinguir a concessão.

Deve-se observar que a declaração decaducidade é ato discricionário da Administração,a qual poderá, por sua livre opção, imputar aoinadimplente outras sanções contratual ou legalmenteprevistas, sem extinguir a concessão.

Uma vez extinta a concessão, são integradosao patrimônio público todos os bens necessários àcontinuidade da prestação do serviço (reversão). Poroutro, lado tem o poder concedente a obrigação deindenizar a (ex) concessionária por todas as parcelasainda não depreciadas ou amortizadas dosinvestimentos realizados nos bens que sofreram areversão. Não há necessidade de que aindenização seja prévia, pois a Lei afirma que elaserá calculada no transcurso do processo deapuração. Além disso, do valor da indenizaçãoinicialmente encontrado deve ser descontado o valordas multas e dos danos causados pelaconcessionária.

De acordo com o art. 38, § 6º, uma vez declaradaa caducidade, não restará para a Administraçãoqualquer responsabilidade com relação aos encargos,ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ouempregados da concessionária (art. 38, § 6o). A Lei8.987/95 não ressalva nem mesmo os débitosprevidenciários, ao contrário da Lei 8.666/93.

O poder concedente pode decretar acaducidade da concessão quando (art. 38, § 1º):

1) o serviço estiver sendo prestado de formainadequada ou deficiente, tendo por base as normas,critérios, indicadores e parâmetros definidores daqualidade do serviço;

2) a concessionária descumprir cláusulascontratuais ou disposições legais ou regulamentaresconcernentes à concessão;

3) a concessionária paralisar o serviço ouconcorrer para tanto, ressalvadas as hipótesesdecorrentes de caso fortuito ou força maior;

4) a concessionária perder as condiçõeseconômicas, técnicas ou operacionais para mantera adequada prestação do serviço concedido;

5) a concessionária não cumprir as penalidadesimpostas por infrações, nos devidos prazos;




6) a concessionária não atender a intimação dopoder concedente no sentido de regularizar aprestação do serviço;

7) a concessionária for condenada em sentençatransitada em julgado por sonegação de tributos,inclusive contribuições sociais; e

8) ocorrer a transferência da concessão(subconcessão) ou do controle societário daconcessionária sem prévia anuência do poderconcedente (art. 27).

12.4 - Rescisão

A Lei 8.987/95 só preve a rescisão promovidapor iniciativa da concessionária, pois a extinção docontrato por inadimplemento total ou parcial, quandopromovida pelo poder concedente, é denominadacaducidade.

A rescisão, assim, nos termos da Lei (art. 39), éa extinção do contrato em virtude de descumprimentode normas contratuais pelo poder concedente. Cabeà concessionária, frente a tal situação, recorrer aoJudiciário para que este, reconhecendo a falta doPoder Público, declare extinta a concessão.

É importante frisar que, durante o transcurso doprocesso, não pode a concessionária paralisar porato próprio suas atividades. Quando se trata deserviços públicos o princípio da continuidadeassume valor absoluto, não se admitindo, emqualquer hipótese, a suspensão na prestação dosserviços por ato da concessionária, salvo após otrânsito em julgado da decisão a ela favorável.As hipóteses em que a Lei 8.666/93 defere estapossibilidade aos contratados em geral é ináplicávelaos concesionários e permissionários de serviçospúblicos.

12.5 - Anulação

A hipótese de anulação do contrato como causade extinção da concessão está prevista no inc. V doart. 35. Reprisando, a decretação da anulação dequalquer ato administrativo, unilateral ou bilateral,decorre sempre de ilegalidade presente em um deseus elementos.

No caso de concessão, a ilegalidade poderá sedar durante a licitação ou quando da celebração docontrato. Se o a concessionária não for responsávelpela ilegalidade deverá ser indenizada pelos prejuízosoriundos da medida.

12.6 - Falência ou Extinção da Concessionáriae Falecimento ou Incapacidade do Titularde Empresa Individual

Conforme o art. 35, VI, extingue-se a concessãono caso de:

“VI - falência ou extinção da empresaconcessionária e falecimento ou incapacidade dotitular, no caso de empresa individual;”

A regra advém do caráter intuitu personae doscontratos administrativos em geral, que tambémcaracteriza os contratos de concessão e permissãode serviços públicos.

13 - SUBCONCESSÃO

As concessões de serviços públicos sãocelebradas intuitu personae , ou seja, aconcessionária é designada vencedora na licitaçãonão somente pelo fato de ter apresentado a propostamais adequada aos interesses da Administração, mastambém por ter comprovado que possui efetivamentecondições de cumprir os termos da propostaapresentada.

Todavia, a Lei 8.987/95 mitida em algumashipóteses o caráter de pessoalidade das concessões.

Na primeira delas, a lei permite que aconcessionária contrate com terceiros “odesenvolvimento de atividades inerentes, acessóriasou complementares ao serviço concedido, bem comoa implementação de projetos associados” (art. 25,§ 1°). A responsabilidade da concessionária peranteo Poder Público, pelo adequado cumprimento docontrato, não é afastada nessa hipótese, não seestabelecendo qualquer vínculo jurídico entre osterceiros contratados e a Administração (art. 25, §2º).

A Lei também admite, no art. 26, a subcon-cessão de serviços públicos, desde que hajaespecífica previsão no edital de licitação eautorização do poder concedente. Todavia, asubconcessionária não é de livre escolha daconcessionária, pois a subconcessão, quandoautorizada, será sempre precedida deconcorrência.

Diversamente da hipótese anterior, nasubconcessão forma-se uma relação jurídica entrea subconcesionária e o poder concedente, poisaquela se sub-roga em todos os direitos eobrigações da subconcedente, dentro dos limitesda subconcessão.




A Lei ainda admite a transferência do controleacionário da concessionária, desde que após préviaautorização do poder concedente.

Para conseguir a autorização da Administraçãopara a subconcessão ou para a transferência decontrole acionário, o interessado tem que preencheros seguintes requisitos:

1º) atender às exigências de capacidade técnica,idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscalnecessárias à assunção do serviço; e

2º) comprometer-se a cumprir todas as cláusulasdo contrato em vigor.

A falta de autorização, nos casos acima referidos,é causa de rescisão da concessão.

14 - PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOSDispõe o do art. 40 da Lei 8.987/95:

“Art. 40. A permissão de serviços públicos seráformalizada mediante contrato de adesão, queobservará os termos desta Lei, das demais normaspertinentes e do edital de licitação, inclusive quantoà precariedade e à revogabilidade unilateral docontrato pelo poder concedente.

Parágrafo Único. Aplica-se às permissões odisposto nesta lei” (grifos nossos).

Em primeiro lugar, não há permissão de serviçopúblico não licitada, como assevera o art. 2º, IV, daLei 8.987/95, sendo o procedimento de observânciaobrigatória para a delegação.

Em segundo, a lei deu uma conformação singularao instituto da permissão de serviços públicos. Deum lado, taxativamente conferiu-lhe a naturezajurídica de contrato de adesão, afastando a disciplinajurídica dessa figura das permissões de uso de benspúblicos, que se aperfeiçoam mediante ato unilateralda Administração.

De outro, asseverou que, apesar de seu carátercontratual, a permissão é passível de revogação.Seria mais adequado o uso do termo rescisão paracaracterizar a prerrogativa da Administração deextinguir um contrato por motivos de interessepúblico, e não revogação, instituto de aplicação restritaa atos unilaterais, como ensina a melhor doutrina.

De qualquer forma, foi este o disciplinamentolegal conferido ao instituto na Lei 8.987/95; aliás, oúnico. A remissão do parágrafo único, pela suageneralidade, impede uma definição precisa dapermissão, quando em contraste com a concessãode seviços públicos, devidamente regulada.

Bandeira de Mello, analisando o tema, volta-se enfaticamente contra o tratamento legal a eleconferido, pois, na sua opinião, destituído de qualquerlógica. Em seu entender, ou a permissão é, comotradicionalmente sempre se considerou, um atounilateral e precário, passível de revogação semqualquer indenização ou, ao contrário, é um contratoe, portanto, passível de rescisão antes de seu termoapenas mediante indenização.

Entre essas duas vertentes, o Autor adota aprimeira, considerando a permissão como atounilateral e precário, passível de revogação semindenização. Observa entretanto que, no caso deindevido uso do instituto, assim entendendo-se ashipóteses em que a permissão é concedida a prazocerto ou sob condições onerosas, é de se aceitarque só pode haver revogação mediante indenização.A estas permissões certa doutrina nomina permissõescondicionadas, ao passo que as primeiras sãodenominadas permissões simples.

De qualquer modo, o STF, apesar de em acórdãoprolatado com voto de desempate, decidiu que o art.175 da CF “afastou qualquer distinção conceitual entrepermissão e concessão, ao conferir àquela o carátercontratual próprio desta” (ADIN nº 1.491-DF, Rel. Min.Carlos Velloso, julg. Em 01/07/1998 – Inf. STF 117,jul/98).

15 - SERVIÇOS AUTORIZADOSNesse ponto, valemo-nos dos comentários de

Vicente paulo e Marcelo Alexandrino:

“A autorização de serviços públicos é, hoje, aúnica forma de delegação de prestação que nãoexige licitação e não depende de celebraçãode contrato.

