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Constituição: Histórico
▣ O prestígio jurídico da Constituição, no momento presente, é resultanteda urdidura de fatos e ideias, em permanente e intensa interaçãorecíproca, durante o suceder das etapas da História.
▣ Importa lançar olhos sobre essa evolução, até para melhor compreenderos fundamentos do direito constitucional da atualidade.
▣ Duas tendências básicas — a da Europa continental e a dos EstadosUnidos — merecem ser observadas, por importantes para a concepçãodos fundamentos do sistema jurídico em que o Brasil se insere.
Constituição: Histórico na Europa
▣ Teoriza sobre o poder do soberano.▣ O poder do rei é esse poder é perpétuo
e absoluto.□ É perpétuo porque não pode ser revogado, já que não deriva
de um outro poder, é originário;□ É absoluto por não estar submetido nem a controle nem a
contrapeso por parte de outros poderes;□ Poder absoluto não é poder ilimitado:▪ Distinção entre rei e coroa: impossibilidade do rei alterar as
leis de sucessão e de alienar os bens que formam parteda fazenda pública;
▪ Impossibilidade de o monarca dispor dos bens que pertencemaos súditos.
Jean Bodin(Seis Livros da República - 1576)
Constituição: Histórico na Europa
▣ Cabe ao rei dispor de assuntos da soberania, como legislar,declarar a guerra e firmar a paz, decidir em últimainstância as controvérsias entre os súditos, nomearmagistrados e tributar.
▣ O monarca governa com o auxílio de assembleias e demagistrados, mas o poder último está apenas em suas mãos,não resulta de uma composição de segmentos específicos dasociedade.
▣ O núcleo da soberania não está disponível para os súditos, acha-se subtraído das forças políticas ordinárias.
▣ E aqui já se encontra a primeira grande ideia que está naorigem da constituição dos modernos.Jean Bodin
(Seis Livros da República - 1576)
Constituição: Histórico na Europa
▣ O poder tem uma origem.□ Os indivíduos, para fugir do estado de natureza (bellum
omnium contra omnes), decidem superá-lo.□ Para isso, os indivíduos instituem um poder soberano
comum, que deveria proteger as suas vidas e tambémgarantir que se possa gozar da propriedade.
▣ O soberano disporia dos poderes básicos.▣ A associação política necessitaria de uma lei fundamental,
em que o soberano fosse individualizado, com aespecificação dos seus poderes irrevogáveis.
▣ Essa lei fundamental já apresenta traços que aassemelham à Constituição dos modernos.Thomas Hobbes
(Leviatã - 1651)
Constituição: Histórico na Europa
▣ Em 1689, os poderes do monarca, na Inglaterra, se veem limitados pelaRevolução Gloriosa, de que deriva a adoção do Bill of Rights no mesmoano.
▣ O Parlamento adquire posição de supremacia, em contrapeso à Coroa.▣ O rei ainda é titular do Executivo, mas o Bill of Rights o proíbe de legislar
autonomamente e de impor tributos ou convocar e manter o exército sem aautorização do Parlamento.
▣ O princípio da soberania do parlamento assinala ao Legislativo o direitode fazer ou desfazer qualquer lei que seja e que nenhuma pessoa ou entidadepode superar ou deixar de lado a legislação por ele criada.
Constituição: Histórico na Europa
▣ No estado de natureza, os indivíduos já são capazes deinstituir a propriedade, segundo os ditames da lei natural,mas, para preservá-la, não podem prescindir de estabeleceruma sociedade política.
▣ Esta tem em mira “o desfrute da propriedade em paz esegurança”.
▣ O poder, então, há de ser exercido para o bem geral dacomunidade, para garantir condições propícias à paz e aogozo da propriedade.
▣ Na sociedade política, tornam-se possíveis instituiçõesincogitáveis no estado de natureza: o legislador razoável,o juiz imparcial e o poder executivo, garantidor, naprática, das decisões tomadas.
