introducciÓn · 2011-06-03 · sistemáticos que pongan en evidencia las múltiples aristas que...
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INTRODUCCIÓN
La reciente introducción del divorcio con disolución de vínculo al
ordenamiento jurídico nacional por medio de la entrada en vigor de la Ley
de Matrimonio Civil demanda la realización de estudios rigurosos y
sistemáticos que pongan en evidencia las múltiples aristas que presenta esta
institución en particular y las demás contenidas en el referido cuerpo
normativo. Frente a la nueva realidad toca a la comunidad jurídica un papel
fundamental en la interpretación, análisis y evaluación de las normas, sin
perjuicio de los aportes que otras ciencias sociales puedan realizar desde su
propia perspectiva, a fin de presentar un panorama claro que se ajuste a las
necesidades de la familia y comunidad en general.
En este marco de ideas, este trabajo pretende presentar una visión y
exposición del divorcio por culpa –uno de los tipos de divorcio que
reconoce la nueva ley- teniendo en cuenta que se trata de una materia que a
pesar de esperarse no tenga el mismo grado de aplicación práctica que el
divorcio por cese de la convivencia –la otra clase reconocida por las
referidas normas- conlleva una serie de particularidades en cuanto a su
fisonomía jurídica que la diferencian de ésta en su tratamiento y efectos. Se
pretende a su vez con ello entregar un pequeño aporte a la comunidad en
general y en especial a la comunidad jurídica nacional, cuestión
insoslayable para quienes pretendemos desarrollarnos profesionalmente en
esta área del saber humano.
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Así, a continuación nos adentramos en el estudio y análisis del divorcio
por culpa, su concepto, efectos, problemas que suscita su consagración,
vacíos que se aprecian en las normas citadas, críticas formuladas por la
doctrina en general y por las ciencias sociales que por su ámbito de
conocimiento tienen posiciones al respecto, historia de las normas y, en
general, aciertos y desaciertos desde una perspectiva jurídica moderna.
Sostenemos que las particularidades a que se hizo alusión merecen
detenerse en el comentario de las mismas desde que estamos ante una
institución de reciente y plena vigencia y susceptible de generar dudas no
poco importantes para los destinatarios de las normas.
Para lo anterior, se emplea principalmente un método de análisis
descriptivo, pero sin dejar de recurrir a elementos críticos, históricos y
comparados, en el entendido que cada uno de ellos agrega y no quita
riqueza al debate que pueda suscitarse en torno a la figura a cuyo estudio
nos dedicamos.
El trabajo se presenta dividido en cinco capítulos, dedicados,
respectivamente, al estudio y análisis del concepto de divorcio en general y
divorcio por culpa en especial (señalando sus características salientes y
efectos), a su consagración en nuestro ordenamiento jurídico (con
señalamiento de sus antecedentes, fuentes comparadas y problemas a que da
lugar), a las hipótesis que configuran la causal de culpa, a los supuestos de
hecho que según la ley constituyen casos de culpa y finalmente a ciertas
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particularidades en cuanto a sus efectos y algunos aspectos procesales no
poco importantes. Recurrimos en cada uno de ellos a la bibliografía que
consideramos relevante en la materia y más acorde con las concepciones
actuales, en orden a presentar una visión jurídica de conjunto en una
materia que como pocas desata enconadas disputas, pues se tocan en ella
dominios que conciernen a diferentes quehaceres y ciencias.
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CAPITULO I
DEL DIVORCIO EN GENERAL Y DEL DIVORCIO POR CULPA.
En el presente capítulo se aborda, en primer lugar, lo relativo al
concepto, características y efectos del divorcio, y, a continuación, lo
referente al divorcio por culpa, señalando las objeciones que esta institución
despierta en la doctrina jurídica y en otras ciencias sociales, a fin de
entregar un marco conceptual que permita el desarrollo de ideas que en
adelante se consignan.
I. 1. Del divorcio en general. Breve reseña y concepto.
La institución del divorcio reconoce sus orígenes en el antiguo repudio,
por medio del cual uno de los cónyuges, con amplias facultades, rechazaba
al otro, a veces sin necesidad de invocar fundamento alguno1. Desde esa
concepción y a lo largo de la historia ha experimentado numerosas
vicisitudes, hasta lograr configurarse de la manera en que hoy en día es
posible encontrarla en los diversos ordenamientos jurídicos nacionales2.
1 MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel. Derecho de Familia. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001. Tomo II, p. 419. 2 Al respecto, vid. MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, Matrimonio y Divorcio. 1° Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. pp. 153 y ss. En la doctrina jurídica nacional, una visión sucinta de los principales sistemas nacionales de regulación del
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Es por todos sabido que la evolución de nuestro país en este sentido vino
a culminar actualmente con la adopción de una normativa que da cabida al
divorcio con disolución de vínculo, forma esta que permite una nueva unión
matrimonial de quienes ya estuvieron casados alguna vez, es decir, que
restituye a los antiguos cónyuges su aptitud nupcial.
A pesar de la consagración normativa del divorcio –entiéndase divorcio
con disolución de vínculo- en nuestra legislación a partir de la entrada en
vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, N° 19.947, la institución no
ha adquirido una conceptualización legal expresa, pues en la referida ley no
se contiene una definición que delimite lo que el legislador entiende por tal.
En efecto, la regulación del divorcio en el referido cuerpo legal viene dada
por su inclusión como causal de disolución del matrimonio (artículo 42 N°
4 Ley de Matrimonio Civil3), por la determinación de sus efectos (artículos
53, 59 y 60), de las causales que autorizan su solicitud (artículos 54 y 55) y
de los aspectos procesales de ésta (artículos 56 a 58 y todo el capítulo IX).
El referido vacío incluso se deja ver en la doctrina nacional especializada en
el tema, que en los diversos tratados y manuales disponibles sobre la
materia tampoco da una definición en tal sentido4. Un concepto anterior a la
divorcio, aunque tratada bajo un prisma crítico de la institución en general, se encuentra en CORRAL TALCIANI, Hernán. Ley de Divorcio. Las Razones de un No. Universidad de Los Andes, Santiago, 2001, pp. 41 y ss. 3 En adelante, cada vez que se señale un artículo, sin especificar la norma a que pertenece, debe entenderse hecha la referencia a la Ley N° 19.947, sobre Matrimonio Civil.
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entrada en vigencia de la referida ley lo encontramos en una Memoria de
Prueba de la Universidad de Chile5, en la que su autor señala que el
divorcio es “la disolución del vínculo conyugal válidamente contraído,
declarada por una resolución judicial o una administrativa, por hechos
sobrevivientes a la celebración del matrimonio distintos de la muerte de uno
u ambos esposos, el cual les otorga el estado civil de divorciados y les
restituye su aptitud nupcial”.
La definición recién transcrita tiene la virtud de poner de manifiesto los
elementos fundamentales del divorcio, según los caracteres generales que
éste adopta en las diversas legislaciones. Obviamente, por la fecha en la que
fue dada, no es del todo comprensiva de las características y elementos que
hoy la institución tiene en nuestro derecho, tanto por exceso como por
estrechez. Decimos por exceso por cuanto en la regulación nacional del
divorcio no se contempla su declaración por vía administrativa; y decimos
por estrechez en cuanto la definición tampoco señala un efecto fundamental
que tiene en la legislación y que ha sido debidamente destacado por el
legislador en el artículo 53 de la respectiva ley, el cual señala que no
obstante poner el divorcio fin al matrimonio, no se ve afectada en manera
alguna la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones de ella
dimanantes. De igual manera, una correcta definición del divorcio en el
4 Así, p. ej. en la reciente publicación de RAMOS PAZOS, René. Derecho De Familia. 5° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. 5 Vid. MATTA AYLWIN, Manuel. La Problemática del Divorcio y en Especial de su Tipología. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003. p. 61.
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ordenamiento jurídico nacional debiera, a nuestro juicio, hacer alguna
referencia a las causales que autorizan su solicitud y declaración por el
tribunal competente.
Así, además de la disposición recién citada, son claves en esta materia
los primeros incisos de los artículos 55 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil,
que señalan, respectivamente, que el divorcio podrá ser demandado por uno
de los cónyuges por falta imputable al otro, o por ambos conjuntamente
cuando acrediten que ha cesado la convivencia por el tiempo necesario.
Dichas las palabras anteriores, y sin pretender en ningún modo agotar la
cuestión, estamos en condiciones de plantear nuestro propio concepto, y al
respecto podemos decir que el divorcio consiste en la disolución del vínculo
matrimonial válido, decretado por la autoridad judicial respectiva como
consecuencia de una solicitud de uno o ambos cónyuges en tal sentido,
fundada en una falta imputable a alguno de ellos o en el cese efectivo de la
convivencia marital, que da lugar al estado civil de divorciado y habilita
para contraer un nuevo matrimonio civil válido, sin que estos efectos alteren
en modo alguno la filiación ya determinada de los hijos habidos durante la
vigencia del matrimonio ni los derechos y obligaciones que tienen su origen
en ella, y que en ciertos casos produce, además, otros efectos patrimoniales
en uno o ambos cónyuges.
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La definición que proponemos tiene un marcado carácter descriptivo y
señala las más relevantes características que adopta la institución analizada
en nuestra legislación actual:
a) Desde luego, el divorcio tiene como nota fundamental la de ser una
causal a la que la ley le atribuye la aptitud para provocar la disolución
del vínculo matrimonial, cesando los efectos que produjo el
matrimonio entre los cónyuges (régimen matrimonial, relaciones
personales entre los cónyuges, derecho de alimentos y derechos
hereditarios). Con la consagración de esta característica viene a
terminarse con la institución del divorcio sin disolución de vínculo
que consagraba la legislación anterior, el que con razón, había sido
llamado “separación de cuerpos”6;
b) El cese de los efectos se refiere a un matrimonio válido, pues de lo
contrario nos encontraríamos en presencia de la institución de la
nulidad matrimonial, la que, dicho sea de paso, sufre notables
variaciones en cuanto a su procedencia y causales con la nueva Ley
de matrimonio Civil7;
6 RAMOS PAZOS, René. Derecho De Familia. 3° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000. p. 99. 7 Véase el actual artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil y compáresele con los artículos 29, 31 y 32 de la legislación derogada. Una visión crítica de la nueva regulación, si bien anterior a la vigencia del texto definitivo, se encuentra en TAPIA, Mauricio. Nulidad y Divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil. Estudios Públicos, 86 (otoño 2002): pp. 223-245.
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c) El divorcio sólo puede ser declarado y esta declaración producir
efectos por medio de una resolución judicial firme, siendo tribunal
competente para conocer del procedimiento respectivo, a partir de la
entrada en vigencia de la ley 19.968, el Juzgado de Familia del
domicilio del demandado, y las normas procesales aplicables, las del
Procedimiento Ordinario que consagra la referida ley (arts. 87 y 88
en relación con el art. 1° transitorio LMC);
d) La sentencia de divorcio tiene lugar luego de un procedimiento que
puede haberse iniciado unilateralmente o por una petición conjunta
de los cónyuges8, según los casos;
e) En nuestra legislación se recoge el sistema llamado de “Divorcio
Causado”9, en que la solicitud de divorcio y la sentencia que lo acoge
deben fundarse en una causal legal. Como bien lo apunta el profesor
Carlos Peña10, podemos distinguir en Chile dos causales de divorcio,
a saber, la falta imputable a uno de los cónyuges y el cese efectivo de
la convivencia entre los mismos; no existen otros supuestos que
8 No obstante, esto no debe llevarnos a creer que en la normativa nacional vigente existe como categoría el llamado divorcio de común acuerdo, dado que, como se verá más adelante, las únicas causales que reconoce la legislación y que autorizan la declaración de divorcio son la falta imputable a uno de los cónyuges (culpa) y el cese efectivo de la convivencia. Cfr. Arts. 54 y 55 LMC y PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Seminario Nueva ley de Matrimonio Civil. Revista del Abogado S.A., Santiago, 2004. pp. 59 y 60 9 Sobre este punto véase MIZRAHI, pp. 191 y ss. 10 PEÑA, ob. cit., loc. cit.
x
autoricen a los cónyuges a solicitarlo ni al juez a decretarlo11. Tales
categorías corresponden a lo que la doctrina ha dado en llamar
“divorcio-sanción” y “divorcio-remedio”12, o bien “divorcio por
culpa” y “divorcio-quiebra”13, o, en la terminología de otros autores,
“divorcio-sanción” y “divorcio-frustración”14, respectivamente. Bajo
la primera categoría, lo esencial para dar lugar al divorcio es la
concurrencia de una conducta antijurídica en uno de los cónyuges y,
además, que esta antijuridicidad pueda imputarse al mismo, es decir,
que pueda atribuirse al obrar del esposo responsabilidad por un hecho
ilícito según el ordenamiento jurídico, atribución que en nuestro
derecho viene dada por la calificación del hecho como culpable o
doloso (de ahí la denominación de divorcio por culpa). En la segunda
categoría, lo esencial viene a ser la ruptura de la comunidad personal
que significa normalmente el matrimonio, en términos tales que la
mantención del vínculo constituya una situación más perjudicial que
la ruptura matrimonial; como dicen Diez-Picazo y Gullón15, lo que
ocurre aquí es que el matrimonio “no puede ya cumplir la función
que el ordenamiento le reconoce”, es decir, esta se ha visto 11 Hay por ende cierta confusión terminológica en la obra del profesor RAMOS PAZOS, cuando habla de “causales de divorcio sanción” y “causales de divorcio remedio”. Cfr. p.102 de la quinta edición. 12 MIZRAHI, op. cit., loc. cit. 13 Ídem. 14 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 8° Edición. Tecnos, Madrid, 2000. pp. 115 y 116. 15 Ídem.
xi
definitivamente frustrada por un fracaso “razonablemente
irreparable”. En este caso lo esencial no es la indagación de la causa
del quiebre, sino el quiebre mismo, el que, una vez constatado,
autoriza la declaración de terminación del matrimonio.
