INQUÉRITO POLICIAL

1. Conceito

Afirma Avena (2008, p. 31):

Por inquérito policial compreende-se o conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial visando à obtenção de elementos que apontem a autoria e comprovem a materialidade dos crimes investigados, permitindo, assim, ao Ministério Público (nos crimes de ação penal pública) e ao ofendido (nos crimes de ação penal privada) o oferecimento de denúncia e da queixa-crime. Possui natureza administrativa, na medida em que instaurado pela autoridade policial.

Rangel por sua vez, aduz (2003, p. 68):

É um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal. Nosso código não define de forma clara o que vem a ser inquérito policial nem o seu objeto, que é a investigação criminal, porém valemo-nos aqui do conceito dado no Código de Processo Penal português, que é bem claro nesse sentido e perfeitamente aplicável ao direito brasileiro:

O inquérito policial compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação. (CPP português – art. 262, item 1).

O objetivo do inquérito policial é ajudar na formação da opinio delicti do órgão

acusador, para que este não ajuíze uma ação penal infundada ou temerária, tendo em

vista que o garantismo penal tem como um de seus objetivos impedir ações penais

desnecessárias. O inquérito não tem como função constatar a culpa do acusado, mas

colher elementos que servirão, no fim, para que o responsável pela acusação forme seu

juízo de valor acerca do que foi apurado, decidindo, no caso concreto, qual medida

tomar (arquivamento, novas diligências ou ajuizamento da ação penal).

2. Dispensabilidade

1

Analisando os artigos 12; 27; 39, § 5º; 46, §, 1º; do Código de Processo Penal,

verifica-se que pode o Ministério Público oferecer denúncia sem a necessidade de se

fundamentar em um inquérito policial, desde que possua outros elementos que

alicercem a acusação. Não há nenhuma irregularidade nisso, sendo o entendimento

consolidado na jurisprudência (grifos são nossos):

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. MINISTÉRIO PÚBLICO: INVESTIGAÇÃO: INQÚERITO POLICIAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. LEI 8.666/93, art. 24, XIII, art. 89, art. 116.

I. - A instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura da ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção.

II. - Não há impedimento para que o agente do Ministério Público efetue a colheita de determinados depoimentos, quando, tendo conhecimento fático do indício de autoria e da materialidade do crime, tiver notícia, diretamente, de algum fato que merecesse ser elucidado.

III. - Convênios firmados: licitação dispensável: Lei 8.666/93, art. 24, XIII. Conduta atípica.

IV. - Ação penal julgada improcedente relativamente ao crime do art. 89 da Lei 8.666/93.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: Inq – INQUÉRITO Processo: 1957 UF: PR – PARANÁ DJ 11-11-2005 PP-00007 EMENT VOL-02213-02 PP-00205 RTJ VOL-00196-01 PP-00101

SEGUNDA PRELIMINAR. CONSTATAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DE CRIMES. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. INVESTIGAÇÕES NÃO CONCLUÍDAS. ÓBICE INEXISTENTE. AUSÊNCIA DO RELATÓRIO POLICIAL. PEÇA DISPENSÁVEL PARA EFEITO DE OFERECIMENTO DA DENÚNCIA.

1. Se o titular da ação penal entende que há indícios mínimos de autoria e materialidade dos fatos tidos como criminosos, ele pode oferecer a denúncia antes de concluídas as investigações. A escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa sua.

2. O relatório policial, assim como o próprio inquérito que ele arremata, não é peça indispensável para o oferecimento da denúncia.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: Inq – INQUÉRITO Processo: 2245 UF: MG - MINAS GERAIS DJe-

2

139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038 EMENT VOL-02298-01 PP-00001

3. Contraditório e ampla defesa. Sigilo no inquérito.

Diz Avena (2008, p. 31):

Tratando-se de um procedimento inquisitorial, destinado, como já se disse, a angariar informações necessárias à elucidação de crimes, não há contraditório nem ampla defesa no seu curso. Em razão disso, como regra, as provas coligidas na fase policial poderão ter eficácia na formação do convencimento do magistrado apenas quando confirmadas pelas provas judicialmente obtidas.

O Código de Processo Penal reforça o entendimento de que não há contraditório

nem ampla defesa no inquérito policial:

Art. 20.  A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

        Parágrafo único.  Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

Apesar de o entendimento supracitado ser quase aceito de forma unânime pela

doutrina e por parte da jurisprudência, devemos ter uma visão crítica sobre o tema.

Afirmar, categoricamente, que não existe ampla defesa e contraditório no inquérito

policial é, no nosso entendimento, um erro.

O inquérito policial é um procedimento que está inserido dentro do ordenamento

jurídico brasileiro e, portanto, deve obediência aos Princípios Constitucionais, dentre

eles, o Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, previsto no art. 5º, inc. LV, que

afirma:

Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

3

Alguns afirmam que tal Princípio não se aplica ao inquérito tendo em vista que

Carta Magna fala em “litigantes” e “processo” e, não havendo no inquérito “litigantes”

nem “processo”, não deve ser aplicado o mencionado Princípio nas investigações

policiais.

Tal forma de pensar é absurda, considerando que interpreta, de forma restritiva,

um preceito constitucional elevado ao patamar de direito e fundamental do indivíduo.

O Supremo, antes da Constituição de 88, já aplicava o Princípio da Ampla

Defesa e Contraditório na fase do inquérito policial (grifo nosso):

INDICIADO. DIREITO DE CONTRA-ARRAZOAR RECURSO OFERECIDO ANTES DE RECEBIDA A QUEIXA OU DENUNCIA. SUA NEGAÇÃO CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA REVOGAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM RECURSO, EM QUE SE IMPEDIA, AO INDICIADO, CONTRA-ARRAZOAR O RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

A situação de ser indiciado gera interesse de agir que autoriza se constitua entre ele e o juízo, a relação processual, desde que espontaneamente intente requerer no processo, ainda que em face de inquérito policial. Habeas corpus concedido unanimemente.

A instauração do inquérito policial, com indiciados nele configurados, faz incidir nestes a garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

Pedido de habeas corpus provido.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 58579 UF: RJ - RIO DE JANEIRO DJ 22-06-1981 PP-06064 EMENT VOL-01201-01 PP-00134 RTJ VOL-00098-03 PP-00672

Todavia, para se ter noção do tamanho da discussão, basta analisar a seguinte

decisão do Supremo Tribunal Federal (grifo nosso):

"HABEAS CORPUS" - AUSÊNCIA DE ADVOGADO AO ATO DE INTERROGATORIO POLICIAL E JUDICIAL - DESISTENCIA DAS TESTEMUNHAS DA DEFESA - VALIDADE - AUSÊNCIA DE REPERGUNTAS AS TESTEMUNHAS POR PARTE DA DEFESA - INEXISTÊNCIA DE LESÃO A GARANTIA DO CONTRADITORIO - FALTA DE INTIMAÇÃO DO PACIENTE E DE SEU ADVOGADO PARA OS ATOS DE INSTRUÇÃO CRIMINAL - INOCORRENCIA - PEDIDO INDEFERIDO.

4

A ausência de Advogado no interrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual. O interrogatório judicial - que constitui ato pessoal do magistrado processante - não está sujeito ao princípio do contraditório.

Precedente: HC 68.929-9, rel. Min. CELSO DE MELLO.

A investigação policial, em razão de sua própria natureza, não se efetiva sob o crivo do contraditório, eis que e somente em juízo que se torna plenamente exigível o dever estatal de observância do postulado da bilateralidade dos atos processuais e da instrução criminal.

A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao inquérito policial tem sido reconhecida pela jurisprudência do STF. A prerrogativa inafastável da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo. Precedente: RE 136.239-1, rel. Min. CELSO DE MELLO.

A jurisprudência do STF tem proclamado que a desistência do depoimento testemunhal constitui faculdade jurídica de qualquer das partes, contendo-se, por isso mesmo, nos poderes processuais do defensor.

O fato de o defensor técnico do réu não haver formulado reperguntas as testemunhas não traduz, só por si, circunstancia apta a configurar causa de nulidade processual.

As informações prestadas pelo órgão apontado como coator presumem-se verdadeiras. Eventual conflito entre elas e as razoes invocadas pelo impetrante do "habeas corpus", desde que desacompanhadas estas de qualquer elemento comprobatório de sua realidade, deve resolver-se em favor dos esclarecimentos emanados da autoridade pública, especialmente quando se trata de um Tribunal de segunda instância.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 69372 UF: SP - SÃO PAULO DJ 07-05-1993 PP-08328 EMENT VOL 01702-03 PP-00386

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal já declarou a eficácia horizontal

das garantias, direitos e Princípios constitucionais, afirmando que estes devem ser

aplicados nas relações entre os indivíduos (grifo nosso):

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

5

I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais.

III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APLICAÇÃO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por

6

restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, CF/88).

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: RE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO Processo: 201819 UF: RJ - RIO DE JANEIRO DJ 27-10-2006 PP-00064 EMENT VOL-02253-04 PP-00577

Em suma: se o órgão máximo do judiciário brasileiro entende que o Princípio da

Ampla Defesa e Contraditório deve ser respeitado nas relações particulares, perde o

sentido admitir o desrespeito ao Princípio em comento no inquérito policial,

considerando o indiciado como mero objeto de investigação, argumentando que no

inquérito não sem tem processo. Nas relações entre os particulares também não tem,

mas existe a aplicação, por parte do STF, do Princípio da Ampla Defesa e do

Contraditório nas mencionadas relações.

Todavia, o próprio Judiciário, em vasta jurisprudência, aceita a não aplicação

integral do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório no inquérito (grifos nossos):

EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial.

1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente.

2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores.

7

II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.

1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio.

2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade.

3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações.

4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório.

5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 82354 UF: PR – PARANÁ DJ 24-09-2004 PP-00042 EMENT VOL-02165-01 PP 00029 RTJ VOL-00191-02 PP-00547

CRIMINAL. RMS. SONEGAÇÃO FISCAL. PROCEDIMENTO CAUTELAR DISTRIBUÍDOS POR DEPENDÊNCIA EM AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CONDUZIDOS SOBRE

8

SIGILO DECRETADO JUDICIALMENTE. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO.

RECURSO DESPROVIDO.

Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações.

O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado.

Recurso desprovido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS – RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 17691 Processo: 200302381000 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 22/02/2005

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO. INQUÉRITO POLICIAL SIGILOSO. HABEAS CORPUS CONTRA MANDADO DE SEGURANÇA. VIA INADEQUADA. ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE WRIT DE OFÍCIO. SIGILO DAS INVESTIGAÇÕES INCOMPATÍVEL COM AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO INDICIADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESSALVA DOS PROCEDIMENTOS QUE NÃO PRESCINDEM DO SIGILO. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO CONCEDIDO.

Hipótese em que o paciente, contra acórdão que denegou mandado de segurança, pretende desconstituir a decisão monocrática que indeferiu pedido de vista, fora do cartório judicial, dos autos de inquérito desenvolvido sob sigilo.

Não compete a esta Corte a análise de habeas corpus contra decisão que denega mandado de segurança, pois a via adequada seria o recurso ordinário, não se podendo, entretanto, transmutar-se o presente como se aquele fosse, em função dos requisitos de admissibilidade próprios.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa e da fungibilidade recursal, é de se examinar a possibilidade da concessão de habeas corpus de ofício.

O entendimento inicialmente firmado por esta Corte orientava-se no sentido de que, em se tratando de inquérito

9

policial, que é mero procedimento administrativo de investigação, não se aplicariam os regramentos constitucionais concernentes ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

Acolhendo a recente orientação jurisprudencial da Suprema Corte, este Superior Tribunal de Justiça decidiu ser possível o acesso de advogado constituído aos autos de inquérito policial em observância ao direito de informação do indiciado e ao Estatuto da Advocacia, resguardando as garantias constitucionais e com a ressalva dos procedimentos que, por sua própria natureza, não dispensam o sigilo, sob pena de ineficácia da diligência investigatória.

Precedentes do STJ e do STF.

Deve ser cassado o acórdão recorrido, a fim de possibilitar aos advogados constituídos pelo paciente o acesso aos autos do inquérito policial contra ele instaurado, ressalvados os procedimentos que, por sua natureza, não prescindem do sigilo.

Ordem não conhecida, concedendo-se, porém, habeas corpus de ofício, nos termos do voto do Relator.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 64290 Processo: 200601736964 UF: SC Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 19/06/2007

CRIMINAL. HC. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E O SISTEMA FINANCEIRO. CONTRABANDO. LAVAGEM DE DINHEIRO. EVASÃO DE DIVISAS. AUTOS DE INQUÉRITO POLICIAL CONDUZIDOS SOB SIGILO. ACESSO IRRESTRITO DE ADVOGADO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MEDIDAS QUE RESTRINJAM A LIBERDADE OU O PATRIMÔNIO DO PACIENTE. LEGALIDADE DA DECISÃO QUE OBSTOU A VISTA DOS AUTOS. PREPONDERÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Os princípios do contraditório e da ampla defesa não se aplicam ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial.

