INICIA ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA – SOLICITA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN – ABREVIACIÓN DE PLAZOS

Excmo. Tribunal:

GUSTAVO MASTRACCI y GUILLERMO PRIME todos por derecho

propio, con domicilio real en calle Chrestía Nº 445 y en calle Yrigoyen Nº 136 Piso 6º Dpto.

1, respectivamente, ambos de la ciudad de Neuquén y constituyendo el real junto al letrado

que me patrocina, abogado Federico M. Egea, en calle salta 625, P. B. “A”, también de la

ciudad de Neuquén, me presento y digo:

1.- OBJETO:

Que en el carácter expresado venimos a acción procesal administrativa contra

la Provincia de Neuquén (Consejo de la Magistratura), con domicilio en calle Carlos H.

Rodríguez Nº 364, Piso 2º, solicitando la anulación total –Art. 19 ley 1305- de la Acordada

88/2012, De la Acordada 091/2012, de la Resolución Nº 047/12 y de la Resolución Nº 048/12

del Consejo de la Magistratura de la de la Provincia de Neuquén y se ordene la realización de

un nueva evaluación de la etapa técnica en el marco de la sustanciación del concurso público

Nº 52 convocado por el Consejo de la Magistratura para la cobertura de un cargo de Agente

Fiscal Categoría MF 4, ello en base a los argumentos de hecho y de derecho que a

continuación pasamos a exponer:

2.- MATERIA INCLUÍDA:

Que la materia impugnada en la presente constituye lo que el artíc ulo 2° de

la ley 1305 califica como materia incluida, toda vez que se trata de la impugnación de actos

administrativos que violan derechos subjetivos públicos reconocidos y regidos por las

constituciones nacional y provincial y por las leyes dictadas en su consecuencia, y la

impugnación se basa en cuestiones de ilegitimidad.

Que a mayor abundamiento es destacar que la cuestión respecto de la

procedencia de la vía elegida, la impugnabilidad de la actividad individualizada, el contenido

de la impugnación y wel alcance del control han sido determinados por el Excmo. Tribunal

en el Fallo “Tangorra Egler”1 en el cual se expresa, en lo que aquí interesa, que la actividad

desplegada por el Consejo de la Magistratura, resulta impugnable por las vías previstas en la

ley 1305, y que cada una de las etapas de selección previstas en la ley 2533 es susceptible de

control judicial por separado.

Es de destacar que el mismo temperamento es adoptado por la corte Suprema

de Justicia al sostener: “La atribución que la Constitución Nacional ha reconocido en cabeza

del Consejo de la Magistratura, de modo exclusivo, a fin de proponer al presidente de la

Nación ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados (art. 114, inc. 2°), no

sitúa a los actos realizados en ejercicio de esa función a extramuros de la Constitución

Nacional ni importa, de por sí, una implícita declaración de inmunidad de todo control de 1 T.S.J Neuquén “TANGORRA EGLER FABIÁN C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, EXPTE. N° 3725/12, R.I. Nº 409/2012, 03 de octubre de2012.

1

parte de los jueces del Poder a los cuales la Ley Suprema ha confiado el deber de proteger

las garantías constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretendan

vulnerarlas”2

3.- HABILITACIÓN DE INSTANCIA:

En lo que se refiere a este requisito procesal esta parte ha agotado la vía

administrativa, mediante la obtención de los actos administrativos definitivos dictados

mediante acordada N° 091/12, Resolución Nº 048/12 (Guillermo Prime), Resolución Nº

047/12 (Gustavo Adolfo Mastracci) actos estos que han sido dictados y suscriptos por la

totalidad del Miembros del Consejo de la Magistratura con motivo de las impugnaciones

deducidas por esta parte contra la Acordada Nº 88/12, mediante la cual se aprobó el orden de

merito correspondiente a la etapa de evaluación técnica correspondiente al concurso público

Nº 52 del CM.N.

Que es de hacer notar que los mencionados actos administrativos revisten el

carácter de definitivo toda vez que emana de la máxima autoridad competente en los términos

del Art. 190 Inc. “b” de la ley 1284, resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.

En relación al plazo establecido por el Art. 10 de la ley 1305, es de resaltar

que conforme surge de la documental acompañada el acto administrativo definitivo fue

notificado a esta parte en fecha 11 de octubre de 2012, por lo que la interposición de la

presentación procesal es realizada en plazo oportuno.

3.- LEGITIMACIÓN:

Que esta parte se encuentra legitimada para iniciar la presente acción por

resultar titular de un derecho subjetivo público en los términos de los artículos 114 de la ley

1284 y 9 de ley 1305.

En efecto y como resulta de las actuaciones administrativas labradas,

actuamos en carácter de postulantes inscriptos en el concurso público Nº 52 CMN, lo que

obviamente nos legitima para excitar el control judicial en los casos en que –como en la

especie- se violen la pautas de objetividad legalidad, motivación, debido proceso, igualdad y

razonabilidad que deben presidir todo procedimiento de selección.

En este sentido cabe traer a colación la sostenido hace ya mas de doscientos

años por el chief justice Marshal en la causa Marbury v. Madison “La verdadera esencia de

la libertad civil consiste en el derecho de todo individuo de reclamar la protección de la

leyes, en cualquier caso en que sea victima de un agravio. Uno de los principales deberes

2 CSJN: Fallos, Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo. C. 172. XXXVIII. 23/05/2006, entre otros.

2

del gobierno es asegurar tal protección (y el gobierno no seria de leyes y no de hombres) si

las leyes no proveyeran remedio frente a la violación de un derecho legalmente investido” 3

4.-ACUMULACIÓN DE ACCIONES:

Que como surge del presente en el caso se da el supuesto previsto en el Art.

16 de la ley 1305, en la medida en que se impugnan diferentes decisiones administrativas que

son a su vez confirmación de una decisión administrativa común.

En virtud de esta expresa previsión normativa y a fin de facilitar la agilidad

del trámite procesal es que solicitamos se disponga la acumulación de acciones.

5.- ANTECEDENTES:

Que con motivo de la convocatoria formulada por el Consejo de la

Magistratura del Neuquén, para el concurso público Nº 52, nos presentamos a fin de

concursar para el cargo de Agente Fiscal de la I Circunscripción Judicial, Categoría MF 4, del

escalafón del Poder judicial de la Provincia de Neuquén.

Que luego de realizada la inscripción y cumplimentados los requisitos de

postulación, es consejo de la Magistratura emitió la Resolución Nº 032/12 e fecha 21 de

agosto de 201, mediante la cual se aprobó la lista definitiva de postulantes y también el

Temario General para la etapa de evaluación técnica.

Que en lo relativo al temario es de destacar que, conforme surge de la

documentación que adjunta acompañamos, el mismo está compuesto de una sección que

discurre por los aspecto generales del proceso penal , otra sección que aborda el Derecho

penal en su Parte General y una tercera sección que aborda el derecho penal en su parte

especial.

Que asimismo en el mentado temario se fijan las preguntas en relación a cada

una de las secciones arriba descriptas. Así en lo que hace a la sección de derecho procesal

penal se establece que la evaluación debe versar por los sistemas de valoración de la prueba,

grados de certeza durante las distintas etapas del procedimiento, principio de universalidad de

la prueba, principio de comunidad de la prueba, estructura del requerimiento de elevación a

juicio y los elementos necesarios para que no se considere un acto nulo.

En lo relativo a las secciones compuestas por la parte general y especial del

derecho penal se fijan preguntas referidas al sistema del Art. 34 del Código penal, la causas

de justificación, elementos de legitima defensa, error de hecho y de derecho indulto y

conmutación de pena, prescripción, todo ello relacionado con los delitos contra el patrimonio

y los delitos contra la administración pública.