Em verdade, a possibilidade de autorização –tradicionalmente descrita pela doutrina como atoadministrativo discricionário e precário – para adelegação, a particulares, da prestação de serviçospúblicos, não está expressamente prevista no art.175 da CF/88. Contrariamente, a redação dessedispositivo, isoladamente considerada, transmite aimpressão de que as únicas possibilidades dedelegação de serviços públicos seriam a concessãoe a permissão, ambas obrigatoriamente precedidasde licitação.

Da mesma forma, a autorização de serviços nãofoi disciplinada na Lei no 8.987/1995.

É nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/88 queencontramos a principal base constitucional para autilização do instituto da autorização de serviçospúblicos. Estes dispositivos, expressamente atribuemà União a competência para “explorar, diretamenteou mediante autorização, concessão ou permissão”os serviços que ali enumeram.




De acordo com a doutrina e com a legislaçãoque dispõe sobre autorizações, como o Decretonº 2.521/1998, o serviço autorizado é aquele que oPoder Público, mediante ato unilateral,discricionário e precário, denominado termo deautorização, consente seja executado por particularpara atender a interesses coletivos instáveis ouemergência transitória. O uso das autorizações,segundo a doutrina clássica, deve sempre ser bastanterestrito e limitado às situações previstas na legislaçãopertinente pois, caso contrário, representaria umaburla à exigência de licitação para prestação indiretade serviços públicos.

Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade deserviços autorizados é adequada para todos aquelesque não exigem execução pela própria Administração,nem exigem grande especialização, como é o casodos serviços de táxi, de despachantes, de segurançaparticular de residências ou estabelecimentos etc.

O Decreto nº 2.521/1998 prevê a exploração,mediante permissão ou autorização, de serviços detransporte rodoviário interestadual e internacional depassageiros.

A Lei nº 9.074/1995 e a Lei nº 9.427/1996 (queinstituiu a ANEEL) também mencionam apossibilidade de autorização de serviço público, paraa produção de energia elétrica pelos denominados“produtores independentes de energia elétrica”. Essasleis, entretanto, não se referem expressamente ànatureza jurídica dos atos de autorização nelasprevistos.

Ainda exemplificando, o art. 223 da CF fala em“outorgar e renovar concessão, permissão eautorização para o serviço de radiodifusão sonora ede sons e imagens”.

Os serviços autorizados estão sujeitos amodificação ou revogação sumária do ato autorizativo,dada sua precariedade característica. De regra, nãohaverá direito à indenização para o particular que tenhasua autorização revogada. O cometimento deirregularidades ou faltas pelo autorizatário ensejaaplicação de sanções pela Administração, inclusivea cassação da autorização...”

XV- BENS PÚBLICOS

1 - CONCEITO

Embora ainda intensa a discussão doutrináriaacerca da definição de bens públicos, para fins deconcursos, em nosso entender, devemos adotar aexposta no art. 98 do Código Civil (Lei 10.406/2002),o qual considera “públicos os bens do domínionacional pertencentes às pessoas jurídicas de direitopúblico interno; todos os outros são particulares, sejaqual for a pessoa a que pertencerem”.

Assim, ficam excluídos do conceito os bens dasentidades de direito privado integrantes daAdministração Indireta, a saber, as empresaspúblicas, as sociedades de economia mista e asfundações públicas de direito privado. Bens públicos,portanto, são os bens pertencentes à AdministraçãoDireta, autarquica ou fundacional de direito públicode de cada esfera de Governo

2 - CLASSIFICAÇÃOTrabalharemos nesse tópico a classificação dos

bens públicos levando em conta três aspectos: suatitularidade, destinação e disponibilidade.

2.1 - Quanto a TitularidadeOs bens públicos, quanto à titularidade, podem

ser federais, estaduais, distritais ou municipais,conforme pertençam, respectivamente, à União, aosEstados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou àssuas respectivas autarquias e fundações de direitopúblico.

2.2 - Quanto a Destinação

Considerando-se a finalidade com que podemser utilizados os bens públicos, cabe classificá-losem:

- bens de uso comum do povo;

- bens de uso especial;

- bens dominicais.

Bens de uso comum do povo são aquelesdestinados à utilização geral pelos indivíduos, semnecessidade de consentimento individualizado daAdministração, tais como os mares e logradourospúblicos, as praias, ruas, praças e estradas.




O Poder Público pode e deve regulamentar econtrolar a utilização de tais bens, de forma aconservar o patrimônio público e garantir seu acessoa todos os usuários. No exercício dessa competência,entretanto, a Administração não poderá estabelecerregras de caráter discriminatório, mas imporcondições que garantam a fruição do bem emigualdade de condições por parte de todos osindivíduos, sem prejuízo da coisa pública.

Eventualmente, poderá também a Administraçãocondicionar o uso do bem ao pagamento de umaconstraprestação pecuniária, como o pedágio cobradoem algumas rodovias.

Tais bens são indisponíveis, não podendo aAdministração, enquanto mantida a destinaçãopública específica, proceder à sua alienação. Estapressupõe a prévia desafetação do bem, instituto pormeio do qual um bem com uma finalidade públicaespecífica desvincula-se de tal finalidade, passandoa integrar o patrimônio disponível da Administração.Esse assunto será objeto de estudo em separado.

Os bens públicos de uso especial são aquelesque servem para a execução das atividadesadministrativas e dos serviços públicos em geral. São,enfim, o aparelhamento material da Administraçãopara atingir os seus fins, como ensina José dosSantos Carvalho Filho.

Tais bens são utilizados principalmente pelosagentes públicos, para o desempenho de suasfunções. Secundariamente, são usados também pelosparticulares, quando necessitam comparecer a umarepartição pública para solucionar questões deinteresse pessoal ou coletivo. A Administração,logicamente, tem competência para regular o acessoaos bens de uso especial, instituindo, por exemplo,os horários de funcionamento das repartições neleslocalizadas.

Os bens de uso especial, ao lado dos bens deuso comum do povo, compõem o denominadopatrimônio público indisponível. Os bens de usoespecial, apesar de possuirem conteúdo econômico,são insuscetíveis de alienação, enquanto vinculadosà sua finalidade especial, a saber, a prestação deserviços públicos. Como já comentamos, a alienaçãode tais bens só pode ser feita mediante sua préviadesafetação.

São bens de uso especial, entre outros, todosos bens onde se situam as repartições públicas dosPoderes Executivo, Legislativo e Judiciário; asuniversidades; os quartéis; os hospitais públicos; asbibliotecas e os museus; os aeroportos e os bens

móveis necessários ao desempenho das atividadesadministrativas

Bens dominicais são os bens que não estãosendo utilizados com uma destinação públicaespecifica. Em regra, o estado faz uso de tais benspara auferir renda, e assim custear a manutenção damáquina administrativa e a prestação de serviçospúblicos.

Enquanto mantiverem sua condição de bensdominicais são considerados bens do patrimôniodisponível da Administração, ou seja, bens quepodem ser alienados, na forma e nas condições quea lei determinar. Basta, entretanto, que passem aser utilizados com uma finalidade determinada, paraque cesse a sua possibilidade de alienação imediata,pois então serão bens de uso comum do povo oubens de uso especial.

São exemplos de bens dominicais as terraspúblicas sem destinação específica, os terrenos damarinha, os prédios públicos desativados, a dívidaativa etc.

2.3 - Quanto a Disponibilidade

Quanto à disponibilidade, os bens públicospodem ser classificados em:

- bens indisponíveis por natureza;

- bens patrimoniais indisponíveis;

- bens patrimoniais disponíveis.

Os bens indisponíveis por natureza sãoaqueles que possuem natureza não-patrimonial, emfunção do que não podem ser alienados pelaAdministração.

Aqui se enquadra a maioria (mas não todos) dosbens de uso comum do povo, a exemplo dos rios,florestas, mares etc.

Os bens patrimoniais indisponíveis sãoaqueles que, embora tenham natureza patrimonial,não podem ser alienados pelo Poder Público emfunção de sua destinação específica.

Aqui se incluem todos os bens de uso especiale os bens de uso comum do povo com valorpatrimonial. Exemplo, no primeiro caso, são osprédios públicos e os veículos; no segundo, as praçaspúblicas.

Os bens patrimoniais disponíveis, porexclusão, são aqueles que possuem valor patrimoniale não estão afetados a nenhuma finalidade públicaespecífica, em função do que são passíveis dealienação, na forma e nas condições que a leiestabelecer.




3 - CARACTERÍSTICAS

Trataremos aqui de quatro características dosbens públicos:

- a inalienabilidade;

- a impenhorabilidade;

- a imprescritibilidade;

- a não-onerabilidade.

3.1 - Inalienabilidade

Os bens de uso comum do povo e os de usoespecial, enquanto afetados, são inalienáveis. Umavez desafetados, podem ser alienados, nos termosda lei.

Há, todavia, entre os bens de uso comum dopovo, bens que são naturalmente indisponíveis, emvirtude de sua natureza não-patrimonial. São osmares, rios, lagos, florestas etc. Tais bens, àevidência, são absolutamente insuscetíveis dealienação.