II. A restrição à liberdade profissional de advogado só se configuraria se demonstrada a iminência de medidas destinadas à restrição da liberdade física ou patrimonial do seu cliente, a demandar a efetiva ação do profissional do direito – o que não ocorreu in casu .

III. Não há ilegalidade na decisão que, considerando estar o inquérito policial gravado de sigilo, negou

10

fundamentadamente, vista dos autos inquisitoriais ao advogado.

IV. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado.

V. Recurso desprovido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 13360 Processo: 200201185680 UF: PR Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 27/05/2003

MANDADO DE SEGURANÇA. INQUÉRITO POLICIAL. SEGREDO DE JUSTIÇA. VISTA DOS AUTOS. ART. 20 DO CPP. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO. ART. 7º, INCISO XIV, DA LEI 8.906/94. ART. 5º, INC. XXXIII DA CF/88.

Em que pese no inciso XIV do art. 7º do Estatuto da OAB estar previsto o direito do advogado de acesso aos autos de inquérito policial, bem como o de copiar peças e tomar apontamentos do mesmo, a questão em debate não comporta solução singela, porquanto a Constituição Federal, ao mesmo tempo em que consagra a inviolabilidade dos atos dos advogados no exercício da profissão, dispõe, em seu art. 5º, inciso XXXIII, que será garantido o sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

O fato das investigações correrem em segredo de justiça não macula o princípio constitucional da ampla defesa, haja vista que na fase inquisitorial não se cogita da incidência deste princípio, tampouco o do contraditório e o do devido processo legal, não vigendo o in dubio pro reo, até porque não há acusação formalizada, inexistindo, portanto, relação processual que reclame a observância aos já referidos princípios.

Corrobora este entendimento a própria natureza inquisitiva e sigilosa do inquérito, que se caracteriza por ser um procedimento informativo sobre o fato e sua provável autoria, consubstanciando-se numa mera proposta de trabalho, direcionada ao dominus litis. Conforme a lição de Mirabete, o inquérito policial “... constitui-se em um dos poucos poderes de autodefesa que é reservado ao Estado na esfera da repressão ao crime, com caráter nitidamente inquisitivo, em que o réu é simples objeto de um procedimento administrativo, salvo em situações excepcionais em que a lei o ampara (formalidades do auto de prisão em flagrante, nomeação de curador a menor etc.).".

O sigilo do inquérito policial necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade e, no caso presente, pelo que ressalta dos autos, por ambos os motivos, "tem ação

11

profilática e preventiva, tudo em benefício do Estado e do cidadão” (José Carlos de Lucca, RT 699/429-30).

Saliente-se, ainda, que havendo disposições constitucionais conflitantes, sendo possível a eleição de qualquer delas ao deslinde da questão debatida, cabe aferir qual terá maior relevância, à luz do contexto fático, - do qual se depreende quais são os interesses preponderantes -, a justificar o sacrifício de outra, com menor relevância. Entendo que, in casu, considerando que no inquérito policial preponderam o segredo e o sigilo dos atos, e que, nessa fase, vige o in dubio pro societate , tenho por eleger a inquisitorialidade do inquérito, revestida do necessário sigilo, como preponderante.

Segurança denegada.

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA Processo: 200004010046537 UF: PR Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 08/06/2000 Documento: TRF400077100

ADMINISTRATIVO - INVESTIGAÇÕES POLICIAIS SIGILOSAS - CF/88, ART. 5º, LX E ESTATUTO DA OAB, LEI 8.906/94.

1. O art. 20 do CPP, ao permitir sigilo nas investigações não vulnera o Estatuto da OAB, ou infringe a Constituição Federal.

2. Em nome do interesse público, podem as investigações policiais revestirem-se de caráter sigiloso, quando não atingirem o direito subjetivo do investigado.

3. Somente em relação às autoridades judiciárias e ao Ministério Público é que inexiste sigilo.

4. Em sendo sigilosas as investigações, ainda não transformadas em inquérito, pode a autoridade policial recusar pedido de vista do advogado.

5. Recurso ordinário improvido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: ROMS - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 12516 Processo: 200001120620 UF: PR Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 20/08/2002 Documento: STJ000567866

MANDADO DE SEGURANÇA – INQUÉRITO POLICIAL – ACESSO AOS AUTOS – DIREITO DO ADVOGADO – ART. 7º, INCISOS XIII A XV DA LEI Nº 8.906/94 PROCURAÇÃO – NECESSIDADE QUANDO DECRETADO O SIGILO (ART. 20 DO CPP).

12

1. O inquérito policial, diferentemente do que ocorre com o processo penal, tem caráter inquisitivo e sigiloso (CPP, art. 20), não sendo, no entanto, tal sigilo, absoluto.

2. Não é o inquérito “processo”, mas procedimento administrativo informativo destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal. Por essa razão, em regra, não se aplicam ao inquérito policial os princípios processuais nem mesmo o do contraditório (RT, 689/439). No entanto, sendo procedimento administrativo não pode estar a salvo do controle de sua legalidade, impondo-se a ele as garantias constitucionais específicas.

3. De acordo com o art. 20 do Código de Processo Penal a autoridade assegurará o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. O direito genérico de obter informações dos órgãos públicos (art. 5º, XXXIII da CF) poderá sofrer algumas limitações quando estiver envolvida a segurança da sociedade e do Estado, conforme preceitua o próprio texto normativo.

4. A proibição de acesso aos autos do inquérito policial bem como a extração de cópias viola os direitos constitucionais de ampla defesa do réu e a prerrogativa profissional do advogado. O sigilo decretado no inquérito pode justificar, apenas, que o advogado apresente procuração do acusado. (Precedentes do STF, HC nº 82.354/PR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence).

5. A lei deve ser interpretada de modo a transmitir, em seus comandos, o devido respeito ao texto constitucional.

6. Há que se conceder a segurança se inexistente qualquer óbice de ordem administrativa suficiente a ensejar uma decisão de indeferimento de acesso aos autos do inquérito policial por parte de advogado para obtenção de cópias.

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 8230 Processo: 200302010173386 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 30/11/2004 Documento: TRF200134345

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL NEGANDO ACESSO A AUTOS EM APENSO A INQUÉRITO POLICIAL, EM QUE FOI DECRETADA A QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E TELEFÔNICO DE VÁRIAS PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS, EM SEGREDO DF, JUSTIÇA. POSTERIOR DESENTRANHAMENTO DA PARTE SIGILOSA E PERMISSÃO DE MANUSEIO DAS PEÇAS DO INQUÉRITO POLICIAL.

I - Ausência de direito líquido e certo invocado, em face da ressalva no Estatuto da OAB, Lei nº 8.906/94, art. 7ª, inciso XIV,

13

quanto aos processos que tramitam em regime de segredo de justiça.

II - O art. 20 do CPP não se acha derrogado pelo princípio constitucional da ampla defesa, uma vez que a Constituição Federal também estabelece, no art. 5º, inciso XXXIII, que será garantido o sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

III - Em se tratando de fase inquisitorial, destinada à colheita de provas, basta que a providência seja determinada pelo Juízo competente, a quem compete avaliar a necessidade da medida excepcional (fumus boni iuris e periculum in mora).

IV - A ampla defesa proporcionada pelo acesso às provas licitamente obtidas pode ser deferida em fase posterior, quando houver acusação formalizada, não vigendo, na fase que a antecede, o in dubio pro reo e sim o in dubio pro societate . Todavia, reconhece-se ao advogado constituído o direito de ter acesso à decisão do Juiz que determinou a quebra de sigilo, possibilitando-lhe aferir se houve, ou não, motivação válida e eficaz para a excepcional medida.

V – Segurança parcialmente concedida.

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: MS - MANDADO DE SEGURANÇA – 7479 Processo: 200002010506374 UF: ES Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 17/10/2000 Documento: TRF200081184

Em uma pesquisa mais minuciosa, encontramos decisões que não fazem

ressalvas ao acesso do advogado ao inquérito, mas são decisões isoladas (grifo nosso):

Inquérito policial (acesso aos autos). Sigilo das investigações (relatividade). Incompatibilidade de normas (antinomia de princípio). Defesa (ordem pública primária).

1. Há, no nosso ordenamento jurídico, normas sobre sigilo, bem como normas sobre informação; enfim, normas sobre segurança e normas sobre liberdade.

2. Havendo normas de opostas inspirações ideológicas – antinomia de princípio –, a solução do conflito (aparente) há de privilegiar a liberdade. Afinal, somente se considera alguém culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

3. A defesa é de ordem pública primária (Carrara); sua função consiste em ser a voz dos direitos legais – inocente ou criminoso o acusado.

4. De mais a mais, é direito do advogado examinar autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento (Lei nº 8.906/94, art. 7º, inciso XIV).

14

5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de se permitir ao advogado vista, em cartório, dos autos de inquérito.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 45258 Processo: 200501060488 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 02/08/2007 Documento: STJ000782539

PROCESSO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE COPIAR PEÇAS DO INQUÉRITO.

1. Não se aplica ao advogado do indiciado o sigilo, previsto no art. 20, do CPP, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Também o estatuto da OAB assegura ao causídico o direito de copiar peças (LEI Nº 8.906/94, ART. 7º, INC. XIV).

2. Remessa improvida.

Origem: TRIBUNAL - QUINTA REGIAO Classe: REO - Remessa Ex Offício – 56248 Processo: 9605232839 UF: CE Órgão Julgador: Segunda Turma Data da decisão: 19/05/1998

Conclusões: A posição do judiciário brasileiro na verdade é uma postura que

(pelo menos aparenta ser) busca proteger o interesse público, sem, contudo, atropelar os

direitos e garantias do investigado. A jurisprudência dominante é clara em afirmar que

pode haver sigilo no inquérito sem que haja afronta ao Princípio da Ampla Defesa e

Contraditório, desde que, no caso concreto, o acesso ao inquérito possa comprometer as

investigações.

Entretanto, devemos analisar com uma visão crítica a afirmação de que no

inquérito vigora o Princípio do in dubio pro societate (na dúvida, deve ser favorecida a

sociedade) e não o in dubio pro reo (na dúvida, deve se decidir a favor do réu). Afirmar

categoricamente que no inquérito sempre o interesse da coletividade vai se sobrepor ao

interesse do réu e que, por isso, devem ser relevadas as garantias e direitos individuais

deste, não é uma argumentação coerente por um simples motivo: a sociedade tem

interesse que as investigações policiais sejam realizadas com o devido respeito aos

Princípios constitucionais, dentre eles, o Princípio da Ampla Defesa e Contraditório.

Isto posto, devemos analisar cada caso específico, pois a peculiaridade de cada

situação pode exigir uma solução diferente.

15

OBS: A Lei 6.815/80, que regula a situação jurídica do estrangeiro no Brasil,

expressamente determina a concessão do direito de defesa (grifo nosso):

Art. 71. Nos casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como nos casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou de desrespeito à proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro, o inquérito será sumário e não excederá o prazo de quinze dias, dentro do qual fica assegurado ao expulsando o direito de defesa.

4. Natureza Jurídica e características

Quando se quer averiguar a natureza de determinado instituto, se quer saber

como o referido instituto se posiciona dentro do ordenamento jurídico vigente.

Considerando a finalidade do inquérito policial, podemos afirmar que este é um

procedimento de caráter administrativo e informativo, com o objetivo de ajudar no

ajuizamento da ação penal.

As características do inquérito são (retirado de Avena, 2008, p. 32):

1. Procedimento escrito: Todos os atos realizados no curso das investigações policiais serão formalizados de forma escrita e rubricados pela autoridade, incluindo-se nesta regra depoimentos, testemunhos, reconhecimentos, acareações, enfim, todo gênero de diligências que vierem a ser realizadas (art. 9º, do CPP).

Art. 9o Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

2. Oficiosidade: Ressalvadas as hipóteses de crimes de ação penal pública condicionada à representação e de delitos de ação penal privada, o inquérito policial deve ser instaurado ex officio pela autoridade policial sempre que tiver conhecimento de um delito (art. 5º, I, do CPP), independentemente de provocação.

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I   -   de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

16

§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

3. Oficialidade: Trata-se de uma investigação que deve ser realizada por autoridades e agentes integrantes dos quadros públicos, sendo vedada a delegação de atividade investigatória a particulares, inclusive por força da própria Constituição Federal (art. 144, § 4º).

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União

17

ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

§ 2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º - às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.

§ 6º - As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 7º - A lei disciplinará a organização e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública, de maneira a garantir a eficiência de suas atividades.

§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

18

4. Inquisitorial: a persecução, no inquérito policial, concentra-se na figura do delegado de polícia que, por isso mesmo, pode determinar com discricionariedade, todas as diligências que julgar necessárias ao esclarecimento dos fatos (ressalvadas, obviamente, aquelas que dependem de prévia ordem judicial, as quais deverão ser requeridas na forma da lei), inclusive indeferindo diligências postuladas pelo ofendido ou pelo investigado (art. 14 do CPP), já que não há contraditório e ampla defesa nesta espécie de procedimento. 1

Art. 14.  O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.