3 Chief justice John Marshall, “Marbury v. Madison” (5 U.S. 137,163 – 1803)

3

Que bajo estos lineamientos y con el mencionado temario, en fecha 19 de

septiembre de 2012 se produjo la evaluación escrita correspondiente a la etapa técnica.

Que al momento de hacer entrega de las consignas notamos que se trata tan

solo de un caso hipotético que no contiene ninguna especie de consigna, ni especifica ni

genérica y respecto del cual lo miembros del jurado técnico explicaron que el examen no

requería ninguna forma especial, debiendo los postulantes realizar el desarrollo de manera

clara, concreta, concisa, completa y sin forma procesal.

Que como surge del relato, en esta instancia, los integrantes del jurado

técnico se apartaron del carácter reglado de su actividad, dado que en contravención con lo

establecido en el Art. 23 de la ley 2533 y de lo dispuesto en el 27 del reglamento de

concursos, impusieron a la confección del examen un carácter informal, supuestamente libre,

omitiendo de manera concomitante informar a los postulantes las pautas de evaluación.

Que este accionar de parte del jurado técnico a más de no guardar ningún

correlato con la normativa aplicable, significó para esta parte una considerable incertidumbre

respecto de dos cuestiones fundamentales a saber: 1) la consigna del examen y la forma o el

desarrollo pretendido por el jurado y 2) la forma y los criterios con los que los exámenes

serían evaluados.

Que en fecha 25 de septiembre de 2012, el Consejo de la Magistratura emite

la acordada Nº 88/12 mediante la cual se aprueba el orden de merito resultante del informe

presentado por el jurado técnico y dispone la notificación a los postulantes.

Que contra esa notificación esta parte deduce sendas impugnaciones en las

que se cuestiona la modalidad de examinación adoptada por el Jurado, la motivación (o la

falta de ella) expresada para justificar la calificación, la arbitrariedad de la calificaciones

aplicadas, la afectación a la igualdad y la falta de proporcionalidad entre las criticas

efectuadas por el jurado y la nota atribuida al examen.

Respecto de estas impugnaciones el Consejo de la Magistratura, previo dar

traslado al jurado técnico, resuelve, mediante la Resolución Nº 48/12 de fecha 11 de octubre

de 2012, rectificar el puntaje de Guillermo Prime elevando la calificación de su examen

escrito en un (1) punto y mediante resolución Nº 047/12 también del 11 de octubre de 2012,

rechazar la impugnación presentada por Gustavo Mastracci.

Que también en fecha 11 de octubre el Consejo de la Magistratura de

Neuquén emite la acordada Nº 91/12 mediante la cual dispone la rectificación de la acordad

Nº 088/12, en cuanto al puntaje de Guillermo Prime, aprobando el orden de mérito resultante

de la evaluación técnica y dejando constancia de que la rectificación no afecta el orden de

mérito oportunamente aprobado.

4

Que en relación a esta serie de actos es de hacer notar que en todos los casos

la resolución adoptada por el consejo adolece de fundamentación propia, dado que como

surge de la documental que adjunta acompañamos, el Consejo de la Magistratura se limita en

todos los casos a la transcripción de lo manifestado por el jurado técnico en oportunidad de la

contestación del traslado previsto por el Art. 32 del Reglamento de concurso, si aportar en,

ningún caso, ningún argumento propio.

Que asimismo es de resaltar que este sistema de motivación in aliunde

además de no resultar apropiado ni regular conforme las previsiones del art. 52 de la ley

1284, constituye en los hechos una delegación de la competencia otorgada por la ley al

Consejo de la Magistratura en favor del jurado técnico, lo que resulta una práctica de dudosa

legalidad.

A esta última circunstancia debe sumársele el hecho no menor de que los

informes del jurado técnico tampoco resultan adecuadamente motivados, lo que termina de

consumar la indefensión de esta parte.

En efecto esta parte impugnó las calificaciones obtenidas en la evaluación

técnica por resultar arbitrarias, discrecionales, e inmotivadas y el jurado técnico como toda

respuesta al traslado se limita realizar nuevas afirmaciones dogmáticas carentes de

motivación y parciales en relación a los agravios vertidos en las impugnaciones, dado que en

ninguna de las respuestas dadas a las impugnaciones se explaya sobre el apartamiento al

carácter reglado, ni sobre la falta de motivación o el trato desigual respecto de otros

postulantes.

Analizando la situación en concreto y caso por caso surge que al evaluar el

examen escrito del Guillermo Prime el jurado técnico expresa: “Postulante que revela una

adecuada comprensión del tema planteado. Sin embargo, no focalizo con precisión los

aspectos problemáticos del caso. En cuanto a la cuestión de la banda, su respuesta resultó

ambigua en orden a los fundamentos de la agravante, aunque insinuada careció de

asertividad la calificación de la conducta de la única mujer interviniente. El postulante no

fundamentó suficientemente los motivos de su opción por el delito tentado. Examinó

correctamente la hipótesis de una portación de arma de guerra, pero omitió toda

consideración acerca de eventuales medidas que, como fiscal, solicitaría en la etapa

procesal pertinente. La redacción revela una correcto uso del lenguaje”

Frente a esta evaluación Prime deduce impugnación en la que plantea

expresamente la falta de motivación, refuta adecuadamente los escasos fundamentos de

corrección dados por el jurado, plantea un desigual tratamiento respecto de otros postulantes

y sostiene la existencia de errónea valoración por parte del jurado técnico.

Pese a la explicitación de los agravios y su adecuada exposición el Consejo

de la Magistratura se limita a responder la impugnación incrementando un punto en la

calificación y dando como todo fundamento de su resolución el informe del jurado técnico

5

que en su redacción afirma: “ Las observaciones que realizó el postulante sobre algunos

aspectos centrales del caso, tales como los fundamentos por los cuales descartó el agravante

de banda, la falta de asertividad al calificar la conducta de la mujer y los fundamentos

insuficientes para optar por el delito tentado, deben ser descartadas luego de una nueva

lectura atenta de su examen. Lleva razón, en cambio, respecto de la crítica relativa a que no

efectúo consideraciones sobre las medidas que, como fiscal , debía realizar o proponer para

probar lo extremos de la tenencia o portación del arma de fuego (la autorización

administrativa), pues, su examen incluyó una explicación a este respecto. Se modifica el

puntaje y se lo eleva a 13”

Como inhesitablemente surge de la transcripción efectuada los fundamentos

dados por el jurado técnico y utilizados luego por el consejo de la Magistratura para resolver

al impugnación no abordan la integridad de los agravios introducidos, dado que no tratan la

falta de motivación, la errónea valoración y el trato desigual, a más de ello es de resaltar que

la afirmación por la cual se descartan las observaciones es nuevamente inmotivada, dado que

la “nueva relectura atenta” del examen no es una explicación ni razonada ni suficiente para

justificar el rechazo de las observaciones, de hecho esta afirmación no explica nada y solo da

cuenta e que el jurado leyó de nuevo el examen.

Que similar situación se produce en relación a Gustavo Mastracci, respecto

de cuyo examen sostiene el jurado técnico: “Postulante que invirtió el orden expositivo,

comenzando por la conclusión, seguida de una argumentación confusa y de difícil

inteligibilidad para verificar las secuencias lógicas de su razonamiento. La incriminación de

la portación de arma de guerra se basa en una afirmación dogmática y en una apreciación

ambigua. La redacción es correcta pero carente de los matices necesarios para su acabada

comprensión”

Frente a esta evaluación Mastracci deduce impugnación en la que esgrime el

apartamiento al carácter reglado de la actividad de evaluación, arbitrariedad y

discrecionalidad respecto de los criterios utilizados para evaluar, falta de motivación, falta de

proporcionalidad y logicidad en la corrección.