John Locke(Segundo Tratado do Governo Civil -
1690)
“Para evirar percalços que perturbam os homens no estado de natureza, estesse unem em sociedade para que a somatória de suas forças reunidas lhesgaranta e assegure a propriedade, e para que desfrutem de leis fixas que alimitem, que esclareçam a todos o que lhes pertence. É essa a finalidade de oshomens transferirem todo poder que possuem naturalmente à sociedade àqual se filiam [...]; caso contrário, a paz, a propriedade e a tranquilidadecontinuariam na mesma incerteza em que se encontravam no estado denatureza.
John Locke
Constituição: Histórico na Europa
▣ Locke se volta contra o perigo da assimilação pelaassembleia legislativa dos poderes executivos bem comocontra os riscos da incorporação dos poderes de legislar peloExecutivo; por isso, opõe-se à monarquia absoluta.
▣ Deve-se a Locke a primeira concepção da fórmula dedivisão dos poderes como meio de proteção dos valoresque a sociedade política está vocacionada a buscar.
▣ Ao Legislativo cabe o poder máximo, porque “o quedeve fazer leis para os demais, deve necessariamente ser-lhesuperior”.
John Locke(Segundo Tratado do Governo Civil -
1690)
Constituição: Histórico na Europa
▣ Locke foi o primeiro a formular, de modo firme, a diferença entre entrepoder absoluto e poder moderado.□ Poder absoluto: um único sujeito, seja o rei, seja a assembleia, tem os poderes
legislativo e executivo;□ Poder moderado: os dois poderes (legislativo e executivo) são distintos e pertencem a
dois sujeitos distintos.
▣ Durante o século XVIII, difunde-se a ideia de que a Constituição inglesarepresenta o ideal de configuração política da sociedade, com o seusistema de convivência entre os poderes legislativo e executivo (King inParliament).□ O parlamento legisla, mas tem presente a possibilidade de o rei vetar o diploma.□ O rei atua, mas pouco pode sem a prévia autorização pelo parlamento.
Constituição: Histórico na Europa
▣ Refina a divisão de poderes de Locke.▣ Define o regime político moderado como aquele cuja lei
fundamental é capaz de manter poderes diferenciados e, aomesmo tempo, equilibrados.
▣ Somente sob um regime moderado haveria a liberdadepolítica (fazer tudo o que se deve querer, tudo o que asleis permitem e não ser constrangido a fazer o que nãose deve desejar fazer).
▣ Essa liberdade necessita de ser assegurada por uma leifundamental que se acautele contra o abuso do poder.
▣ Daí a separação entre os Poderes, para que umcontenha o outro.
Charles-Louis de Secondat (Barão de La Brède e de Montesquieu)
(O Espírito das Leis - 1748)
Constituição: Histórico na Europa
▣ Montesquieu cria, pela primeira vez, os poderesExecutivo, Legislativo e Judiciário (por elechamado “poder de julgar”).
▣ A separação dos Poderes tem por objetivopolítico reparti-los entre pessoas distintas, para, poresse meio, impedir a concentração, adversáriapotencial da liberdade.Charles-Louis de Secondat (Barão
de La Brède e de Montesquieu)(O Espírito das Leis - 1748)
Constituição: Histórico na Europa
▣ O poder soberano pertence diretamente ao povo.
▣ Pelo pacto social, os indivíduos se transformamem corpo político, renunciando à liberdadenatural, mas forjando a liberdade civil, ou seja, “agarantia de estarem governados por uma lei genérica,fruto da totalidade do corpo soberano”.
▣ Desconfia dos governos e propõe que sejamlimitados, para prevenir que se desvirtuem pela buscade fins particulares, apartando-se dos objetivosgerais que lhes seriam típicos.
Jean Jacques Rousseau(Contrato Social - 1762)
Constituição: Histórico na Europa
▣ Na Europa, a Revolução Francesa havia assumido a tarefa de superar todo oregime político e social do Antigo Regime.
▣ O povo não poderia ser apenas o autor da Constituição, mas tinha de sero soberano, sem se deixar travar pela Constituição. A visão radical da soberaniapopular ganha espaço.