Uno y otro sistema tienen partidarios y detractores y su adopción
va a depender de las diversas concepciones que se tengan de la
institución matrimonial; asimismo, cada uno despierta enconadas
objeciones y defensas, que dejamos para más adelante.
f) La declaración de divorcio da lugar a un nuevo estado civil, el de
divorciado, y habilita a los cónyuges para volver a contraer
matrimonio civil válido. Este efecto aparece expresamente
consagrado en la parte final del inciso segundo del artículo 59 LMC,
y no requiere de un comentario especial.
g) Por último, una nota fundamental del divorcio es que la filiación ya
determinada de los hijos del matrimonio de que se trate, no se ve
afectada por el hecho de dictarse la sentencia que da lugar a él,
quedando por ende subsistentes todos los derechos y obligaciones
que de este vínculo jurídico nacen, vale decir, la autoridad paterna, la
patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios,
sin perjuicio de que respecto de la segunda se produzcan cambios en
cuanto a su titular en razón de que los hijos a ella sujetos queden bajo
el cuidado del padre que no la ejercía (art. 245 C.C). Este efecto de la
xii
sentencia de divorcio aparece expresamente reconocido en el art. 53
LMC.
h) Aparte de los efectos señalados, la declaración de divorcio produce,
en ciertos casos, otros de índole patrimonial, a cuyo estudio nos
abocamos en el último capítulo de este trabajo.
I. 2. Del divorcio por culpa.
Como ya quedó esbozado más arriba, el divorcio por culpa o divorcio-
sanción obedece a ciertos fundamentos que están en el sustrato de su
consagración. La doctrina16 señala que éste responde a la concepción del
matrimonio con carácter perpetuo, idea que fue recepcionada del derecho
canónico por las legislaciones nacionales; se dice que bajo este prisma el
divorcio se considera como una institución de carácter excepcional, de ahí
que su procedencia quede sujeta a un juicio de reproche a uno de los
cónyuges por conductas consideradas como contrarias a derecho.
Los sistemas que admiten esta figura jurídica adoptan dos variantes. Por
un lado, está el sistema llamado de catálogo causal, en que los hechos que
habilitan la disolución del vínculo se encuentran expresa y taxativamente
enumerados por el legislador, siendo necesario que las conductas del
cónyuge contra el cual se pide el divorcio queden rigurosamente
16 MIZRAHI, op. cit. p. 193.
xiii
encuadradas bajo alguno de los supuestos legales. Las consecuencias que
pueden extraerse de esto quedan de manifiesto: no será lícito a quien debe
establecer la procedencia de la disolución considerar para emitir su decisión
hechos que no queden entera y perfectamente cubiertos por la descripción
legal, ni interpretar alguna de las causales del catálogo de modo analógico o
extensivo, sin caer con ello en abierta vulneración de la ley según la cual
debe resolver la controversia. Se advierte así en plenitud lo excepcional de
la institución y la naturaleza de orden público de la relación jurídica
matrimonial, en que la voluntad de los contrayentes se excluye de la
regulación de su contenido17.
Por otro lado, y en una etapa posterior, surge un segundo sistema en que
el catálogo de conductas es sustituido por una causal genérica de
inculpación. El catálogo que ofrecía la legislación se generaliza bajo un
supuesto único, que extrae la nota común de cada una de las situaciones a
las que le ley da la suficiencia para autorizar el divorcio. Se razona de la
siguiente manera: las causas del divorcio consisten todas en una infracción
a uno o más deberes, que en este caso particular son aquellos que impone el
matrimonio en razón de la comunidad de vida a que da lugar entre quienes
lo contraen (y que en nuestro derecho vienen dados por los derechos y
deberes recíprocos establecidos en los artículos 131 a 134 del Código
Civil); si esto es así, entonces no corresponde que se haga una enumeración
de los casos en que se considera que existe esta violación, sino sólo 17 Ídem. p. 195.
xiv
establecer que la violación en sí es la que da lugar a la inculpación que sirve
de sustento a este tipo de divorcio. Obviamente, bajo este criterio también
existe una concepción valorativa de lo que es el matrimonio y el divorcio,
siendo lo esencial de la disciplina jurídica de estas instituciones que la
regulación permita una mayor flexibilidad acorde con los tiempos, tanto
para el juzgador que deberá resolver el conflicto en que consiste el divorcio,
como para los cónyuges, quienes son en último término los principales
interesados en configurar su convivencia de la manera más adecuada a su
propia forma de vida y a sus características personales, valores a cuyo
servicio se encuentra el ordenamiento jurídico.
En Chile, indudablemente, el legislador optó en la materia que nos atañe
por el sistema de la causal genérica. Ello es así por cuanto el artículo 54,
ubicado en el párrafo 1° -De las causales- del capítulo VI de la LMC,
establece que la solicitud de divorcio de uno de los cónyuges debe fundarse
en “falta imputable al otro”18. El contenido de esta causal viene dado por
dos supuestos: en primer lugar la falta debe constituir una violación grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, o, en segundo
lugar, constituir una violación grave de los deberes y obligaciones para con
los hijos. En ambos casos se exige, además, que la falta debe hacer
intolerable la vida en común. Sin embargo, el legislador nacional adoptó en
seguida un criterio bastante particular, en que de alguna manera la norma se
acerca al sistema del catálogo causal, cual es el de enumerar una serie de
situaciones configuradoras de la falta imputable. En efecto, el inciso
18 Así también lo sostiene PEÑA, ob. cit. p. 60.
xv
segundo de la norma citada dispone que “se incurre en dicha causal…”,
enumerando enseguida 6 situaciones que describen comportamientos
constitutivos de falta. Su análisis pormenorizado lo dejamos para más
adelante19, pero ahora nos interesa dilucidar el carácter de este catálogo, es
decir, la naturaleza de las situaciones expuestas por la ley en orden a
determinar si constituyen presunciones de concurrencia de la causal, y, si es
así, qué clase de presunción. Ante la primera interrogante respondemos
afirmativamente, esto es, se trata de presunciones, por cuanto la redacción
de la norma es categórica en señalar que “Se incurre…cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos…”20; la mera ocurrencia de alguno de
los hechos enumerados hará incurrir, a los ojos de la ley, en la causal de
falta imputable a quien lo ejecutó. Ahora bien, dilucidado lo anterior nos
resta establecer si se trata de presunciones de derecho o simplemente
legales. El punto no es menor, pues de su respuesta dependerá si admitimos
la exculpación del cónyuge demandado de divorcio (y por tanto la
frustración de la demanda de divorcio del otro fundada en esta causal)
alegando el hecho contrario (en este caso, que no hubo falta imputable, o, a
fin de cuentas, que no hubo culpa en la comisión del hecho) o si excluimos
tal posibilidad (caso en que el hecho, demostrado su acaecimiento,
necesariamente debiera considerarse una falta imputable, sin admitir prueba
19 Véase, infra, capítulo IV. 20 Sobre el particular, véase lo que señala DEVIS ECHANDIA, Hernando, en su Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima Edición. Editorial ABC, Bogotá, 1982, pp. 530 y 531, sobre las diversas maneras de consagrar el legislador presunciones.
xvi
en contrario)21. A nuestro juicio, se impone una distinción, cual es que la
mayoría de las situaciones descritas por la ley (específicamente las
señaladas en los números 1°, 2° 4° y 6° del inciso segundo del artículo 54)
sí admiten prueba en contrario. En efecto, se trata en esos casos de
conductas que pueden ejecutarse sin que sea imputable al cónyuge que las
comete la falta a los deberes que configura la causal; por ejemplo, es
perfectamente factible que un atentado contra la vida del otro cónyuge o los
hijos (circunstancia cubierta por el numeral 1°) tenga su origen en causas
que no podrían considerarse como una falta imputable, v. gr., piénsese en
un cónyuge que es constreñido por un tercero, que lo amenaza con un arma,
a atentar contra el otro; o piénsese en el caso en que un cónyuge alega
conducta homosexual del otro (circunstancia prevista por el numeral 4°)
habiendo éste sido violado por un tercero22. Donde sí hay motivos
poderosos para considerar que los hechos señalados por la ley constituyen
presunción de derecho de concurrencia de la causal de falta imputable es en
21 Se advierte una similitud con lo que ocurre en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, en que las causales eximentes de responsabilidad tienen cabida tanto en un sistema de responsabilidad simple como compleja (presunciones de culpa), pero no la tienen en caso de responsabilidad objetiva o presunciones de derecho de responsabilidad. Sobre esto, ver ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones. 4° Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. p. 206 y ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. p. 454. 22 Obviamente, la ley se pone en el caso de que todas las conductas descritas sean voluntarias, pero esta circunstancia no habilita para llegar a considerarlas como presunciones de derecho, por la gravedad de las consecuencias que ello conlleva, que, como sabemos, es no admitir prueba en contrario. De ahí que si se aceptara esa tesis, en ninguno de los casos señalados por vía ejemplar cabría acreditar la inocencia del demandado, siendo manifiestamente inicua tal solución.
xvii
los numerales 3° y 5° del inciso segundo del artículo 54. Ello es así por
cuanto en un caso existe una condena judicial a uno de los cónyuges en que
ya quedó definitivamente establecida su culpabilidad (caso del número 3°),
por lo que no sería posible en el procedimiento de divorcio volver a discutir
la cuestión; y en el otro se trata de conductas (alcoholismo o drogadicción)
que por su naturaleza exigen una reiteración en el tiempo para configurarse
y suponen voluntariedad de quien las padece, siendo poco probable que
durante todo ese lapso pueda existir una causa que obste a que exista la falta
imputable.
Establecido que el legislador consagró el divorcio por culpa o falta en
los términos antes explicados, cabe hacer mención ahora a las objeciones y
críticas que despierta la noción de divorcio-sanción. Tanto la doctrina
nacional23 como la extranjera24 se hacen eco de ciertas críticas fundadas en
algunos casos en consideraciones de raigambre no necesariamente jurídica,
sino que tocantes a la esfera de otras ciencias sociales25. En primer lugar, se
objeta al sistema inculpatorio la arbitrariedad de que puede adolecer la
sentencia que se dicte en el procedimiento respectivo, en que el juez, en la
búsqueda del culpable de una ruptura matrimonial, puede llegar a dar por 23 BARROS BOURIE, Enrique. La Ley Civil ante las Ruptura Matrimoniales. Estudios Públicos, 85 (verano 2002): pp. 5-15; TAPIA, Mauricio. Op. cit. 24 MIZRAHI, op. cit. pp. 196 y ss. Véanse también los autores por él citados. 25 Sobre esta interpenetración de las ciencias sociales en el derecho posmoderno, y especialmente en materia matrimonial, véase la obra citada en la nota anterior, p. 160 y ss., en que el autor nos ofrece una sencilla relación de sus fundamentos y conclusiones, que nosotros compartimos.
xviii
establecidos hechos que no necesariamente hayan tenido correlato en la
realidad, al verse imposibilitado de apreciarlos tal y como sucedieron
efectivamente –cuestión relegada a la esfera íntima de la pareja- con los
consiguientes riesgos de subjetivismo y parcialidad en la decisión. En
seguida, se sostiene que las ciencias sociales actualmente dan por falsa la
tesis del “único culpable en el divorcio”, en razón de lo cual queda sin
sustento la atribución de responsabilidad por una ruptura. En tercer término,
también se aduce que son más perniciosas para la familia (especialmente
para los hijos) las consecuencias de un juicio contradictorio de inculpación,
en que suele llegarse a la denigración mutua de los cónyuges; los efectos
dañinos de la ruptura se acentúan alcanzando a terceros ajenos el conflicto
mismo, y que no se encuentran obligados a soportarlos. También se verían
afectados por el sistema de la culpa el interés familiar y la dignidad
humana, fines trascendentes a los que el derecho debe ceñirse en un
ordenamiento jurídico democrático y pluralista.