Já os bens dominicais, porque não afetados aqualquer fim público específico, podem ser alienadosconforme dispuser a lei.

3.2 - Impenhorabilidade

A penhora é um ato judicial pelo qual sevincula determinado bem ao pagamento de umadívida. De forma que, uma vez inadimplente o devedor,poderá ser tal bem levado à hasta pública para seralienado, e assim ser satisfeito o direito do credor.

Os bens públicos, qualquer que seja suaqualificação, são impenhoráveis. Isso, não implica,todavia, risco para os credores da Administração,porque a Constituição, no art. 100, estabeleceu umregime diferenciado para os pagamentos devidos pelaFazenda Pública, a saber: o regime de precatórios.

3.3 - Imprescritibilidade

Imprescritibilidade significa a impos-sibilidade de um bem ser adquirido porusucapião.

O usucapião é modo originário de aquisição depropriedade. É instituto tipicamente de direito privado,que assegura à pessoa que possuir mansa epacificamente um bem, móvel ou imóvel, por umdeterminado período de tempo, o direito à suapropriedade.

Tal instituto não tem aplicação aos bens imóveispúblicos, que são declarados pela Constituição, no

art. 183, § 3° (quanto aos imóveis urbanos) e no art.191, parágrafo único (quanto aos imóveis rurais),insuscetíveis de aquisição por usucapião.

Há doutrinadores que afirmam ser aimprescritibilidade uma característica não só dos benspertencentes aos entes administrativos de direitopúblico, mas também dos bens que compõem opatrimônio das sociedades de economia mista, dasempresas públicas e das fundações públicas de direitoprivado, pessoas administrativas com natureza jurídicade direito privado. À luz das disposições do CódigoCivil/2002, e acompanhando o posicionamentomajoritário da doutrina, consideramos prescritíveis osbens das entidades administrativas de direito privado.

3.4 - Não-Onerabilidade

Onerar um bem é dá-lo ao credor emgarantia do cumprimento da obrigação. Os benspúblicos não podem ser onerados, pois de outraforma poderiam ser indiretamente alienados. Paratanto, bastaria que a Administração não adimplissesua obrigação, permitindo que o bem respondessepela dívida.

4 - AFETAÇÃO E DESAFETAÇÃOOs institutos da afetação e da desafetação

vinculam-se à finalidade com que são utilizados osbens públicos. A afetação significa a utilização dobem com uma finalidade pública específica,podendo ela ser voltada à coletividade em geral, nocaso dos bens de uso comum do povo; ou aodesempenho das atividades administrativas e àprestação de serviços públicos em geral, no casodos bens de uso especial. Em ambos os casos,dizemos que o bem está direcionado à satisfação deum interesse público especial, ou seja, está afetadoa determinado fim público.

A desafetação significa exatamente o contrário,ou seja, que um bem público não está sendo usadocom um fim público definido. Aplica-se ela,portanto, aos bens dominicais, àqueles que nãoestando sendo aproveitados para suprir umanecessidade determinada.

Um bem público que esteja sendo usado comuma finalidade pública determinada (está afetado,portanto) pode ser desafetado, passando a ter outradestinação coletiva, ou mesmo ficar sem destinaçãopública definida. No primeiro caso há,concomitantemente, uma desafetação e uma novaafetação, já que o bem ainda se destina a um fimpúblico definido, apenas diverso do anterior; nosegundo há apenas desafetação, pois cessa o usodo bem voltado a uma finalidade especial.




Determinarmos se um bem público está afetadoou desafetado a uma finalidade pública específicaassume especial relevância quando desejamosanalisar a possibilidade de alienação desse bem;isto porque, enquanto o bem estiver afetado a um fimpúblico definido (bens de uso comum do povo e bensde uso especial), não poderá ser alienado; ao passoque, quando não houver tal destinação (bensdominicais), ele é passível de alienação, observadasas condições legais.

Como já vimos, um bem afetado poderá serdesafetado, hipótese em que ele passa a incluir-seentre os bens que compõem o patrimônio públicodisponível, fato que permite à Administração decidirpela sua alienação. Por exemplo, um prédio em quefunciona uma escola, que vem a ser desativada peloPoder Público.

O inverso também é verdadeiro, pois um bemdesafetado a qualquer finalidade pública especial podepassar a sê-lo. É o que ocorre se o prédio que foraanteriormente desativado passar a ser utilizado comohospital público. Na hipótese, ele retornará à condiçãode inalienável.

A desafetação de um bem só não traz consigo asua alienabilidade em uma hipótese: quando o bem,apesar de não ser mais utilizado para uma finalidadedeterminada, passar a ser usado em outra. No caso,há simultaneamente uma desafetação e umanova afetação, o que mantém o bem público nacondição de inalienável.

5 - GESTÃO DOS BENS PÚBLICOS

A seguir, apresentamos alguns dos institutospelos quais podem ser utilizados os bens públicospor particulares, ou mesmo por entidadesadministrativas diversas da proprietária do bem.

1) Autorização de uso: é ato administrativodiscricionário e precário pelo qual a Administração,gratuita ou onerosamente, consente que oadministrado se utilize privativamente de um bempúblico atendendo sobretudo a seu próprio interesse.

Como é ato discricionário, pode ser negada aautorização mesmo que o administrado preencha osrequisitos legais; como é ato precário, é passível derevogação a qualquer tempo, independentemente deindenização. O descabimento de indenização aplica-se às autorizações concedidas por prazoindeterminado (simples), mas não às concedidas porprazo certo (qualificadadas), pois estas, se revogadasantes do final do prazo fixado, geram dever deindenizar para a administração.

A autorização independe de licitação e, segundoDi Pietro, gera para o particular somente faculdade,não dever de utilização.

2) Permissão de uso: é ato administrativodiscricionário e precário pelo qual a Administração,gratuita ou onerosamente, consente que oadministrado se utilize privativamente de um bempúblico com vistas à satisfação de um interessereponderantemente público. Há interesse,logicamente, do administrado, mas este cede passoante o interesse coletivo.

Quanto concedidas sem prazo (simples), sãorevogáveis independentemente de qualquerindenização; se com prazo (qualificadas), suarevogação antes do termo final fixado implicaobrigação de indenizar para a Administração.

É ato intuitu personae , de forma que atransferência da titularidade requer manifestaçãoprévia da Administração. Para Carvalho Filho, em regraé necessário licitação para a escolha dopermissionário do uso do bem público, salvo quandoo procedimento for inviável em um caso concreto(por exemplo, permissão para colocar mesas de barem uma calçada, que só pode ter por titular o donodo bar).

Maria Sylvia Z. di Pietro entende que, quando apermissão adquirir forma contratual, deve serprecedida de licitação, nos termos do art. 2º da Leide Licitações. Quando for concedida por ato unilateral,dispensa a observância do procedimento. Bandeirade Mello entende que a licitaçao é procedimentoobrigatório sempre que sua realização for possível,ou, pelo, menos, um procedimento que asseguretratamento isonômico aos administrados, como, porexemplo, outorga da autorização na ordem deinscrição dos interessados.

A citada Autora aponta as três diferenças entrea autorização e a permissão: (a) na primeira háapenas faculdade de uso, na segunda há obrigação;(b) a primeira é concedida no interesse privativo oupreponderante do beneficiário, a segunda volta-seprecipuamente para o interesse coletivo; (c) apesarde as duas serem precárias, Di Pietro ressalta quehá maior precariedade na autorização, pois está emjogo aqui, em caráter principal, o interesse doparticular, ao passo que na permissão é o interessepúblico.




3) Concessão de uso; para Maria Sylvia Z. diPietro, concessão de uso é o “contrato administrativopelo qual a Administração faculta ao particular autilização privativa de bem público, para que o exerçaconforme sua destinação”.

A decisão acerca da celebração ou não docontrato é discricionária para a Administração, mas,uma vez celebrado o contrato, na concessão não háprecariedade. Ademais, como contrato, tem prazodeterminado.

A concessão de uso é contrato administrativo,logo, sobre ela incidem as cláusulas exorbitantes,dentre as quais o seu desfazimento por ato unilateralda Administração (se o beneficiário não atuou comdolo ou culpa, contudo, tem direito à indenização).Ademais, segundo Carvalho Filho, ela exige, regrageral, prévia licitação, a não ser quando oprocedimento for inviável. A Professora Di Pietroesposa o mesmo entendimneto.

4) Concessão de direito real de uso: é o contratode direito público pelo qual a Administração concede,a título gratuito ou oneroso, por prazo certo ouindeterminado, ao particular o direito real resolúvelde uso de um terreno público ou do espaço aéreoque o recobre, para fins de industrialização,urbanização, edificação, cultivo, entre outrasutilizações d einteresse social. É instituo previsto noDecreto-Lei 271/67.

Difere da concessão de uso por dois motivos:primeiro, porque a concessão de direito real de uso,como o próprio nome indica, confere um direito real(ainda que resolúvel) ao administrado, suscetível, emregra, de transferência por ato intervivos ou causamortis, ao passo que a concessão de uso confereapenas direito pessoal, de caráter intuitu personae.Por segundo, porque os fins da concessão de direitoreal de uso são explicitamente definidos na lei, omesmo não ocorrendo com a concessão de uso. Seo beneficiário utilizar-se do terreno ou do espaço aéreocom finalidade diversa, extingue-se a concessão dedireito real.