▣ De toda forma, punha-se o problema de como o povo se faria ouvir, decomo a sua existência política se expressaria na sociedade.
▣ O exercício da força soberana do povo é então reconhecido aos seusrepresentantes no Legislativo.
▣ Sendo a expressão do povo soberano, o Parlamento não poderia ser limitadopor nenhuma regra, nem mesmo pela Constituição.
▣ A primeira Constituição Francesa foi promulgada em 1791.
Constituição: Histórico nos EUA
▣ Peculiaridades históricas fizeram com que fosse reconhecido o valornormativo da Constituição como documento máximo da ordem jurídicadesde o início do século XIX.
▣ Nos Estados Unidos, ao contrário do que acontecia na Europa na mesmaépoca, não há preocupação maior com o poder do Executivo. OPresidente da República é eleito pelo voto popular, não é o adversáriotemido como eram os monarcas do final do absolutismo.□ O perigo era justamente o da extensão desmesurada do Poder Legislativo.
“Nos EUA, desde os primórdios de sua colonização, os colonos eram regidos pelas leisbritânicas, e os ingleses somente se lembravam da existência deles para cobrar impostos, namaior parte das vezes com valores bastante abusivos. Os colonos, então, não se sentiamdevidamente representados no parlamento, o que criou grande ceticismo por parte do“povo” em relação ao Legislativo, pois mesmo um parlamento eleito de forma democráticapode criar normas injustas. Daí o motivo pelo qual a Constituição surgiu com o principalobjetivo de garantir a liberdade individual em face de todos os poderes estatais, o legisladorordinário incluso. Já na França [...], a ideia motriz da declaração de direito era afundamentação racional de decisões políticas, tendo como principal alvo os aparatos daAdministração e da Justiça – os quais eram compostos em sua maioria por representantesdo Antigo Regime –, razão pela qual ela confiava plenamente no recém-formadoParlamento – composto quase totalmente por representantes da Burguesia e, por isso,apresentado como único legítimo representante da “vontade geral”.
Felipe Vianna
Constituição: Histórico nos EUA
▣ Tudo isso colaborou para que se encontrasse um valor jurídico único naConstituição, como instrumento de submissão dos poderes a limites.
▣ Tornou-se viável a ideia da supremacia da Constituição sobre as leis.▣ A necessidade, ainda, de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de
mudança da Constituição servia para acentuar a origem superior do poderconstituinte.□ O próprio constituinte é o único capaz de fixar como o texto poderia ser alterado.□ A supremacia da Constituição também ganhava com a rigidez da carta.
▣ A U.S. Const. foi criada em 1787 e ratificada em 1788.
“... ordem jurídica fundamental de umacomunidade ou o plano estrutural para aconformação jurídica de uma comunidade,segundo certos princípios fundamentais.
Konrad Hesse
“... a Constituição do Estado, considerada sua Lei Fundamental, seriaa organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normasjurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, aforma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, oestabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Em síntese, aConstituição é o conjunto de normas que organiza os elementosconstitutivos do Estado.
José Afonso da Silva
Constituição: Tipos
▣ As constituições podem ser classificadas nos mais variados critérios.
▣ A doutrina costuma distinguir as constituições com base em 4 critérios:□ 1) Forma;□ 2) Origem;□ 3) Estabilidade;□ 4) Extensão.
Constituição: Tipos
Forma
a) Escrita → consolidadas em texto formal e solene,sistematizadas em um texto único (ex: U.S. Const., CRFB)
b) Não escrita → Se baseiam em usos e costumes, textosesparsos e jurisprudência sedimentada (ex.: Constituiçãoda Inglaterra)
Origema) Promulgadas → oriundas de assembleias constituinteslivremente escolhidas pelo povo (ex: U.S. Const., CRFB)
b) Outorgadas → decorrentes do arbítrio de governantes(ex.: Constituições brasileiras de 1824 e 1937)
Constituição: Tipos
Estabilidade
a) Imutável → não admite modificação
b) Rígidas → mesmo admitindo reformas, dificultam oprocesso tendente a modificá-las (ex.: U.S. Const., CRFB)
c) Flexíveis → podem ser modificadas pelo rito legislativocomum (ex.: Constituições Francesas de 1814 e 1830)
d) Semi-rígidas → dotadas de partes rígidas e partesflexíveis (ex.: Constituição Brasileira de 1824)
Extensão
a) Analíticas → enunciam apenas as regras básicas deorganização do Estado e os preceitos referentes aos direitosfundamentais (ex.: U.S. Const., 7 artigos, 27 emendas)
b) Prolixas → Constitucionalizam vários pontos doconjunto da vida social (ex.: CRFB)
Constituição: Poder Constituinte
▣ Fez a primeira distinção efetiva entre poderesconstituídos e Poder Constituinte.