Estas objeciones de que venimos hablando fueron tocadas
tangencialmente en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado a propósito de la discusión del Proyecto de Ley de
Matrimonio Civil antecedente de la actual normativa26−27. En aquella
26 Ver SENADO DE LA REPÚBLICA Informe De La Comisión De Constitución, Legislación, Justicia Y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil. p. 171. Texto electrónico (formato .doc) disponible en < http://sil.congreso.cl/pags/index.html>
xix
oportunidad, a propósito de la conveniencia de establecer causales genéricas
o casuísticas de culpa (ejemplares o taxativas), el miembro de la comisión y
senador institucional Sr. Silva Cimma, esgrimió en la discusión el artículo
del Profesor Enrique Barros citado supra y las conclusiones a que éste
arriba (aunque de manera muy somera), mas la suya propia dista de ser
clara, pues si bien es cierto comparte las conclusiones del autor, termina
señalando que sería “preferible analizar la fundamentación de la causal,
pero sin analizar culpas”. A su turno, la ministra del Servicio Nacional de la
Mujer de ese entonces, Sra. Adriana Delpiano, concordó con la opinión
anterior, pero advirtiendo que, “dentro de una gama de causales, es preciso
contemplar también los casos de culpa, porque protegen al cónyuge
inocente”. Como puede apreciarse, el debate sobre el punto distó de ser
profundo y claro28, y tampoco se refirió a la cuestión, ya más jurídica, de
los problemas a que puede dar lugar la consagración del divorcio por culpa
a que se hace mención en el capítulo siguiente.
27 En dicha Comisión la referida moción parlamentaria adoptó la redacción con que conocemos ahora la norma sobre divorcio por culpa, teniendo presentes una indicación al Proyecto de ley respectivo presentada por el Presidente de la República y de otra de los senadores Andrés Zaldívar y Hamilton. 28 Ello pudo deberse a que en la discusión parlamentaria el debate giró principalmente en torno al divorcio por cese de la convivencia, institución cuya consagración presentaba mayores objeciones.
xx
CAPITULO II
LA CONSAGRACIÓN NORMATIVA DEL DIVORCIO POR CULPA
EN LA LEGISLACIÓN CHILENA.
II. 1. Generalidades.
Aunque el análisis pormenorizado de las normas referentes al divorcio
por culpa se realiza en los capítulos siguientes, por una cuestión de método
conviene desde ya tener presente el texto del artículo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, disposición que consagra la institución a la que
dedicamos este estudio. Copiamos entonces a continuación el referido texto
legal:
“Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
“Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o
xxi
reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio; 3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual; 5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.”
II. 2. Antecedentes.
Como se sabe, la actual Ley de Matrimonio Civil, tuvo su origen en una
moción presentada al parlamento el día 28 de noviembre de 1995 por los a
la sazón diputados María Antonieta Saa, Isabel Allende, Mariana Aylwin,
Patricio Walker, Víctor Barrueto, Carlos Cantero, Arturo Longton, Eugenio
Munizaga, Sergio Elgueta y José Viera-Gallo29. Tal proyecto desde sus
inicios contemplaba la institución del divorcio en la variante que venimos
comentando, aunque de manera bastante diferente a como en definitiva
quedó regulada. Para ejemplarizar, vale la pena detenernos en la exposición
de motivos del referido Proyecto, en que el grupo de diputados expresa que:
“El divorcio que el proyecto admite, posee un sistema de causales plural y bien definido. Desde luego, contempla el divorcio por culpa: acciones graves que constituyen transgresiones severas al vínculo conyugal, permiten al inocente solicitar su disolución. Hay que tener
29 Ver Boletín 1759-18
xxii
en cuenta que el Informe de la C.N.F.30 señala, en una encuesta, que las principales causales de ruptura matrimonial son la infidelidad (47,7 por ciento) y los malos tratos (30,2 por ciento). A ello ha de agregarse la situación de quienes -por su orientación sexual o su conducta sostenida- se han puesto en situación incompatible con la naturaleza del matrimonio. En estos casos, el otro cónyuge podrá también solicitar el divorcio. No hay razón de justicia alguna, como se comprende, para obligar a un ser humano a mantener un vínculo con quien posee una conducta sexual o de otra índole que hace imposible el proyecto de vida en común que supone el matrimonio, atentando contra sus fines…”.
Por su parte, ya en lo que concierne al articulado que se proponía, el
divorcio por culpa encontraba su consagración en los artículos 54 y 55,
cuyo texto era el siguiente:
“Artículo 54: “Será motivo de divorcio, hallarse uno de los cónyuges permanentemente en una situación o adquirir una conducta que contradiga gravemente los fines del matrimonio o lo inhabilite para alcanzarlos de una manera compatible con la naturaleza del vínculo.
En especial, se considerará verificada la antedicha situación: 1. Si uno de los cónyuges hubiere sido condenado por atentar contra la vida o el honor del otro, sus ascendientes o descendientes; 2. Si uno de los cónyuges padeciere una enfermedad grave, incurable y contagiosa que pone al otro en la disyuntiva inevitable de evitar la cohabitación o padecer un grave peligro de contagio; 3. Si uno cualquiera de los cónyuges lleva a cabo conductas homosexuales.”
Artículo 55: “Habrá lugar al divorcio si uno de los cónyuges acredita que el otro ha ejecutado actos o incurrido en omisiones que constituyen una violación grave y reiterada de los deberes
30 Comisión Nacional de la Familia.
xxiii
matrimoniales que haga intolerable el mantenimiento de la vida en común.”
Como se puede apreciar, la regulación originariamente propuesta poco
se asemeja a la actual. En primer lugar, se consagraba dos artículos al
tratamiento de la cuestión, los cuales quedaron finalmente reducidos a uno
(art. 54). En segundo lugar, a pesar de que tales disposiciones se referían al
divorcio por falta, entre los supuestos que se contenían en la primera de
ellas figuraba uno que difícilmente podría quedar encuadrado dentro de esta
categoría (enfermedad grave, incurable y contagiosa), demostrándose una
inconsistencia manifiesta del proyecto en este sentido. Por último, la
delimitación de las situaciones comprendidas por los dos artículos, en el
texto transcrito, resultaba bastante dificultosa31; en efecto, la referencia de
la primera norma propuesta a la inhabilidad para alcanzar los fines del
matrimonio “de una manera compatible con la naturaleza del vínculo”
podría haber dado lugar a innumerables discrepancias en cuanto a su
alcance y sentido, por lo falto de claridad y precisión conceptual del
lenguaje utilizado.
La inconsistencia que se acaba de señalar acerca de la inclusión de un
supuesto extraño a la culpa entre las situaciones reguladas por las normas
del proyecto ya fue advertida en la cámara de diputados, pues en el oficio
con que se despachó el proyecto aprobado al senado, ya se encuentra
excluida la enfermedad grave e incurable como situación habilitante para la
31 Así también ya lo señalaba TAPIA, Nulidad y divorcio... p. 235
xxiv
solicitud de divorcio32. Sin embargo, el tratamiento de la institución en dos
disposiciones distintas y la referencia de alcance dudoso apuntado se
mantienen33.
Como quedó esbozado anteriormente34 fue en el segundo trámite
constitucional por el que pasó el referido proyecto, esto es, su discusión en
el Senado, específicamente en la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento de la cámara alta, donde las normas estudiadas
adquirieron su actual fisonomía. Puede decirse que la redacción definitiva
es, con ciertas salvedades, bastante parecida a la propuesta por una
indicación de Ejecutivo y por otra de los senadores Señores Zaldívar y
Hamilton. En ambas, se realiza una sistematización de la institución,
regulándola en un solo artículo, cuyo encabezado coincide en que la
procedencia del divorcio queda sujeta a la existencia de una falta imputable
al cónyuge no demandante, que constituya una violación grave35 de los
deberes del matrimonio, y que torne intolerable el mantenimiento de la vida
en común. En seguida, ambas propuestas discurrían acerca de situaciones
configuradoras de la causal de falta imputable, en cierto grado coincidentes,
pero –y aquí se encuentra una diferencia relevante- señalando el Ejecutivo 32 Ver CÁMARA DE DIPUTADOS. Oficio N° 1693 de 1997 A S.E. El Presidente del H. Senado. p. 9. 33 Vid. los artículos 51 y 52 del Proyecto aprobado por la Cámara de Diputados en el documento citado en la nota anterior. 34 Ver Supra, nota 27. 35 “Grave y reiterada” según la indicación del Ejecutivo.
xxv
que la falta se da “Entre otras situaciones… en los siguientes casos…”,
mientras que los referidos senadores indicando que “Se incurre en dicha
causal en los siguientes casos…”. Como puede apreciarse, en el primer
caso, se enumeraban hipótesis meramente ejemplares; en tanto que en el
segundo, tales situaciones tenían un carácter taxativo.
La Comisión dio cuenta de esta última referencia36, si bien es cierto de
manera poco clara, al tenor de lo señalado por el texto del informe,
decidiendo, por mayoría de votos, aprobar la inclusión de “causales”
(nosotros decimos situaciones configuradoras de la causal) de divorcio por
culpa. Además, se adoptó acuerdo en orden a incluir, como “causal genérica
de culpa” la falta imputable consistente de haber incurrido uno de los
cónyuges en una violación grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos, cuestión que no consultaba en esta materia ni el Proyecto aprobado
por la Cámara ni las indicaciones mencionadas más arriba, con lo cual se
llenó, a nuestro juicio de manera correcta, un vacío de que adolecía la
redacción primitiva. Respecto de la calidad que adquiriría la enumeración
de circunstancias que habría de señalarse para enunciar situaciones de
concurrencia de la falta, la Comisión optó por el señalamiento de hechos a
título meramente ejemplar, siguiendo así el criterio del Ejecutivo; sin
embargo, en cuanto a los hechos descritos por la norma, se siguió la
propuesta de los senadores Zaldívar y Hamilton.
36 SENADO, Informe de la Comisión… p. 170.
xxvi
En definitiva, el texto aprobado por la Comisión resultó igual al que
finalmente fue promulgado como ley de la República, tanto desde un punto
de vista formal (el artículo en que se contiene lleva el mismo número -55-
en la ley y en Proyecto aprobado), como en su contenido (que es en ambos
casos idéntico). Sólo resta señalar que posteriormente hubo dos
indicaciones al respecto37, que en definitiva no prosperaron.
II. 3. Fuentes de Derecho comparado.
Un panorama completo acerca de la institución analizada, en lo
concerniente a la forma en que quedó materializada en la ley, debe
consultar y ofrecer una visión de la misma a nivel de derecho comparado.
Esto resulta de especial importancia en Chile si tenemos en cuenta que la
introducción del divorcio es de muy reciente data, y por tanto, en su
configuración, necesariamente debe haberse tomado en cuenta, de una u
otra forma, la experiencia extranjera en la materia.
Lo anterior ya se refleja claramente en el preámbulo de la moción
parlamentaria que dio origen a la Ley de Matrimonio Civil, que contiene
numerosas referencias a la legislación extranjera, así por ejemplo, abundan
las remisiones a “la tendencia universal del derecho en las sociedades 37 Indicación N° 134, del Senador Stange, para reemplazar el encabezamiento de su inciso segundo por el siguiente: “Se entiende que se incurre en esta causal cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:”, e indicación N° 135 del Senador Canessa, para suprimir, en el encabezamiento de su inciso segundo, la frase “, entre otros casos,”.
xxvii
occidentales”, “la legislación comparada” u otras de alcance similar.
Además de ello, en las intervenciones de senadores y diputados durante las
sesiones legislativas de cada una de las cámaras, pueden apreciarse
opiniones en el sentido apuntado.
No obstante esto que acabamos de decir, el Proyecto original no contiene
menciones expresas a las fuentes que se tuvieron en vista para el nuevo
estatuto matrimonial, ni, por consiguiente, del régimen del divorcio por
culpa.
Haciendo un pequeño recorrido por algunas legislaciones, podemos
observar que, si miramos el Código Civil de la República Argentina, la
institución del divorcio por culpa38 se encuentra regulada en el artículo 214,
circunstancia primera, el cual hace una remisión a las hipótesis que
autorizan la separación personal, contenidas en el artículo 202, en la forma
de un catálogo cerrado39. Como se puede apreciar, la referida legislación
contiene una regulación que no consagra una causal genérica de falta, sino
casos en que ésta se produce, entre los cuales encontramos similitudes
38 Esta legislación reconoce la institución de la separación personal, cuyo efecto es que el vínculo matrimonial continúa vigente, autorizándose a los cónyuges para “fijar libremente su domicilio o residencia” (artículo 206 del Código Civil Argentino) y el divorcio vincular, en cuya virtud se disuelve el matrimonio (artículo 213). 39 Las “causas” que tal norma contempla son: 1° Adulterio; 2° Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, como autor principal, cómplice o encubridor; 3° Instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4° Injurias graves; y 5° Abandono voluntario y malicioso.
xxviii
parciales a los señalados por el artículo 54 LMC como ejemplos de
concurrencia de falta.
El Código Civil Español, en la regulación del divorcio, desconoce una
consagración general de la culpa como causal que autoriza su solicitud. En
efecto, el artículo 86, que reglamenta la institución, reconoce sólo dos
causales: el cese efectivo de la convivencia, bajo reglas diferenciadas en
cuanto a su duración (numerales 1°, 2°, 3° y 4°), y la condena en sentencia
firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus ascendientes o
descendientes (numeral 5°). La legislación que se comenta, como se ve,
optó por una regulación estrictamente objetiva del divorcio, sin admitir la
culpa como causal habilitante para su declaración. Se podría objetar este
aserto diciendo que el último numeral de la disposición señalada admite una
causa tradicionalmente considerada constitutiva de falta, lo cual tiene su
cuota de razón, sin embargo, es del todo claro que tal circunstancia adopta
un carácter residual frente a la otra normativa, y, además, el hecho de que la
norma requiera la existencia de una sentencia firme que acredite el atentado
contra la vida, permite indudablemente objetivar su procedencia, siendo
indispensable para que prospere una demanda de divorcio la constatación de
la falta sólo por el medio establecido por la ley, esto es, una sentencia firme
que pruebe la existencia del atentado y, que además, sea condenatoria
respecto del cónyuge en contra del cual se solicita el divorcio40.