5. Indisponibilidade: uma vez instaurado o inquérito, não pode a autoridade policial, por sua própria iniciativa, promover seu arquivamento (art. 17 do CPP), ainda que venha a constatar eventual atipicidade do fato apurado ou a não detectar indícios que apontem ao investigado sua autoria. Em suma, o inquérito sempre deverá ser concluído e encaminhado a autoridade responsável (Juiz ou Ministério Público).

Art. 17.  A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

5. Início do Inquérito Policial

Art. 5o Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:

I - de ofício;

II - mediante requisição da autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1o O requerimento a que se refere o no II conterá sempre que possível:

a) a narração do fato, com todas as circunstâncias;

 b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de o fazer;

c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência.

1 Sobre a discussão se há ou não ampla defesa e contraditório no inquérito policial, consultar tópico anterior.

19

§ 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inquérito caberá recurso para o chefe de Polícia.

§ 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito.

§ 4o O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.

§ 5o Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.

O início do inquérito depende do crime a ser investigado.

5.1 Crimes de ação penal pública incondicionada

- Art. 5º, I --------------------------------------------------------------------------------------------

O art. 5º, I, possibilita que o inquérito policial seja iniciado, de ofício, pela

autoridade policial (Delegado de Polícia), que o faz através de portaria, devendo esta

ainda ser subscrita pelo Delegado, especificando o objeto da investigação, as

circunstâncias que envolvem o fato a ser investigado (v.g dia, local, horário), bem com

as diligências iniciais que serão efetivadas.

Nesses casos, a instauração do inquérito não depende da manifestação de

possíveis interessados, devendo a autoridade policial instaurar o inquérito sempre que

tomar conhecimento da ocorrência de um delito, não sendo relevante como ocorreu a

notícia-crime (notitia criminis), ou seja, a autoridade policial pode ter ciência da

infração por boletim de ocorrência, pela imprensa ou qualquer outra forma que, ainda

assim, deverá promover o inquérito.

O art. 5º, § 3º, do CPP é claro nesse sentido quando diz que (grifos nossos)

“qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em

que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade

policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar

inquérito.”

- Art. 5º, II -------------------------------------------------------------------------------------------

20

O art. 5º, II, do CPP, por sua vez, afirma que, nos crimes de ação penal pública

incondicionada, o inquérito também pode ser iniciado “através de requisição da

autoridade judiciária ou do Ministério Público, ou a requerimento do ofendido ou de

quem tiver qualidade para representá-lo.”

A requisição vinda do Judiciário ou do Ministério Público tem caráter de ordem,

não tendo o Delegado de Polícia discricionariedade para decidir se instaura ou não o

inquérito policial. Neste sentido a Jurisprudência é clara (grifo nosso):

PENAL. PROCESSUAL PENAL. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL MEDIANTE REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA: PROCURADOR DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. HABEAS CORPUS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PREMATURA CONCLUSÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Tendo o Inquérito Policial sido instaurado por requisição do Procurador da República, é este e não o Delegado da Polícia Federal que deve figurar como autoridade coatora e, conseqüentemente, a competência para processar e julgar o Habeas Corpus é do TRF, considerando que o Delegado de Polícia agiu por requisição do Ministro Público Federal, a quem não poderia deixar de atender, sob pena de responder criminalmente.

2. Somente em casos excepcionais, quando, de plano, se infere a manifesta atipicidade da conduta, é possível o trancamento do inquérito policial.

3. Não há razão o bastante para que se proceda ao indiciamento do Paciente, haja vista a prematura conclusão da autoridade policial.

4. Ordem parcialmente concedida para suspender o indiciamento do Paciente, determinando o prosseguimento das investigações.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS – 200801000117760 Processo: 200801000117760 UF: DF Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 20/5/2008 Documento: TRF100274257

HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. INDICIAMENTO. ATO PRIVATIVO DA AUTORIDADE POLICIAL. REQUISIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUTORIDADE COATORA. ELEMENTO SUBJETIVO. ANÁLISE. INADMISSIBILIDADE. FATOS.

21

CONTROVÉRSIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Deve ser impetrado contra o Delegado de Polícia Federal que preside o inquérito policial o habeas corpus no qual se postula a suspensão de indiciamento, dado que se trata de ato praticado pela autoridade policial em razão de sua própria avaliação dos elementos de prova existentes naquele procedimento, independentemente do ato que anteriormente o tenha instaurado.

2. A requisição é ato que não se sujeita ao juízo de discricionariedade da autoridade policial, uma vez que consiste em determinação que por ela não pode ser descumprida, sob pena de cometer o delito de prevaricação (CP, art. 319) ou sujeitar-se a sanções de ordem administrativa. Nessa linha de idéias, deve figurar como autoridade impetrada neste writ o Procurador da República que requisitou a instauração do inquérito policial contra o impetrante.

3. Na via estreita do habeas corpus é admissível o trancamento de inquérito policial desde que evidenciada a atipicidade do fato ou a impossibilidade de o investigado ser seu autor. No caso dos autos, há controvérsia sobre fatos, a justificar a necessidade de instauração do inquérito policial.

4. A afirmação do impetrante de que seria atípica sua conduta, em face da ausência de dolo, demanda o cotejo com os demais elementos do inquérito policial, o que é inviável neste remédio.

5. Pedido de suspensão de indiciamento que não se conhece. Preliminar de ilegitimidade passiva do Procurador da República em Sorocaba rejeitada. Ordem de habeas corpus denegada.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS – 23541 Processo: 200603000082508 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 05/06/2006 Documento: TRF300103870

- Auto de prisão em flagrante

--------------------------------------------------------------------

O auto de prisão em flagrante não está previsto de forma expressa no art. 5º, mas

é também serve como elemento inicial para a instauração do inquérito policial. Com o

auto de prisão em flagrante, não mais necessita o Delegado de Polícia expedir portaria

para instaurar o inquérito policial.

5.2 Crimes de ação penal pública condicionada à (ao)

Representação --------------------------------------------------------------------------------------

22

O art. 5º, § 4º, do CPP, expressamente diz que “o inquérito, nos crimes em que a

ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado."

Representação é manifestação, feita pela vítima ou por seu representante legal,

autorizando o Estado a diligenciar no sentido de investigar os delitos que precisam dela

(representação) para sua apuração.

O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador

com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do

Ministério Público, ou à autoridade policial (art. 39, caput, do CPP).

A representação não necessita de formalidade, bastando qualquer ato que, de

forma inequívoca, demonstre a intenção de autorizar o Estado a averiguar a autoria e

materialidade de uma infração penal. A representação pode ser ofertada ao Delegado de

Polícia, ao Ministério Público ou ao Judiciário. Quando realizada oralmente, será

reduzida a termo, como diz o art. 39 do CPP. Neste sentido:

Em se tratando de crime de ação penal pública condicionada, a representação, como condição de procedibilidade, não possui forma sacramental, prescindindo, assim, de maiores formalidades, bastando a manifestação inequívoca da vontade da vítima ou seu representante para que se apure a responsabilidade criminal do agente.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: APN - AÇÃO PENAL – 290 Processo: 200200189486 UF: PR Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Data da decisão: 16/03/2005 Documento: STJ000640014 DJ DATA:26/09/2005 PÁGINA:159

Requisição do juiz ou do ministério público --------------------------------------------------

Pode ser que a vítima ou quem de direito se dirija até o Judiciário ou Ministério

Público e realize a representação em um desses órgãos, que, após obtida A

representação, deverá encaminhá-la para o Delegado de Polícia, determinando que este

instaure o inquérito.

Auto de prisão em flagrante ---------------------------------------------------------------------

O auto de prisão em flagrante é ato inicial do inquérito, e se esse, nos crimes de

ação penal pública condicionada, não pode ser instaurado sem prévia representação do

23

ofendido, a prisão em flagrante e a lavratura do respectivo auto também dependem de

representação anterior.

Requisição do Ministro da Justiça --------------------------------------------------------------

Na hipótese de crimes de ação penal pública condicionada á requisição do

Ministro da Justiça, entre as quais podemos mencionar os crimes cometidos por

estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil e os crimes contra a honra do Presidente da

República, a instauração do inquérito policial dependerá da citada requisição. A

requisição deverá ser dirigida ao chefe do Ministério Publico, o qual poderá oferecer a

denúncia ou requisitar diligências à polícia.

5.3 Crimes de ação penal privada

Requerimento ---------------------------------------------------------------------------------------

O art. 5º, § 5o do CPP aduz que “Nos crimes de ação privada, a autoridade

policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade

para intentá-la.”

O Código de Processo Penal, afirma nos arts. 30 e 31:

Art. 30.  Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.

Art. 31.  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Apesar dos artigos em comento fazerem menção à ação penal, o inquérito, nos

crimes de ação penal privada, também segue a mesma lógica.

Concluído o inquérito, deve ser aplicado o art. 19 do CPP:

Art. 19.  Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

Requisição do Judiciário ou do Ministério Público------------------------------------------

Apesar de estar certa a doutrina que afirma que o Ministério Público e o

Judiciário não podem determinar a instauração de inquérito policial nos crimes de ação

penal privada, pode acontecer (ainda que raro) de ter o ofendido requerido ao promotor

24

ou ao juiz medidas no sentido de ser iniciada a investigação policial. Neste caso, não há

proibição para que as mencionadas autoridades requisitem a instauração de inquérito

policial. Ao requerer a instauração de inquérito, devem encaminhar também o

requerimento feito pelo ofendido.

Auto de prisão em flagrante----------------------------------------------------------------------

Se o crime for de ação penal privada, para ser realizado o auto de prisão em

flagrante, a autoridade policial necessita da anuência do ofendido. Após o

consentimento do ofendido o auto pode ser utilizado como marco inicial para

instauração do inquérito.

6. Diligências investigatórias

Os arts. 6º e 7º do CPP enumeram algumas diligências que a autoridade deve

adotar para o sucesso das investigações. A citada relação de providências não é taxativa,

tendo em vista que o art. 6º, III do CPP afirma que a autoridade policial “deve colher

todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias”.

Vejamos.

O art. 6o fala que “logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a

autoridade policial deverá”:

(I) dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e

conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

(II) apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos

peritos criminais;

Comentário: As diligências de busca e apreensão devem seguir o disposto no CPP, nos

arts. 240 e seguintes. Ademais, a autoridade policial tem que respeitar as restrições

constitucionais acerca da entrada em domicílio (art. 5º, inc. XI, CF). O desrespeito a

essas normas torna a prova apreendida ilegítima. Vale a pena destacar o art. 245 do

CPP:

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

25

§ 2o Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.

§ 3o Recalcitrando o morador, será permitido o emprego de força contra coisas existentes no interior da casa, para o descobrimento do que se procura.

§ 4o Observar-se-á o disposto nos §§ 2o e 3o, quando ausentes os moradores, devendo, neste caso, ser intimado a assistir à diligência qualquer vizinho, se houver e estiver presente.

§ 5o Se é determinada a pessoa ou coisa que se vai procurar, o morador será intimado a mostrá-la.

§ 6o Descoberta a pessoa ou coisa que se procura, será imediatamente apreendida e posta sob custódia da autoridade ou de seus agentes.

§ 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado, assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no § 4o.

(III) colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas

circunstâncias;

(IV) ouvir o ofendido;

(V) ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no

Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado

por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

OBS: O art. 15 do CPP afirma que “se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado

curador pela autoridade policial”. Obviamente que aqui se trata do menor entre 18 e 21

anos, tendo em vista que o menor de 18 anos se submete a procedimento específico. A

citada determinação era condizente com a do art. 194 do CPP que dizia que “se o

acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador.” Todavia o

art. 194 foi revogado pela Lei 10.792/03, que também determinou que o acusado,

independente de idade, será sempre interrogado na presença de seu defensor (art. 185 do

CPP). Surgem, portanto, duas questões:

1. Considerando a simetria dos arts. 15 e 194 do CPP, tendo este último sido

revogado, mas com a exigência de que o acusado sempre seja interrogado na

presença de defensor, independente de idade, agora, no interrogatório policial, se

faz necessária a presença de advogado?

26

A jurisprudência é farta no sentido de dizer que não há irregularidade na

ausência de advogado no momento do interrogatório policial.

2. Continua a exigência de curador para o investigado menor de 21 anos na hora do

interrogatório policial?

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. INTERROGATÓRIO POLICIAL. RÉU MENOR DE 21 ANOS. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CURADOR. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. PROCEDIMENTO ANTERIOR À LEI 10.792/2003.

1. A ausência de curador no interrogatório policial, assim como na fase judicial, não é causa de nulidade absoluta do processo, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo para a defesa. Precedentes.

2. O procedimento inquisitório constitui-se em peça meramente informativa, razão pela qual eventuais irregularidades nessa fase não tem o condão de macular a futura ação penal.