No obstante la adecuada exposición de los agravios en los que se fundamentó

la impugnación, el Consejo de la Magistratura, rechaza la misma utilizando como único y

exclusivo argumento la devolución efectuada por el jurado técnico y en la que se afirma: “ En

relación al examen escrito, el postulante cuestionó la calificación que mereció y fundamentó

en detalle los motivos de su desconformidad. Es equivocada la afirmación en cuanto a que se

valoró negativamente el orden expositivo elegido, por que el examen no requería ninguna

forma especial. En cuanto a la dificultad que encontró el jurado para seguir de manera

adecuada el razonamiento del postulante, es por cierto una apreciación difícil de explicitar,

aunque ciertamente influyó en la apreciación del examen en su conjunto pues traduce la

compleja ininteligibilidad del discurso argumental examinad. Por lo demás, al tratar el

delito de portación de arma de guerra, el postulante dio por supuesto, según sus propias

palabras, que no estaba facultado legalmente para portarla. En otras palabras dio por

6

demostrado un elemento del tipo que no surge del caso y que como fiscal debió probar de

manera indubitable”

Que como claramente surge del responde ensayado por el Consejo de la

Magistratura, en el cual también recurre a la motivación in aliunde, los argumentos utilizados

para el rechazo no solo son nuevamente inmotivados, dado que no explican las razones de la

calificación, sino que además omiten explayarse sobre cuestiones que a mas de relevantes

son determinantes para la valides del pronunciamiento. En esa impronta el responde de la

impugnación no aborda el apartamiento al carácter reglado, la falta de motivación, la

arbitrariedad, la falta de logicidad y proporcionalidad como elementos constitutivos de la

razonabilidad que debe presidir cualquier pronunciamiento de la administración.

Como si esto fuera poco se admite en el responde que es difícil explicitar las

razones de la calificación y con esa sola afirmación se pretende justificar la calificación

adversa.

Finalmente y como otra cuestión destacable, habrá de apuntarse que en el

responde bajo análisis, se admite que, contrariamente a lo establecido en la ley 2533, el

reglamento de concurso y en el propio programa de evaluación, el examen no requería una

forma especial.

Es de destacar que la admisión de este extremo por parte del Consejo de la

Magistratura, supone que se le permitió al jurado técnico apartarse de las formas de

evaluación preestablecidas en contra de lo establecido por ley y en perjuicio de los

postulantes que debieron enfrentar la examinación sin conocer su metodología, ni los criterios

que a la postre se utilizarían para calificar.

En esa impronta no tenemos otra alternativa que acudir a la instancia judicial

en procura de la tutela de nuestros derechos, dado que como se demostrará se ha incurrido en

un claro apartamiento del carácter reglado de la actividad administrativa, que posibilitó el

accionar discrecional de la administración en contravención de sus deberes de motivación y

razonabilidad y con clara afectación a los principios de igualdad y proporcionalidad.

6.- FUNDAMENTOS JURÍICOS DE LA ACCIÓN:

6. 1.- Apartamiento del carácter reglado de la actividad de evaluación:

Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma

jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe

seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el

órgano debe hacer en un caso concreto.2 Las facultades del órgano serán en cambio

discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro

curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.

En el caso de actividad reglada, la ley se sustituye al criterio del órgano

administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales

7

casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su

apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está

predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una

decisión: su actitud sólo puede ser la expresamente establecida en la norma que regula el

accionar de la administración.

Por otra parte habrá de destacarse que el carácter o la intensidad del carácter

reglado no puede inferirse tan solo de la regulación directa sino que debe establecerse

tendiendo en cuenta la totalidad del ordenamiento, en este sentido explica Linares:

“Consideramos así atribución reglada la que fluye de normas tomadas de la totalidad del

orden jurídico, que por no contener una formula elástica en la determinación del hecho

antecedente de la prestación o de la sanción, establece específicamente el momento y el

contenido del objeto del acto de ejercicio de tal función”. 4

En efecto y como claramente afirma Gordillo el nivel de regulación de la

actividad administrativa puede provenir tanto de la regulación directa cuando la norma

expresamente define como debe actuar la administración en el ejercicio de su potestad, o de

forma indirecta, cuando ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar

frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser

molestados por la administración. 5

Es de destacar que lo habitual es que respecto de la actividad de la

administración coexistan las dos formas de regulación, siendo lógico que el accionar de esta

se vea limitado por la normativa que le atribuye potestades y que le dice como debe actuar y

a la vez, por el resto del ordenamiento que de alguna forma le fija limites estableciendo que

lo que no puede hacer en relación a los ciudadanos.

Bajo estos sencillos lineamientos podemos afirmar sin mayores controversias

que la actividad de la administración es eminentemente reglada y que las variaciones se

producen en relación a los distintos niveles de intensidad de la regulación que exista en el

caso concreto.

También es dable afirmar sin mayores polémicas que en virtud del principio

constitucional de atribución normativa expresa (Art. 19 CN) la actividad de la administración

aún en casos dudosos debe presumirse reglada y solo en los casos expresamente establecidos

puede considerarse discrecional.6

En el caso concreto es dable afirmar que la forma de realizar el examen

técnico y la forma de evaluarlo, son actividades netamente regladas, tanto de manera directa

como indirecta, en la medida en que existen normas que directamente establecen la forma en

que debe procederse y normas que de manera indirecta imponen las acciones que no pueden

realizarse en relación a los postulantes.

4 Linares Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 19585 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. X-13, 5º edición, fundación de Derecho Administrativo.6 Linares Juan Francisco, Derecho administrativo, p. 183 -184, 1º reimpresión, Astrea.

8

Así, y en lo que hace a la regulación directa, tenemos que el Art. 23 ley 2533

establece: “Los postulantes, en el orden de mérito emitido en la etapa anterior, serán

evaluados técnicamente por un Jurado, en relación a sus conocimientos académicos,

habilidades y capacidad para aplicarlos a situaciones concretas según los requerimientos

específicos del cargo, otorgando hasta un máximo de cuarenta (40) puntos.”

Por su parte el Art. 27 del Reglamento de concursos aprobado por el Consejo

de la Magistratura establece: “El examen escrito consistirá en el planteo a los concursantes

de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos desarrolle las

actuaciones necesarias, una resolución, sentencia o dictamen, como deberían hacerlo estando

en ejercicio del cargo para el que se postulan.”

El Art. 29 del citado reglamento impone: “En la valoración del examen

escrito se tendrá en cuenta la consistencia jurídica, lógica y fáctica de la solución propuesta,

la pertinencia y el rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado.”

Por su parte el temario general de examen aprobado por el Consejo de la

Magistratura, a través de la resolución Nº 032/12, establece los temas y las preguntas sobre

las cuales el jurado deberá evaluar a los postulantes.

Como puede apreciarse de la reseña efectuada el acto de evaluación se

encuentra presidido de un alto grado de regulación acerca de las formas y las pautas de

evaluación, todo lo que obviamente debería redundar en un grado mayor de previsibilidad en

relación a los postulantes.

Sin embargo en el caso concreto y actuando fuera de toda competencia

material, el jurado a lo hora de evaluar, optó por presentar un caso hipotético y limitarse a

informar a los postulantes que la confección del examen debería realizarse de manera clara,

concreta, concisa y sin forma procesal.

En este orden de ideas y a través de este apartamiento del carácter reglado de

su actividad, el jurado, sin tener competencia para ello, decidió omitir su obligación de

encausar el examen por situaciones concretas según los requerimientos específicos del cargo,

conforme lo establece el Art. 23 de la ley 2533, o su deber de exigir el desarrollo de las

actuaciones necesarias, (una resolución, sentencia o dictamen), como deberían hacerlo

estando en ejercicio del cargo para el que se postulan, conforme lo estipula el Art. 27 del

reglamento de concurso.