Ela é formalizada por escritura pública ouparticular ou termo administrativo, devendo serregistrada no Registro de Imóveis competente. Aconcessão de direito real de uso pressupõe leiautorizadora e licitação prévia, na modalidade deconcorrência, ressalvadas, neste caso, a hipótesede dispensa prevista no art. 17, § 2º, da Lei deLicitações (quando o uso de destina a outro órgão ouentidade da Administração Pública), bem como noart. 17, I, f, do mesmo diploma.

Por fim, deve-se frisar que o espaço aéreo podeser concedido de forma autônoma, independente-mente de concessão do direito de uso do solo a elesubjacente.

6 - PRINCIPAIS ESPÉCIES DE BENS PÚBLICOSA seguir, apresentamos sumariamente as

diferentes espécies de bens públicos.

6.1 - Terras DevolutasTerras devolutas são aquelas que não estão

sendo utilizadas em qualquer finalidade pública.Enquadram-se, portanto, entre os bens dominicais.

Encontram-se sob domínio da União as terrasdevolutas indispensáveis à defesa da fronteira, dasfortificações e construções militares, das vias federaisde comunicação e à preservação ambiental, definidasem lei (CF, art. 20, II). As demais pertencem aosEstados onde se localizarem.

6.2 - Terrenos de MarinhaTerrenos de marinha, segundo sua definição

legal, são as áreas que, banhadas pelas águas domar ou dos rios navegáveis, em sua foz, se estendemà distância de 33 metros para a área terrestre,contados da linha do preamar médio de 1831.

Os terrenos de marinha pertencem à União (CF,art. 20, VII), e são considerados bens dominicais,salvo se utilizados para algum fim público.

6.3 - Terrenos AcrescidosTerrenos acrescidos são os que se tiverem

formado, natural ou artificialmente, para o lado do marou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos demarinha.

Os terrenos acrescidos, como são oprosseguimento dos terrenos de marinha, tambémcompõem o domínio da União. Além disso, em regrasão também bens dominicais.

6.4 - Terrenos Reservados

Os terrenos reservados são aqueles que,banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcancedas marés, se estendem até a distância de 15 metrospara a parte da terra, contados desde a linha médiadas enchentes ordinárias.

6.5 - Terras Tradicionalmente Ocupadaspelos Índios

Consoante o art. 231, § 1º, da CF, as terrastradicionalmente ocupadas pelos índios são “as poreles habitadas em caráter permanente, as utilizadaspara suas atividades produtivas, as imprescindíveis àpreservação dos recursos ambientais necessários aseu bem-estar e as necessárias a sua reproduçãofísica e cultural, segundo os usos, costumes etradições”.

Pertencem à União, e incluem-se entre os bensde uso especial, tendo em vista sua destinaçãoespecífica.




6.6 - Plataforma ContinentalPlataforma continental é a extensão das áreas

continentais sob o mar até a profundidade de cercade duzentos metros.

A plataforma continental, bem como seusrecursos naturais, pertencem à União (CF, art. 20, V)

6.7 - IlhasSegundo o Professor Vicente, ilhas “são as

elevações de terra acima das águas e por estascercadas em toda sua extensão. As ilhas podem sermarítimas, fluviais e lacustres, conforme estejam,respectivamente, no mar, nos rios e nos lagos. Asilhas marítimas são oceânicas, quando localizadasdistante da costa e não têm relação geológica com orelevo do continente, ou costeiras, quando se formamdo próprio relevo da plataforma continental”.

As ilhas fluviais e lacustres só pertencem àUnião quando ficam na divisa de nosso território como território estrangeiro (CF, art. 20, IV). Nos outroscasos esses bens são do domínio do Estado em quese localizam (CF, art. 26, III)

As ilhas costeiras podem pertencer tanto àUnião como aos Estados, Municípios, e mesmo aparticulares (CF, art. 20, IV).

Todas elas, em regra, enquadram-se entre osbens dominicais.

6.8 - Faixa de FronteiraFaixa de fronteiras é a área de até 150 km de

largura, que corre paralelamente à linha terrestre quesepara o Brasil dos países estrangeiros, sendoconsiderada indispensável para a defesa do territórionacional (CF, art. 20, § 2º).

6.9 - Águas PúblicasAs águas públicas são aquelas que formam os

mares, os rios e os lagos de domínio público.

Podem ser de uso comum do povo oudominicais. São de uso comum os mares; os lagos,rios ou canais navegáveis ou flutuáveis; as correntesde onde eles se originam; as nascentes dos rios; asfontes e reservatórios públicos; os braços dequaisquer correntes públicas que influam em suanavegabilidade ou flutuabilidade. As demais águaspúblicas são bens dominicais.

As águas públicas pertencem aos Estados,salvo se localizadas em terreno da União, se banharemmais de um Estado, se fizerem limites com outrospaíses ou se estenderem a território estrangeiro oudele provierem, quando então pertencerão à União(CF, art. 20, III).

XVI - INTERVENÇÃO DO ESTADONA PROPRIEDADE PRIVADA

1 - INTRODUÇÃO

A fim de assegurar a predominância dointeresse público e o cumprimento da funçãosocial da propriedade, muitas vezes faz-senecessária a intervenção do Estado na propriedadeprivada, limitando e condicionando os interessesindivuduais.

A intervenção do Estado na propriedade privadapode ser entendida, pois, como a atividade estatalmediante a qual se adequa o uso da propriedadeprivada aos interesses superiores da coletividade,mediante institutos que restringem ou condicionamtal uso, a exemplo da servidão administrativa, dotombamento e da requisição.

2 - COMPETÊNCIA

A competência para legislar sobre direito depropriedade, desapropriação e requisição á privativada União (CF, art. 22, I, II e III).

Já a competência administrativa para imporrestrições e condicionamentos ao uso da propriedadeprivada é repartida entre todas as pessoas políticas,a saber, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

3 - MODOS DE INTERVENÇÃO

O Estado dispõe de diversos instrumentos deintervenção na propriedade privada. A maioria delescaracteriza-se pela imposição de limitações econdicionamentos ao uso da propriedade, semsuprimi-la de seu dono (interneção restritiva); mas adesaproprieção, uma das formas de intervenção, écausa da transferência da propriedade particular parao domínio público (intervenção supressiva).

Os meios de intervenção tradicionalmenteestudados são os seguintes:

1) servidão administrativa;

2) requisição;

3) ocupação temporária;

4) limitação administrativa;

5) tombamento;

6) desapropriação.

Nos tópicos subsequentes estudaremosseparadamente essas modalidades de intervenção.




3.1 - Servidão Administrativa

Servidão administrativa é o direito real deuso conferido à Administração ou a seus delegadospara utilizar-se de bens imóveis de terceiros parafins de realização e conservação de obras eserviços públicos. Tais imóveis comumentepertencerão a particulares, mas é possível que oinstituto recaia também sobre bens públicos,pertencentes a um ente federativo territorialmentemenor. Dessa forma, poderá a União instituir servidãosobre os imóveis estaduais e municipais, e os Estadospoderão fazê-lo quanto aos bens municipaislocalizados em seus respectivos territórios.

Não há legislação específica que regulamente oinstituto. Sua utilização toma por base normativa oDecreto-lei 3.365/41 que, ao disciplinar asdesapropriações por utilidade pública, autoriza no art.40 que o desapropriante institua servidões,observadas as disposições da Lei. O procedimentopara a constituição de servidões, portanto, segue asdisposições do Decreto-lei, no que for compatível como instituto.

As servidões administrativas, a exemplo dasdesapropriações, podem ser constituídas por meiode acordo administrativo ou sentença judicial,após a edição do ato declaratório pelo PoderPúblico. No primeiro caso, o Poder Público e oproprietário do imóvel celebram por escritura públicaum acordo pelo qual o segundo concede ao primeiroo direito de uso do imóvel; no segundo, frente àdiscordância do proprietário do bem, move o PoderPúblico uma ação contra ele, quando então, após acomprovação dos requisitos para a instituição daservidão e o pagamento da indenização, quandodevida, terá seu direito reconhecido judicialmente. Oprocedimento se encerra, em qualquer dos casos,com a inscrição da servidão no Registro de Imóveis,medida indispensável para sua instituição produzaefeitos contra todos.

A servidão administrativa é, em princípio,permanente, devendo ser mantida enquantonecessária para a finalidade com que foi constituída.Todavia, fatos supervenientes podem tornardesnecessária sua manutenção. Nesse caso, deveráa servidão ser extinta, mediante averbação no registrodo imóvel.

Quanto à indenização, o proprietário do imóvelsujeito à servidão só fará jus a ela se comprovarcabalmente que sua instituição acarretou-lhe efetivosprejuízos. Do contrário não surge para o PoderPúblico obrigação de indenizar. A indenização, secabível, deverá ser acrescida das parcelas referentesa atualização monetária, juros moratórios e honoráriosde advogado (quando o procedimento é judicial).

Como exemplos de servidões podemos citar ainstalação de cabos telefônicos em imóveisparticulares, a colocação de placas indicativas denomes de ruas em edifícios privados etc.