40 Con una interpretación diversa, CORRAL señala que este es un caso de divorcio por culpa “en su más plena expresión”. Ob. cit. p.63
xxix
La legislación colombiana en la materia, contenida en el artículo 154 del
Código Civil de ese país, contempla también de un modo taxativo las
causales que habilitan para solicitar la declaración de divorcio, sin
referencia a la falta como causa genérica. De las nueve contempladas por la
norma, seis son las que se pueden agrupar bajo la categoría objeto del
presente estudio41, mientras que las restantes son de orden objetivo42. Ello
nos permite señalar que el criterio legislativo que prima en este país, más
allá de la aplicación práctica que revistan las causales señaladas, es el de la
culpa como motivo fundante del divorcio, admitiéndose bastante amplitud
en los supuestos que lo hacen procedente.
Las leyes francesas sobre el divorcio consagraban, hasta antes de la
modificación de enero de 2005, la culpa como causal de divorcio en el
artículo 242 de su Código Civil, que disponía que procedía su declaración
cuando los hechos en que se fundaba la solicitud “…constituyan violación
grave o reiterada de los deberes y obligaciones derivados del matrimonio,
que hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común”43. El texto
recién citado era el vigente desde 1975, tras modificaciones al sistema de
ese país que con anterioridad consagraba un catálogo de causales que la
41 Números 1 (adulterio), 2 (incumplimiento grave e injustificado de deberes matrimoniales y parentales), 3 (ultrajes y malos tratos), 4 (embriaguez habitual), 5 (uso habitual de drogas) y 7 (conductas tendientes a corromper al otro cónyuge, descendiente o personas que estén bajo su cuidado y convivan en un mismo techo). 42 Números 6 (enfermedad grave o incurable, física o síquica), 8 (separación de cuerpos por más de dos años) y 9 (mutuo consentimiento). 43 Citado por MIZRAHI, op. cit. p. 195.
xxx
doctrina agrupaba en causas especiales (adulterios, sevicia, etc.) y causa
general e indeterminada (injuria) o en causas perentorias (en el sentido de
que una vez demostrada daban casi necesariamente lugar al divorcio, como
en el caso de condena por delito y adulterio) y facultativas (en el sentido de
que debía primero precisarse su estructura, como en el caso de los excesos,
las sevicias y las injurias, y luego, los caracteres de los hechos alegados
para invocar la causal, esto es, el carácter de violación de deberes que
hiciera insoportable la subsistencia del vínculo)44. En lo anterior, la ley
francesa siguió la tendencia moderna, señalada por Mizrahi45, de prescindir
en cierta forma de causales específicas para consagrar una de tipo genérico,
comprensiva de todas y acorde con otras de carácter objetivo, como el
quiebre irremediable del matrimonio.
Resulta fácil darse cuenta de que la norma chilena, que recordemos tuvo
su origen en una indicación del Ejecutivo al proyecto aprobado por la
Cámara, se inspiró entonces en el modelo francés anterior a la última
reforma46. Así por lo demás ha sido sostenido por la doctrina nacional47.
44 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. t. I, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. pp. 158 y ss. 45 Ob. cit. loc. cit. 46 Tal reforma eliminó el divorcio por culpa en esa legislación, en atención a las objeciones que este presenta y que quedaron señaladas más arriba. Como apunta TAPIA, ob. cit., p. 237, la derogación del artículo 242 del Código francés fue propuesta ya en octubre de 2001, y tuvo como base un estudio de orden sociológico acerca de la realidad del divorcio en Francia y que concluyó efectos indeseables de la culpa como causal fundante del mismo.
xxxi
Corresponde ahora, por consiguiente, comenzar a analizar los problemas
de orden jurídico a que da lugar la consagración de este tipo de divorcio (no
las objeciones que puede despertar según consideraciones de orden
sociológico, psicológico, valorativo o moral, ya vistas en el capítulo
primero) que ya han sido enfrentados en otras legislaciones, señalando
desde luego y de acuerdo con lo expresado por Peña48, que no es inevitable
que se presenten, pero sí probable que ocurran.
II. 4. Problemas a que da lugar la consagración del divorcio por
culpa.
II. 4. a. La culpa como causal de divorcio: taxatividad.
La expresión del epígrafe anterior no quiere significar que los casos de
culpa contemplados por el legislador en el art. 54 tengan una naturaleza
taxativa; tal conclusión estaría en abierta contradicción tanto con el texto de
la norma como con su historia fidedigna. Lo que se busca señalar es que la
culpa se configura como la única circunstancia –dejemos fuera el dolo, por
razones obvias- que habilita para sostener la demanda de divorcio, según
esa norma. La disposición citada así lo reconoce expresamente, al señalar 47 PEÑA, p. 61. 48 Ob. cit. p. 62.
xxxii
que “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges por falta
imputable al otro…”. Asimismo, en otra disposición (art. 62, inc. 2°) alude
al “cónyuge que dio lugar a la causal”. Se trata, entonces, de una sola
causal, que comprende dos hipótesis49, y cuya manifestación concreta puede
darse, si concurre en el hecho, alguna de las situaciones que a modo
ejemplar señala luego la misma norma, u otra que a juicio de quien solicita
el divorcio sea suficiente para producirlo (y logre acreditar)50.
No hay entonces causales de divorcio por culpa, sino que la culpa es la
causal que comprende el artículo 54. Otra cosa es que el legislador
considere que la falta imputable concurra en ciertos casos. Por ende, será
necesario que exista un juicio normativo de reproche acerca de la ilicitud de
la conducta que se esgrima como culpable. De ello se sigue que no bastará
la mera alegación por uno de los cónyuges de hechos considerados falta
imputable, ni tampoco, demostrar su voluntariedad51, sino que habrá que
49 Su estudio pormenorizado puede verse en el capítulo que a este sigue. 50 Ver supra, nota 11, sobre la crítica que hacemos a la sistematización de Ramos Pazos. 51 Esto es sin perjuicio de lo que se dijo en su oportunidad (supra, pp. 15 y 16) acerca del carácter de presunciones que adoptarían las situaciones descritas por la ley. Nuestra posición puede resumirse como sigue: la ley contempla un grupo de situaciones que indudablemente considera prima facie constitutivas de ilicitud (supuesta su voluntariedad). Luego, se trata de presunciones de culpa. La mayoría de estas presunciones alcanzan la categoría de presunciones de orden simplemente legal, por lo que el demandado podría alegar circunstancias que le permitieran eximirse de culpa, pero la carga de la prueba pesará sobre él; de igual forma, en los dos casos apuntados en el mismo lugar o, por lo menos, indudablemente en uno de ellos, la prueba se excluirá (los casos que serían presunción de derecho de culpa). El caso que se analiza en esta ocasión es aquél en que el demandante alega situaciones no comprendidas en la
xxxiii
probar la ausencia del cuidado debido en la ejecución de la conducta que se
considera culpable.
II. 4. b. Grado o clase de culpa necesaria para que se configure la
causal de divorcio.
Otra cuestión que podría ser debatida en términos jurídicos es el grado
de culpa o ausencia de cuidado que sería necesario acreditar para llegar a
establecer la falta imputable, lo que en nuestro derecho adquiere mayor
relevancia de acuerdo al criterio seguido por el Código Civil en su título
preliminar de distinguir grados o tipos de culpa (art. 44 C. Civil). Podría
llegar a sostenerse que, la cantidad de deberes generados por el hecho del
matrimonio entre los cónyuges (fidelidad, socorro, ayuda mutua) y su
magnitud, implicarían para ellos conducirse en sus relaciones recíprocas y
con su descendencia con el máximo cuidado posible, es decir, según el
estándar del hombre juicioso a quien le es exigible el máximo de diligencia
en su obrar; se trataría entonces de responsabilidad por culpa levísima. Para
esta postura, no es un requisito adicional establecido por la ley la gravedad
de la conducta constitutiva de la violación de deberes conyugales o respecto
de los hijos, sino que una mera consecuencia de la naturaleza de los deberes
descripción de conductas específicas que realiza la ley, que no estarían amparadas por esta presunción y en que, en consecuencia, operará la necesidad de probar 1) la violación de deberes contemplados por la norma; 2) su voluntariedad; y 3) la falta de cuidado en la ejecución de los hechos señalados.
xxxiv
infringidos, que imponen un mayor cuidado en su cumplimiento que otros
como los de índole patrimonial.
En la perspectiva contraria, se puede señalar que ahí donde la ley habla
de falta imputable, está exigiendo sólo el estándar medio de
comportamiento, esto es, se trataría de casos en que la imputabilidad estaría
dada por la concurrencia de culpa leve52. En efecto, como se sabe, esa es la
regla general en la legislación nacional y nada autoriza a hacer más estricta
la responsabilidad allí donde no hay texto expreso en tal sentido.
Extrapolando la regla de la culpa relativa a los contratos (artículo 1.547 C.
civil), se trataría en este caso de un contrato –el matrimonio-53 que iría en
beneficio recíproco, por lo que correspondería atribuir responsabilidad en
virtud de culpa leve.
Nosotros consideramos, siguiendo al profesor Peña, que el estándar de
comportamiento que se exige en la ley, como en la generalidad de las
materias, es el de la culpa leve, por el ya citado argumento de constituir la
regla general y por la consideración adicional de que el derecho civil no
está configurado para personas sabias ni para héroes, sino que para
ciudadanos cuyo deber es comportarse con la diligencia que un hombre
medio debe observar en sus acciones54.
52 Así lo sostiene el profesor PEÑA, obra citada, p. 64. 53 Sin pretender con esto asumir una posición a este respecto, dado que la tesis del matrimonio contrato nos parece bastante discutible. 54 CARBONNIER, obra citada, p. 164.
xxxv
II. 4. c. Culpa compartida.
Por último, en este capítulo cabe hacer mención a lo que sucede en caso
de concurrencia de culpas, esto es, mirado desde un punto de vista procesal,
el caso de que el cónyuge demandado deduzca demanda reconvencional
esgrimiendo también una falta imputable del otro, y en definitiva, ambas se
dieran por probadas. Como lo sostiene el profesor Peña55, aplicando las
reglas de la responsabilidad patrimonial extracontractual, cabría en este
caso hacer una compensación de culpas, con lo que ambas demandas no
prosperarían, es decir, no habría lugar al divorcio solicitado. Semejante
solución no parece sensata, desde el momento en que nunca ha estado en la
mente de los cónyuges una situación semejante, y el sentido común mínimo
indica lo contrario.
Sin embargo, esto adquiere relevancia cuando se trata de los otros
efectos a que da lugar la declaración de divorcio por culpa (efectos a cuyo
estudio dedicamos el último capítulo), como por ejemplo, los que produce
respecto del derecho de compensación económica, consagrados en el
artículo 64 inciso final. En efecto, tal norma permite al juez denegar la
compensación económica o restringirla en caso de que el cónyuge más débil
haya sido quien dio ocasión al divorcio por su culpa. Resultaría que de ser
55 P. 65 de la obra citada.
xxxvi
ambos cónyuges culpables, la aplicación de esta regla se dificulta, por
cuanto el cónyuge menos débil, a pesar de haber obrado también con culpa,
se vería beneficiado y recibiría provecho de una conducta antijurídica.
Por último, el supuesto de culpa compartida adquiere también una
particularidad respecto del inciso segundo del artículo 1.790 del Código,
que habilita para revocar las donaciones por causa de matrimonio respecto
del cónyuge culpable de divorcio o separación judicial, pues procedería la
revocación mutua de estas donaciones, si las hubo.
xxxvii
CAPITULO III
HIPÓTESIS QUE CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL
ARTÍCULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
Como quedó señalado, la causal de falta imputable contemplada en el
artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil se configura por la concurrencia
de una de dos hipótesis que el encabezado del inciso primero de la propia
norma contempla. Menester es, entonces, analizar los términos en que estas
hipótesis se encuentran establecidas por la ley, para efectos de fijar su
correcto alcance y aplicación, así como las condiciones que se exigen para
que se tenga por configurada la falta imputable que permitirá sustentar la
acción de divorcio en el caso de que se trate. Es a esta cuestión a la que nos
abocamos en el presente capítulo.
III. 1. Primera Hipótesis: Violación Grave de los deberes y
obligaciones conyugales que impone el matrimonio, que torne
intolerable la vida en común.
La expresión del epígrafe anterior es la que utiliza la ley para señalar una
de las hipótesis que permiten considerar concurrente la causal de falta
imputable. De su sola lectura queda de manifiesto que ella se va
configurando de manera progresiva mediante la concurrencia de
xxxviii
circunstancias copulativas, de modo que faltando cualquiera de ellas, debe
entenderse por no producida. De esta forma, para que concurra y se
configure la hipótesis legal, deben darse los siguientes requisitos:
a) Una conducta que constituya una violación grave de deberes y
obligaciones;
b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos de
naturaleza conyugal y que el matrimonio impone; y
c) Que la violación grave de deberes torne intolerable el mantenimiento
de la vida en común entre los cónyuges.