Esta decisión a más de ser abiertamente ilegal influyo en la certidumbre a la

que tienen derechos por expresa imposición normativa los postulantes, dado que desde un

considerable grado de regulación se paso, sin más, a un ejercicio “libre” y “sin forma

procesal”.

9

En efecto los fundamentos del principio de legalidad y la garantía de

seguridad jurídica están dados por la necesidad de que el ciudadano conozca de antemano

cual es la conducta que de el se espera y cual es la consecuencia jurídicamente atribuida al

cumplimiento defectuoso de dicha conducta.

En el caso concreto existe un fuerte componente reglado que determina de

manera específica cual es la conducta que se espera de los postulantes y cuales serán las

pautas sobre las que se evaluará su desempeño, y las razones de ese alto grado de

reglamentación están dadas principalmente para favorecer la previsibilidad y la transparencia.

La juridicidad cumple la específica función de evitar el ejercicio arbitrario

del poder público y como tal se constituye en una garantía primaria de protección de

derechos. En una sociedad democrática los derechos de una persona, sus garantías y el estado

de derecho, constituyen una triada donde cada una de sus componentes se define, completa y

adquiere sentido en función de los otros.7

Así las cosas es dable concluir que el apartamiento del carácter reglado de la

actividad en la que incurrió el jurado a mas de ser de por si ilegal, tuvo una nefasta injerencia

respecto de la condiciones de previsibilidad y legalidad en las que el examen debió

desarrollarse.

De lo dicho se desprende que la forma en que se realizó la evaluación es nula

por apartamiento del carácter reglado de dicha actividad configurándose en relación de la

regulación directa, la tipificación de lo establecido en los Arts. 41 Inc. G y 67 Inc. C de la

ley 1284 y en relación a la regulación indirecta por trasgresión a los principios de legalidad,

previsibilidad y seguridad jurídica dimanados del Art. 19 de la Constitución Nacional.

6.2.- ARBITRARIEDAD:

Como una consecuencia lógica y esperable del apartamiento del carácter

reglado de las formas de evaluación se produce la circunstancia de que no existan pautas

concretas para evaluar los exámenes.

Es que al desparecer la forma y los contenidos sobre los que se debe evaluar,

desaparecen las pautas que se deben considerar a la hora de calificar, ya que el jurado no ve

condicionado su criterio por ninguna exigencia preestablecida o por las consignas

previamente dadas, al transformarse el examen en “libre” y “sin forma procesal”, también se

transforman en “libres” y sin forma alguna los criterios de calificación.

Básicamente el jurado técnico convirtió en discrecionales potestades que le

son otorgadas en forma estrictamente reglada.

7 Conf. Corte IDH, OC 08/87 Parr. 26; Yatama Vs. Nicaragua, Parr. 191, Sentencia de 23 de Junio de 2005.

10

Que esta “libertad” no deseada ni establecida por el ordenamiento recibe, en

el caso concreto, el nombre jurídico de arbitrariedad, dado que como se desprende del relato

de los hechos y de la documental adjunta a la presente, tanto en las calificaciones como en las

resoluciones que resuelven las impugnaciones, se utilizan como argumento pretendidamente

fundante y legitimante, una serie de afirmaciones dogmáticas, que lejos de constituirse en

pautas objetivas de valoración responden a los designios individuales del jurado técnico, con

absoluta prescindencia de las reglas preestablecidas y so pretexto de una presunta

informalidad.

En efecto la arbitrariedad como un vicio de la voluntad como elemento del

acto administrativo se presenta cuando quien debe resolver prescinde de la sujeción a la ley o

la prueba, o razona de manera falsa incompleta, de manera tal que la calificación se funda en

su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal.8

También la Procuración del Tesoro ha dicho, en sentido similar, que “Es

peligroso sostener que en el caso se obró en uso de las facultades legales, si lo que ocurre es

que se hizo abuso de aquellas y se tomó a la ley como medio para consumar la arbitrariedad.”

“El carácter legal de una atribución, de una facultad, y la observancia de las formalidades no

basta para acordar legalidad al acto si hay substratum de arbitrariedad..., desviación de poder,

etc., que es lo mismo que decir ilegalidad.”9

En palabras de la Corte Suprema existe arbitrariedad cuando el

pronunciamiento: a) deciden cosas no sometidas a decisión u omiten resolver otras

expresamente planteadas, o b) prescinden de los hechos probados, o se fundan en hechos no

probados, o c) prescinden de fundar en derecho la decisión adoptada.10

Es de resaltar que este accionar no se justifica a partir de los márgenes de

discrecionalidad que otorgue el ordenamiento para resolver o disponer en la cuestión de que

se trate, puesto que la discrecionalidad no significa ni remotamente que pueda actuar de

manera caprichosa o arbitrariamente, sino por el contrario significa un mayor deber de

fundamentación y demostración de la razonabilidad de sus resoluciones.

En esa impronta el Consejo de la Magistratura debió obligatoriamente

resolver todas las cuestiones propuestas, atenerse a los hechos acreditados en las actuaciones,

exponer una fundamentación normativa seria, motivar lógicamente el objeto de la resolución,

etc.

En el caso concreto nos encontramos con que nada de lo arriba expuesto se

realiza en los actos administrativos cuestionados, por el contrario en ambos casos se acude a

falacias de apariencia lógica, pero que analizadas detenidamente no hacen mas que encubrir

los vicios del acto.

8 Conf. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, P. IX – 30, Fundación de Derecho Administrativo, 5° edición.9 PTN , Dictámenes, 51: 91; también 64: 114.10 Ver Carrió, Genaro, “Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa,” en RevistaJurídica de Buenos Aires, 1959-IV , p. 85 y ss.; Fiorini, Bartolomé, “Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales,” en LL, 88: 921

11

Así la cosas es dable afirmar que tanto al momento de corregir los exámenes,

como al momento de resolver las impugnaciones presentadas, se actuó arbitrariamente dado

que se prescindió de cuestiones acreditadas, se valoró en base a pautas subjetivas no solo no

exigidas por el jurado, sino además no reveladas por el éste al momento de la evaluación y

como si esto fuera poco tanto las devoluciones hechas como la resolución de la

impugnaciones carecen absolutamente de motivación limitándose en todo los casos a

explicaciones abstractas y abiertamente insuficientes, lo que supone una clara afectación al

derecho de defensa.

En efecto como consecuencia del apartamiento al carácter reglado de la

evaluación técnica esta parte se vio obligada a realizar la examinación en condiciones

distintas y mucho más ambiguas que las establecidas en el ordenamiento y esta ausencia de

pautas objetivas impuesta de hecho por el jurado motivo la inexistencia de pautas objetivas

de valoración, lo que derivó en calificaciones inmotivadas, desproporcionadas y dispares

entre los distintos postulantes en franca violación al derecho de defensa de esta parte.

Concretamente no nos fue posible en ningún momento del examen técnico

conocer los parámetros de la evaluación, dado que como se dijo el jurado se apartó del

carácter reglado de dicha actividad y tampoco nos fue posible conocer las pautas objetivas de

valoración del desempeño en los exámenes. Dado que tanto el jurado como el Consejo de la

Magistratura omitieron fundar adecuadamente sus respuestas, todo lo que en los hechos

significa un accionar arbitrario y prescindente de las cuestiones de hecho y de derecho que

debieron presidir el accionar de la administración y que configuran el vicio de contemplado

en el Art. 67 Inc. A de la ley 1284, con la consecuencia jurídica estipulada en la Art. segundo

párrafo de la citada norma.

6.3.- Falta de motivación:

La motivación, entre nosotros, es la regla, conforme el Artículo 51 de la

L.P.A. y la concepción del carácter motivado ha sido delineado por la Corte Suprema como

el deber de “la Administración debe ser leal, franca y pública en sus actos”.11

En efecto, las motivaciones genéricas, insuficientes, carentes de

explicaciones o de expresión de la relación entre la medida general y la individual implica, a

primera vista, que la Administración no ha sido ni leal, ni franca, ni pública: implica que

guardó para sí las razones para el dictado del acto, sin explicarlos, manifestarlos o

exteriorizarlos.

