introduccion al derecho colombiano
TRANSCRIPT
GUÍA DIDÁCTICA Y MÓDULO
AUXILIO PALACIO LOPERA
FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LUIS AMIGÓ
FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN Y ECONOMÍA
Colombia, 2006
COMITÉ DIRECTIVO
Fray Marino Martínez PérezRector
Hernán Ospina AtehortúaVicerrector Administrativo y Financiero Director de Planeación
José Jaime Díaz OsorioVicerrector Académico
Francisco Javier Acosta GómezSecretario General
INTRODUCCIÓN AL DERECHOAuxilio Palacio Lopera
Decana Facultad de Administración y Economía:Clara Inés Orrego Correa
Corrección de estilo:SOMOS PROFESIONALES LTDA.
Diseño:Colectivo Docente Facultad de Administración y Economía
Impresión:Departamento de Publicaciones FUNLAM
www.funlam.edu.co
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOSMedellín – Colombia2006
Introducción al Derecho 2
CONTENIDO
I GUÍA DIDACTICA
PRESENTACIÓN 8
1. FICHA TECNICA 10
2. INTENCIONALIDADES FORMATIVAS 11
3. OBJETIVOS 12
3.1. OBJETIVOS ESENCIALES 12
3.2. OBJETIVOS COMPLEMENTARIOS 12
4. UNIDADES TEMÁTICAS 13
5. METODOLOGÍA GENERAL 14
6. EVALUACIÓN INTEGRAL 15
II INTRUDUCCIÓN AL DERECHO
INTRODUCCIÓN 17
JUSTIFICACIÓN 19
UNIDAD 1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 22
1.1. DERECHO Y LIBERTAD 22
1.2. SOCIEDAD Y DERECHO 23
1.3. IMPORTANCIA DEL DERECHO 23
1.4. ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO 24
1.4.1 Derecho como valor 24
1.4.2. Derecho como Ciencia del Derecho 25
1.4.3. Derecho como pretensión 25
Introducción al Derecho 3
1.4.4. Derecho como norma o sistema de normas 25
1.4.5. Derecho como sinónimo o ideal de justicia 26
1.5. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA DERECHO 26
1.5.1. Definición 26
1.5.2. Derecho como ciencia 28
1.5.3. Objeto del Derecho 30
1.5.4. Los fines del Derecho 34
1.5.5. La Justicia 35
1.5.6. Origen del Derecho 37
1.5.7. Fases del desarrollo del Derecho 38
1.5.8. Teorías sobre el origen del Derecho 40
1.5.9. Funciones del Derecho en la vida social 42
UNIDAD 2. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO DE DERECHO
LA NORMA JURÍDICA 44
2.1. LA NORMA JURÍDICA 44
2.2. CLASIFICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA 46
2.3. ORDENAMIENTO NORMATIVO 48
2.4. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO
EN COLOMBIA 49
2.5. NORMAS JURÍDICAS SUSTANCIALES Y NORMAS
PROCESALES 50
2.6. LEYES NATURALES Y NORMAS JURÍDICAS 50
2.6.1. Estado social de derecho 51
2.6.2 Estado de derecho 62
UNIDAD 3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y
DERECHOS HUMANOS 65
3.1. ANTECEDENTES REMOTOS Y PRÓXIMOS DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL 65Introducción al Derecho 4
3.2. PREÁMBULO 71
3.3. TÍTULO I. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES 72
3.4. TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y
LOS DEBERES 72
3.5. DERECHOS HUMANOS 74
3.5.1. Precedentes estructurales 74
3.5.2. Antecedentes políticos de los derechos humanos 75
3.5.3. La expansión de los postulados de los derechos humanos 77
3.5.4. La historia de los derechos humanos en el resto del mundo 79
3.5.5. Concepto de derechos humanos 80
3.5.6. Importancia de los derechos humanos 82
3.5.7. Los derechos fundamentales como derechos humanos 84
3.6. TÍTULO III. DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO 88
3.7. TÍTULO IV. DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA
Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS 88
3.8. TITULO V. DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO 89
3.9. TÍTULO VI. DE LA RAMA LEGISLATIVA 90
3.10. TÍTULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL 93
3.11. TÍTULO IX. DE LAS ELECCIONES Y DE LA
ORGANIZACIÓN ELECTORAL 94