3. Recurso não conhecido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP – RECURSO ESPECIAL – 613041 Processo: 200302135937 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 03/08/2004 Documento: STJ000562136

Deve ser frisado que no interrogatório policial é garantido o direito ao silêncio.

(VI) proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

OBS: Aqui se aplica o disposto no art. 226 do CPP.

Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

27

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

(VII) determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a

quaisquer outras perícias;

OBS: Nos crimes materiais, o delito deixa vestígios, sinais, rastros. Isto posto, é

necessário a realização do exame de corpo de delito (direto ou indireto) para que alguém

possa ser responsabilizado pelo delito. Diz o Código de Processo Penal:

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

Art. 167.  Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

O corpo de delito direto é feito pelo perito diante dos vestígios deixados pela

infração, como por exemplo, a necropsia. O indireto, por sua vez, é feito com base em

informações verossímeis obtidas pelos peritos quando estes não mais dispõem dos sinais

e vestígios deixados pelo fato delituoso. Afirma Avena (2008, p. 155):

Imagine-se um delito de estupro, sendo a submetida vítima a perícia de conjunção carnal ocorrida um mês antes. Não mais sendo constatado o vestígio em face do tempo decorrido, poderão os experts elaborar laudo indireto, a partir, por exemplo, de atestado do médico particular da vítima que a tenha examinado logo após a ocorrência. Nesse caso, o laudo indireto limitar-se-á a um juízo de compatibilidade, vale dizer, a afirmar a realidade então constatada é compatível com as referências constantes no documento que lhes foi apresentado. ... Diferente é a situação de suprimento da perícia com base em testemunhas que vierem a prestar depoimento em juízo a respeito do vestígio do crime que tenham presenciado, caso em que se estará não diante de uma prova pericial indireta, mas sim de uma prova testemunhal.

28

Enfim, somente não sendo possível a realização do exame de corpo de delito,

direto ou indireto, é que se aplica o art. 167 do CPP.

(VIII) ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível,

e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

OBS: Temos aqui a colheita das impressões digitais do investigado. Este inciso deve ser

harmonizado com o inciso LVIII do art. 5º da Constituição que diz que “o civilmente

identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses

previstas em lei”. A lei que o mencionado inciso faz alusão é a lei 10.054/00, que

limita as hipóteses de identificação criminal de quem já tenha se identificado

civilmente. Vejamos:

Art. 1o O preso em flagrante delito, o indiciado em inquérito policial, aquele que pratica infração penal de menor gravidade (art. 61, caput e parágrafo único do art. 69 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995), assim como aqueles contra os quais tenha sido expedido mandado de prisão judicial, desde que não identificados civilmente, serão submetidos à identificação criminal, inclusive pelo processo datiloscópico e fotográfico.

Parágrafo único. Sendo identificado criminalmente, a autoridade policial providenciará a juntada dos materiais datiloscópico e fotográfico nos autos da comunicação da prisão em flagrante ou nos do inquérito policial.

Art. 2o A prova de identificação civil far-se-á mediante apresentação de documento de identidade reconhecido pela legislação.

Art. 3o O civilmente identificado por documento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:

I – estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público;

II – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento de identidade;

III – o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais;

IV – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

V – houver registro de extravio do documento de identidade;

VI – o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.

29

Art. 4o Cópia do documento de identificação civil apresentada deverá ser mantida nos autos de prisão em flagrante, quando houver, e no inquérito policial, em quantidade de vias necessárias.

Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Em virtude do dispositivo constitucional, se entende que o indivíduo portador da

carteira de identidade civil não poderá ser identificado criminalmente, ressalvadas as

hipóteses previstas na Lei n.º10.054/00..

Contudo, a lei 9.034/95, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais

para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, afirma

em seu artigo 5º:

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil.

Sobre tal determinação diz a jurisprudência (grifo nosso):

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 4º DA LEI Nº 7.492/86 E ARTS. 288 E 312, DO CÓDIGO PENAL. IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL DOS CIVILMENTE IDENTIFICADOS. ART. 3º, CAPUT E INCISOS, DA LEI Nº 10.054/2000. REVOGAÇÃO DO ART. 5º DA LEI Nº 9.034/95.

O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000, enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/95, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil.

Recurso provido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 12968 Processo: 200200687622 UF: DF Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 05/08/2004 Documento: STJ000565664

30

Interessante notar a existência da súmula 568 do Supremo Tribunal Federal: "A

identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado

já tenha sido identificado civilmente." Sobre a mencionada súmula, se entende que

esta deva sofrer uma releitura à luz da Constituição Federal de 1988 (a súmula foi

aprovada em 15 de dezembro de 1976). Vejamos.

PROCESSO PENAL - IDENTIFICAÇÃO DACTILOSCOPICA - SUMULA 568, STF E CF, ART. 5, LVIII.

1. A identificação criminal, exigida no art. 6, VIII do CPP provocou no Supremo a Súmula n. 568.

2. Após a CF de 88, a doutrina e a jurisprudência entenderam estar cancelado o verbete (art. 5, LVIII).

3. "Habeas corpus" concedido.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS – 9501290395 Processo: 9501290395 UF: GO Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 27/11/1995 Documento: TRF100036557

(IX) averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,

familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e

depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para

a apreciação do seu temperamento e caráter.

O art. 7º do CPP afirma ainda que “para verificar a possibilidade de haver a

infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à

reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem

pública.”

7. Indiciamento

Indiciamento é o ato pelo qual a Autoridade Policial, no curso do Inquérito

Policial, indica certo suspeito como provável autor de um delito. Para que o

indiciamento aconteça, é imperiosa a demonstração, ainda que sumária, da

materialidade do delito, bem como a existência de indícios razoáveis de autoria. É ato

privativo da Autoridade Policial.

Existe discussão se o indiciamento é ato discricionário ou vinculado da

autoridade policial. Para alguns, o indiciamento não é ato administrativo discricionário,

mas sim vinculado, pois não haveria liberdade por parte da autoridade policial para

31

indiciar, ou não, alguém contra quem haja indícios de autoria do fato criminoso, não

existindo espaço para que a autoridade policial realize juízo de valor quanto à

conveniência ou a oportunidade de indiciamento. A jurisprudência, contudo, o considera

ato discricionário da autoridade policial.

O indiciamento altera o status do indivíduo, que passa da condição de

investigado ao posto de provável autor do fato delituoso.

A lei não define de forma expressa o que seria o indiciamento, apesar do CPP

fazer referência várias vezes ao “indiciado” (cf. artigos 6º, V, VIII, IX, 14, 15 do CPP.)

A citada ausência faz com que seja questionada a utilidade do ato de indiciamento.

Como não vincula o Juiz e o Ministério Público, não tendo qualquer influência

processual, é considerado ato dispensável.

Todavia, grande parte da doutrina e da jurisprudência aduz que o indiciamento

pode ter conseqüências extraprocessuais, como a repercussão na sociedade e nos meios

de comunicação, que geralmente atribuem ao indiciamento maior importância do que

aquela que verdadeiramente tem dentro da persecução criminal.

Vejamos (grifos nossos):

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE TRANCAR INQUÉRITO INSTAURADO PARA APURAR A PRÁTICA DE EXTORSÃO, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR, USO DE DOCUMENTO FALSO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ALEGADA ILEGALIDADE CONSISTENTE NA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO INDICIAMENTO FORMAL DO PACIENTE.

Hipótese em que não se está diante de manifesta atipicidade da conduta investigada ou de sua errônea classificação, circunstâncias que, se presentes, justificariam a interrupção precoce do procedimento inquisitorial.

Conquanto razoável a pretensão do paciente ao sustentar a necessidade de fundamentação de seu indiciamento formal, o silêncio da legislação vigente sobre o tema não permite caracterizar como ilegal o despacho da autoridade policial que se limita a determinar essa providência.

Habeas corpus indeferido.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUSProcesso: 81648 UF: SP - SÃO PAULO DJ 23-08-2002 PP-00092 EMENT VOL 02079-01 PP-00217

32

HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL. INDICIAÇÃO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.

1. O indiciamento, fundado em notícia probatória bastante a autorizá-lo, é ato legal da autoridade policial.

2. Ordem denegada.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇAClasse: HC - HABEAS CORPUS - 38027Processo: 200401247199 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 03/02/2005 Documento: STJ000602662

PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS. "EXCEÇÃO DE PRÉ-COGNIÇÃO".

INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INQUÉRITO POLICIAL. NATUREZA ADMINSITRATIVA. INDICIAMENTO. ATO DISCRICIONÁRIO DA AUTORIDADE POLICIAL. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. NÃO CABIMENTO.

I - Não existe ilegalidade no indeferimento do processamento da exceção de pré-cognição interposta pelo impetrante, por absoluta falta de amparo legal, como acertadamente tem decidido a autoridade impetrada.

II - O Habeas Corpus é remédio constitucional voltado, precipuamente, à imediata cessação de ato coator que ameace a liberdade de locomoção do paciente, podendo, em casos especialíssimos, ser impetrado visando obstar o andamento de inquéritos policiais manifestamente fadados ao fracasso, por se verificar, de imediato, a atipicidade do fato ou mediante prova cabal e irrefutável de não ser o indiciado o seu autor.

III - O inquérito policial é peça eminentemente investigatória, de natureza administrativa, através da qual o Estado apura a prática de fatos criminosos. A simples alegação de que inexiste motivo para que se investigue um determinado fato, em tese criminoso, não tem o condão de obstar tal atividade estatal a menos que a ausência de criminalidade esteja demonstrada de maneira evidente, o que não é o caso dos autos.

IV - A instauração de inquérito, que vise a apuração de fatos considerados crime, em tese, não caracteriza, por si só, constrangimento, ilegal.

V - Esta Eg. Turma já se posicionou no sentido de que o mero indiciamento em inquérito policial não caracteriza constrangimento ilegal reparável através de Habeas Corpus, uma vez verificada a existência de crime, em tese, e indícios de autoria, como ocorreu no caso em exame.

33

VI - O indiciamento é ato inquisitivo, que dispensa expressa motivação, por ser considerado ato discricionário da autoridade policial.

VII - Embora não previsto expressamente no ordenamento processual penal, o ato de indiciamento é praticado pela autoridade policial, no âmbito do inquérito policial, objetivando apenas identificar e qualificar o suposto autor do ilícito propiciando a propositura de uma futura ação penal pela parte legitimada.

VIII - As demais questões que demandam dilação probatória não cabem ser apreciadas em sede de habeas corpus.

IX - Ordem denegada.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS – 30796 Processo: 200803000019583 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMAData da decisão: 01/07/2008 Documento: TRF300170162

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO. INQUÉRITO POLICIAL. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO.

I - Afastada a ausência de fundamentação da decisão que invoca precedente do STJ e, ainda que de forma sucinta, decide a questão.

II - Sendo da Justiça Federal a competência para julgamento de eventual processo-crime, a apuração dos fatos deverá ser procedida pela autoridade policial federal.

III - O indiciamento somente poderá configurar colação ilegal na hipótese de inexistência de justa causa, o que não foi comprovado de forma inequívoca.

IV - Recurso desprovido.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: RCHC - RECURSO EM HABEAS CORPUS - 200343000027300Processo: 200343000027300 UF: TO Órgão Julgador: TERCEIRA TURMAData da decisão: 28/9/2004 Documento: TRF100203601

HABEAS CORPUS. INDICIAMENTO EM INQUÉRITO POLICIAL.Constitui-se o inquérito policial peça informativa para a formação da opinio delicti por parte do titular da ação penal. Portanto, conclusões da autoridade policial, na qualidade de dirigente da investigação, não vinculam o Ministério Público, tampouco o Poder Judiciário.

34

O indiciamento em inquérito policial é atribuição privativa da Polícia Judiciária, restringindo-se a atuação do Ministério Público Federal ao disposto no art. 129 da Constituição Federal e na Lei Complementar nº 75/93.Concluindo-se, das informações prestadas pela autoridade impetrada, que a coação ilegal invocada não existiu efetivamente, tendo o Juízo a quo inclusive determinado à autoridade policial que não procedesse ao indiciamento do paciente, resta prejudicado o pleito constante da inicial.

Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIÃO Classe: HC -

HABEAS CORPUS Processo: 200104010062250 UF: PR Órgão

Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 29/03/2001

Documento: TRF400080458

HABEAS CORPUS. RECURSO DE OFÍCIO. ORDEM CONCEDIDA PARA O COMPARECIMENTO DO PACIENTE À POLÍCIA FEDERAL PARA SER OUVIDO, SEM SER INDICIADO ATÉ A CONCLUSÃO DO INQUÉRITO. RECURSO PROVIDO.

- Inquérito Policial instaurado para apurar eventual prática dos delitos do artigo 95, letra "j", da Lei nº 8.212/91, c.c. os artigos 171, § 3º, 297 e 304 do Código Penal, consistente na falsificação e posterior utilização de CND do INSS em nome de empresa.