Podemos sintetizar as principais característicasdo instituto no seguinte elenco:

1) sua natureza jurídica é de direito real;

2) recai apenas sobre bem imóvel;

3) tem caráter de definitividade;

4) a indenização é prévia, mas condicionada(só é devida se houver prejuízo);

5) não há auto-executoriedade (a servidão sóse constitui mediante acordo ou sentença judicial).

3.2 - RequisiçãoA requisição é a modalidade de intervenção na

propriedade privada por meio da qual o Poder Público,por ato unilateral, utiliza bens móveis, imóveis eserviços de particulares em situações transitóriasde perigo público imediato ou iminente. Difereda servidão porque esta incide apenas sobre imóveis,enquanto a requisição pode atingir bens móveis eimóveis, bem como serviços; a servidão não é auto-executória, efetivando-se por contrato administrativoou sentença judicial, ao passo que a requisição éexecutada diretamente pela autoridadeadministrativa competente; a indenização na servidãoé prévia e condicionada à ocorrência de prejuízo, narequisição ela também é condicionada ao efetivodano, mas é sempre posterior. A requisiçãoadministrativa pode ser, ainda, civil ou militar,conforme a finalidade com que for instituída.

A Constituição prevê o instituto no art. 5º, XXV:

“XXV - No caso de iminente perigo público, aautoridade competente poderá usar de propriedadeparticular, assegurada ao proprietário indenizaçãoulterior, se houver dano;”

Exemplo de aplicação do instituto é a requisiçãode imóveis particulares para abrigar pessoasdesabrigadas em virtude de inundação.

Podemos sintetizar as principais característicasdo instituto no seguinte elenco:

1) é direito pessoal;

2) seu pressuposto é o perigo público imediatoou iminente;

3) incide sobre bens móveis, imóveis eserviços;

4) caracteriza-se pela transitoriedade;

5) a indenização é posterior e condicionada àocorrência de dano.




3.3 - Ocupação Temporária

Ocupação temporária é instituto mediante oqual o Poder Público utiliza temporariamente bensimóveis de terceiros, gratuita ou remunera-damente, para a execução de obras ou serviçosde interesse público.

A ocupação temporária é instituída por ato auto-executório do Poder Público, onde se declara afinalidade da ocupação. É instituto de carátereminentemente transitório, liberando-se novamenteo uso da propriedade ao seu dono logo que cessar aobra ou o serviço públicos.

Quanto à indenização, é sempre devida no casode ocupação vinculada a um processo dedesapropriação, por expressa determinação legal.Do contrário, a indenização so é devida se a ocupaçãoacarretar efetivo prejuízo para o dono do imóvel.

Exemplo de utilização do instituto é a ocupaçãode terrenos baldios como depósitos de materiaisnecessários à execução de uma obra pública, ou autilização das dependências de um clube para arealização de campanhas de vacinação.

Podemos sintetizar as características doinstituto no seguinte elenco:

1) é direito pessoal;

2) recai apenas sobre bens imóveis;

3) tem natureza transitória;

4) sua instituição se deve a necessidades admi-nistrativas ligadas à realização de obras e serviçospúblicos regulares, comuns;

5) a indenização, se a ocupação é vinculada àdesapropriação, é sempre devida; do contrário,só tem lugar se ocorrer efetivo prejuízo para oproprietário.

6) é instituída por ato auto-executório da Admi-nistração.

3.4 - Limitações Administrativas

A limitação administrativa, de acordo com oProfessor Hely Lopes Meirelles, “é toda imposiçãogeral, gratuita, unilateral e de ordem públicacondicionadora do exercício de direitos e atividadesparticulares às exigências do bem-estar social”.

São restrições de ordem geral, derivadas do poderde polícia administrativa, consubstanciadas em leise regulamentos emitidos pelas diferentes esferas deGoverno, por meio das quais são impostas adestinatários indeterminados obrigações positivas,negativas ou permissivas sobre direitos (entre osquais , o de propriedade) e atividades. Em função

disso, não são indenizáveis e prescindem dequalquer formalidade específica para sereminstituídas.

Como exemplo de limitações administrativaspodemos citar a obrigação de os proprietáriosefetuarem a limpeza de seus terrenos ou observaremo recuo de alguns metros em suas contruçõesurbanas, a proibição de construir prédio acima dedeterminado número de andares etc.

São características das limitações administra-tivas:

1) são atos normativos, portanto de caráter geral;

2) tem caráter de permanância, definitividade;

3) não são indenizáveis;

4) derivam do poder de polícia administrativa.

3.5 - TombamentoO tombamento é mais um instrumento de

intervenção do Estado na propriedade privada, oumesmo pública, tendo como finalidade esclusiva aproteção do patrimônio histórico e artísticonacional. É sempre resultante da vontade expressado Poder Executivo, manifestada por atoadministrativo.

A Constituição estatui a autorização para essamodalidade de intervenção na propriedade, nosseguintes termos (CF, art. 216, § 1º):

“O Poder Público, com a colaboração dacomunidade, promoverá e protegerá o patrimôniocultural brasileiro, por meio de inventários, registros,vigilância, tombamento e desapropriação, e de outrasformas de acautelamento e preservação”.

É o instituto regulado pelo Decreto 25/37, queem seu art. 1º apresenta o conceito de patrimôniohistórico e artístico nacional, assim considerado“o conjunto de bens móveis e imóveis existentes nopaís cuja conservação seja de interesse público, querpor sua vinculação a fatos memoráveis da história doBrasil, quer por seu excepcional valor arqueológicoou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.

O tombamento representa uma restrição parcialao direito de propriedade, pois esta não é perdidaquando o bem é tombado. Apenas fica seu titularimpossibilitado de praticar atos que de qualquer formaimpliquem ou possam implicar dano a integridadefísica do bem, ficando também obrigado a adotar todasas medidas necessárias á sua conservação, oucomunicar ao órgão competente acerca danecessidade de realizá-las, quando não puder fazê-lo por si próprio.




Há situações em que o tombamento poderárepresentar uma restrição absoluta ao direito depropriedade, o que torna inadequada sua utilização,pois ele não dá ao proprietário qualquer direitoà indenização. Nesse caso deverá o Poder Público,se quiser proteger o bem, proceder à suadesapropriação, mediante prévia e justa indenizaçãoao proprietário.

O tombamento, quanto à sua constituição, podedar-se de ofício, por ato voluntário ou de formacompulsória.

O tombamento será adotado de ofício quandoincidir sobre bens públicos, na forma disposta noart. 5º do Decreto 25/37. Nesse caso o procedimentoé bastante simples. A autoridade competente – odiretor do Serviço do Patrimônio Histórico e ArtísticoNacional – notifica o ente atingido (União, Estados,Distrito Federal ou Municípios) sobre a aplicação damedida.

O tombamento voluntário e o compulsório sãoaqueles que têm por objeto bens de particulares.Tem-se o tombamento voluntário quando oproprietário toma a iníciativa de requerer a adoção damedida, ou quando ele é notificado da mesma e comela concorda. Compulsório é o tombamento feitocontra a vontade do particular.

Qualquer que seja a forma de constituição, éindispensável o registro do tombamento no Registrocompetente, quando ele recair sobre bens sujeitos aessa medida.

O ato de tombamento deve ser antecedido deprocesso administrativo. A seguir, apresentamosuma síntese dos atos obrigatórios nesse processo:

1) parecer do órgão técnico cultural;

2) notificação do proprietário, que poderáconcordar com a medida ou impugná-laadministrativamente (não se aplica ao tombamentode ofício);

3) decisão do Conselho Consultivo do órgãoincumbido do tombamento. A decisão poderá ser pela(1) anulação do processo, por vício de legalidade; (2)pela homologação da proposta de tombamento; ou(3) pela rejeição da proposta;

4) se homologado o tombamento, possibilidadede o proprietário recorrer da decisão ao Presidenteda República.

O tombamento implica na estipulação deobrigações ao proprietário do bem tombado. Entreelas, podemos citar como obrigações negativas, entreoutras, não destruir ou danificar o bem tombado, ecomo obrigações positivas, as de fazer as obras

necessárias à sua conservação ou, quando nãodispuser de condições para isso, comunicar ao órgãocompetente sobre a necessidade de providenciá-las.Para o proprietário de um bem tombado também háa obrigação de suportar a fiscalização do seu imóvelpelo órgão técnico competente.

Poderá, entretanto, o proprietário gravar o imóveltombado ou penhorá-lo, porque tais atos não implicamprejuízo ao bem. Se o imóvel for transferido paraterceiro, em função da execução da hipoteca ou daefetivação da penhora, este terceiro ficará sujeito atodas as obrigações e restrições antes impostas aoantigo proprietário. Poderá o proprietário até mesmoalienar o imóvel, desde que cientifique de suaintenção o Poder Público, possibilitando-lhe oexercício de seu direito de preferência.

O tombamento pode incidir sobre bensestrangeiros, desde que eles não se enquadrem emuma das hipóteses contidas no art. 2º do Decreto25/37.