Debemos tener presente que –con verdadero énfasis–, La Corte Suprema ha

señalado que “requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto

administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una

exigencia que –por imperio legal– es establecida como elemental condición para la real

vigencia del principio de legalidad de la actuación de los órganos administrativos,

11 “Naveiro de la Serna de López”, Fallos: 315:2771, cons. 4, y su cita de “Fisco c/Ocampo”, Fallos: 12:134

12

presupuesto ineludible del Estado de Derecho y del sistema republicano de gobierno [...] [L]a

mención expresa de las razones y antecedentes –fácticos y jurídicos– determinantes de la

emisión del acto se ordena a garantizar una eficaz tutela de los derechos individuales, de

modo que los particulares puedan acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y

fundamentos que indujeron a la administración al dictado de un acto que interfiere en su

esfera jurídica, ello en función de un adecuado contralor frente a la arbitrariedad y del pleno

ejercicio del derecho de defensa”.12

Similar temperamento parecería haberse adoptado en otro caso posterior en

el que se aludió al deber de expresar o de “dar cuenta de los antecedentes de hecho y derecho

en virtud de los cuales se decide”.13

A modo de ejemplo y sin pretensiones de agotar la lista, es de destacar que

la Corte Suprema ha entendido por motivación un “detallado orden de razones fácticas y

normativas”,14 una “explicación” o “fundamentación”15 de lo decidido. Considerando que la

legitimidad abarca la “legalidad y la razonabilidad” del acto, ha afirmado, en relación a este

estándar que “el principio de razonabilidad […] consiste en que los actos se encuentren

motivados, de manera tal de poner de manifiesto su juridicidad”.16

Tanto bajo los parámetros de legalidad como desde las interpretaciones

jurisprudenciales detalladas supra, resulta evidente que la actividad administrativa impugnada

debe ser calificada como inmotivada, dado que como surge de los antecedentes y del relato

de los hechos el Consejo de la Magistratura se limita a transcribir el dictamen elaborado por

el jurado técnico y este a su vez no cumple de ninguna manera con los extremos a

explicación adecuada y suficiente.

En efecto la falta de motivación conoce su origen en la fundamentación de la

calificación, se traslada al dictamen elaborado por el jurado con motivo de la impugnación y

se consagra en las resoluciones emitidas por el Consejo de la Magistratura con motivo de las

impugnaciones realizadas.

Esta ausencia absoluta de motivación se ve significativamente agravada por

la motivación por remisión o in aliunde, en la que incurre el Consejo de la Magistratura en

sus resoluciones, dado que como se mencionara en el relato de los antecedentes el Consejo no

aporta ni un solo fundamento para justificar el rechazo de las impugnaciones, limitándose a

reproducir lo dictaminado por el Jurado técnico.

Este tipo de motivación que podríamos calificar de anómala no puede hallar

sostén alguno en nuestro ordenamiento, dado que, como es evidente, no solo no garantiza el

12 “Goldemberg”, Fallos: 322:3066, cons. 4de la disidencia de los Dres. Moliné O´Connor y Fayt”; “González Vilar”, Fallos: 314:625, cons. 5de la disidencia de los Dres. Levene y Moliné O´Connor.13 “S. A. Organización Coordinadora Argentina”, Fallos: 321:174, cons. 8. 14 “Rodríguez, Hilario”, Fallos: 320:1956, disidencia del Dr. Vázquez, cons. 4.15 “Boaglio”, Fallos: 319:2981, cons. 3ª del voto de la mayoría.

16 “Punte”, Fallos: 320:521, cons. 21 del voto de la mayoría.

13

conocimiento de las razones por las que se dicta el acto, sino que además se encuentra en

franca contravención con lo expresado por el Art. 52 de la ley 1284 que en su redacción

prohíbe expresamente la remisión a respuestas, dictámenes o resoluciones previas.

Que desde el marco normativo aplicable resulta evidente que las resoluciones

dictadas por el Consejo de la magistratura a más de ser abiertamente inmotivadas (dado que

en ningún momento explican las razones del dictado del acto) incurren en una practica

expresamente vedada por ley incurriendo en el vicio tipificado en el Art. 67 Inc. B de la ley

1284 con la consecuencia jurídica de nulidad establecida en el segundo párrafo del Art. 70 de

la citada norma.

En concreto las razones tomadas en cuenta para decidir las calificaciones no

motivan el acto en la medida en que se trata de parámetros subjetivos, que además no se

encuentran suficientemente explicitados, en este sentido y a modo de ejemplo se puede

mencionar que la sola mención de que la redacción del examen es correcta pero carente de

los matices necesarios para su acabada comprensión (evaluación del examen de Mastracci)

o que el postulante no focalizo con precisión los aspectos problemáticos del caso (evaluación

del examen de Prime) no constituye una motivación suficiente dado que no se trata de

afirmaciones autoexplicadas o cuyo entendimiento surja de un contexto cercano y

referenciable y resultan frases que por su ambigüedad resultan aplicables a cualquier

situación o caso.

La motivación no puede reducirse a explicitación de una valoración, dado

que como tal esta última es insusceptible de verdad o falsedad y para evitar esta irregular

situación en el marco de un proceso de selección se debe explicitar cuales son los parámetros

tenidos en cuenta para medir el cumplimiento del objetivo, cual es el objetivo previamente

definido y cuales son las razones por las que -a criterio del jurado- no se logro el

cumplimiento del objetivo en toda su magnitud. Nada de esta elemental explicitación es

cumplida ni por el jurado ni por el Consejo de la magistratura.

Finalmente es de destacar que la motivación es en nuestro ordenamiento un

requisito esencial del acto administrativo por lo que su afectación vicia el pronunciamiento de

la administración de manera grave (Art. 67 Inc. S ley 1284). Esta circunstancia amerita un

análisis exhaustivo de su existencia y veracidad y suficiencia, dado que es junto con la causa

uno de los parámetros más importantes para determinar la validez del objeto17 y la

verificación del cumplimiento de las garantías del debido proceso legal18.

6.4.- Afectación al Principio de Igualdad:

Como otro vicio del que adolecen los actos atacados aparece la violación al

principio de igualdad, común para los sistemas de selección y de especial aplicación para los

concursos.

17 Conf. CSJN “Tecnobra”, Fallos: 316:729, cons. 27 de la disidencia de los Dres. Cavagna Martínez y Barra.18 Conf. CSJN “Coifin”, Fallos: 312:2050, cap. I, párr. 5º del dictamen del Procurador Fiscal de la Corte Suprema, Dr. Guillermo Horacio López.

14

En efecto la aplicación de este principio garantiza a los postulantes no sólo

un trato igualitario y equitativo durante la realización del procedimiento de selección, sino

además que sus antecedentes y meritos académicos serán evaluados, también en términos de

igualdad.

Así, explica Farrando: “Del mismo modo que hay una igualdad ante la ley

reconocida por un texto constitucional expreso, existe la igualdad ante la Administración, en

cuanto es la principal gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de

acuerdo al principio de igualdad. Así las cosas, los oferentes en una licitación deben ser

colocados en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a

unos en detrimento de otros.” 19

Para Marienhoff la igualdad exige que: "...desde un principio del

procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de

éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las

mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas"20

Si bien esta parte no desconoce que ambos autores se refieren a la licitación

pública, resulta innegable que el principio de igualdad es aplicable al concurso, puesto que

sus fundamentos trascienden del procedimiento de selección y resultan aplicables a todo

accionar de la administración.

Establecido el alcance del principio de igualdad y su aplicación al concurso

de oposición y antecedentes, hemos ahora de explicitar cómo se produce su violación en el

caso concreto.