- Da intimação de fl. 55vº e das informações da autoridade impetrada não se extrai que se pretenda indiciar o paciente. De outro lado, seria prematuro desta Corte avaliar-se é caso ou não de indiciamento, seja pela incerteza de seu acontecimento, seja por não haver nestes autos a documentação completa da investigação.

- O indiciamento é ato da autoridade policial, quando concluir dos elementos probatórios que alguém é autor de uma conduta criminosa. Assim como o Judiciário pode e deve examinar se há motivos para o procedimento, também é certo que a qualificação de indiciado representa um gravame ao status libertatis de cidadão.

- Recurso provido e reformada a sentença.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: RHC - PETIÇÃO DE RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 496 Processo: 200161810060923 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 16/04/2002 Documento: TRF300058827

35

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO INVESTIGATÓRIA - INOCORRÊNCIA - SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO NÃO CARACTERIZADA - PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO QUE VISA À APURAÇÃO DE CONDUTA TÍPICA - POSSIBILIDADE - EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS RELEVANTES PERTINENTES À EVENTUAL CO-PARTICIPAÇÃO DELITUOSA DO PACIENTE - TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA - EXAME DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO "HABEAS CORPUS" - PRETENDIDO TRANCAMENTO DO INQUÉRITO – PEDIDO INDEFERIDO. A SIMPLES APURAÇÃO DE FATO DELITUOSO NÃO CONSTITUI, SÓ POR SI, SITUAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

- A mera abertura de inquérito policial não caracteriza, só por si, situação configuradora de injusta ofensa ao "status libertatis" do indiciado, especialmente se o procedimento estatal da "informatio delicti", ainda que seguido do ato de formal indiciamento, houver sido instaurado com a finalidade de apurar conduta revestida de tipicidade penal.

- A pesquisa da verdade real, quando conduzida de modo legítimo e compatível com o regime jurídico-constitucional das liberdades públicas, não traduz situação configuradora de dano irreparável aos direitos do indiciado.

REEXAME DE FATOS E DE PROVAS - MATÉRIA ESTRANHA AO HABEAS CORPUS.

- O reexame de fatos e de provas constitui matéria pré-excluída do âmbito estreito da via sumaríssima do processo de "habeas corpus". Precedentes.

- O remédio constitucional do "habeas corpus" não se qualifica como meio processualmente idôneo para a indagação minuciosa da prova penal.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 69462 UF: AP – AMAPÁ DJ 06-11-2006 PP-00030 EMENT VOL-02254-02 PP-00215

Entende-se, conduto, que o indiciamento não pode ocorrer após o recebimento

da denúncia:

HABEAS CORPUS. PREGRESSAMENTO E INDICIAMENTO DOS ACUSADOS DETERMINADOS APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. DESCABIMENTO.

36

- A determinação de pregressamento e indiciamento não está fundamentada e foi resultado de informação da Secretaria da Vara de sua ausência. Só por isso já mereceria a invocação de infringência do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

- O indiciamento é o ato da autoridade policial que, diante da prática de delito, aponta quem seja o autor. Sua ocorrência se dá no curso ou no final das investigações. Recebida a denúncia e interrogados os réus, manifesta a extemporaneidade da providência.

- Sobre a necessidade de os órgãos de informações policiais terem os dados dos denunciados, não se confunde com o indiciamento. De qualquer maneira, nada impede que o juízo encaminhe, para fins de registro, os que constam da qualificação feita, por ocasião dos interrogatórios.

- Ordem concedida para revogar a determinação judicial de indiciamento.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INDICIAMENTO DO ACUSADO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INCABIMENTO.

1. A indiciação do acusado pela autoridade policial, determinada no ensejo do recebimento da denúncia, constitui evidente ilegalidade, por substanciar ato próprio de fase inquisitorial da persecutio criminis, ultrapassada e dispensada pelo Ministério Público. Precedentes.

2. Recurso provido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 16344 Processo: 200401032732 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 16/12/2004 Documento: STJ000663547

8. Prazos de conclusão

Art. 10.  O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

§ 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

37

§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Os prazos do art. 10 do CPP são a regra geral, havendo algumas exceções:

a) Nos crimes de competência da Justiça Federal, o art. 66 da lei n.º5.010/66 afirma que

“o prazo para conclusão do inquérito policial será de quinze dias, quando o indiciado

estiver preso, podendo ser prorrogado por mais quinze dias, a pedido, devidamente

fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo Juiz a que competir o

conhecimento do processo.”

b) Nos crimes contra a economia popular (lei n.º1.521/51), o art. 10 § 1º, aduz que “os

atos policiais (inquérito ou processo iniciado por portaria) deverão terminar no prazo de

10 (dez) dias.” Não importa se o investigado está preso ou solto.

c) Nos crimes previstos na lei 11.343/06 (lei antidrogas) o art. 51 afirma que “o

inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver

preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto.” O parágrafo único, por sua vez, menciona

que “os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o

Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária.”

d) O Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei 1002/69) prevê, no seu art. 20, que

o Inquérito Penal Militar (IPM) “deverá terminar dentro em vinte dias, se o indiciado

estiver preso, contado esse prazo a partir do dia em que se executar a ordem de prisão;

ou no prazo de quarenta dias, quando o indiciado estiver solto, contados a partir da data

em que se instaurar o inquérito.” O parágrafo 1º do art. 20, por sua vez, aduz que “este

último prazo poderá ser prorrogado por mais vinte dias pela autoridade militar superior,

desde que não estejam concluídos exames ou perícias já iniciados, ou haja necessidade

de diligência, indispensáveis à elucidação do fato.”

Estando o réu solto o prazo começa a contar a partir da instauração do inquérito,

e estando preso, contar-se-á a partir da efetivação da prisão. Sobre a forma que se

calcula o início da contagem do prazo, o tema não é pacífico.

Há quem afirme ser o prazo processual, devendo ser aplicado sempre o disposto

no art. 798, §1º, do CPP, estando o réu solto o preso.

38

Art. 798 - Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.

§1º - Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

Contudo, há quem alegue que, como se trata de matéria relacionada à liberdade

de locomoção do investigado, o prazo deve ser calculado sob a ótica do direito material,

nos moldes do art. 10 do Código Penal, independente do investigado estar preso ou

solto.

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.

Existe uma terceira corrente, que aduz que, no caso de réu solto, não se inclui no

cômputo do prazo o dia inicial (a quo), incluindo o dia final (ad quem), por

determinação do art. 798, §1º, do CPP. Sendo preso em flagrante, por exemplo, o dia da

prisão já contaria como prazo inicial do inquérito.

A jurisprudência entende que o prazo para a conclusão do inquérito não é fatal,

podendo haver superação do prazo legal, desde que as circunstâncias do caso autorizem.

Todavia, estando o réu preso, o excesso de prazo pode configurar constrangimento

ilegal (grifos nossos):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 157, § 2º, INCISOS II E III, § 3º, E ART. 288, AMBOS

DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL OBTIDA MEDIANTE TORTURA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA POR NÃO INDIVIDUALIZAR AS CONDUTAS DOS ACUSADOS. INOCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE PERMITE A AMPLA DEFESA. EXCESSO DE PRAZO PARA O FIM DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. COMPLEXIDADE DO FEITO. RAZOABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RÉU FORAGIDO.

I - A análise da alegação de confissão extrajudicial obtida por meios ilícitos demandaria necessariamente, no caso, reexame aprofundado de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de habeas corpus (Precedentes).

39

II - A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. (HC 73.271/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 04/09/1996). Denúncias que não descrevem os fatos na sua devida conformação, não se coadunam com os postulados básicos do Estado de Direito. (HC 86.000/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 02/02/2007). A inépcia da denúncia caracteriza situação configuradora de desrespeito estatal ao postulado do devido processo legal.

III - A exordial acusatória, na hipótese, contudo, apresenta uma narrativa congruente dos fatos (HC 88.359/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007), de modo a permitir o pleno exercício da ampla defesa (HC 88.310/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJU de 06/11/2006), descrevendo conduta que, ao menos em tese, configura crime (HC 86.622/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 22/09/2006), ou seja, não é inepta a denúncia que, atende aos ditames do art. 41 do Código de Processo Penal (HC 87.293/PE, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 03/03/2006).

IV - Além disso, havendo descrição do liame entre a conduta do paciente e o fato tido por delituoso, evidenciado nas assertivas constantes na denúncia, não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de individualização da conduta. A circunstância, por si só, de o Ministério Público ter imputado a mesma conduta aos denunciados não torna a denúncia genérica (HC 89.240/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007).

V - Ainda, é geral, e não genérica, a denúncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados, desde que seja impossível a delimitação dos atos praticados pelos envolvidos, isoladamente, e haja indícios de acordo de vontades para o mesmo fim (STJ: RHC 21284/RJ, 5ª Turma, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), 5ª Turma, DJU de 01/10/2007).

VI - Assim, tratando-se de denúncia que, amparada nos elementos que sobressaem do inquérito policial, expõe fatos teoricamente constitutivos de delito, imperioso o prosseguimento do processo-crime (RHC 87.935/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 01/06/2007).

VII - O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-se imprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando mera soma aritmética de tempo para os atos processuais (Precedentes do STF e do STJ).

40

VIII - Dessa forma, o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando houver demora injustificada (Precedentes).

IX - No caso em tela, as peculiaridades da causa – pluralidade de réus, necessidade de expedição de carta precatória e complexidade do feito – tornam razoável e justificada a demora na formação da culpa, de modo a afastar, por ora, o alegado constrangimento ilegal (Precedentes).

X - A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional (HC 90.753/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 22/11/2007), sendo exceção à regra (HC 90.398/SP, Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/05/2007). Assim, é inadmissível que a finalidade da custódia cautelar, qualquer que seja a modalidade (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de decisão de pronúncia ou prisão em razão de sentença penal condenatória recorrível) seja deturpada a ponto de configurar uma antecipação do cumprimento de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 04/05/2007). O princípio constitucional da não-culpabilidade se por um lado não resta malferido diante da previsão no nosso ordenamento jurídico das prisões cautelares (Súmula nº 09/STJ), por outro não permite que o Estado trate como culpado aquele que não sofreu condenação penal transitada em julgado (HC 89501/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 16/03/2007). Desse modo, a constrição cautelar desse direito fundamental (art. 5º, inciso XV, da Carta Magna) deve-se basear em base empírica concreta (HC 91.729/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 11/10/2007). Assim, a prisão preventiva se justifica desde que demonstrada a sua real necessidade (HC 90.862/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJU de 27/04/2007) com a satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, não bastando, frise-se, a mera explicitação textual de tais requisitos (HC 92.069/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJU de 09/11/2007). Não se exige, contudo fundamentação exaustiva, bastando que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, concisa, analise a presença, no caso, dos requisitos legais ensejadores da prisão preventiva (RHC 89.972/GO, Primeira Turma, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJU de

29/06/2007).

XI - Assim, a Suprema Corte tem reiteradamente reconhecido como ilegais as prisões preventivas decretadas, por exemplo, com base na gravidade abstrata do delito (HC 90.858/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 21/06/2007; HC 90.162/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJU de 28/06/2007); na periculosidade presumida do agente (HC 90.471/PA, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar

41

Peluso, DJU de 13/09/2007); no clamor social decorrente da prática da conduta delituosa (HC 84.311/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU de 06/06/2007) ou, ainda, na afirmação genérica de que a prisão é necessária para acautelar o meio social (HC 86.748/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso,

DJU de 06/06/2007).

XII - A fuga do réu, no caso concreto, constitui motivo suficiente a embasar a custódia cautelar (Precedentes). Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 58127 Processo: 200600885938 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 28/11/2007 Documento: STJ000794437

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. INQUÉRITO POLICIAL. EXCESSO DE PRAZO. DILAÇÃO INJUSTIFICADA. RELAXAMENTO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A prisão cautelar é medida de índole extrema e excepcional, regida pelo princípio da necessidade, mediante a demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, porquanto restringe o estado de liberdade de uma pessoa, que ainda não foi julgada e tem a seu favor a presunção constitucional da inocência.

2. Não obstante o princípio da razoabilidade admita a flexibilização dos prazos processuais, esta deve ser plenamente motivada diante de fatos que justifiquem a excepcional dilação dos prazos, tais como em casos que envolvam pluralidade de réus e organização criminosa complexa, que demandam expedição de cartas precatórias ou, ainda, naqueles em que a dilação do prazo se dá em razão de expedientes da defesa visando a retardar o término do procedimento ou da instrução penal, o que não afigura ser a hipótese dos autos.

3. A Súmula nº 697 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "A proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo."

4. No caso, estando o paciente detido desde o dia 09.01.2008, sem que a autoridade impetrada saiba informar os motivos do atraso na conclusão do inquérito, o relaxamento da prisão em flagrante é medida que se impõe. Ademais, a ausência de qualquer pedido de prorrogação, por parte da autoridade policial, do prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no art. 51,

42

caput e parágrafo único da Lei nº 11.343/2006, representa grave constrangimento ilegal.