3.12. TÍTULO X. DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL 95
3.13. TÍTULO XI. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL 97
3.14. TÍTULO XII. EL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA
HACIENDA PÚBLICA 98
3.15. TÍTULO XIII. DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN 101
3.16. DISPOSICIONES TRANSITORIAS 101
Introducción al Derecho 5
UNIDAD 4. LA ACCIÓN DE TUTELA 104
4.1. CONCEPTOS GENERALES 104
4.2. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA 107
4.3. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCIÓN DE TUTELA 109
4.4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN DE TUTELA 110
4.5. OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA 111
4.6. OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE DE LA
ACCIÓN DE TUTELA 113
4.7. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA 113
4.8. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO 115
4.9. SUJETOS LEGITIMADOS PARA EJERCER DE LA
ACCIÓN DE TUTELA 116
4.10. ¿CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA DE LA ACCIÓN DE TUTELA? 117
4.11. EL PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE TUTELA 117
4.12. CONTENIDO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA 120
4.13. CUMPLIMIENTO Y ALCANCE DEL FALLO DE TUTELA 121
4.14. LA IMPUGNACIÓN Y REVISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA 122
4.15. INCUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA 124
4.16. TUTELA CONTRA LOS PARTICULARES 126
5. ESTUDIO DE CASO 128
6. ACTIVIDADES DE RECONOCIMIENTO 130
7. ACTIVIDADES DE PROFUNDIZACIÓN 133
GLOSARIO 144
RESPUESTA A PREGUNTAS FRECUENTES 159
BIBLIOGRAFÍA 161
ANEXO 163
Introducción al Derecho 6
Introducción al Derecho 7
PRESENTACIÓN
“El Estado más perfecto es evidentemente aquel
en que cada ciudadano, sea el que sea, puede,
merced a las leyes, practicar lo mejor posible
la virtud y asegurar mejor la felicidad”
Aristó
teles
Bienvenido, estimado amigo, al programa que ha elegido como opción de
vida: Administración de Empresas con énfasis en Economía Solidaria, y
bienvenido a la asignatura de Introducción al Derecho.
El acercamiento al conocimiento desde la modalidad a distancia constituye
un desafío y un avance de la educación actual, y una de las opciones en la
formación de profesionales idóneos, con capacidad para enfrentar los retos
que deben enfrentar los administradores de empresas de la Fundación
Universitaria Luis Amigó.
La complejidad del mundo actual, la necesidad de acceder a un trabajo, la
permanencia en él y otros factores dan lugar al nacimiento de la educación
a distancia, como respuesta a la formación de profesionales que con empeño
y tesón quieren salir adelante.
Serán la disciplina, el compromiso y la constancia en la elaboración de las
tareas aquí propuestas, lo que hará que cada estudiante se apropie de la
metodología implementada para la educación a distancia, siendo
investigadores propositivos, creativos e innovadores.
Introducción al Derecho 8
En este diálogo con el derecho, se proponen unos textos que contribuirán al
proceso de formación de cada uno de los discentes de la universidad,
desde su papel como verdaderos ciudadanos, comprometidos no sólo con el
país, el departamento y el municipio, sino consigo mismos y con sus más
próximos. Ser, en consecuencia, un ciudadano de bien, constructor de una
Colombia en armonía y paz.
Las lecturas dan respuesta a la temática que debe abordar cada estudiante
en esta carrera para optar a su título profesional. La guía es el camino que
debe recorrer en este módulo, la forma como se hará, la bibliografía
complementaria, la evaluación que le dirá cómo van y cuáles son sus
avances en el aspecto jurídico.