Resulta evidente que no ha mediado una valoración equitativa de los

antecedentes expuestos por los distintos postulantes, en franca violación al principio de

igualdad.

Si bien a esta parte le fue vedado conocer –por falta de motivación- las

razones que indujeron a otorgar los diferentes puntajes, resulta evidente por los resultados

obtenidos por los diferentes postulantes que existió una valoración diferente en detrimento

del principio de igualdad que indudablemente rige para la valoración de los antecedentes de

los distintos postulantes.

19 FARRANDO, ISMAEL (H.) “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” Lexis Nº 1510/001438

20 MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, ps. 203/204.

15

Así y como fuera planteado en las impugnaciones ni el jurado ni el Consejo

de la Magistratura explican por que a un postulante con las mismas deficiencias en cuanto a

la calificación del delito de portación se le otorgó un puntaje significativamente superior y su

“error” no fue objeto de observaciones de parte del jurado.

En efecto uno de los cuestionamientos hechos al examen de Prime estaba

dado por el haber considerado consumado el delito de portación de arma de guerra sin tener

en cuenta la posibilidad de autorización legal, en igual circunstancia incurre la postulante

Titanti, pero a esta última no solo no se le hace ninguna observación son que además se lo

otorgan dos puntos mas que a Prime.

Similar situación se produce entre el examen de Prime y el de postulante

Breide, dado que lo exámenes son coincidentes en la calificación, el concepto de banda, la

participación, la autoría y tampoco se repara en el supuesto de autorización como eximente

de la portación, si embargo este postulante recibe 14 puntos.

En igual circunstancia se incurre respecto de Mastracci a quien también se el

endilga el no haber considerado la autorización legal como una eximente de la consumación

del delito de portación, pero en su caso se le otorgan tan solo 7 punto contra los 14 obtenidos

por Tintanti y Breide quienes habían incurrido en la misma circunstancia.

Es de hacer notar que como surge de las devoluciones las mismas

circunstancia fueron evaluadas en algunos casos como negativas y en otros no fueron tenidas

en cuenta, generándose de esa forma un trato desigual e injustificado.

Esta diferenciación es abiertamente irrazonable, y además de constituir en su

esencia una violación al principio de igualdad constituye en los hechos una forma de

discriminación, puesto que modo arbitrario impide, o al menos restringe el ejercicio pleno

sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la

constitución nacional.21

De lo dicho se desprende que la violación al derecho constitucional a la

igualdad de trato, no solo constituye una falencia por la trasgresión al principio de igualdad

que indudablemente rige para la valoración de los antecedentes de los distintos postulantes,

sino que además se involucra con la inexistencia de motivos legales u oponibles para

justificar al diferencia de trato.

Que en términos de validez esta injustificada diferenciación resulta

plenamente encuadrable en las previsiones de los Arts. 66 Inc. C y 67 Inc. B ambos de la ley 21 Conforme Art. 1° ley nacional contra la discriminación 25592.

16

1284, con la consecuencia jurídica de inexistencia y/o nulidad, conforme las previsiones del

Art. 70 del citado ordenamiento.

6.5.- Falta de proporcionalidad:

Como una derivación primaria del principio de razonabilidad que debe

presidir todo accionar del estado se impone que todos los actos emitidos resulten

proporcionados, esto es que entre lo que el acto decida, opine y certifique y el cúmulo de

antecedentes fácticos exista una adecuada y verificable proporción teniendo como baremo la

finalidad perseguida por la norma que atribuye la potestad.

En el caso concreto el jurado a la hora de calificar los exámenes y el Consejo

de la Magistratura a la hora de convalidar dicha actuación deben verificar que las

calificaciones resulten proporcionadas a las observaciones efectuadas, teniendo como

parámetro objetivo que la finalidad del acto es la de evaluar a los postulantes en base a un

caso y para que actúen como si estuvieran en el cargo para el cual se postulan.

Que a poco que se miren las correcciones efectuadas por el jurado surge que

las mismas no guardan ningún tipo de proporcionalidad con las observaciones realizadas,

dado que en el caso de Mastracci el jurado afirma “Postulante que invirtió el orden

expositivo, comenzando por la conclusión, seguida de una argumentación confusa y de difícil

inteligibilidad para verificar las secuencias lógicas de su razonamiento. La incriminación de

la portación de arma de guerra se basa en una afirmación dogmática y en una apreciación

ambigua. La redacción es correcta pero carente de los matices necesarios para su acabada

comprensión”

Con base en estas escuetas observaciones el jurado estima como adecuado y

ajustado a derecho descontarle al postulante la friolera de trece (13) punto sobre veinte (20)

posibles reduciendo su calificación a siete (7) puntos.

Esta cuestión se magnifica si se tiene en cuenta que al contestar la

impugnación el jurado afirma que la circunstancia de haber “invertido el orden expositivo”

no fue valorada negativamente y que “la dificultad que encontró el jurado para seguir de

manera adecuada el razonamiento del postulante, es por cierto una apreciación difícil de

explicitar”.

En esa impronta y luego de analizar las consideraciones del jurado –en la

evaluación y en la contestación de la impugnación- surge que si el orden de exposición no fue

valorado negativamente y el jurado no podía explicitar la dificultad para seguir el

razonamiento, lo único que se le cuestionó a Mastracci es el no haber contemplado la

posibilidad de autorización para la portación de arma.

17

Resulta evidente que bajarle trece (13) puntos por esa circunstancia es

desproporcionado e irrazonable, máxime si se tiene en cuenta que otros postulantes

incurrieron en similar omisión y recibieron el doble de puntos que Mastracci.

En similar circunstancia se incurre en el caso de Prime respecto de cuyo

examen el jurado afirma: “Postulante que revela una adecuada comprensión del tema

planteado. Sin embargo, no focalizo con precisión los aspectos problemáticos del caso. En

cuanto a la cuestión de la banda, su respuesta resultó ambigua en orden a los fundamentos

de la agravante, aunque insinuada careció de asertividad la calificación de la conducta de la

única mujer interviniente. El postulante no fundamentó suficientemente los motivos de su

opción por el delito tentado. Examinó correctamente la hipótesis de una portación de arma

de guerra, pero omitió toda consideración acerca de eventuales medidas que, como fiscal,

solicitaría en la etapa procesal pertinente. La redacción revela una correcto uso del

lenguaje”

Bajo estas ambiguas apreciaciones el jurado considera adecuado descontar

ocho (8) puntos sobre un total de veinte (20), reduciendo su calificación a doce (12) puntos.

Si –como es evidente- en la fundamentación de la calificación no existen

elementos que permitan establecer la razón por la cual se descontaron ocho (8) puntos,

mucho mas inexplicable resulta la cuestión cuando se analiza la contestación ensayada por el

jurado luego de deducida la impugnación.

En efecto en esta instancia el jurado afirma: “Lleva razón, en cambio,

respecto de la crítica relativa a que no efectúo consideraciones sobre las medidas que, como

fiscal , debía realizar o proponer para probar lo extremos de la tenencia o portación del

arma de fuego (la autorización administrativa), pues, su examen incluyó una explicación a

este respecto. Se modifica el puntaje y se lo eleva a 13”

De lo dicho por el jurado surge que pese a admitir el acierto del postulante en

relación a una de las observaciones, esta circunstancia equivale –en su valoración- tan solo a

un (1) punto, resultándole los siete restantes a la presunta insuficiencia de fundamentos por

los cuales descartó el agravante de banda, la falta de asertividad al calificar la conducta de

la mujer y los fundamentos insuficientes para optar por el delito tentado.

Ahora bien, resulta evidente que esta presunta insuficiencia de fundamentos

no constituye razón suficiente para descontar siete (7) puntos del examen, máxime si, como

se dijo, el propio jurado exigía que la confección del examen fuera concreta y concisa.