5. Habeas corpus concedido.

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS 200801000117788 Processo: 200801000117788 UF: RO Órgão Julgador: QUARTA TURMA Data da decisão: 27/5/2008 Documento: TRF100274194

Devemos ainda destacar algumas súmulas do Superior Tribunal de Justiça:

“Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo” (Súm. 52/STJ).

“Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa” (Súm. 64/STJ).

OBS: O prazo de 81 dias face à reforma do CPP

O famoso prazo de 81 dias para o encerramento de todo o procedimento penal

ordinário era tido como razoável e surgiu mediante a soma dos prazos previstos no CPP,

apesar da própria jurisprudência entender que

“O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade.” Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 90301 Processo: 200702135563 UF: CE Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 11/12/2007 Documento: STJ000802417

O prazo de 81 dias foi assim construído: inquérito: 10 dias (art. 10); denúncia: 5

dias (art. 46); defesa prévia: 3 dias (art. 395); inquirição de testemunhas: 20 dias (art.

401); requerimento de diligências: 2 dias (art. 499); prazo para despacho do

requerimento: 10 dias (art. 499); alegações das partes: 6 dias (art. 500); diligências ex

officio: 5 dias (art. 502), sentença: 20 dias (art. 800, nº 1 e §3º).

A lei 9.034/95, que trata dos crimes cometidos por organizações criminosas,

afirma, em seu art. 8º que “o prazo para encerramento da instrução criminal, nos

43

processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu

estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto."

Entretanto, a lei 11.719/08 trouxe o debate acerca da validade do prazo de 81

dias, tendo em vista o que antes era um prazo de 81 dias, agora pode variar entre 95 e

115, isso sem considerar a possibilidade de realização de diligências, que, na nova lei,

não tem prazo.

Considerando que antes do advento da lei acima mencionada o prazo de 81 dias

já era mitigado em nome da razoabilidade, acreditamos que, com a reforma do CPP, o

citado prazo perderá completamente sua função. Em razão do seu pouco tempo de

vigência, devemos aguardar o posicionamento da jurisprudência.

9. Incomunicabilidade

Diz o Código de Processo Penal:

Art. 21.  A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir.

Parágrafo único. A incomunicabilidade, que não excederá de três dias, será decretada por despacho fundamentado do Juiz, a requerimento da autoridade policial, ou do órgão do Ministério Público, respeitado, em qualquer hipótese, o disposto no artigo 89, inciso III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215, de 27 de abril de 1963)

Em primeiro lugar, cumpre frisar que a Lei 4.215/63 foi revogada. Contudo, o

disposto no art. 89, inc. III da mencionada norma foi repetida pela Lei 8.906/94, que, no

seu art. 7º, inc. III, aduz ser direito do advogado

comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis.

Existe divergência acerca da recepção do art. 21 do CPP pela Constituição de

1988.

A primeira corrente afirma que não mais é possível admitir a incomunicabilidade

do preso, com o seguinte argumento: no Estado de Defesa, quando existe autorização

constitucional para a supressão de várias garantias individuais, a Carta Magna veda a

incomunicabilidade do preso (grifo nosso):

44

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1º - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.

§ 2º - O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação.

§ 3º - Na vigência do estado de defesa:

I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;

II - a comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de sua autuação;

III - a prisão ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando autorizada pelo Poder Judiciário;

IV - é vedada a incomunicabilidade do preso.

§ 4º - Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República, dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.

§ 5º - Se o Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de cinco dias.

§ 6º - O Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.

§ 7º - Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa

45

Argumenta-se que, se no Estado de Defesa existe a proibição de se deixar o

preso incomunicável, não faz sentido permitir a incomunicabilidade nos tempos de

normalidade. Ademais, se não existe incomunicabilidade para o advogado, não tem

lógica deixar o preso sem contato com seus familiares ou outros indivíduos.

A segunda corrente aceita a incomunicabilidade do preso, alegando que a sua

vedação no Estado de Defesa se aplica apenas aos presos políticos e não os presos por

crime comum.

10. Conclusão do inquérito policial

Diz o Código de Processo Penal:

Art. 10.  O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.

§ 1o A autoridade fará minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente.

§ 2o No relatório poderá a autoridade indicar testemunhas que não tiverem sido inquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

§ 3o Quando o fato for de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz.

Ao fim das investigações, o Delegado de Polícia redige um relatório, que deve

conter as diligências realizadas, depoimentos tomados, perícias feitas, etc. Deve ainda a

autoridade policial mencionar o tipo penal apurado e o que foi determinado acerca da

autoria e materialidade do delito. O relatório é a narração escrita e ordenada daquilo que

foi feito ao longo do inquérito policial.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu várias vezes que o relatório é

dispensável (segue trecho do julgamento do caso Mensalão):

O relatório policial, assim como o próprio inquérito que ele arremata, não é peça indispensável para o oferecimento da denúncia.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: Inq – INQUÉRITO Processo: 2245 UF: MG - MINAS GERAIS DJe-

46

139 DIVULG 08-11-2007 PUBLIC 09-11-2007 DJ 09-11-2007 PP-00038 EMENT VOL-02298-01 PP-00001

Entende-se ainda que o Delegado de Policia não deve dar sua opinião acerca de

possíveis excludentes (legítima defesa, estado de necessidade, etc.), tendo em vista que

tal atribuição é do Poder Judiciário. O citado entendimento não é pacífico.

O relatório não vincula o órgão acusador, que tem liberdade para discordar do

que foi apurado no inquérito policial.

11. Destino do inquérito policial

O § 1º do art. 10 do Código de Processo Penal afirma que “a autoridade fará

minucioso relatório do que tiver sido apurado e enviará autos ao juiz competente”

(grifo nosso).

Sobre a necessidade de o inquérito ser encaminhado sempre ao Poder Judiciário

existem manifestações em contrário. Vejamos os argumentos.

A Constituição Federal de 1988, afirma, no caput do art. 127, que:

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

O art. 129 da Carta Magna, por sua vez, enumera as funções institucionais do

Ministério Público, merecendo destaque: "promover, privativamente, a ação penal

pública, na forma da lei" (inc. I, do Art. 129, da CF), "exercer o controle externo da

atividade policial" (inc. VII, do Art. 129, da CF) e a "requisitar diligências

investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos

jurídicos de suas manifestações processuais" (inc. VIII, do Art. 129, da CF).

Tendo em vista a importância constitucional do Parquet, existe o entendimento

que o Delegado de Polícia, em crimes de ação penal pública, pode encaminhar o

inquérito diretamente ao Ministério Público, sem necessidade de antes remetê-lo ao

Poder Judiciário. Não é pacífico. De qualquer forma, não há impedimento para o

Delegado remeter o inquérito ao Judiciário.

Em crimes de ação penal privada, diz o art. 19 do CPP:

47

Art. 19.  Nos crimes em que não couber ação pública, os autos do inquérito serão remetidos ao juízo competente, onde aguardarão a iniciativa do ofendido ou de seu representante legal, ou serão entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

O ofendido ou seu representante legal podem utilizar o inquérito policial no

prazo do art. 38 do CPP:

Art. 38.  Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único.  Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Caso se trate de uma ação penal privada ou pública condicionada à

representação, o titular da ação penal tem o prazo decadencial de 6 (seis) meses previsto

no artigo 38 do CPP para representar (ação penal pública condicionada à representação)

ou oferecer queixa-crime (ação penal privada). Caso não o faça, o inquérito deverá ser

arquivado.

Quando o inquérito policial chega ao Ministério Público (nos casos em que este

é titular da ação penal), este tem três opções: denunciar (se houver indícios de autoria e

materialidade de um delito), pedir o arquivamento (se não houver base empírica para

denunciar ou houver alguma causa que impeça a ação penal, como a atipicidade do fato

ou extinção da punibilidade) ou requerer novas diligências (se o MP percebe que

novas diligências devem ser feitas para ajudar no seu convencimento acerca do fato).

12. Arquivamento

A função do inquérito é investigar infrações penais, delimitando sua autoria e a

comprovando sua materialidade. Entretanto, em alguns casos, pode ser que o inquérito:

não consiga apontar um provável suspeito; apure que o fato investigado não é crime;

constate que já se extinguiu a punibilidade do agente etc. Nestes casos, o inquérito

policial deve ser arquivado.

48

Apesar da autoridade policial conduzir o inquérito policial, podendo, inclusive,

instaurá-lo de ofício nos crimes de ação penal pública incondicionada, o Delegado de

Polícia não pode arquivar o inquérito policial, tendo em vista a proibição do art. 17 do

CPP.

Art. 17.  A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito.

O Ministério Público, como o dominus litis da acusação nas ações penais

públicas, tem legitimidade para requerer o arquivamento do inquérito policial. Se o

órgão do Ministério Público, após a efetivação de todas as diligências cabíveis,

convencer-se da inexistência de base razoável para o oferecimento de denúncia,

promoverá, de forma fundamentada, o arquivamento dos autos da investigação ou das

peças de informação. O pedido de arquivamento, devidamente fundamentado, deve ser

encaminhado ao Poder Judiciário, cuja função é homologar o pedido, controlando assim

o Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública. Caso o magistrado não concorde

com o arquivamento, deve ser aplicado o art. 28 do CPP:

Art. 28.  Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender.

Parte da doutrina entende (Rangel, por exemplo) que o membro do Ministério

Público designado pelo Procurador-Geral de Justiça para oferecer denúncia não está

obrigado a fazê-lo, tendo em vista a independência funcional do órgão ministerial

previsto no art. 127, § 1º da Constituição Federal. Existe posicionamento em contrário

(Avena) afirmando que o membro escolhido pelo Procurador-Geral de Justiça não pode

se recusar a oferecer denúncia, sob pena de cometer falta funcional, já que o PGJ

poderia, sem necessidade de delegação, oferecer a denúncia, tendo selecionado outro

membro apenas por opção.

Se o pedido de arquivamento do inquérito ocorre no âmbito da justiça federal, a

atribuição para apreciar o pedido de arquivamento feito pelo Procurador da República e

49

rejeitado pelo Juiz Federal não é do Procurador-Geral da República, mas de um órgão

colegiado, previsto na Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as

atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Vejamos (grifo nosso).

Art. 58. As Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na instituição.

Art. 60. As Câmaras de Coordenação e Revisão serão compostas por três membros do Ministério Público Federal, sendo um indicado pelo Procurador-Geral da República e dois pelo Conselho Superior, juntamente com seus suplentes, para um mandato de dois anos, dentre integrantes do último grau da carreira, sempre que possível.

Art. 62. Compete às Câmaras de Coordenação e Revisão:

...

IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inquérito policial, inquérito parlamentar ou peças de informação, exceto nos casos de competência originária do Procurador-Geral;

Se o pedido de arquivamento é feito pelo chefe do Ministério Público Federal

(Procurador-Geral da República), o Supremo Tribunal Federal entende que o respectivo

inquérito deve ser arquivado imediatamente. Vejamos.

"Pertencendo a ação penal originária ao Procurador-Geral da República, e não existindo acima dele outro membro do Ministério Público, uma vez que a suprema chefia deste lhe cabe, não depende, a rigor, de deliberação do Tribunal o arquivamento requerido." (STF – Inq. – Rel. Min. Luiz Gallotti – RT 479/395).

"Ação penal originária - Pertencendo ela ao Procurador-Geral da República, e não existindo acima dele outro membro do Ministério Público, uma vez que a suprema chefia deste lhe cabe, não depende, a rigor, de deliberação do Tribunal o arquivamento requerido." (STF – Inq. – Rel. Min. Cordeiro Guerra – RTJ 73/1).

"Inquérito – Arquivamento. Requerido o arquivamento do processo pelo Procurador-Geral da República, não cabe ao STF examinar o mérito das razões em que o titular único e último do dominus litis apóia seu pedido." (STF – Inq. – Rel. Min. Francisco Rezek – j. 26/06/85 - RT 608/447).

Nos casos de competência originária dos Tribunais de Justiça Estaduais, a Lei

8.625/93, que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre

50

normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras

providências, afirma, no seu art. 29 que:

Art. 29. Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:

...

VII - determinar o arquivamento de representação, notícia de crime, peças de informação, conclusão de comissões parlamentares de inquérito ou inquérito policial, nas hipóteses de suas atribuições legais;

Todavia, o art. 12 da citada Lei, determina:

Art. 12. O Colégio de Procuradores de Justiça é composto por todos os Procuradores de Justiça, competindo-lhe:

...