Pasamos a continuación a estudiarlos de manera pormenorizada.
III. 1. a) Conducta que constituya una violación grave de deberes
y obligaciones.
No ha dicho la ley si la violación de deberes y obligaciones que
constituyen la falta debe producirse mediante una acción u omisión. A
nosotros por ello nos parece que para la ley lo relevante es el resultado que
ha de producirse, esto es, la violación de deberes, sin importar que ella
provenga de conductas activas u omisivas. Por lo mismo, hemos optado por
el concepto conducta, comprensivo de ambas ideas. No es dudoso en
xxxix
doctrina la existencia de culpa por omisión (culpa in ommitendo)56, esto es,
aquella que concurre cada vez que una persona se abstiene de actuar o no
ejecuta un hecho, resultando esta clasificación plenamente aplicable a la
materia que nos ocupa, en atención a los derechos y obligaciones
dimanantes del matrimonio, que imponen generalmente conductas activas,
cuya infracción puede ocurrir precisamente por omisión.
En segundo lugar, en el mismo orden de ideas, es necesario que la
conducta (activa u omisiva), constitutiva de la violación de deberes, tenga
un carácter grave. Con ello se ha querido señalar indudablemente que la
solicitud de divorcio por esta causal ha de sustentarse en hechos cuya
entidad sea suficiente para justificar lo drástico de la sanción que el
ordenamiento jurídico contempla para el caso. No ha definido la ley lo que
se entiende por violación grave de deberes, sino que se ha limitado a señalar
por vía ejemplar casos en los cuales se configura en el inciso segundo del
art. 54. Así, fuera de los hechos descritos por la norma, habrá que
56 Véase ABELIUK, ob. cit. p. 216 y ALESSANDRI, ob. cit. p. 143. Este último distingue a su vez dentro de esta clase de culpa la abstención pura y simple y la abstención en la acción. La primera es aquella en que el agente se limita a permanecer en la inacción pudiendo obrar sin detrimento propio o debiendo obrar en virtud de alguna norma; en el primero de estos casos será el juez quien determine la procedencia de culpa, en tanto que en el segundo bastará constatar el hecho de la pasividad para que se configure la culpabilidad. La abstención en la acción se da en aquellas situaciones en que el agente al obrar no toma todas las providencias necesarias para evitar el daño que finalmente se produce; constituyen los casos de culpa más frecuentes.
xl
determinar caso a caso cuándo estamos en presencia de una conducta que,
atendido los hechos de que se trate, permitan sostener que se ha incurrido en
la falta a que hace alusión la disposición, teniendo en cuenta que debe
tratarse de infracciones de importancia. Se puede afirmar, entonces, que
serán los Tribunales quienes gozarán en este punto de un mayor grado de
libertad para dar por establecida la procedencia del divorcio, considerando
que la ley exige que se cumplan copulativamente los requisitos que expresa,
siendo cuestión de hecho la apreciación y calificación de las conductas que
se esgrimen como constitutivas de la causal.
III. 1. b) Naturaleza conyugal de los deberes y obligaciones
infringidos.
Por expresa disposición de la ley, los deberes y obligaciones rotos por la
conducta del cónyuge contra el cual se pide el divorcio, deben tener una
naturaleza matrimonial. Indudablemente, se trata aquí de los deberes y
xli
obligaciones impuestos por la ley57, esto es, de aquellos señalados por el
Título VI del Libro I del Código Civil, artículos 131 y siguientes, y que se
estudian bajo la denominación de Relaciones Personales de los Cónyuges58.
Los deberes comprendidos por la norma citada son a) el deber de
fidelidad (art. 131 C. Civil; b) el deber de socorro (arts. 131 y 134 C. Civil);
c) el deber de ayuda mutua o asistencia (art. 131 C. Civil); d) el deber de
respeto recíproco (art. 131 C. Civil); e) el deber de protección recíproca
(art. 131 C. Civil); f) el deber de vivir en el hogar común (art. 133 C. Civil);
g) el deber de cohabitación; y h) el deber de auxilio y expensas para la litis 57 Debe tratarse de deberes jurídicos, por lo que no cabría asilarse en la infracción de deberes morales o religiosos para fundamentar la pretensión hecha valer. Podrían manifestarse dudas respecto de los últimos, considerando que la ley otorga validez al matrimonio celebrado ante personeros de una entidad religiosa con personalidad jurídica de derecho público (art. 20), sin embargo, no cabría llegar a esta conclusión si se tiene en cuenta que previo al trámite de presentación del acta otorgada por la entidad religiosa (nótese que implícitamente la ley está exigiendo la constancia del matrimonio en un acta; además exige que ésta contenga ciertas menciones, y además, impone el cumplimiento de ciertos requisitos del acto de matrimonio, como su celebración ante testigos, el señalamiento del nombre y la edad de los contrayentes; la ley 4.808, sobre Registro Civil, contiene a su turno otras exigencias en su artículo 40 bis) y ratificación del consentimiento ante el Oficial del Registro Civil, tal matrimonio no surte efecto civil alguno. Sostenemos que la ley sólo da eficacia a la celebración del matrimonio ante personeros de estas entidades, pero no reconoce efectos especiales que produzca ese acto según el credo que profesen los contrayentes. Para otras dificultades que provoca la inclusión de la disposición que reconoce el matrimonio religioso en la Ley de Matrimonio Civil, ver RAMOS PAZOS, ob. cit. pp. 65 y 66. 58 Sin perjuicio de lo señalado en la nota anterior, admitimos que tales deberes tienen un “marcado carácter ético”, como señala el autor ahí citado (p. 124).
xlii
(art. 136 C. Civil). Hay que notar que de los señalados, el propio artículo 54
LMC, en su número 2, señala como supuesto constitutivo de falta la
trasgresión grave de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad,
agregando que ella debe ser reiterada. No nos parece acertada esta alusión,
puesto que permitiría sostener que la ley está reconociendo que existirían
contravenciones de deberes matrimoniales (piénsese p. Ej. en la infidelidad)
que a pesar de ser graves no permiten solicitar la declaración de divorcio
por no ser reiteradas, cuestión claramente no querida por el legislador. Por
lo demás, la citada disposición no es más que uno de los casos en que se
configura la causal de culpa (que sólo exige la gravedad de la conducta),
por lo que no cabría sostener tal opinión fundadamente.
Cabe señalar que la ley guarda silencio respecto de la posibilidad de que
se alegue el adulterio para fundar la solicitud de divorcio cuando existe
previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges, al contrario de
como lo hace respecto de la separación judicial (art. 26, inc. 2º); por ello,
nos parece que en tal evento sí es posible la demanda de divorcio si se llega
a probar adulterio previo o posterior a la separación de hecho. Se podría
objetar que en este caso desaparecería la titularidad de la acción de divorcio
xliii
fundado en la causal de culpa, dado que, en la práctica, la noción de
cónyuge inocente habría desaparecido; sin embargo, no es dudoso que este
acuerdo de separación no es suficiente para liberar a los cónyuges de los
deberes recíprocos que les impone el matrimonio. Esta interpretación es
acorde con lo sostenido por la jurisprudencia, que ha sostenido al respecto
que “el legislador no atribuye significación jurídica a la separación de
hecho de los cónyuges mientras subsiste el vínculo matrimonial, el cual
impone a estos deberes de ayuda mutua, fidelidad, socorro y obediencia, y
por consiguiente, si durante la separación voluntaria o de hecho incurren en
algunas de las infracciones que la ley eleva a causales de divorcio, el
cónyuge inocente, tiene derecho a entablar la correspondiente acción contra
el culpable”59.
59 Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 12 de enero de 1999. Revista De Derecho Y Jurisprudencia, Tomo XCVII (2000), Nº 1 (Enero-Abril), Sección 2. Si bien es cierto el fallo citado es anterior a la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil actual, y por lo tanto se refiere a un caso de divorcio sin disolución de vínculo, el criterio sustentado es plenamente aplicable a las normas actualmente vigentes sobre separación de hecho y divorcio.
xliv
III. 1. c) La intolerabilidad de la vida en común como
consecuencia de la infracción de deberes.
Por último, la ley exige que la trasgresión provoque la imposibilidad de
mantener la vida en común por hacerse esta intolerable. La conducta del
cónyuge que da lugar a la solicitud de divorcio debe provocar un desajuste
tal de la convivencia armoniosa del matrimonio, que haga más perjudicial el
mantenimiento del vínculo que su disolución. Adopta el legislador entonces
una posición en que pondera dos intereses: por un lado el interés social de la
protección y fortalecimiento de la institución matrimonial y por otro el
respeto de la integridad física o psíquica de los cónyuges. Ante el peligro de
que se vean afectados estos últimos bienes jurídicos, se inclina por
sacrificar el primero. Ello nos parece adecuado, considerando que conforme
a las concepciones hoy imperantes el Derecho se encuentra al servicio de la
persona; por lo demás, se ha dicho que los intereses sociales no son
contrapuestos a los individuales, sino que ambos son convergentes desde
xlv
que para la consecución de una sociedad sana es preciso que cada sujeto
logre su mayor realización personal60.
Respecto del contenido que cabe atribuir a la intolerabilidad de la vida
en común, se ha dicho que no deben existir dudas acerca de lo irremediable
del quiebre matrimonial, pero que no obstante ello, basta con que “la
imposibilidad de seguir conviviendo sea racional y humanamente
insuperable”, desde que el Derecho se contenta con exigir estándares de
conducta medios, no heroicos61.
Durante la discusión parlamentaria de las normas de la ley no quedaron
consignados criterios generales acerca de cuándo estamos en presencia de
situaciones de imposibilidad de convivencia y subsistencia del vínculo por
acciones de uno de los cónyuges, fuera de los ya mencionados casos en que
el legislador entiende concurrir dichos supuestos y que se encuentran en el
60 MIZRAHI, p. 165. 61 Vid. nota 54.
xlvi
inciso segundo del artículo 54. De ello resulta que será aquí también el juez
quien determinará en el caso concreto si se cumple con este requisito de la
conducta por la cual se solicita la declaración de divorcio, siendo cuestión
de hecho esta calificación. Deberá entonces el juzgador tener en cuenta la
situación particular de las personas de que se trate, sin por ello exigir, como
se dijo, estándares de conducta o comportamiento superiores a lo que es
exigible a un hombre medio.
III. 2. Violación Grave de los deberes y obligaciones para con los
hijos, que torne intolerable la vida en común.
Según lo señalado por la Ley de Matrimonio Civil, la segunda hipótesis
que hace procedente la causal de falta imputable es la que dice relación con
la infracción de deberes respecto de los hijos. Al igual que en el caso de la
primera, la forma en que ella va quedando delimitada es la concurrencia de
circunstancias copulativas. Así, adaptando lo dicho en aquella oportunidad,
tenemos que la ley exige que se den los siguientes requisitos:
xlvii
a) Una conducta que constituya una violación grave de deberes y
obligaciones;
b) Que los deberes y obligaciones infringidos sean de aquellos que
tienen los padres respecto de los hijos; y
c) Que la violación grave de deberes torne intolerable la vida en común.
De manera análoga a lo expuesto en el caso de violación de deberes
matrimoniales, a continuación se abordan tales requisitos individualmente.
III. 2. a) Conducta que constituya una violación grave de deberes
y obligaciones.
A este respecto, valga lo que se dijo en el apartado III. 1. a. para la
primera de las hipótesis, en cuanto a las formas que puede adoptar la
conducta (que en consecuencia en este caso también pueden ser activas u
omisivas) y la gravedad de la infracción.
xlviii
III. 2. b) Naturaleza de los deberes y obligaciones infringidos:
deberes derivados de la filiación.
Los deberes a que hace referencia la norma se encuentran establecidos
en el Código Civil, en numerosas disposiciones. Se habla de los mismos
diciendo que su estructura corresponde a la de “derechos-deberes”62, pues
estaríamos frente a situaciones que implican prerrogativas y obligaciones
para los padres. Quedan comprendidos en esta situación el deber de cuidado
(arts. 224 a 228 del Código Civil), el deber de mantenimiento de una
relación directa y regular63 (art. 229 C. Civil), el deber de crianza y
educación (arts. 224 y 236 C. Civil) y la obligación de proporcionar
alimentos (arts. 321 y ss. C. Civil). Cabría preguntarse también si es
susceptible de demandarse el divorcio por la infracción de deberes anexos
al ejercicio de la patria potestad, como por ejemplo el caso que contempla el
artículo 257 del Código, respecto de aquel de los padres que se hace 62 RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 425. 63 Es poco probable que se esgrima la infracción de este deber como antecedente fundante de la demanda de divorcio, dado que él cobra relevancia cuando uno de los padres no tiene bajo su cuidado personal al hijo, esto es, cuando existe separación de los progenitores. Podría pensarse en el caso de padres separados de hecho, optando uno de ellos por esta vía ante la imposibilidad de demandar el divorcio por cese efectivo de la convivencia, por no haber transcurrido íntegramente los plazos que lo hacen procedente.
xlix
responsable de dolo o negligencia habitual grave en la administración de los
bienes del hijo. No dudamos acerca de la afirmativa, teniendo en cuenta que
la Ley de Matrimonio Civil habla de deberes en general, sin circunscribirlos
a aquellos que miran a la persona del hijo en desmedro de las relacionadas
con su patrimonio. Por lo demás, esta interpretación es plenamente
concordante con el Principio de Interés Superior del Hijo, que según el
inciso segundo del artículo 222 del Código Civil, comprende la obligación
de los padres de procurar la mayor realización espiritual y material posible
del menor, y que como ha dicho una autora64, constituye en nuestro
ordenamiento jurídico un principio rector de la formulación, aplicación e
interpretación de las normas relativas a menores.