18

En efecto no resulta ni proporcionado ni razonable en términos generales que

el jurado exija por un lado concreción y luego cuestione la “insuficiencia” de fundamentos y

mucho menos que la atribuya a esta presunta “insuficiencia” un puntaje prácticamente

equivalente a la mitad de los puntos posibles de obtener.

Es que como se esbozara más arriba la proporcionalidad como parámetro

primario de razonabilidad esta constituida por la posibilidad de verificar en el caso concreto

que la intensidad de la medida adoptada cumpla con el fin propuesto por la norma y además

no se exceda en las restricciones que imponga a los postulantes.22

En esa impronta y si perjuicio de reiterar que no existe explicitación alguna

de los fundamentos ni de los parámetros tenidos en cuenta para la corrección, lo cierto es que

la falta de proporcionalidad entre las notas asignadas a esta parte y las observaciones

efectuadas por el jurado es palmaria y esa circunstancia afecta la razonabilidad del acto de

evaluación y de las resoluciones por las que se rechazan las impugnaciones, dejando a la

mencionada actividad incursa en los vicios prescriptos por el Art. 67 Inc. A y M de la ley

1284, con la consecuencia jurídica prevista por el Art. 70 de la citada norma.

7.- SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL CONCURSO:

Que habida cuenta de las alegaciones expuestas, de las nulidades

demostradas en relación a la actividad administrativa impugnada y a la existencia cierta de un

peligro en la consolidación de un perjuicio de imposible reparación ulterior, es que

solicitamos se disponga la suspensión de la ejecución del concurso público Nº 52 del Consejo

de la Magistratura, hasta tanto recaiga un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión traída

a conocimiento de V.E.

En efecto concurren en el caso todos los requisitos establecidos en los Arts.

21 y 22 de la ley 1305, dado que se dan en el caso de manera simultánea los requisitos de

disposición nula y posibilidad de daño grave.

En cuanto a la nulidad de las disposiciones atacadas mediante la presente

acción la misma está dada por el apartamiento al carácter reglado de la actividad en cuestión

que en su formulación jurídica equivale a los vicios de incumplimiento de normas legales y

violación a reglamentos dictados por autoridad superior.

Que la consecuencia jurídica atribuida por el ordenamiento a esta trasgresión

es la de nulidad en los términos del Art. 70 último párrafo de la ley 1284.

En efecto el apartamiento al carácter reglado de la actividad administrativa

constituye una trasgresión grave del ordenamiento en la medida de que supone un obrar sin

competencia o lo que es lo mismo fuera de la competencia atribuida y fuera de las

prescripciones dispuestas por las normas atribuyentes de competencia.

22 Conf. Badeni Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, AD Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 246 y ss.

19

Que en esa impronta, resulta fácil colegir que este reprochable accionar tiene

un doble aspecto de afectación dado que por un lado afecta a los postulantes en lo tocante la

previsibilidad y la seguridad jurídica y por el otro lado afecta a la propia organización del

funcionamiento de la administración en tanto uno de sus agentes, dispone desoír lo

establecido por ley y modificar de facto las condiciones jurídicas preexistentes.

Debido a este doble grado de afectación es que el ordenamiento de forma

taxativa y expresa le atribuye al apartamiento del carácter reglado la consecuencia jurídica de

nulidad, entendiendo naturalmente que ese tipo de actuación resulta intolerable y de

convalidación imposible.

Como otro elemento constitutivo de la nulidad de la disposiciones atacadas

esta parte planteo la arbitrariedad, en este aspecto y sin perjuicio de lo ya alegado, note V.E

que la misma es una consecuencia casi lógica del apartamiento del carácter reglado, dado que

al sustituir las normas aplicables al caso e imponer propio criterios de manera laxa y

ambigua, lo que se esta haciendo en definitiva es actuar por capricho o veleidad personal, sin

ningún interés por las prescripciones legales o con absoluta prescindencia de ellas.

Al eliminarse la reglas preestablecidas para el procedimiento lo que queda

como parámetro es la pura voluntad y subjetividad del agente, lo que resultaría admisible en

un procedimiento puramente discrecional, pero resulta intolerable en un procedimiento

altamente reglado como el que no ocupa.

En este sentido Cassagne Afirma que: “El concepto de “arbitrariedad”

corresponde al de acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por

la voluntad o capricho”23

En esa impronta todas las decisiones tomadas, tanto en cuanto a la forma de

la evaluación como en relación a los parámetros de evaluación han sido arbitrarios dado que a

sujetado la gestión del concurso a la voluntad subjetiva del jurado, sin explicitación de reglas

claras en cuanto a la forma de evaluación y si que exista ningún tipo de conocimiento de

parte de los postulantes respecto de los criterios de calificación.

Así el accionar del jurado no solo es contrario a la ley sino que además

supuso en los hechos una afectación de las garantías de debido proceso legal y proceso justo24

en relación a esta parte, en la medida en que redujo las condiciones de objetividad que

impone el ordenamiento para la evaluación y afecto el derecho de defensa a la hora de la

impugnación.

23 Juan Carlos Cassagne, “LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA POR EL PODER JUDICIAL” Disponible en www.cassagne.com.ar 24 La noción de proceso justo ha sido acuñada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallo Sequiera Mangas c. Nicaragua, (fondo) (1997) , Bámaca Velásquez (Fondo), párr. 189 (2000) caso Martín de Mejía c. Perú, pp. 208-209 (1996) y por la misma se entiende el derecho del ciudadano ver garantizada la observancia de las garantías del debido proceso a lo largo de todas las instancia que deba recorre en cualquier proceso o procedimiento de determinación de sus derechos.

20

En lo atiente a la falta de motivación como elemento configurante de

nulidad, es de resaltar que la misma es palmaria y evidente en todos los actos impugnados,

como asimismo en los actos preparatorios que le dieron lugar.

En efecto ni en la resoluciones emitidas por el Consejo de la Magistratura ni

en los dictámenes efectuados por el jurado técnico aparece siquiera un atisbo de motivación.

En ningún momento se explican los parámetros tenidos en cuenta para

determinar la aplicación y mucho menos la incidencia que a tenido cada cuestión señalada en

la calificación, de lo dicho surge sin hesitación que se ha trasgredido el deber de expresar los

antecedentes, las razones y el fundamento jurídico, conforme lo exige el Art. 51 de la ley

1284, violándose además la prohibición de motivación por remisión dispuesta por la última

parte de la citada norma.

Que en esa impronta el accionar denunciado es nulo por aplicación de lo

prescripto en el Art. 67 Incs. S e inexistente por aplicación de lo prescripto en el Art. 66 Inc.

C de la ley 1284.

Finalmente y a fin de no sobreabundar en extremos ya desarrollados diremos

que la nulidad también esta configurada por la afectación a las garantías de igualdad y

razonabilidad (en su acepción e proporcionalidad) que supone la declaración de nulidad por

aplicación de los dispositivos contenidos en los Arts. 66 y 67de la ley 1284 y por afectación

de los principios establecido en los Incs. A,B y F del Art. 3º de la citada norma.

Note finalmente V.E. que en este caso también existe una afectación al

normal funcionamiento de la administración dado que lo vicios expuestos suponen una clara

afectación a las pautas de legalidad y eficiencia que deben presidir el accionar del estado.

Habiendo dado razones de la nulidad de la actividad impugnada pasamos

ahora analizar la procedencia desde el extremo de “daño grave” estipulado en el Art. 21 de la

ley 1305.

En este sentido es de señalar liminarmente que la finalidad de la tutela

cautelar (asegurar el ejercicio efectivo de un derecho) configura un estándar mínimo que debe

satisfacer todo conjunto de reglas destinado a establecer las condiciones en las que el Estado

puede validamente realizar la determinación de los derechos de los particulares.25 Ese

conjunto de reglas se sintetiza en la idea del debido proceso legal, que presupone la

posibilidad de acceder al control judicial con el fin de obtener una respuesta tempestiva y

suficiente,26 pues –naturalmente- la posibilidad de acudir a la justicia no es de por sí

suficiente si el pronunciamiento que se obtiene no es oportuno y abarcativo de toda la

problemática.