XI - rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária;

Observa-se, assim, que a Lei Orgânica do Ministério Público Estadual (Lei

Federal nº. 8.625/93) não autoriza que fique apenas á critério do Procurador-Geral de

Justiça a decisão do arquivamento. Caso o Procurador-Geral de Justiça requeira o

arquivamento (sem que ocorra manifestação do Colégio de Procuradores em relação ao

pedido), o STF entende que não pode o Tribunal competente discordar, sob o mesmo

argumento demonstrado no pedido de arquivamento feito pelo Chefe do Ministério

Público Federal:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NOTITIA CRIMINIS EM DESFAVOR DE PROMOTORES DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS. ARQUIVAMENTO DA REPRESENTAÇÃO DETERMINADO PELA PROCURADORA-GERAL DE JUSTIÇA. PROPOSITURA DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. INÉRCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO PROFERIDA PELA ÚLTIMA INSTÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. PLEITO DE ATENDIMENTO OBRIGATÓRIO PELA CORTE ESTADUAL. DISPENSABILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO

51

PODER JUDICIÁRIO. ORDEM CONCEDIDA. EXTENSÃO AOS DEMAIS DENUNCIADOS.

1. A ação penal privada subsidiária só tem cabimento nas hipóteses em que configurada a inércia do Ministério Público, ou seja, quando transcorrido o prazo para o oferecimento da denúncia, o Parquet não a apresenta, não requer diligências, tampouco pede o arquivamento.

2. Encontra-se pacificado nesta Corte, bem como no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que, uma vez requerido o arquivamento do inquérito ou de peças de informação pelo Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público da União, o atendimento ao seu pedido é irrecusável.

3. A Corte Especial, ao julgar a Ação Penal n.º 67-9/DF, da relatoria do Ministro EDUARDO RIBEIRO, em hipótese de todo semelhante à ora apresentada, rejeitou queixa-crime subsidiária, por entender que não se justifica deva o Procurador-Geral requerer o arquivamento ao Judiciário se o seu pronunciamento não pode ser desatendido.

4. Dessa forma, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese em comento. Com efeito, o cargo de Procurador-Geral de Justiça no âmbito da organização judiciária dos Estados se equivale ao do Procurador-Geral da República na esfera federal.

5. O arquivamento previsto no art. 29, VII, da Lei 8.625/93 ocorre no âmbito interno do parquet, podendo ser revisto pelo Colégio de Procuradores de Justiça, nos termos do art. 12, XI , da mesma Lei Orgânica.

6. Inexistindo provocação pelos legitimados, no âmbito do Ministério Público, não resta espaço para a ação privada, pois não se configura a inércia do órgão ministerial que, atuando legalmente, determina o arquivamento interno da representação, por despacho motivado, portanto, observado o devido processo legal administrativo.

7. Ordem concedida para determinar o trancamento da Ação Penal n.º 99-1/226, em trâmite perante o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, estendendo a ordem aos demais querelados, Vilanir de Alencar Camapum Júnior e Haroldo Caetano da Silva, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC – HABEAS CORPUS – 64564 Processo: 200601770192 UF: GO Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 13/03/2007 Documento: STJ000740309

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA.

52

INVESTIGAÇÃO POLICIAL OU PROCESSO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA. ATIPICIDADE. INQUÉRITO POLICIAL. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO PELA CHEFIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DOMINUS LITIS. IRRECUSABILIDADE.

1. A instauração de sindicância administrativa, no âmbito do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça, ainda que tenha havido auxílio policial, não é suficiente à incidência do tipo do artigo 339 do Código Penal, na sua redação originária, que requisitava instauração de investigação policial ou processo judicial.

2. É irrecusável o pedido fundamentado de arquivamento do inquérito policial pelo Procurador-Geral de Justiça, ratificado ao depois, pela chefia subseqüente do Ministério Público Estadual, porque na sua função constitucional de dominus litis da ação penal pública (Constituição da República, artigo 129, inciso I).

3. Ordem concedida.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 44426 Processo: 200500882447 UF: PE Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 28/03/2006 Documento: STJ000683083

O magistrado também pode arquivar o inquérito policial de ofício, apesar de

inúmeras críticas acerca dessa possibilidade, tendo em vista que haveria desrespeito ao

sistema acusatório. Todavia, deve ser lembrado sempre que:

Por imperativo do princípio acusatório, persiste a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 82507 UF: SE – SERGIPE DJ 19-12-2002 PP-00092 EMENT VOL 02096-04 PP-00766

12.1 Arquivamento na Lei 1.521/51

A Lei 1.521/51, que trata dos crimes contra a economia popular, afirma em seu

art. 7º que:

Art. 7º. Os juízes recorrerão de ofício sempre que absolverem os acusados em processo por crime contra a economia popular ou contra a saúde pública, ou quando determinarem o arquivamento dos autos do respectivo inquérito policial.

53

A matéria já gera controvérsia na doutrina faz tempo, tendo caído inclusive no I

Concurso para ingresso na classe inicial da carreira do Ministério Público (Data: 3.10.76

Ponto sorteado n° 07). Vejamos.

A Câmara Criminal, à unanimidade de votos, deu provimento ao recurso de ofício (artigo 7°, da Lei, 1.521, de 26-12-51). O Juiz, atendendo ao pronunciamento do Promotor, havia ordenado o arquivamento do inquérito policial. Determinou, ainda, aquele órgão de segunda instância, a instauração da respectiva ação penal pois os fatos apurados no inquérito tipificavam crime contra a saúde pública. O Promotor está obrigado a denunciar em decorrência da determinação contida no acórdão? Resposta fundamentada.

Rangel comenta a citada questão (2003, p. 162):

É cediço que o dominus litis é o Ministério e, portanto, somente ele poderá propor a competente ação penal, salvo nas hipóteses em que o legislador legitima, extraordinariamente, o particular (cf. art. 100 do CP c/c art. 30 do CPP). Assim, requerido o arquivamento dos autos pelo Ministério Público, nos termos do art. 28 do CPP, e deferido pelo juiz, exige a lei o impropriamente chamado recurso de ofício (na verdade condição de eficácia da decisão) ao tribunal competente, que, digamos, dá provimento ao recurso. Pergunta-se:

O tribunal dá provimento ao recurso e remete o feito ao Promotor de Justiça, para que ele ofereça denúncia, ou dá provimento ao recurso, para reformar a decisão de arquivamento e remeter o feito ao Procurador-Geral de Justiça, para que se manifeste nos termos do art. 28 do CPP?

Entendemos que, se a resposta for a primeira, haverá violação da função institucional do Ministério Público, consagrada no art. 129, I, da CRFB, pois, como afirmamos acima, o dominus litis é o Ministério Público, não cabendo ao Poder Judiciário interferir em suas atividades funcionais, até porque a imparcialidade do órgão julgador deve ser mantida. Ora, onde está a imparcialidade do órgão julgador (Tribunal), que manda o Ministério Público oferecer denúncia porque entende que há suspeita de crime? Como assegurar o sistema acusatório com o Tribunal mandando o Ministério Público oferecer denúncia?

Entretanto, tratando-se da segunda hipótese, haverá uma cautela maior do legislador com relação ao arquivamento do inquérito nos crimes de economia popular. É como se o juiz indeferisse o pedido (discordasse) do Ministério Público e remetesse os autos ao Procurador-Geral de Justiça, para que se manifestasse nos termos do art. 28 do CPP.

54

Contudo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (grifo nosso):

PROCESSUAL PENAL. USURA. EMPRÉSTIMO ENTRE PARTICULARES. ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. REEXAME NECESSÁRIO. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS AO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA PELO TRIBUNAL. LEI DE USURA FRENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.1. A Constituição Federal, em seu art. 192, § 3º não revogou a Lei 1.521/51, art. 4º, alínea "a", que se encontra plenamente em vigor. Precedentes.2. Conforme determina a Lei de Usura, caso entenda o Juiz de 1º grau pelo arquivamento do inquérito policial, impõe-se o recurso de ofício.3. Para a configuração do crime de usura não é necessária a pluralidade de sujeitos passivos (STF/HC 76593/MS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 02.10.98).4. Recurso conhecido, mas não provido.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 16504 Processo: 200100444326 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 20/09/2001 Documento: STJ000408242

12.2 Arquivamento implícito do inquérito policial

Arquivamento implícito pode ocorrer em duas hipóteses:

1. Quando o titular da ação penal pública não inclui na denúncia determinado fato ou

não inclui algum dos indiciados sem justificar o motivo.

2. Pode ocorrer ainda do Ministério Público postular o arquivamento em relação a

determinados indivíduos, sem se posicionar acerca dos demais investigados no

inquérito.

Quando os fatos não são mencionados, temos o arquivamento implícito objetivo.

Quando são pessoas, temos o arquivamento implícito subjetivo.

Avena esclarece (2008, p. 44):

Tal modalidade de arquivamento não possui previsão legal e decorre, na verdade, de omissão conjunta do membro do Ministério Público e do juiz – o primeiro, por não imputar na denúncia ou mencionar na promoção do arquivamento todos os fatos e todos os investigados; e o segundo, por receber a denúncia ou homologar o arquivamento nesses termos, sem instar o Ministério Público a pronunciar-se quanto aos investigados ou fatos tratados no procedimento policial e que não foram referidos.

55

Destarte, constatando o juiz a omissão do Ministério Público nas hipóteses citadas, o procedimento correto a ser adotado é a reabertura de vista dos autos ao Parquet para que se pronuncie, denunciando ou arquivando, expressamente, o procedimento em relação aos sujeitos ou fatos que se omitiram. Recusando-se a tanto o promotor, reputamos correta a posição de Guilherme de Souza Nucci quando refere que deverá o juiz, nesse caso, encaminhar cópia dos autos ao Procurador-Geral para as medidas administrativas cabíveis, uma vez que o Promotor não estará cumprindo, nesse caso, adequadamente sua função.

O arquivamento implícito não tem amparo legal nem jurisprudencial que, com

base no art. 569 do CPP 2, não aceita o arquivamento implícito (grifos nossos):

INQUÉRITO - ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. A ordem jurídica não contempla o arquivamento implícito do inquérito, presentes sucessivas manifestações do Ministério Público visando a diligências.

PROMOTOR NATURAL - ALCANCE. O princípio do promotor natural está ligado à persecução criminal, não alcançando inquérito, quando, então, ocorre o simples pleito de diligências para elucidar dados relativos à prática criminosa.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 92663 UF: GO - GOIÁS

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA QUE INCLUI O PACIENTE COMO CO-RÉU. ALEGAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO, BEM COMO DE OCORRÊNCIA DO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. IMPROCEDÊNCIA. ARTIGO 569 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA.

1 - A tese da não participação do paciente nos atos de administração da empresa demanda revolvimento probatório, impróprio de ser realizado na via estreita do habeas corpus, impondo-se notar que não se extrai dos documentos que instruem o writ a presença de elemento que evidencie primus ictus oculi essa circunstância.

2 - Improcede a alegação de arquivamento implícito do inquérito em relação ao paciente, visto que o artigo 569 do Código de Processo Penal admite o aditamento da denúncia

2 Art. 569.  As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

56

para suprir, antes da sentença, suas omissões, de modo, por certo, a tornar efetivos os princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real.

3 - A vedação ao oferecimento de denúncia sem novas provas tem aplicação, a teor do enunciado nº 524 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, nos casos em que o inquérito, por despacho do Juiz e a requerimento do Ministério Público, tenha sido anteriormente arquivado por falta de base probatória para o oferecimento da acusação, o que não é, por evidente, a hipótese dos autos.

4 - A alegação de inépcia do aditamento da denúncia por falta de individualização da conduta do paciente se trata de matéria não examinada pelo acórdão atacado, não podendo ser aqui analisada, sob pena de indevida supressão de instância.

5 - Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 46409 Processo: 200501263412 UF: DF Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 29/06/2006 Documento: STJ000721973

HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA FORMALMENTE CORRETA. INEXISTÊNCIA DE ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO.

1. Consoante o disposto no art. 569, do Código de Processo Penal, o aditamento da denúncia é perfeitamente admissível, desde que ocorra antes da sentença final e seja garantido o exercício da ampla defesa e do contraditório.

2. O anterior status de testemunha do denunciado não implica em arquivamento implícito, mas, tão-somente, que o membro do Ministério Público não vislumbrou anteriormente a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria em relação ao novo acusado.

3. Ordem denegada.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 72674 Processo: 200602763842 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 10/05/2007 Documento: STJ000754633

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA E QUADRILHA. ADITAMENTO À DENÚNCIA. SÚMULA 524 DO STF. INAPLICABILIDADE.

57

OFENSA AO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. NÃO-OCORRÊNCIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NÃO DEMONSTRADA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O oferecimento de denúncia em desfavor de alguns dos indiciados ou investigados em inquérito não implica em pedido de arquivamento implícito em relação aos demais, mas tão-somente indica não ter vislumbrado o membro do parquet, naquele momento, a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria convergentes para os não-denunciados.

2. Pode o Ministério Público aditar a denúncia, até a sentença, incluindo co-réu no rol dos denunciados, à luz do art. 569 do CPP, desde que presentes os requisitos do art. 41 do diploma adjetivo penal.