Otra cuestión relevante de dilucidar es si la ley se refiere a conductas
contrarias a los deberes que se tiene sólo respecto de hijos comunes del
matrimonio de que se trate o también respecto de hijos de uno solo de los
cónyuges. Un ejemplo aclarará el punto: supóngase el caso de cónyuges que
tienen hijos provenientes de relaciones anteriores, viviendo ellos bajo el
64 GÓMEZ DE LA TORRE, MARICRUZ. El Interés Superior del Niño. Gaceta Jurídica 228, p.23.
l
cuidado del padre casado; éste a su turno deja de cumplir respecto de su hijo
las obligaciones que le impone la ley, considerando el otro (independiente
de qué motivaciones tenga: solidaridad, cariño por el hijo de su cónyuge,
etc.) que esta infracción es de la gravedad suficiente para solicitar el
divorcio, y así lo hace.
Si bien es cierto la ley no distingue al hablar de infracciones de deberes
para con los hijos, pareciera que el legislador se estuviera refiriendo a los
hijos comunes del matrimonio de que se trate. Desgraciadamente la historia
de la ley no ayuda a determinar el punto, ya que al abordarse en la
Comisión del Senado el tema de las causales, se adoptó la redacción ya
analizada del precepto sin dejar alguna constancia sobre el punto. Es de
hacer notar, que tanto el Proyecto de la Cámara como el del Gobierno y los
de los Senadores Hamilton y Zaldívar establecían la procedencia del
divorcio sólo respecto de conductas atentatorias de los deberes
matrimoniales de los cónyuges entre sí sin hacer mención a las obligaciones
respecto de los hijos.
li
III. 2. c) La intolerabilidad de la vida en común como
consecuencia de la infracción de deberes.
La ley también exige que respecto de los deberes que se tienen para con
los hijos la conducta contraria a ellos sea tal que haga intolerable el
mantenimiento de la vida en común. Nos remitimos por ello a lo dicho a
propósito del mismo punto en materia de deberes matrimoniales.
lii
CAPITULO IV
ANÁLISIS DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS DE HECHO QUE
SEGÚN LA LEY CONFIGURAN LA CAUSAL DE FALTA DEL
ARTICULO 54 DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.
En el presente capítulo se analizan de manera pormenorizada las
distintas situaciones en que la ley entiende se configura la causal de falta
que habilita para solicitar el divorcio, y que se contienen en el inciso
segundo del ya citado artículo 54 LMC. Se intentará establecer sus fuentes,
sus particularidades, problemas a que pueden dar origen y la existencia de
otras conductas posibles de encuadrar en la causal genérica de culpa.
Desgraciadamente, hasta donde sabemos, y dado lo reciente de la
disposición comentada, aún no se dispone de jurisprudencia de los
tribunales relativa a casos de divorcio por culpa, de manera de poder señalar
los criterios utilizados por los jueces en la resolución de estos asuntos.
IV. 1. Enumeración.
El artículo 54 en su inciso 2º, contempla seis situaciones en que la ley
entiende existente la causal de falta imputable. Al tenor de los dispuesto por
la norma aludida, ya transcrita al inicio del Capítulo II, tales supuestos son
los siguientes:
liii
1º.- Atentado contra vida o malos tratamientos graves;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o
simples delitos;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
A continuación pasamos anotar las observaciones que nos sugiere su
estudio pormenorizado.
IV. 2. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves.
La idea contenida en esta disposición se encontraba presente tanto en el
Proyecto inicial (art. 51 Nº 1), como en los presentados por el Ejecutivo
(art. 31Nº 1º) y los senadores Hamilton y Zaldívar (art. 51 Nº 1º). En su
redacción final, el precepto rescató elementos presentes en todos ellos
(aunque siguiendo más de cerca el Proyecto de los senadores), con las
siguientes particularidades:
El Proyecto de la Cámara exigía la existencia de una condena por la
comisión de tales actos, cubriendo, al igual que la norma comentada, la
liv
integridad física o psíquica, pero extendiendo las personas sobre las cuales
podían recaer estos actos a todos los ascendientes y descendientes de los
cónyuges. Por su parte, la indicación del Presidente, extendía los bienes
jurídicos protegidos además a la integridad sexual, los bienes o la honra, de
los cónyuges, sus ascendientes o descendientes, pero exigía la existencia de
una resolución judicial ejecutoriada que diera cuenta de tales actos. Por
último, la indicación de los senadores aludidos, consagraba la procedencia
de culpa por atentados contra la vida o malos tratamientos en contra de la
integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos, exigiendo
que ellos fueran graves y repetidos.
Como se puede apreciar la redacción final del precepto, a pesar de
incluir una idea presente en todos los Proyectos, se acercó más al Proyecto
Zaldívar, aunque prescindiendo de la exigencia de que las conductas fueran
repetidas, por considerar que “la gravedad de las mismas ya configura la
causal”65; nos parece que esa es la redacción más adecuada de las
propuestas. En efecto, las otras dos disposiciones, por un lado extendían los
bienes jurídicos determinados sobre los que podían recaer las acciones del
cónyuge culpable, cuestión innecesaria dados los términos amplios en que
se establece la causal genérica de culpa66. Acorde con lo que se dijo más
arriba en cuanto al carácter de presunción que ostenta la norma, era
65 SENADO, Informe... p. 172. 66 La inclusión o extensión de los supuestos de culpa a las faltas contra intereses pecuniarios de uno de los cónyuges es rechazada por CARBONNIER, ob. cit. p. 162, por considerar que el ordenamiento jurídico provee otras soluciones para este tipo de conflictos, v. gr., la separación de bienes que puede solicitar la mujer.
lv
necesario que los hechos descritos fueran de tal gravedad que no cupiera
duda respecto de ello. Por otro lado, las situaciones contempladas por los
proyectos aludidos, sólo venían a configurarse cuando existía un
pronunciamiento judicial previo que diera cuenta de la ocurrencia de las
conductas, lo que entrababa la celeridad con que es necesario actuar cuando
acaecen las situaciones descritas por los mismos.
Hay que hacer notar que la legislación derogada consagraba como
causales de divorcio (sin disolución de vínculo) perpetuo los malos
tratamientos repetidos de obra o de palabra (art. 21 circunstancia 2ª)67 y el
ser autor o cómplice en la perpetración o preparación de un delito contra los
bienes, la honra o la vida del otro cónyuge (art. 21 circunstancia 3ª).
También establecía como causa de divorcio temporal los malos tratamientos
de obra a los hijos, que pusieren en peligro la vida de los mismos (art. 21 Nº
12).
IV. 3. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de
convivencia, socorro y fidelidad.
Esta norma sólo se encontraba contenida en el Proyecto de los senadores
Zaldívar y Hamilton, con la misma redacción con la que fue en definitiva
promulgada. El proyecto del Ejecutivo contemplaba situaciones análogas en 67 Sobre esta causal, la Jurisprudencia había sostenido y reconocido que la ley exigía en tal caso pluralidad de actos. Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 30 de abril de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, sección 2°. p. 52.
lvi
los numerales 2º (adulterio), 3º (abandono indefinido del hogar común) y 4º
(infracción de deberes de auxilio y protección dimanantes del matrimonio).
Podría considerarse que su inclusión resultaba innecesaria tomando en
consideración la redacción del inciso primero de la norma vigente; quizá
consideró el legislador necesario expresarla en esos términos para que no
cupiera duda respecto de su procedencia. La segunda parte del texto de este
numeral señala un caso particular en que se entiende concurrente este
supuesto, cual es el del abandono continuo o reiterado del hogar común,
norma también a nuestro juicio innecesaria; el propio precepto se encarga
de dejar en claro que este evento es sólo una de las formas en que se
trasgreden los deberes del matrimonio.
Tal como se dijo más arriba, la norma en comento comete el error de
exigir reiteración en las conductas de que se trata, mas también volvemos a
insistir en que no puede por ello llegar a pensarse que ciertas acciones
graves atentatorias de los mismos deberes no pueden dar lugar al divorcio
por no ser reiteradas, pues eso equivaldría a decir que el legislador tolera
que situaciones como estas se produzcan. Insistimos en que si se quisiera
interpretar la norma en el sentido rebatido a pretexto de que son los propios
términos de la ley los que consagran esa distinción odiosa, ello queda
salvado por la circunstancia de que la pauta general de interpretación de la
norma nos la entrega el inciso primero del artículo 54 (que no exige
reiteración) y el hecho de que la enumeración legal no ostenta el carácter de
taxativa.
lvii
La legislación sobre matrimonio civil anterior contenía como causales de
divorcio algunos supuestos que caben dentro de lo comprendido por este
numeral. Así, establecía su procedencia por negarse cualquiera de los
cónyuges sin causa legal a vivir en el hogar común (art. 21 circunstancia
6ª), por abandono del hogar común o resistencia a cumplir las obligaciones
conyugales sin causa justificada (art. 21 circunstancia 7ª), y por la ausencia
sin justa causa por más de tres años (art. 21 circunstancia 8ª). En esta
normativa, resulta de nota la circunstancia de que cada una de estas
conductas daba lugar sólo al divorcio temporal, por lo que podría afirmarse
que según las concepciones del legislador de aquella época no
representaban acciones tan graves como para justificar la declaración de
divorcio perpetuo.
IV. 4. Condena ejecutoriada por la comisión de ciertos crímenes o
simples delitos.
La ley hace una enumeración, en esta caso taxativa, de ciertos delitos
cuya comisión por uno de los cónyuges habilita para solicitar la declaración
de divorcio por falta. Se refiere en primer lugar a los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública,
contenidos en el Título VII del Libro II del Código Penal, esto es, los
delitos de aborto, abandono de niños y personas desvalidas, crímenes y
simples delitos contra el estado civil de las personas (suposición de parto,
usurpación del estado civil, etc.), violación, estupro y otros delitos sexuales,
lviii
ultrajes públicos a las buenas costumbres, incesto y celebración de
matrimonios ilegales. En segundo término, se refiere a los delitos contra las
personas que se contienen en el título VIII del Libro II del Código Penal, es
decir, al homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e
injuria. En todos los casos señalados se exige, además, que la comisión de
estos delitos conste en una sentencia ejecutoriada y que ello además
involucre una ruptura grave de la armonía conyugal.
La disposición está tomada del Proyecto Zaldívar-Hamilton, que la
consagraba en términos un tanto diferentes, pues establecía su procedencia
por condena a pena aflictiva por los delitos de homicidio, aborto, violación,
estupro, incesto u otros “de similar naturaleza”. Se discutió en la Comisión
de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (desde
donde salió el texto aprobado en definitiva), acerca de la conveniencia de la
inclusión de alguna de estas figuras, manifestándose por ejemplo la
Ministro del Servio Nacional de la Mujer de aquel entonces, Sra. Adriana
Delpiano, contraria a la inclusión del delito de aborto por considerar que
generalmente es el marido quien induce a la mujer a cometer aborto (o al
menos está en conocimiento de él), pareciéndole absurdo que luego pueda
aducirlo contra ella para solicitar el divorcio68. Se retrucó por el integrante
de la Comisión Senador Espina que el supuesto se estaba refiriendo a casos
en que uno de los cónyuges es el que comete los referidos delitos contra
terceros, por estar los supuestos de delitos en contra del otro cónyuge
comprendidos por el primero de los supuestos analizados (atentados graves
68 Idem, nota 65.
lix
contra la vida o la integridad física o psíquica). Agregó que la exigencia de
pena aflictiva de la indicación de los senadores no le satisfacía por estarse
sancionando las conductas por la gravedad que ellas conllevan, al margen
de que la sentencia aplicara una pena aflictiva, que podría no llegar a
consumarse por concurrir en el caso atenuantes.
En definitiva la Comisión estuvo por sentar el criterio de que procedería
el divorcio por la comisión de “alguno de los delitos más graves que afectan
a la familia, tales como los delitos contra la vida y los delitos sexuales, con
independencia de la pena concreta que se aplique por ellos, siempre que
involucren una grave ruptura de la armonía conyugal”69.
No obstante lo dicho, no se abordó por el legislador lo referente a si con
la voz “comisión” de los mencionados delitos se refería únicamente a la
condena en calidad de autor, o si también respecto de la condena en calidad
de cómplice o encubridor. Nos parece que el silencio de la norma debe
entenderse como una referencia a todas las formas de participación. Por lo
demás, la expresión que se utiliza por el legislador es “condena ejecutoriada
por la comisión de alguno...”, equivalente a condena a raíz de la comisión
de un crimen o simple delito.