Reza a norma:

“Art. 2º Excluem-se do patrimônio histórico eartístico nacional as obras de origem estrangeira:

1) que pertençam às repartições diplomáticasou consulares acreditadas no país;

2) que adornem quaisquer veículos pertencentesa empresas estrangeiras, que façam carreira no país;

3) que se incluam entre os bens referidos no art.10 do da Introdução do Código Civil, e que continuamsujeitos à lei do proprietário;

4) que pertençam a casas de comércio de objetoshistóricos e artísticos;

5) que sejam trazidas para exposições come-morativas, educativas ou comerciais;

6) que sejam importadas por empresas estran-geiras expressamente para adorno dos respectivosestabelecimentos.

A lista do dispositivo é numerus clausus, deforma que um bem estrangeiro, se não se enquadrarem qualquer das hipóteses ali enumeradas, pode serincluído no patrimônio histórico e artístico nacional.

À título de esclarecimento, o art. 10 da Introduçãodo Código Civil corresponde atualmente ao art. 8º, §1º, da atual Lei de Introdução ao Código Civil, o qualse refere aos bens móveis trazidos do exterior porestrangeiros que se destinem ao seu uso pessoal ouao transporte para outros lugares.




3.6 - Desapropriação

A desapropriação consiste num procedimentomediante o qual o Estado ou seus delegatários, apósprévia declaração de necessidade pública,utilidade pública ou interesse social, adquirema propriedade de um bem, móvel ou imóvel,material ou imaterial, independente de aquiescênciade seu até então titular, que em contrapartidareceberá uma justa indenização, geralmente prévia eem dinheiro.

A desapropriação é forma originária deaquisição da propriedade, como preleciona o ilustreCelso Antônio Bandeira de Mello, nos seguintestermos:

“Diz-se originária a forma de aquisição dapropriedade quando a causa que atribui a propriedadea alguém não se vincula a qualquer título anterior,isto é, não procede, não deriva, de título precedente,portanto, não é dependente de outro. É causaautônoma, bastante, por si mesma, para gerar, porforça própria, o título constitutivo da propriedade.Dizer-se que a desapropriação é forma originária deaquisição da propriedade significa que ela é, por simesma, suficiente para instaurar a propriedade emfavor do Poder Público, independentemente dequalquer vinculação com o título jurídico do antigoproprietário. É só a vontade do Poder Público e opagamento do preço que constituem propriedade doPoder Público sobre o bem expropriado.”

A desapropriação é efetuada mediante umprocedimento, geralmente composto de uma faseadministrativa e de uma fase judicial. Inicialmente,na fase administrativa, o Poder Público declara seuinteresse em desapropriar o bem e começa a adotaras providências necessárias à transferência dapropriedade. Se houver acordo entre o proprietário dobem e o Poder Público, quanto ao valor daindenização, o procedimento se encerra na faseadministrativa. Não ocorrendo acordo, o Poder Públicoentra com a ação de desapropriação, instaurandoassim a fase judicial do procedimento.

3.6.1 - FudamentosA desapropriação só tem cabimento por um dos

seguintes fundamentos:

1) necessidade pública;

2) utilidade pública; ou

3) interesse social.

É tênue a linha que separa os conceitos denecessidade pública, utilidade pública e interessesocial para fins de desapropriação. Necessidadepública ocorre quando a Administração está diante

de uma situação de risco iminente para cujocombate é indispensável a expropriação; utilidadepública quando a desapropriação é conveniente parao interesse público, mas não imprescindível; interessesocial quando o Estado desapropria com a finalidadede reduzir as desigualdades sociais, movido peloprincípio do bem-estar e da função social dapropriedade.

Tais conceitos doutrinários, ainda queimportantes para uma correta diferenciação a nívelteórico dos diferentes fundamentos do atoexpropriatório, não possuem primazia frente àsprescrições da legislação aplicável. Um dospressupostos de regularidade do ato declaratório dadesapropriação é justamente a específica indicaçãoda finalidade da medida, conforme as hipóteseslegalmente estabelecidas. Dessa forma,determinar-se se uma hipótese é considerada deinteresse social, de necessidade ou de utilidadepública não é questão de enquadrar-se a situaçãofática às conceituações teóricas, mas sim aospreceitos legais que regem a matéria.

O Decreto-lei 3.365/41 elenca as hipóteses dedesapropriação por necessidade ou utilidade pública(apesar de em seu texto constar apenas o termoutilidade pública), e a Lei 4.132/62 traz as situaçõeshipotéticas que caracterizam interesse social. Sãocom base nos dispositivos desses dois diplomaslegislativos que enquadraremos determinada hipótesecomo de necessidade ou utilidade pública, ouinteresse social.

3.6.2- Previsão Constitucional e LegislaçãoComplementar

A fonte normativa básica da desapropriação estáprevista no art. 5º, XXIV, da Constituição, queestabelece:

“ XXIV - a lei estabelecerá o procedimento paradesapropriação por necessidade ou utilidade pública,ou por interesse social, mediante justa e préviaindenização em dinheiro, ressalvados os casosprevistos nesta Constituição”.

A Constituição ainda contempla três disposiçõessobre desapropriação, cada uma concernente a umamodalidade específica do instituto.

A primeira regra encontra-se no art. 182, § 4º, eversa sobre a denominada desapropriaçãourbanística, de competência exclusiva dosMunicípios, estabelecida para assegurar ocumprimento da função social da propriedadeurbana.




A segunda norma é o art. 184, que trata dadesapropriação de imóveis rurais para fins dereforma agrária, de competência exclusiva daUnião.

A última norma é o art. 243, que prevê adesapropriação confiscatória, assim denominadaporque o proprietário do bem não recebe qualquerindenização. Também de competência exclusivada União, essa modalidade de desapropriação recaisobre glebas de qualquer região do País onde foremlocalizadas culturas ilegais de plantaspsicotrópicas.

A legislação complementar à Constituição sobreo assunto é assim composta: Decreto-Lei 3.365/41(regula em termos gerais a desapropriação, além detratar especificamente da desapropriação pornecessidade e utilidade pública); Lei 4132/62(desapropriaçáo por interesse social); Lei 8.629/93(desapropriação rual); Lei Complementar 76/93(desapropriação para fins de reforma agrária).

3.6.3 - Bens DesapropriáveisA desapropriação pode ter por objeto bens móveis

ou imóveis, materiais ou imateriais, desde quepossuam valor patrimonial. Admite-se, porexemplo, a desapropriação do subsolo, do espeçoaéreo, de direitos autorais, de direitos sobre patentesindustrais etc.

Os bens públicos das entidades territo-rialmente menores podem ser desapropriadospelas maiores. Assim, a União pode desapropriaros bens dos demais entes federados, e os Estadosos bens dos municípios localizados em seusrespectivos territórios. Em qualquer hipótese, éindispensável autorização do Poder Legislativo do entepolítico desapropriante.

Ainda sobre o tema, entende o STF, na Súmula479, que as margens dos rios navegáveis são dedomínio público, insuscetíveis de expropriação e, porisso mesmo, excluídas de indenização.

3.6.4 - CompetênciaNesse ponto temos que diferenciar três

competências: para legislar; para declarar autilidade ou a necessidade pública, ou o interessesocial; para executar efetivamente a desapropriação.

A competência para legislar sobre o assuntoé privativa da União (art. 22, II, da CF), embora aUnião possa delegá-la aos Estados e ao DistritoFederal, para a regulação de questões específicas.

A competência para declarar a necessidadeou utilidade pública ou o interesse social do bemé conferida indiscriminadamente aos entes políticos:

União, Estados, Distrito Federal e Municípios,ressalvados os casos de competência exclusiva,discriminados no tópico anterior

Sobre o tema, é válido esclarecer que não só oPoder Executivo, mas também o Legislativo, podeemitir o ato declaratório. Isso em função do art. 8º doDecreto-Lei 3.365/41, que dispoõe:

“Art. 8º. O Poder Legislativo poderá tomar ainiciativa da desapropriação, cabendo ao PoderExecutivo praticar os atos necessários à suaefetivação.”

A competência executória, para efetivamenterealizar a desapropriação, é conferida não só aosentes políticos, mas às entidades daAdministração Indireta e aos delegatários deserviços públicos. Quanto a estes, de acordo como art. 3º do Decreto-Lei 3.365/41, é indispensávelautorização em lei ou contrato.

3.6.5 - Destinação dos Bens

Desapropriado um bem, ele pode ser incorporadoao patrimônio público ou das pessoas jurídicasresponsáveis pela desapropriação a título permanente(integração definitiva) ou transitório (integraçãoprovisória).

A primeira hipótese constitui a regra geral: o bempassa a compor o patrimônio do desapropriante, quelhe dará a destinação explicitada no ato declaratório.A segunda se verifica, em regra (mas nem sempre),nas desapropriações por interesse social, em que obem, após desapropriado pelo Estado, é ele transferidopara proprietários de baixa renda ou que se encontremem situação especial. Na desapropriação confis-catória o bem também é transmitido a terceiros.

3.6.6 - Procedimento de Desapropriação

Duas são as fases básicas em que se divide oprocesso de desapropriação: a declaratória, na qualo Poder Público manifesta sua pretensão dedesapropriar o bem; e a executória, em que sãotomadas as medidas necessárias para a transferênciada propriedade.