25 LINARES, JUAN F., Razonabilidad de la Leyes, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 26.26 CSJN, Astorga Bracht, 2004, Fallos, 327:4185, cons. 6º y 7º.

21

La tutela cautelar tiene exactamente ese objetivo, el de evitar que el tiempo

necesario para llegar a la sentencia final concluya por vaciar irreversiblemente el contenido

del derecho ejercitado; en otras palabras, el de realizar el fin fundamental de todo

ordenamiento jurídico: garantizar derechos prácticos y efectivos en oposición a teóricos e

ilusorios.27

No es dudoso, entonces, que las medidas cautelares constituyen una parte

indispensable del derecho a la tutela judicial efectiva. Ellas tienden a garantizar la plena

eficacia de las decisiones jurisdiccionales sobre el fondo de los asuntos, de forma tal de

lograr que la protección dispensada sea cierta y no meramente nominal. Concretamente, la

adopción de medidas cautelares constituye un medio instrumental (propio del debido proceso

legal) de hacer que esa decisión de fondo pueda pronunciarse en condiciones de ser efectiva.

En este sentido, sostiene PEYRANO que las ventajas derivadas de una

adecuada aplicación de las medidas cautelares puede fácilmente verificarse en extremos tales

como el acceso a la “jurisdicción oportuna”, la instrumentación la garantía de la “tutela

judicial en tiempo útil”, la implementación de un remedio mediante el cual los jueces podrán

efectivizar la denominada “función preventiva” de la jurisdicción, la dinamización del Poder

Judicial, el afianzamiento del principio de economía procesal, la efectivización de la garantía

del plazo razonable, la operatividad de la protección de los derechos ya reconocidos en el

derecho de fondo, entre otros propósitos sustanciales de cualquier ordenamiento procesal.28

En esa impronta y de manera acertada el legislador incorporó la noción de

daño grave como un parámetro a fin de analizar la procedencia de la petición cautelar, con

idéntico y atinado criterio el Tribunal superior de Justicia ha acuñado una sólida

jurisprudencia por la cual se entiende que a los efectos de analizar la tutela cautelar es

necesario considerar, la irreparabilidad del perjuicio y el carácter manifiesto de la nulidad del

acto: Si el derecho es fuertemente verosímil no se exige que el daño sea irreparable; por el

contrario, si el daño que se produjera de ejecutarse el acto fuera grave y el acto anulable, se

admite también la posibilidad de la suspensión.29

Bajo estos linimientos es posible afirmar que en el caso el peligro

reproducción de un daño grave estaría constituido por la inminencia de la conclusión del

procedimiento de selección (recientemente se han realizado las entrevistas personales) lo que

supone la remisión del orden de méritos a la legislatura y su designación por parte del órgano

legislativo.

En esta impronta y habida cuenta de lo avanzado del procedimiento de

selección, es altamente cierta la posibilidad de que se produzca una designación en el cargo

27 SSTEDH, Artico v. Italia, 13/05/1980, párr. 33; Cruz Varas y Otros v. Suecia, 20/03/1991, párr. 99, entre muchos otros.28 PEYRANO, JORGE W., Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 520. 29 Tribunal Superior de Justicia - Sala Procesal Administrativa - “PETROBRAS ENERGIA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE

RINCÓN DE LOS SAUCES S/ SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN”

22

para el cual nos postulamos de manera previa al dictado de una sentencia, lo que consumaría

en el caso un perjuicio irreparable para esta parte.

Desde otra óptica es de hacer notar que a fin de no suspender la ejecución del

concurso de manera irrazonable, el tribunal puede abreviar los plazos procesales conforme las

previsiones del Art. 58, cuando -como en el caso- existen irregularidades graves y

posibilidad de consolidación de daño imposible reparación ulterior.

Así y teniendo en cuenta el delicado equilibrio que debe existir entre las

prerrogativas de la Administración Pública y las garantías de los particulares, entendemos

que en el caso aparecen como adecuadamente fundados los requisitos de verosimilitud del

derecho en la medida en que se ha demostrado la existencia de graves nulidades en el

accionar de la administración, el requisito de daño grave en la medida en que se ha

demostrado que de no suspenderse el procedimiento de selección se consolidaría una

situación de imposible reparación ulterior y finalmente por que se demostrado que la

suspensión no significaría un mayor perjuicio para la administración en la medida de que

resulta posible (y así los solicitamos) abreviar los plazos garantizando que la suspensión del

procedimiento no se extienda más allá de lo estrictamente necesario.

Concretamente se encuentran acreditados todos los extremos de procedencia

para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada y además se ha demostrado que la

concesión de la misma no significa un perjuicio para el normal funcionamiento de la

administración.

8.- SOLICITA ABREVIACIÓN DE PLAZOS y NOTIFICACIÓN POR

OFICIO:

Que a los efectos de evitar que la sustanciación normal del proceso se

convierta en un obstáculo para el dictado de una sentencia efectiva, cuya elaboración y

correspondiente contradicción de parte no suponga una perjuicio especial para la

administración esta parte solicita se disponga la abreviación de los plazos en los términos del

Art. 58 y se autorice la realización de todas las notificaciones mediante oficio.

9.- PRUEBA:

En prueba de lo expuesto adjuntamos la siguiente documental:

-Copia Certificada de la Resolución Nº 32/12 del Consejo de la Magistratura

de la Provincia de Neuquén.

-Copia Certificada de la Acordad Nº 088/12 del Consejo de la Magistratura

de la Provincia de Neuquén.

-Copia Certificada de la Acordada Nº 91/12 del Consejo de la Magistratura

de la Provincia de Neuquén.

-Copia Certificada de la Resolución Nº 47/12 del Consejo de la Magistratura

de la Provincia de Neuquén.

23

-Copia Certificada de la Resolución Nº 48/12 del Consejo de la Magistratura

de la Provincia de Neuquén.

-Copia de Cargo de la Impugnación presentada por Gustavo Mastracci.

-Copia de Cargo de la impugnación presentada por Guillermo Prime.

-Copia simple del informe del Jurado técnico correspondiente al Concurso Nº

52 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Neuquén.

-Copia simple de las consignas del examen escrito.

-Copia simple de las evaluaciones realizadas por Guillermo Prime y Gustavo

Mastracci.

Documental en poder de la demandada:

Que a fin de integrar adecuadamente el plexo probatorio solicitamos se

requiera del Consejo de la Magistratura la remisión de la totalidad de los antecedentes

administrativos correspondientes a la sustanciación del Concurso Público Nº 52 y

especialmente el Expediente caratulado “Consejo de la Magistratura de la Provincia de

Neuquén s/llamado a concurso para cubrir un cargo de agente fiscal de la I

Circunscripción Judicial –Categoría MF4-” (Expte. Nº 001-165/12 CMNqn, Alcance Nº

12, concurso Público Nº 52)

10.- PETITORIO:

Por las razones expuestas de V.E. solicitamos.

-Tenga por deducida la acción en tiempo y forma, co patrocinio letrado, por

constituido el domicilio legal y denunciado el real.

-Tenga por solicitada la suspensión del Proceso de y la abreviación de plazos,

solicitando se haga lugar a la misma previo traslado de rigor.

-Tenga por adjuntada la prueba documental y por ofrecida la restante.

-Oportunamente se haga lugar a la acción se declara la nulidad de los actos

impugnados y se le Ordene al consejo de la magistratura la realización de una nueva

evaluación técnica.

Proveerlo así es acorde a derecho y justo.

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