Nos parece adecuada la definitiva eliminación de la referencia a “otros
delitos de similar naturaleza” que se contenía en el proyecto mencionado,
69 Idem. P. 173.
lx
por la mayor certeza que representa un catálogo cerrado de figuras
delictivas que permiten saber de antemano las conductas por las cuales sería
procedente la atribución de culpa, aunque nada obsta a que en situaciones
de haberse cometido otro delito, pueda esgrimirse tal conducta por uno de
los cónyuges.
Como se dijo más arriba70, la forma en que este supuesto ha sido
establecido por el legislador, hace pensar que existiendo la sentencia
ejecutoriada por la comisión del crimen o simple delito de que se trate, no
habrá lugar a que el cónyuge demandado de divorcio pretenda eximirse de
la culpa que se le imputa.
Finalmente, respecto de este supuesto, cabe hacer notar que una idea
similar a la contenida en esta norma se encontraba ya en la ley de
Matrimonio Civil anterior a la vigente, que sancionaba con posibilitar el
divorcio perpetuo la “condenación de uno de los cónyuges por crimen o
simple delito”. Se nota una mayor precisión en la legislación actual; sin
perjuicio de ello, hay que tener en cuenta que no hay inconvenientes para
que otras conductas delictivas se esgriman como motivo para declarar el
divorcio, atendido que, como ya se ha dicho en reiteradas oportunidades, la
enumeración actual es sólo enunciativa.
70 Supra, pp. 7 y 8
lxi
IV. 5. Conducta homosexual.
La inclusión de la homosexualidad como supuesto constitutivo de falta
es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, dado que la legislación
derogada no la mencionaba como causal de divorcio.
La idea de incluir la conducta homosexual como supuesto en que
concurre la causal de falta grave se repite tanto en el Proyecto de la Cámara,
como en el del Ejecutivo y en el de los senadores Zaldívar y Hamilton, si
bien con ciertos matices. En efecto, en el primero se consagraba la
procedencia del divorcio “si uno cualquiera de los cónyuges lleva a cabo
conductas homosexuales”; en el segundo se establecía la procedencia del
divorcio respecto del cónyuge que “hubiere adoptado una conducta que
contradiga los deberes sexuales del matrimonio”; y en el tercero su
procedencia por “conducta homosexual de uno de los cónyuges”. La
Comisión del Senado no abordó de manera especial establecimiento de este
supuesto habilitante del divorcio.
El profesor Carlos Peña71 ha señalado que en este caso el legislador parte
de la concepción de que la homosexualidad constituye una opción, y que
como tal es susceptible de valorarse bajo un criterio normativo. Se entra así
en la delicada cuestión de si la inclinación sexual es una condición con la
que se nace o una opción, aún no resuelta por las ciencias en cuyos 71 Ob. cit. p. 64.
lxii
dominios es susceptible de ser tratado el asunto, siendo el criterio utilizado
por el legislador poco aconsejable en cuanto deja zanjado normativamente
un tema aún abierto para la ciencia72.
Debe tenerse en cuenta que la redacción de la norma exige la
concurrencia de cualquier conducta homosexual, pues no distingue73, pero
en el Senado ya quedó sentado que los que se exige es “un comportamiento
externo objetivo y no la mera condición o inclinación homosexual”74. De la
misma forma, debe tratarse de una conducta producida durante la vigencia
del matrimonio, dado que la norma establece que la causal genérica es la
infracción de deberes emanados del mismo, no pudiendo existir violaciones 72 Hay visos de la existencia de la distinción entre opción y condición homosexual en la frase del legislador que se cita más abajo con la nota 74. La consideración de la homosexualidad como opción justifica la solución legislativa, pero en este evento pueden manifestarse dudas acerca de su legitimidad e incluso constitucionalidad, en cuanto atentatorias del principio de igualdad y no discriminación reconocido tanto por la Constitución como por los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes, cuestión también alegada por quienes propugnan el reconocimiento legal de uniones homosexuales (al margen de si les llama matrimonio o no). Sin entrar en este último asunto, se puede decir que respecto del matrimonio, el debate deviene en irrelevante en cuanto existe la posibilidad de encuadrar una conducta homosexual dentro de la infracción al deber de fidelidad propio del matrimonio; en este caso, sin embargo, cabría unificar criterios respecto de cuándo se configura el atentado contra ese deber, esto es, en cierto sentido “abrir” el concepto de adulterio estableciendo que éste se comete por mantener relaciones sexuales con otra “persona” que no sea el marido o mujer. En este evento, desaparece la ilicitud de una conducta homosexual que no sea el mantenimiento de relaciones sexuales. Por otro lado, si el legislador hubiere optado por considerar la homosexualidad una condición, no habría sido posible su sanción por esta vía, desde que no puede haber culpa si no hay posibilidad de actuar de otra forma. La sanción idónea para este caso sería la nulidad del matrimonio por error en la persona. 73 Nótese que en el Proyecto original se configuraba la situación por llevar a cabo “conductas homosexuales”, esto es, más de una. 74 Informe... p. 173.
lxiii
de éstos mientras no lo haya. Cualquier hecho de estos producido con
anterioridad a la existencia del vínculo podría hacer configurar la causal de
nulidad error en la persona, pero no la de divorcio75.
IV. 6. Alcoholismo o drogadicción.
La inclusión de estos hechos como constitutivos de falta se aprecia sólo
en el Proyecto de los senadores Zaldívar y Hamilton. En el texto definitivo,
se suprimió de dicha propuesta la exigencia de que quien debía incurrir en
alcoholismo o drogadicción era uno de los cónyuges, lo que sin embargo no
puede llevar a la conclusión de que cabría solicitar el divorcio por incurrir
un hijo en drogadicción y alcoholismo (aduciendo además que estos hechos
constituyen un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos), ya que ante todo debe tenerse presente
que el inciso primero es el que determina que la falta debe ser imputable a
uno de los cónyuges.
75 Idem nota 63.
lxiv
Respecto de éste último punto, conviene hacer notar que nuevamente el
legislador ha optado por valorar normativamente conductas cuya
voluntariedad es discutida, toda vez que tanto el alcoholismo como la
drogadicción son actualmente considerados patologías por las ciencias
médicas. Podría esgrimirse frente a esto que lo que se sanciona es haberse
puesto en la situación de padecimiento de dependencia de esas sustancias
(situación análoga al criterio sustentado por el artículo 2.318 del Código en
la responsabilidad patrimonial).
No se abordó especialmente en el Congreso la cuestión del alcoholismo
o drogadicción, en cuanto a su contenido y extensión, por lo que será la
jurisprudencia la llamada a fijar su alcance, siendo cuestión de hecho la
determinación de si concurre la conducta descrita. Una vez más señalamos,
no obstante, la necesidad de que los hechos en los que se apoya la solicitud
sean posteriores al matrimonio, pues de lo contrario entramos al terreno de
la nulidad.
lxv
En la legislación anterior, se contemplaba el alcoholismo (“vicio
arraigado de embriaguez”, al tenor de art. 21 circunstancia 9ª) como causa
de divorcio perpetuo, no haciéndose referencia a la drogadicción. Por el
contrario, se incluía también la referencia al vicio de juego y la disipación,
que ahora desaparecen de la mención que hace la ley.
IV. 7. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
Quizá sea esta la causal que suscita menos problemas en cuanto a su
consagración. Hay que decir que ella estaba contemplada en el Proyecto de
los referidos Senadores que se siguió en esta materia y que en el informe de
la Comisión no se consigna discusión a su respecto.
Ya en la ley anterior se establecía la procedencia del divorcio perpetuo
por la tentativa de prostituir al otro cónyuge (art. 21 circunstancia 4ª), sin
igual referencia a los hijos. Sin embargo, el número 13 de la norma
derogada a su turno preceptuaba que era causa de divorcio la tentativa para
lxvi
“corromper a los hijos o la complicidad en su corrupción”, lo que denota
una uniformación del criterio acerca de cuándo no se duda de la existencia
de la referida corrupción.
IV. 8. No taxatividad de la enumeración legal. Otros hechos
constitutivos de la causal.
Como ya se ha dicho varias veces, la ley, si bien establece casos en que
se incurre en la causal de falta, deja abierta la posibilidad de que ello
también ocurra en otros casos que los que señala. En la propia Comisión del
Senado ya se consigna que en este punto la ley, luego de establecer la
causal genérica, enuncia “sólo a título ejemplar, algunas circunstancias que
configuran tal causal…”76.
Admitida de esta forma la procedencia de otros hechos para configurar la
causal de falta, cobra nuevamente relevancia la norma del inciso primero
del artículo 54 LMC. Luego, serán los tribunales los llamados, sobre la base
de los antecedentes que se aporten al proceso, a determinar si en un caso en
particular, fuera de aquellos en que se aleguen hechos de los señalados por
la norma, se produce la violación grave de deberes matrimoniales o de 76 Informe… p. 171.
lxvii
filiación que torne intolerable el mantenimiento de la unión. Lo esencial, en
estos casos, será la argumentación para dotar de contenido a los deberes
matrimoniales y de filiación, en el entendido de que ya se sabe con bastante
certeza cuáles son aquellos a los que se refiere la norma77. En ese entendido,
la tarea de la jurisprudencia y del foro consistirá, a nuestro juicio,
principalmente en establecer conductas específicas a las que se encuentren
obligados los cónyuges en razón de cada uno de los deberes recíprocos
existentes entre ellos.
Precisamente en virtud de lo anterior es que se hace manifiesto uno de
los inconvenientes del establecimiento del llamado divorcio sanción, y que
ha sido ya suficientemente puesto de relieve por la doctrina, cual es la
situación confrontacional en que pone a los cónyuges luego del ejercicio de
la acción encaminada a obtener su declaración, quienes se imputarán
recíprocamente faltas o tratarán de desacreditar las que se le imputan,
poniendo al juez en la “inabordable tarea de juzgar intimidades y recíprocas
responsabilidades”78. El derecho, entonces deja de cumplir su función de
promoción de la paz social y bienestar individual, promoviendo conflictos
evitables o que en todo caso pueden solucionarse a un menor costo.
77 Ello no obstante creemos posible que jurisprudencialmente incluso se creen otros deberes u obligaciones susceptibles de ser infringidos por acciones de los cónyuges. 78 BARROS, ob. cit. p. 13.
lxviii
CAPITULO V
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO
Y DE SUS EFECTOS EN EL CASO DEL ARTÍCULO 54 DE LA LEY
DE MATRIMONIO CIVIL.
Como última cuestión a abordar dentro de este trabajo corresponde que
hagamos algunos comentarios sobre ciertas particularidades que presenta la
acción de divorcio y además sobre otros efectos especiales que se producen
cuando se invoca en la misma la causal de falta contenida en el artículo 54
de la LMC y ello así queda establecido por sentencia firme. Ello porque en
el caso que se comenta, existen algunos tópicos que redundan en que las
reglas generales sufran ciertas alteraciones en su tratamiento.
V. 1. Titularidad de la acción de divorcio por culpa. La noción de
Cónyuge Inocente.
La disposición clave en esta materia nos la entrega el inciso segundo del
artículo 56 de la LMC, el cual señala que en el caso de la causal
contemplada en el artículo 54 de la misma ley, la titularidad del ejercicio de
la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a ella. De
esta manera, hace suya la ley la noción de Cónyuge Inocente. Acorde con el
criterio subjetivo que inspira la institución del divorcio sanción, el
lxix
legislador veda a quien con su conductas dio ocasión a la posibilidad de
demandarlo, dando aplicación al conocido principio de que nadie puede
aprovecharse de su propia negligencia o torpeza.
La noción de cónyuge inocente (y su correlato, la de cónyuge culpable),
subyacente a la institución del divorcio por culpa ha sido objeto de críticas
por la doctrina jurídica y también por otras ciencias sociales. Así, por
ejemplo, el profesor Mauricio Tapia, nos señala que el matrimonio es un
contrato que se funda no en un “intercambio antagonista de bienes o
servicios”, sino en la cooperación mutua de los cónyuges, por lo que en la
mayoría de los casos las rupturas se fundan en incumplimientos recíprocos
o faltas compartidas o son de motivos difusos79. En apoyo de esta
argumentación, señala que las estadísticas a nivel comparado nos ofrecen
un cuadro claro al respecto, pues en las legislaciones que adoptan y aceptan
la institución en la variante que venimos comentando, cerca de la mitad de
los juicios en que se imputa culpa terminan con sentencias que distribuyen
responsabilidades, declarando culpable también a quien promovió la acción.
En el mismo sentido, Mizrahi señala que las ciencias sociales (psicología,
psicoanálisis, sociología, etc.), han acabado por demostrar la falsedad de la
tesis que impugna, en cuanto los conflictos conyugales que dan lugar al
divorcio provienen siempre de desavenencias compartidas; la solución
impugnada aparece entonces desprovista de un fundamento científico
interdisciplinario, cuestión que como ya se dijo, va en contra de las
79 Ob. cit. p. 234.
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tendencias del derecho posmoderno80. De ello se sigue que, sin tener la
noción de culpa cabida en el matrimonio, desaparecería el fundamento de la
posición sancionatoria de la norma, toda vez que la ilicitud o antijuridicidad
de la conducta se funda en la negligencia y no ésta en aquéllas.