3. Não há falar em ofensa ao princípio do promotor natural apenas pelo fato de ser o subscritor do aditamento à denúncia diverso do signatário da inicial acusatória, sendo necessária a demonstração inequívoca de "lesão ao exercício pleno e independente das atribuições do parquet" ou "possível manipulação casuística ou designação seletiva por parte do Procurador-Geral de Justiça a deixar entrever a figura do acusador de exceção", o que não se verifica in casu. (HC 12.616/MG, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, DJ de 5/3/2001, p. 241)

4. O trancamento da ação penal por esta via justifica-se somente quando verificadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria e prova da materialidade, o que não ocorre na hipótese dos autos. Precedentes.

5. Recurso a que se nega provimento.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 17231 Processo: 200500125176 UF: PE Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 06/09/2005 Documento: STJ000643821

Embora o arquivamento implícito não tenha abrigo na legislação, não é possível

o oferecimento de ação penal privada subsidiária da pública:

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO CULPOSO. INTERVENÇÃO CIRÚRGICA QUE RESULTOU NA MORTE DE JOVEM DE 18 ANOS. DENÚNCIA QUE INCLUIU ALGUNS DOS INDICIADOS E EXCLUIU OUTROS. ARQUIVAMENTO

58

IMPLÍCITO. OFERECIMENTO DE AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA EVIDENCIADA DE PLANO. VIABILIDADE DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA.

Hipótese que trata de ação penal privada subsidiária da pública, iniciada por queixa oferecida em função de o Ministério Público, em crime de homicídio culposo, ter deixado de apresentar denúncia contra alguns dos indiciados, ofertando-a contra os demais. Evidenciada a ocorrência de arquivamento implícito – eis que o Ministério Público não teria promovido a denúncia contra os pacientes por entender que não havia prova da prática de delito pelos mesmos – impede-se a propositura de ação penal privada subsidiária da pública.

A alegação de ausência de justa causa para o prosseguimento do feito pode ser reconhecida quando, sem a necessidade de exame aprofundado e valorativo dos fatos, indícios e provas, restar inequivocamente demonstrada, pela impetração, a configuração do arquivamento implícito do feito contra o paciente.

O habeas corpus presta-se para o trancamento de ação penal por falta de justa causa se, para a análise da alegação, não é necessário aprofundado exame acerca de fatos, indícios e provas. Determinado o trancamento da ação penal privada subsidiária da pública movida contra o paciente.

Ordem concedida, nos termos do voto do relator.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: HC - HABEAS CORPUS – 21074 Processo: 200200254227 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 13/05/2003 Documento: STJ000491711

Interessante perceber que já houve caso de arquivamento de inquérito policial

por desrespeito aos direitos e garantias individuais:

HABEAS CORPUS. CONTRABANDO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL INJUSTIFICADO. APREENSÃO ILEGAL DE MERCADORIAS. POLICIAIS DESPROVIDOS DE MANDADO JUDICIAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. Agentes da Polícia Federal invadiram estabelecimento comercial sem mandado judicial e apreenderam inúmeras mercadorias de origem supostamente estrangeira.

2. Inquérito policial arquivado exclusivamente em razão da arbitrariedade da ação da polícia, que invadiu estabelecimento

59

comercial sem ordem judicial, por mera suspeita de irregularidade, desrespeitando direitos e garantias individuais do cidadão e o devido processo legal.

3. Se a motivação do arquivamento foi a arbitrariedade da autoridade policial, não pode o inquérito ser desarquivado ao argumento de que as mercadorias apreendidas foram relacionadas pela Receita Federal como de importação irregular.

4. Ordem concedida.

Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: HC - HABEAS CORPUS – 31250 Processo: 200803000067097 UF: SP Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da decisão: 13/05/2008 Documento: TRF300161852

13. Desarquivamento

A decisão do arquivamento não faz coisa julgada material quando o inquérito

é arquivado por falta de base empírica para a denúncia. Vejamos algumas decisões

(grifos nossos).

No processo penal brasileiro, o motivo do pedido de arquivamento do inquérito policial condiciona o poder decisório do juiz, a quem couber determiná-lo, e a eficácia do provimento que exarar. Se o pedido do Ministério Público se funda na extinção da punibilidade, há de o juiz proferir decisão a respeito, para declará-la ou para denegá-la, caso em que o julgado vinculará a acusação: há, então, julgamento definitivo. Do mesmo modo, se o pedido de arquivamento - conforme a arguta distinção de Bento de Faria, acolhida por Frederico Marques -, traduz, na verdade, recusa de promover a ação penal, por entender que o fato, embora apurado, não constitui crime, há de o Juiz decidir a respeito e, se acolhe o fundamento do pedido, a decisão tem a mesma eficácia de coisa julgada da rejeição da denúncia por motivo idêntico (C.Pr.Pen., art. 43, I), impedindo denúncia posterior com base na imputação que se reputou não criminosa. Diversamente ocorre se o arquivamento é requerido por falta de base empírica, no estado do inquérito, para o oferecimento da denúncia, de cuja suficiência é o Ministério Público o árbitro exclusivo.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: Inq Processo: 1604 UF: AL – ALAGOAS DJ 13-12-2002 PP-00060 EMENT VOL-02095-01 PP-00162

Inquérito policial: arquivamento com base na atipicidade do fato: eficácia de coisa julgada material.

60

A decisão que determina o arquivamento do inquérito policial, quando fundado o pedido do Ministério Público em que o fato nele apurado não constitui crime, mais que preclusão, produz coisa julgada material, que - ainda quando emanada a decisão de juiz absolutamente incompetente -, impede a instauração de processo que tenha por objeto o mesmo episódio. Precedentes : HC 80.560, 1ª T., 20.02.01, Pertence, RTJ 179/755; Inq 1538, Pl., 08.08.01, Pertence, RTJ 178/1090; Inq-QO 2044, Pl., 29.09.04, Pertence, DJ 28.10.04; HC 75.907, 1ª T., 11.11.97, Pertence, DJ 9.4.99; HC 80.263, Pl., 20.2.03, Galvão, RTJ 186/1040.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: HC - HABEAS CORPUS Processo: 83346 UF: SP - SÃO PAULO DJ 19-08-2005 PP-00046 EMENT VOL 02201-2 PP-00246 RTJ VOL-00195-01 PP-00085

EMENTA: INQUÉRITO POLICIAL. Arquivamento. Requerimento do Procurador-Geral da República. Pedido fundado na alegação de atipicidade dos fatos. Formação de coisa julgada material. Não atendimento compulsório. Necessidade de apreciação e decisão pelo órgão jurisdicional competente. Inquérito arquivado. Precedentes. O pedido de arquivamento de inquérito policial, quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia, mas na alegação de atipicidade do fato, ou de extinção da punibilidade, não é de atendimento compulsório, senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade de formação de coisa julgada material.

Origem: STF - Supremo Tribunal Federal Classe: Pet – PETIÇÃO Processo: 3297 UF: MG - MINAS GERAIS DJ 17-02-2006 PP-00055 EMENT VOL-02221-01 PP-00166 LEXSTF v. 28, n. 327, 2006, p. 515-521

O desarquivamento não está previsto de forma expressa no Código de

Processo Penal, que apenas faz referência indireta ao desarquivamento no art. 18:

Art. 18.  Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.

O arquivamento pode ser feito de ofício pelo magistrado, todavia este não

pode desarquivar o inquérito policial, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

61

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DO PACIENTE. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO DEMONSTRADO. INQUÉRITO POLICIAL ARQUIVADO. DESARQUIVAMENTO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. PARECER CONTRÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 28 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA.

O habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, desde que demonstre constrangimento ilegal que sofre ou se ache na iminência de sofrer, como restou comprovado in casu.

Arquivado o inquérito policial, a requerimento do Ministério Público, devido ao fato de as investigações não apurarem a autoria do suposto crime, não pode o Magistrado, de ofício, com parecer contrário do Parquet, reabri-lo e determinar novas diligências.

Inteligência do art. 28 do CPP - encaminhamento dos autos ao Procurador-Geral de Justiça - e não atuação de ofício.

Recurso a que se dá provimento, sendo concedida a ordem para

determinar o rearquivamento do inquérito policial.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 16402 Processo: 200401071834 UF: SP Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 26/04/2005 Documento: STJ000621555

A autoridade policial, tendo ciência de novas provas, informa ao Ministério

Público para que este requeira ao judiciário o desarquivamento e possam ser realizadas

diligências em busca das mencionadas provas.

Devemos diferenciar ainda quando se aplica o art. 18 do CPP e a súmula 524

do Supremo Tribunal Federal (de 1969), que diz:

Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas.

Enquanto o artigo 18 do CPP autoriza o desarquivamento e a continuação das

investigações se houver notícia de novas provas, a súmula nº 524 do STF indica uma

condição específica para a ação penal baseada em inquérito que tenha sido inicialmente

arquivado: de acordo com a súmula, a citada ação penal somente pode ser ajuizada se as

62

novas provas já tiverem sido produzidas. A súmula continua em plena aplicação na

jurisprudência, que ainda trata de conceituar o que seria “prova nova” (grifo nosso):

AÇÃO PENAL. DESARQUIVAMENTO. ADITAMENTO DA DENÚNCIA IMPOSSIBILIDADE. NOVAS PROVAS. SÚMULA 524/STF.

- A denúncia somente poderá ser aditada e receber nova capitulação legal, com o surgimento de novas provas.

- Novas provas, são as que já existiam e não foram produzidas no momento processual oportuno, ou que surgiram após o encerramento do inquérito policial.

- Arquivado o inquérito a requerimento do Ministério Público, nova ação penal não pode ser iniciada sem novas provas.

- Súmula 524 do STF.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: APN - AÇÃO PENAL – 311 Processo: 200000433985 UF: RO Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL Data da decisão: 02/08/2006 Documento: STJ000704402

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INQUÉRITO POLICIAL. DESARQUIVAMENTO. NOVAS PROVAS. ENUNCIADO 524 DA SÚMULA DO STF. POSSIBILIDADE.

1. Entendem doutrina e jurisprudência que três são os requisitos necessários à caracterização da prova autorizadora do desarquivamento de inquérito policial (artigo 18 do CPP): a) que seja formalmente nova, isto é, sejam apresentados novos fatos, anteriormente desconhecidos; b) que seja substancialmente nova, isto é, tenha idoneidade para alterar o juízo anteriormente proferido sobre a desnecessidade da persecução penal; c) seja apta a produzir alteração no panorama probatório dentro do qual foi concebido e acolhido o pedido de arquivamento;

2. Preenchidos os requisitos - isto é, tida a nova prova por pertinente aos motivos declarados para o arquivamento do inquérito policial, colhidos novos depoimentos, ainda que de testemunha anteriormente ouvida, e diante da retificação do testemunho anteriormente prestado -, é de se concluir pela ocorrência de novas provas, suficientes para o desarquivamento do inquérito policial e o conseqüente oferecimento da denúncia;

3. Recurso a que se nega provimento.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 18561 Processo: 200501796256 UF: ES Órgão Julgador: SEXTA

63

TURMA Data da decisão: 11/04/2006 Documento: STJ000697236

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. NOVAS PROVAS A LASTREAR A MEDIDA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA AÇÃO PENAL. TIPICIDADE DA CONDUTA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DEMONSTRADOS. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INDISPENSÁVEL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Havendo novas provas, nada obsta o desarquivamento de inquérito policial instaurado para apurar a prática de ilícitos penais (art. 18 do CPP e Súmula nº 524 do STF).

2. Quando a ausência de justa causa (atipicidade, negativa de autoria e extinção da punibilidade) não se evidencia de pronto, dependendo da instrução probatória para ser aferida, não há como obstar liminarmente a pretensão do Ministério Público. Precedentes.

3. Recurso a que se nega provimento.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 16995 Processo: 200401708669 UF: MG Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 08/03/2005 Documento: STJ000604522

Entendemos que o art. 18 é aplicado na procura de novas provas, pois se as

novas provas já existem, o Ministério Público entra com a ação penal, caso em que é

aplicada a súmula 524 do STF.

Parte da doutrina entende (Afrânio Silva Jardim, por exemplo) que pode haver

desarquivamento sem novas provas, motivado por nova avaliação jurídica do fato

apurado no inquérito policial. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu em

sentido contrário:

Processual Penal. Habeas-corpus. Inquérito policial. Desarquivamento. Hipótese. CPP, art. 18, Súmula 524/STF.

- Arquivado o inquérito policial a requerimento do Ministério Público sob o fundamento de extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição penal, é inadmissível o seu desarquivamento em razão de novo entendimento sobre a

64

questão jurídica, manifestado por outro representante do Ministério Público, quando já operada a coisa julgada.

- O desarquivamento de inquérito policial, segundo a moldura do art. 18, do Código de Processo Penal, somente tem cabimento quando se apontam novas provas indicativas da ocorrência do delito ou de sua autoria.

- Inteligência da Súmula 524, do Supremo Tribunal Federal.

- Recurso ordinário provido. Habeas-corpus concedido. Ação penal trancada.

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RHC - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS – 9118 Processo: 199900872290 UF: RS Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 14/03/2000 Documento: STJ000347713

65