Sobre o assunto, faremos uso da lição de VicentePaulo e Marcelo Alexandrino:

3.6.6.1 - Fase Declaratória

A fase declaratória tem início com a chamada“declaração expropriatória”, em que o Poder Públicoemite sua intenção de ulteriormente transferir apropriedade do bem para seu patrimônio, ou para ode pessoa delegada, com o objetivo de executardeterminada atividade pública prevista em lei.




Na declaração expropriatória, o Poder Públicodeclara a existência de utilidade pública ou interessesocial para a desapropriação de determinado bem,pois são esses os pressupostos constitucionais quelegitimarão a futura transferência da propriedade detal bem para o seu domínio.

A declaração expropriatória pode ser feita por leiou decreto, sendo a regra este último ato, emanadodo Chefe do Executivo (Presidente da República,Governador ou Prefeito).

Na declaração expropriatória devem constar: (a)a descrição precisa do bem a ser desapropriado; (b)a finalidade da desapropriação; (c) o dispositivo legalda lei expropriatória que autoriza tal hipótese dedesapropriação.

Expedido o decreto, declarando a utilidadepública ou o interesse social, manifestado está ointeresse do Poder Público na desapropriação dedeterminado bem. Com a expedição do decreto,surgem os seguintes efeitos:

a) permissão para que as autoridades compe-tentes possam penetrar no prédio objeto dadeclaração, sendo possível o recurso à força policialno caso de resistência do proprietário;

b) início da contagem do prazo para ocorrênciada caducidade do ato;

c) indicação do estado em que se encontra obem objeto da declaração para efeito de fixar o valorda futura indenização;

d) não há impedimento para que sejamconcedidas licenças para obras no imóvel já declaradode utilidade pública ou de interesse social, mas ovalor da obra não se incluirá na indenização, quandoa desapropriação for efetivada (STF, Súmula 23).

A respeito da indenização, cabe destacar oseguinte: a indenização somente abrange asbenfeitorias necessárias, quando feitas após adeclaração de utilidade pública ou de interesse social,e as úteis, quando o proprietário for autorizado peloPoder Público; não são indenizáveis as benfeitoriasvoluptuárias feitas após referida declaração.

No caso de declaração de utilidade pública, odecreto expropriatório caduca no prazo de cincoanos, contado da data da expedição do decreto, sea desapropriação não for efetivada mediante acordoou sentença judicial nesse prazo. Significa dizer queesse é o prazo máximo permitido na lei para que oPoder Público efetive a desapropriação do bemdeclarado de utilidade pública. Expirado o prazo decinco anos sem a transferência do bem medianteacordo entre as partes ou sem o ajuizamento da ação

de desapropriação com a conseqüente citação doexpropriado, termina a eficácia do decreto dedeclaração de utilidade pública.

Na hipótese de desapropriação por interessesocial, referido prazo é de dois anos, tambémcontado a partir da expedição do decreto.

Ocorrendo a caducidade, somente decorrido umano poderá ser o mesmo bem objeto de novadeclaração. Portanto, a caducidade não é definitiva:passado o prazo de um ano, o Poder Público poderáexpedir novo decreto declaratório da utilidade públicaou do interesse social na desapropriação do mesmobem.

3.6.6.2 - Fase ExecutóriaApós a fase declaratória, em que é afirmada a

intenção de desapropriar o bem, por utilidade públicaou interesse social, o Poder Público passa a agirefetivamente para ultimar a desapropriação, paracompletar a transferência do bem para o expropriantee assegurar ao expropriado a devida indenização. Essaé a fase executória da desapropriação.

A transferência do bem poderá ser efetivada navia administrativa ou na via judicial.

A transferência será efetivada na viaadministrativa se houver acordo entre o Poder Públicoe o expropriado. As partes chegam num consenso,com o proprietário manifestando sua vontade detransferir o bem e o Poder Público concordando como valor da indenização a ser paga. Se há acordo entreas partes a respeito da desapropriação do bem e dopagamento da respectiva indenização, não há quese falar em fase judicial. Esse acordo jurídico bilateral,de natureza onerosa, retrata um contrato de comprae venda e recebe o nome de “desapropriaçãoamigável”.

Havendo acordo na via administrativa, essenegócio jurídico será formalizado por meio deescritura pública ou por outro meio que a lei venhaespecificamente indicar.

Não havendo acordo na via administrativa, seráproposta ação judicial com o intuito de solucionar oconflito de interesses entre o Poder Público e oproprietário.

A discussão na via judicial, porém, é restrita,conforme disposto no art. 9o do Decreto-Lei no 3.365/41:

“Ao Poder Judiciário é vedado, no processo dedesapropriação, decidir se se verificam ou não oscasos de utilidade pública”.




Como se vê, no processo de desapropriação nãose pode discutir a existência dos motivos que oadministrador considerou como de utilidade públicaou de interesse social, ou se houve desvio definalidade do administrador, pois essa discussãofatalmente retardaria o desfecho da ação dedesapropriação. O interessado, porém, pode levaressas questões ao conhecimento do Poder Judiciárioem ação autônoma, que a lei chamou de “açãodireta”. O juiz pode, também, decidir sobre aregularidade extrínseca do ato expropriatório(competência, forma, caducidade etc.), bem assimsobre as nulidades processuais.”

3.7 - Ação de DesapropriaçãoNa ação de desapropriação o autor é o

expropriante (Poder Público ou seus delegatários) eo réu é aquele que ostenta a condição de proprietáriodo bem. Além disso, é obrigatória aa intervenção doMinistério Público no processo, sob pena de nulidade.

O pedido na ação é único e imodificável, econsiste na tranferência definitiva da propriedade parao patrimônio do expropriante. A petição inicial,segundo o art. 13 do Decreto-Lei 3.365/41,obrigatoriamente deverá conter a oferta de preço dodesapropriante, e deverá estar instruída com o originalou a cópia autenticada do contrato ou do diário oficialem que houver sido publicado o decreto expropriatórioe uma planta ou descrição do bem a ser desapropriadoe suas confrontações.

3.7.1 - ContestaçãoO Decreto-Lei, no art. 20, prescreve que a

contestação só poderá versar sobre vício doprocesso judicial ou impugnação do preço,qualquer outra alegação deve ser objeto de açãoautônoma.

Dessa forma, só admite que o desapropriadodiscuta, no mérito, o valor da indenização.Questões como ilegitimadade passiva, inexistência deinteresse a embasar o pedido de desapropriação, ouqualquer outra de direito material, devemnecessariamente ser debatidas por meio de outra ação.

3.7.2 - Imissão Provisória na PosseImissão provisória na posse é a transferência da

posse do bem para o Poder Público já no início doprocesso desapropriatório. A imissão provisóriapressupõe declaração de urgência do PoderPúblico, pedido expresso de imissão no processoe depósito do valor arbitrado em juízo. Satisfeitosestes três requisitos tem o Poder Público direitosubjetivo à imissão, devendo o magistrado deferir-lhe o a posse temporária do bem, que se tornarádefinitiva ao término do processo, com a transferênciado domínio da coisa.

Segundo os §§ 2º e 3º do Decreto-lei 3.365/41,a imissão na posse tem que ser requerida no prazode 120 dias a partir da alegação de urgência.Ultrapassado este prazo caduca o direito de o PoderPúblico emitir-se na posse provisória do bem, nãopodendo a alegação de urgência ser feita novamente.

Entende o Supremo Tribunal Federal que “só aperda da propriedade, ao final da ação dedesapropriação – e não a imissão provisória na possedo imóvel – está compreendida na garantia da justa eprévia indenização”.

Assim, o valor arbitrado pelo juiz quando deferea imissão não corresponde à totalidade daindenização, que será calculada e paga só ao finaldo processo.

3.7.3 - Senteça e Transferência do Bem

Na sentença é fixado o valor da justa indenizaçãopela desapropriação do bem. Fixado o valor, cabe aoPoder Público efetuar o pagamento respectivo,adquirindo o direito à imissão definitiva da posse eencerrando-se o processo judicial.

Só resta ao Poder Público, nesse momento,efetuar o registro da sentença no Registro de Imóveis(quando o bem desapropriado for dessa espécie),alterando-se a matrícula do bem com a designaçãodo seu novo proprietário.

3.7.4 - IndenizaçãoComo determina o texto constitucional, a

indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro.Essa é a regra geral.

Indenização justa é aquela que abrange:

1) o valor atual do bem;

2) os danos emergentes e os lucros cessantes;

3) os juros moratórios e compensatórios;

4) a atualização monetária;

5) as despesas judiciais e os honoráriosadvocatícios, quando devidos pelo Poder Público ena medida em que o forem.

Há duas hipóteses em que o pagamento daindenização, apesar de em valor justo, não éprévio nem em dinheiro: na desapropriação parafins de reforma agrária, na qual a indenização épaga por meio de títulos da dívida agrária, comcláusula de preservação do valor real, resgatáveis noprazo de até vinte anos, a partir do segundo ano desua emissão; e na desapropriação para finsurbanísticos, em que o pagamento da indenizaçãoserá feito mediante títulos da dívida pública, deemissão anteriormente aprovada pelo SenadoFederal, com prazo de resgate de até dez anos, emparcelas iguais e sucessivas, sendo assegurado ovalor real da indenização e os juros legais.