▣ Função do Poder Constituinte: organizar a divisãodos poderes.□ Essa separação só pode ser levada a cabo se existir
um “Poder superior” que seja capaz de realizá-la.□ Este Poder é o Poder constituinte, ou seja, aquele que
“constitui” os poderes dele derivados (poderes“constituídos”)Emmanuel-Joseph Sieyès
(O que é o Terceiro Estado - 1789)
“Esse é o significado do Poder Constituinte (de poderconstituir): é a manifestação soberana de vontade deum ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer umnúcleo social. É o poder do povo de se constituir.
Michel Temer
Constituição: Poder Constituinte
▣ “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo.Sua vontade é sempre legal, é a própria lei.”.
▣ Este “poder” superior do qual decorrem osoutros poderes, é, pois, a própria nação.
▣ É justamente ao fixar que a Constituição éproduto da vontade da nação (o “Poderconstituinte”) e que é ela quem gera e organiza osPoderes do Estado – sendo assim superior a eles –que Sieyès supera as antigas formas delegitimação dinástica do Poder, substituindo-apelo Poder político de uma decisão originária daprópria nação.
Emmanuel-Joseph Sieyès(O que é o Terceiro Estado - 1789)
Constituição: Poder Constituinte
▣ E para que isto fosse possível, o conceito de Poder constituinte foi dotadode predicados como a desvinculação a normas anteriores e onipotência,capaz de criar “do nada” e dispor de tudo a seu bel-prazer, já que o povo ésoberano para ordenar o seu próprio destino e o de sua sociedade.
▣ Desta noção é que decorrem os principais atributos do Poderconstituinte: ele é inicial, ilimitado e incondicionado.
“É inicial, pois é a origem do ordenamento jurídico,não pertence a ele. Daí porque também é ilimitado: seele não pertence a nenhuma ordem jurídica, não podeser objeto delas, as quais não lhe alcançam nem lhecerceiam a atividade. Pode decidir o que quiser. Deigual sorte, não pode ser regido nas suas formas deexpressão pelo direito preexistente, daí se dizerincondicionado.
Felipe Vianna
Constituição: Poder Constituinte
▣ Há que se distinguir, entretanto, entre este Poder que é pleno e ofenômeno que se opera dentro de uma estrutura social já existente e organizadaque, a despeito de pequenas mudanças no texto constitucional oriundo davontade da nação em determinada época, deve permanecer fiel àqueles ideais.□ A esse fenômeno, dá-se o nome de competência de reforma.
▣ Embora seja a Constituição suprema e todos os poderes constituídosdevem respeitá-la, a evolução dos fatos sociais tende sempre a exigirajustes na vontade da nação que não mais refletem ou se adaptam às reivindicaçõesda sociedade atual.□ “The dead should not rule the living” (Thomas Jefferson).
Constituição: Poder Constituinte
▣ Há que se distinguir, entretanto, entre este Poder que é pleno e ofenômeno que se opera dentro de uma estrutura social já existente e organizadaque, a despeito de pequenas mudanças no texto constitucional oriundo davontade da nação em determinada época, deve permanecer fiel àqueles ideais.□ A esse fenômeno, dá-se o nome de competência de reforma.