V. 2. Efectos particulares de la declaración de divorcio por culpa.
Bajo este epígrafe, nos referiremos a ciertos efectos especiales que trae
aparejados la declaración de divorcio cuando ésta ha tenido lugar en virtud
de la concurrencia de la causal de falta imputable establecida por la Ley de
Matrimonio Civil. En efecto, además de la disolución del vínculo
matrimonial y el consiguiente cese de los efectos de la unión, circunstancias
propias de toda sentencia de divorcio, para el caso que nos ocupa ha
señalado el legislador otras consecuencias cuya relevancia es manifiesta81.
Como ya hemos adelantado a lo largo del desarrollo de este trabajo, los
referidos efectos se producen en la esfera patrimonial de los cónyuges y
tienen incidencia en tres materias, a saber, en el Derecho de Compensación
Económica, el relativo a las donaciones revocables y el relativo a las
donaciones por causa de matrimonio.
80 Op cit. p. 198. 81 CARBONNIER pone en evidencia esta importancia cuando señala que los giros que toman los procedimientos de divorcio por culpa obedecen a los beneficios que para el cónyuge inocente trae aparejada su declaración. Ob. cit. p. 185.
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V.2.1. Efectos respecto del Derecho de Compensación Económica.
El Derecho de Compensación Económica constituye una novedad en
nuestro ordenamiento jurídico cuya introducción se debe a la recientemente
promulgada Ley de Matrimonio Civil (art. 61). Ha sido conceptualizado
como aquel que “asiste a uno de los cónyuges cuando por haberse dedicado
al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar no pudo durante el
matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el
menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por
esta causa”82.
Respecto del punto que venimos comentando, la ley contiene una
referencia especial al caso del divorcio por culpa al señalarnos en el inciso
segundo del artículo 62 que si éste se decretare por esta causa, podrá el juez
denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge
que dio lugar a ella, o disminuir prudencialmente su monto.
82 RAMOS PAZOS, ob. cit. p. 111. El concepto citado a nuestro juicio adolece de una pequeña impropiedad, cual es señalar que el menoscabo que tiende a reparar la compensación económica es el futuro, que se producirá por la nulidad o el divorcio. Pensamos que, como bien lo señala la propia norma, la reparación a que se hace alusión es del menoscabo producido durante el tiempo que duró la unión y en el cual uno de los cónyuges se vio impedido de realizar una actividad lucrativa sea absolutamente o en menor medida de lo querido por él; tal detrimento se produjo en ese tiempo, pero viene a cobrar importancia a partir de la separación, momento a partir del cual cada cónyuge deberá ya afrontar por sí solo su vida futura.
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Se aprecia claramente entonces el carácter sancionatorio de la institución
del divorcio por culpa que ha establecido el legislador, impidiendo a quien
haya mantenido las conductas constitutivas de falta el ejercicio de tal
derecho o limitándolo al valor que el Tribunal competente considere
prudencial. Apreciamos nuevamente que el juez gozará de bastante libertad
para determinar la compensación en estos casos, dando la ley ciertas pautas
a las que debe atender para su fijación, contenidas en el inciso primero del
artículo 62, todas ellas cuestiones de hecho.
V.2.2. Efecto respecto de las donaciones revocables.
El artículo 172 de Código Civil autoriza al cónyuge inocente para
revocar las donaciones que haya efectuado al otro cuando el divorcio (o la
separación judicial) ha tenido lugar por culpa de éste. La misma disposición
continúa señalando cuándo procede esta facultad enunciando los hechos que
lo permiten (adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro
cónyuge), con lo cual podría pensarse que se estaría remitiendo a las
situaciones en que el divorcio ha tenido lugar por probarse alguna de las
hipótesis concretas del artículo 54 que correspondan con tales hechos. Sin
embargo, al final de la mención aludida se agrega “u otro crimen de igual
gravedad”, con lo que se puede sostener que aparte de estas tres situaciones
corresponde la sanción comentada por otras, mientras tengan gravedad
similar a las señaladas. Puede estimarse y concluirse entonces que las
restantes conductas del inciso segundo del artículo 54 quedan cubiertas por
la hipótesis a que se alude; igualmente estimamos que es dudoso que fuera
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de ellas existan otros “crímenes de igual naturaleza”, que permitan la
referida revocación, esto es, algún incumplimiento de deberes que a pesar
de servir de base para la declaración de divorcio no den lugar a la
posibilidad de revocar donaciones entre cónyuges.
V.2.3. Efecto respecto de las donaciones por causa de
matrimonio.
Por último, resta mencionar y comentar el efecto que respecto de las
donaciones por causa de matrimonio produce la sentencia de divorcio
fundada en falta imputable. Al respecto, el artículo 1.790 del Código Civil,
con la redacción dada por la LMC, señala que en caso de divorcio por culpa
(o separación judicial) el cónyuge donante se encuentra autorizado para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio hubiere hecho al
otro, siempre y cuando la donación y su causa consten en escritura pública.
Agrega el inciso tercero que en la donación del esposo se presume siempre
(esto es, de derecho, sin admitirse prueba en contrario) que la causa ha sido
el matrimonio, aunque no se exprese.
El alcance de la norma resulta claro, sólo restando apuntar que, en
consecuencia, bastará que la donación conste en escritura pública, pues
existiendo tal instrumento, quedará de manifiesto la existencia de la
donación, y, por tanto, su causa se presumirá de derecho.
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CONCLUSIONES
Teniendo como base las observaciones realizadas a lo largo del estudio
anterior, nos es posible señalar, a modo de conclusiones, lo siguiente:
a. La institución del divorcio en general y del divorcio por culpa, en lo
que especialmente nos ocupa, por su reciente introducción a nuestro
ordenamiento jurídico, requiere de diferentes análisis, jurídicos o de
ciencias afines, que tiendan a ofrecer una visión clara de la
conveniencia o inconveniencia de su regulación en los términos
actuales y de las posibles implicancias que desde estos puntos de
vista se pueden desprender o prever a fin de contribuir a una
regulación armónica con las creencias, necesidades y bienestar de la
sociedad.
b. Aunque no existe una conceptualización legal expresa de la
institución, su regulación permite extraer sin dificultad sus
características distintivas en los términos arriba apuntados.
c. La noción de divorcio por culpa, en el marco de un sistema de
divorcio causado, ofrece reparos desde el punto de vista jurídico y de
las demás ciencias sociales afines al Derecho, a las cuales adherimos.
Se reprocha así el marcado subjetivismo; la inaplicabilidad de la
noción de culpa al divorcio al tenor de los conocimientos actuales de
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la psicología, psicoanálisis y sociología; la inconveniencia de
reconocer una figura que tiende a agravar los conflictos conyugales
en lugar de buscarles una salida pacífica acorde al interés de los
esposos y los hijos; la no aconsejable posición en que pone al juez
quien deberá entrar a juzgar intimidades, con lo que el derecho se
torna invasivo de la persona en una medida no tolerable o justificable
en atención al estado actual de las concepciones jurídicas más
aceptadas; algunos problemas de difícil solución doctrinaria; ciertas
nociones en que se funda y que no tendrían base real, v. gr., la de
cónyuge inocente, etcétera. De ahí que las tendencias actuales a nivel
comparado apunten a suprimir de las causas de divorcio la culpa y
ostente otras de tipo objetivo, principalmente el cese de la
convivencia.
d. No obstante lo anterior, esto es, los reparos u observaciones que
puedan realizarse de lege ferenda, puede sostenerse de lege lata que
la vigencia de la normativa aludida obliga al intérprete a efectuar una
delimitación, análisis y tratamiento sistemáticos y claros, en orden a
poner de manifiesto, prever y buscar soluciones a los problemas a
que se hizo alusión, y aclarar los puntos oscuros o vaguedades que
presenta la legislación nacional, para una mayor certeza y seguridad
jurídicas.
e. Así, puede establecerse que la Ley de Matrimonio Civil contempla la
culpa como una de las dos causales que habilita para solicitar y
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autoriza la declaración judicial de divorcio (la otra es el cese efectivo
de la convivencia). A su vez, la causal de culpa se configura por la
concurrencia de cualquiera de dos hipótesis, establecidas bajo el
denominador común de consistir en incumplimiento grave de deberes
y obligaciones, diferenciándose sólo en cuanto a quien resulta sujeto
pasivo de tal incumplimiento, a saber, el otro cónyuge o los hijos, y
siendo necesario, además que tal incumplimiento devenga en otro
requisito: la intolerabilidad del mantenimiento de la vida en común.
En este sentido, la causal y sus hipótesis tienen naturaleza taxativa.
f. Además de lo anterior, el legislador, a modo ejemplar, ha señalado
casos de culpa, esto es, a nuestro juicio, situaciones en las cuales,
demostrados los hechos a que se refiere la ley, se entiende haber
culpa. Se trata entonces de presunciones, cuyo carácter es el de
presunción simplemente legal, sin perjuicio de poder considerarse
que existen dos casos en que habría presunciones de derecho.
g. De acuerdo con lo recién expuesto, y de lo establecido expresamente
en las normas comentadas, no existe inconveniente en que se
esgriman ante los Tribunales de Justicia otros hechos para
fundamentar la causal legal de culpa, mientras quepan dentro de
cualquiera de las dos hipótesis a que se hizo referencia, pero con la
limitante que significa que estas circunstancias se encuentran en este
caso desprovistas del carácter de presunción que sostenemos tienen
los supuestos del catálogo legal.
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h. Enseguida, nos parece adecuado que en la situación recién descrita se
entregue al juez mayores atribuciones para la determinación de la
culpa; de otro modo el legislador tendría que haber entregado un
catálogo exhaustivo y cerrado en el que siempre sería posible
encontrar omisiones o superabundancia. Esto es sin perjuicio de la
objeción en cuanto a la inconveniencia de permitir que por esta vía se
juzgue intimidades que exceden a un análisis jurídico, tarea por
demás inabarcable para el magistrado, como quedó dicho a lo largo
del trabajo.
i. Aún considerando la aparente claridad y suficiencia de las situaciones
o casos establecidos en la ley como constitutivos de culpa, en algunos
de ellos en particular es posible advertir pequeños vacíos, que fueron
puestos de manifiesto, y cuya posible discusión en la práctica es
perfectamente posible. Será también necesario que en ellos la labor
de la judicatura tienda a eliminarlos de acuerdo a las reglas generales
y a las circunstancias concretas del caso, y en ello pretendemos haber
dado al menos alguna solución aceptable doctrinariamente.
j. Por último, debemos señalar que si bien es cierto está por verse la
trascendencia práctica que en definitiva tenga la institución a cuyo
análisis hemos dedicado este trabajo, puede advertirse desde ya que
existen efectos particulares del divorcio por culpa, de índole
netamente patrimonial, que auguran que no se tratará de una
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institución que vaya a quedar sin aplicación, máxime si consideramos
que en esta materia, como en pocas otras del derecho privado, están
en juego los sentimientos, pasiones, virtudes y defectos humanos. Es
de esperar que todos ellos no obnubilen la razón y razonabilidad de
las personas, especialmente en aquellos casos en que existen hijos del
matrimonio de que se trata, quienes, sin tener arte ni parte, se ven
afectados por problemas de difícil solución o tratamiento.
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BIBLIOGRAFIA Libros: ABELIUK MANASEVICH, René. Las Obligaciones. 4° Edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. CORRAL TALCIANI, Hernán. Ley de Divorcio. Las Razones de un No. Universidad de Los Andes, Santiago, 2001. CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. t. I, vol. II, Ed. Bosch, Barcelona, 1960. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, tomo II, Pruebas Judiciales. Séptima Edición. Editorial ABC, Bogotá, 1982. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. 8° Edición. Tecnos, Madrid, 2000. MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel. Derecho de Familia. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2001.
lxxx
MIZRAHI, Mauricio Luis. Familia, Matrimonio y Divorcio. 1° Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. RAMOS PAZOS, René. Derecho De Familia. 3° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. Derecho De Familia. 5° edición. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005. Artículos de Revistas: BARROS BOURIE, Enrique. La Ley Civil ante las Ruptura Matrimoniales. Estudios Públicos, 85 (verano 2002). GÓMEZ DE LA TORRE, MARICRUZ. El Interés Superior del Niño. Gaceta Jurídica 228. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Seminario Nueva ley de Matrimonio Civil. Revista del Abogado S.A., Santiago, 2004. TAPIA, Mauricio. Nulidad y Divorcio en el Proyecto de Nueva Ley de Matrimonio Civil. Estudios Públicos, 86 (otoño 2002). Memorias, Seminarios y Tesis: MATTA AYLWIN, Manuel. La Problemática del Divorcio y en Especial de su Tipología. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003.
lxxxi
Leyes, Reglamentos, Resoluciones y Oficios: REPÚBLICA DE CHILE. Ley N° 19.947 sobre Matrimonio Civil. Diario Oficial 17 de mayo de 2004. CÁMARA DE DIPUTADOS. Oficio N° 1693 de 1997 A S.E. El Presidente del H. Senado. SENADO DE LA REPÚBLICA Informe De La Comisión De Constitución, Legislación, Justicia Y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil. Texto electrónico (formato .doc) disponible en < http://sil.congreso.cl/pags/index.html> Jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 12 de enero de 1999. Revista De Derecho Y Jurisprudencia, Tomo XCVII (2000), Nº 1 (Enero-Abril), Sección 2. Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 30 de abril de 1981. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVIII, sección 2°. p. 52.