Há, ainda, uma hipótese em que não hápagamento de indenização: na indenizaçaoconfiscatória, prevista no art. 243 da CF.

3.7.5 - Desistência da Desapropriação

Se no decorrer do processo o Poder Públicodesinteressar-se de adquirir o bem, poderá desistirda desapropriação. A desistência é direito do PoderPúblico, não podendo a ela opor-se o réu, mas, emcontraposição, terá ele direito à indenização portodos os prejuízos causados pelo desapropriante.

A desistência pode ser feita de duas formas:mediante declaração nos autos do processo oupor meio da revogação do ato declaratório.

3.7.6 - Direito de Extensão

O direito de extensão é o direito que tem oproprietário de exigir que, na desapropriação, inclua-se a parte restante dos bens que se tornaraminúteis ou de difícil utilização, em virtude daexpropriação.

O direito de extensão tem lugar nos casos dedesapropriação parcial, em que a parte restantedo bem, não desapropriada, torna-se sem valoreconômico apreciável, inútil ou de difícil utilização.Tal circunstância autoriza o proprietário a requerer atransformação da desapropriação parcial em total,incluindo-se, consequentemente, no valor daindenização, o relativo à parcela remanescente dobem.

Tal direito deve obrigatoriamente ser exercidoantes do encerramento do processo dedesapropriação.

3.7.7 - Retrocessão

Inicialmente, vamos transcrever o art. 35 doDecreto-Lei 3.365/41:

“Art. 35. Os bens expropriados, uma vezincorporados à Fazenda Pública, não podem serobjeto de reivindicação, ainda que fundada emnulidade do processo de desapropriação. Qualqueração, julgada procedente, converter-se-á em perdase danos”.

Retrocessão é o direito conferido ao expropriadode exigir de volta o seu imóvel caso não tenha sidodado ao mesmo qualquer destinação com finalidadepública. Na verdade, mesmo essa singela definiçãoé passível de críticas, uma vez que muito entendemnão existir tal direito para o expropriado nessasituação.

O tema sempre foi objeto de profundasdivergências doutrinárias e jurisprudenciais. Umaanálise das inúmeras e eruditas discussões permite-

nos concluir que a partir delas formaram-se trêscorrentes sobre o assunto.

A primeira entende que a retrocessão emnenhuma circunstância confere ao desapropriado odireito de reaver seu imóvel indevidamente utilizado,constituindo um direito de caráter eminentementepessoal. Tal posicionamento tem por base o art. 35do Decreto-lei 3.365/41, acima transcrito, segundo oqual, uma vez incorporado o bem ao patrimôniopúblico, não resta ao expropriado outra alternativa quenão pleitear perdas e danos, como determina a norma.A reivindicatória do imóvel não é cabível.

A segunda corrente adota defende entendimentooposto, conferindo á retrocessão características dedireito real. Segundo entendem seus defensores, oart. 35 do Decreto-lei 3.365/41 só tem aplicaçãoquando o Poder Público age de forma regular, emconformidade com ordenamento jurídico, dando aoimóvel desapropriado uma destinação pública,justamente o fundamento do ato expropriatório. Aoagir de forma diferente, o Poder Público faria surgirpara o expropriado o direito não apenas de pleitearperdas e danos, mas de reaver o imóvel retiradocoercitivamente de seu patrimônio, a ele reintegrando-o.

A terceira corrente também confere caráter realao direito de retrocessão, mas admite que possa oexpropriado optar por utilizá-lo ou, em vez de retomaro imóvel, exigir perdas e danos pela conduta ilícitada Administração. Tal faculdade seria um imperativode justiça, pois em determinada circunstâncias asituação do imóvel após sua destinação indevida fariacom que fosse prejudicado seu ex-proprietário. Adestruição das construções antes existentes no beme a edificação de outras pode implicar na desnaturaçãodo imóvel para seu fim anterior, ou em elevado custopara colocá-lo novamente em situação regular deutilização. Nesse caso, ao expropriado seria facultadopleitear indenização, ao invés de reaver o imóvel.Enfim, essa corrente encara a retrocessão como umdireito real, mas admite que o expropriado o utilizecom características de direito pessoal, quandopresentes as circunstâncias acimas descritas.

Todas as observações até aqui proferidas partemdo pressuposto de que ao imóvel desapropriado nãofoi dada qualquer destinação pública. Se talcircunstância não ocorrer, ou seja, se o imóvel forutilizado para qualquer finalidade de interesse público,mesmo que diversa da que embasou o processo dedesapropriação, não cabe ao expropriado direitoalgum, nem de reaver o imóvel nem de buscarreparação econômica. Simplesmente não há direitoà retrocessão. Este entendimento é pacífico emãmbito doutrinário e jurisprudencial.




Para finalizar o assunto, transcrevermos os art.513, 518 e 519 do Código Civil/2002, que alterou adisciplina do Código Civil revogado.

Para fins de exposição, a transcrição dos artigosserá em ordem diferente da constante no Código.

“Art. 519. Se a coisa expropriada para fins denecessidade ou utilidade pública, ou por interessesocial, não tiver o destino para que se desapropriou,ou não for utilizado em obras ou serviços públicos,caberá ao expropriado direito de preferência, pelopreço atual da coisa.”

“Art. 513. A preempção ou preferência impõe aocomprador a obrigação de oferecer ao vendedor acoisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento,para que este use de seu direito de prelação nacompra, tanto por tanto.”

“Art. 518. Responderá por perdas e danos ocomprador, se alienar a coisa sem ter dado aovendedor ciência do preço e das vantagens que porela lhe oferecem. Responderá solidariamente oadquirente, se tiver procedido de ma-fé.”

Como concluímos a partir dos comentários acimaexpostos, é entendimento pacífico que não há direitode retrocessão quando o imóvel tem destinaçãodiversa da alegada no ato declaratório, desde quepública. As divergências incidem sobre a naturezadesse direito quando o imóvel não é utilizado paraqualquer fim de caráter público.

Relembrado o ponto, podemos concluir pelaleitura do art. 519 do CC/2002 que a norma equiparaquanto aos efeitos jurídicos as duas situaçõesexpostas no parágrafo entecedente. Seja ao imóveldada destinação diversa da alegada no atoexpropriatório, seja dada a ele destinação de caráterprivado, em ambos os casos subsiste para oexpropriado apenas o direito de preferência, cujoconteúdo é trazido no art. 513 e as consequênciasde sua inobservância no art. 518.

Assim, a partir das disposições do novo CódigoCivil, é de se concluir que atualmente deve prevalecero entendimento da primeira corrente: em qualquercaso a retrocessão é direito de natureza pessoal,que apenas dá ao expropriado o direito de pleiter umaindenização, jamais de reaver o imóvel.

Observe-se que o art. 519, ao admitir o direitode preferência se o imóvel “não tiver o destino para oque se desapropriou”, não esclarece se o efetivo usodo imóvel é público ou privado. Se pretendeu abrangertambém a destinação pública, contrariouentendimento tranquilo no meio jurídico, como jáinformamos. Entendemos que não é esse o sentidointerpretativo que deve ser conferido ao dispositivo,

continuando incabível falar-se em retrocessão peranteuma situação em que o imóvel desapropriado teveutilização diversa da declarada, mas também pública.

3.7.8 - Tredestinação

Tredestinação é a utilização do bem, após suaincorporação ao patrimônio público, com finalidadediversa da descrita no ato declaratório.

Há duas modalidades de tredestinação: a lícitae a ilícita

A ilícita ocorre quando o Poder Público transfereo bem a terceiros, que não lhe dão qualquerdestinação pública. Nesse caso, como o bem nãomais integra o patrimônio público em virtude datransferência, cabe ao seu ex-proprietário serreintegrado no domínio do mesmo. Todavia, se adesapropriação foi amigável (mediante acordo), nãocabe qualquer direito ao ex-proprietário.

A lícita ocorre quando o Poder Público utiliza obem em alguma finalidade pública, mas diversada declarada como fundamento para adesapropriação. Nesse caso, não assiste ao ex-proprietário qualquer direito, nem de ser reintegradono domínio do bem nem de receber perdas e danosem função da alteração ocorrida.

3.7.9 - Desapropriação Indireta

Desapropriação indireta é o fato administrativopor meio do qual o Estado se apropria de bemparticular, sem observar alguns dos requisitos dadesapropriação: a emissão do ato declaratório ou opagamento da indenização.

O embasamento legal da desapropriação indiretaencontra-se no art. 35 do Decreto-lei 3.365/41, queinstitui o chamado “fato consumado”.

Diz a norma:

“Os bens expropriados, uma vez incorporados àFazenda Pública, não podem ser objeto dereivindicação, ainda que fundada em nulidade doprocesso de desapropriação. Qualquer ação, julgadaprocedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

Enfim, de acordo com o art. 35, uma vezintegrado o bem ao patrimônio público, emnenhuma hipótese terá o ex-proprietário direitoà reintegração. No caso, resta-lhe apenas pleitearperdas e danos pelo ato abusivo e ilegal do PoderPúblico.

O prejudicado pela desapropriação indireta temo prazo de cinco anos, a contar da incorporaçãodefinitiva do bem, para buscar judicialmente areparação. Ultrapassado esse período, prescreve seudireito.




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