▣ Embora seja a Constituição suprema e todos os poderes constituídosdevem respeitá-la, a evolução dos fatos sociais tende sempre a exigirajustes na vontade da nação que não mais refletem ou se adaptam às reivindicaçõesda sociedade atual.□ “The dead should not rule the living” (Thomas Jefferson).
“A reforma constitucional põe-se como possibilidade de alteraçãoformal, racional e planejada do texto constitucional, segundouma condição legitimamente amparada nos anseios do povo,manifestados expressamente, a fim de que a Lei Magna se dê aocumprimento dos ideais e ideias tidas como justas em dadomomento histórico.
Carmen Lúcia A. Rocha
Constituição: Poder Constituinte
▣ Como um engessamento total do texto da Constituição poderia resultar emuma série de ataques oportunistas com a finalidade de romper a ordemconstitucional, o próprio Poder constituinte prevê a possibilidade de que umórgão constituído possa modificar alguns dispositivos da Constituição.□ Com isso se evita que o Poder constituinte surja toda vez que forem necessárias
apenas mudanças pontuais.
▣ A esta possibilidade de mudança de certas normas da Constituição efetuada porum órgão constituído com a finalidade de regenerá-la, conservando suaessência e eliminando normas que não mais encontram abrigo na expressãopopular, dá-se o nome de “competência de reforma”.
Constituição: Poder Constituinte
▣ Diferentemente do Poder Constituinte, que é poder de fato, a competência dereforma é uma competência jurídica, outorgada pelo Poder constituintecom determinadas restrições.□ O Poder constituinte, ao criar sua obra, fixa as possibilidades de sua reforma.
▣ Trata-se de “poder” limitado, previsto pela Constituição e por ela regulado. Elenão é inicial, ilimitado ou incondicionado; por isso é um “poder” constituído.
▣ Parte da doutrina chama a competência de reforma de “poder constitucionalderivado”, em contraste ao Poder Constituinte, a quem chama de “PoderConstituinte Originário.”.
“Parece-nos mais conveniente reservar a expressão “Poder Constituinte” parao caso de emanação normativa direta da soberania popular. O mais é fixaçãode competências: a reformadora (capaz de modificar a Constituição); aordinária (capaz de editar a normatividade infraconstitucional). Éapropriado, assim, denominar a possibilidade de modificação parcial daConstituição como competência reformadora.
Michel Temer
Constituição: Poder Constituinte
Características
Poder Constituinte
a) Inicial → origem do ordenamento jurídico;b) Ilimitado → não é objeto de e nem cerceado por nenhuma
ordem jurídica;c) Incondicionado → suas formas de expressão não são regidas
pela ordem preexistente.
Competência de Reforma
a) Constituído → é criado pela Constituição;b) Limitado → a Constituição prevê o rito de reforma e as
matérias que podem ser reformadas;c) Condicionado → suas formas de expressão são regidas pela
Constituição.
Constituição: Emendas
▣ Art. 60 da CRFB. “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:□ I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;□ II - do Presidente da República;□ III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.▣ § 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.▣ § 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votosdos respectivos membros.
▣ § 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dosDeputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Constituição: Emendas (Limitações)
▣ § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:□ I - a forma federativa de Estado;□ II - o voto direto, secreto, universal e periódico;□ III - a separação dos Poderes;□ IV - os direitos e garantias individuais.
▣ § 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida porprejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
▣ Sendo um poder constituído, a competência de reforma está sujeita alimitações de forma e de conteúdo.
Constituição: Emendas (Limitações)
Formais(não versam
sobre o conteúdoda emenda)
a) Processuais → referentes ao processo de elaboração da emendaconstitucional (art. 60, I, II, III, §§2º e 5º, da CRFB)
b) Circunstanciais → proíbem a mudança em certos contextoshistóricos adversos à livre deliberação (art. 60, §1, da CRFB)
Temporais → estipulação de lapso de tempo durante o qual nãopoderá haver alteração dos dispositivos constitucionais (art. 174da Constituição de 1824)
Materiaisa) Cláusulas Pétreas → se referem ao substrato de certas normaspostas pelo Poder constituinte que não podem ser objeto deemenda ou qualquer tipo de alteração