Adelante, y sea cada estudiante, el artífice y constructor de una Colombia
más justa y ecuánime, desde el conocimiento y observancia del Derecho.
Introducción al Derecho 9
1. FICHA TÉCNICA
CURSO INTRODUCCIÓN AL DERECHO
AUTOR AUXILIO PALACIO LOPERA
INSTITUCIÓN FUNDACIÓN UNIVERSITARIA LUIS AMIGÓ
UNIDAD ACADÉMICA FACULTAD DE ADMINISTRACIÓN Y
ECONOMÍA
PROGRAMA ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS
PALABRAS CLAVE DERECHO, NORMA, JUSTICIA, ESTADO DE
DERECHO, ORDENAMIENTO JURÍDICO, LEY
ÁREA DE CONOCIMIENTO SOCIOHUMANÍSTA
CRÉDITOS 2 (DOS)
CIUDAD MEDELLÍN
FECHA NOVIEMBRE DE 2006
ACTUALIZACIÓN
ADICIÓN DE TEMAS
APROBADA POR
2. INTENCIONALIDADES FORMATIVAS
El mundo global y nuestra sociedad exigen al profesional moderno el
desarrollo de competencias y habilidades que permitan la solución oportuna
Introducción al Derecho 10
y adecuada a los diferentes problemas que se presentan en las
organizaciones.
La Fundación Universitaria Luis Amigó, consciente de ello, ha generado
constantemente espacios que propician la formación integral de sus
estudiantes, partiendo del reconocimiento del “ser humano” como persona y,
sobre él, la técnica y el saber específico que exige la academia.
Por tal razón, el Administrador de Empresas egresado de la Fundación
Universitaria Luis Amigó es un profesional íntegro, ético y comprometido con
la sociedad en la búsqueda de alternativas viables para el mejoramiento
funcional de las organizaciones y la calidad de vida de sus integrantes.
3. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO ESENCIAL
Introducción al Derecho 11
Formar estudiantes conscientes de la importancia de su papel transformador
en el respeto a los derechos humanos, la formación ciudadana y la
construcción de una nueva Colombia, desde su campo de acción como
ciudadanos y profesionales de la FUNLAM, comprometidos con su patria.
3.2. OBJETIVOS COMPLEMENTARIOS
Identificar los conceptos clave de la temática, y emplearlos para mejorar su
calidad de desempeño haciendo uso de criterios jurídicos claros y coherente.
Caracterizar los conceptos fundamentales que hacen relación a la ciencia del
Derecho y su aplicación en el orden jurídico colombiano.
Aplicar los conocimientos generales de Introducción al Derecho para tomar
posición clara y concreta frente a los problemas cotidianos que cada
profesional debe abordar desde su campo disciplinar y, especialmente, en el
de la política y la organización del Estado.
Propiciar espacios de diálogo sobre los aspectos generales del régimen
jurídico colombiano y el papel del nuevo profesional de Administración de
Empresas con énfasis en Economía Solidaria.
4. UNIDADES TEMÁTICAS
UNIDAD 1:
Introducción al Derecho 12
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
UNIDAD 2:
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
UNIDAD 3:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
UNIDAD 4:
LA ACCIÓN DE TUTELA
5. METODOLOGÍA GENERAL
La modalidad a distancia encuentra su soporte en el Reglamento Estudiantil
y, por supuesto, el artículo 80 del mismo habla del logro de los objetivos,
Introducción al Derecho 13
además del apoyo que debe ser el portafolio de desempeño; por tanto, en
esta modalidad, se tendrán en cuenta aquellos, para poder lograr el
desarrollo pleno del módulo.
En los encuentros presenciales, los estudiantes, previamente a éstos, harán
las lecturas pertinentes, las cuales serán ampliadas, clarificadas y discutidas
en compañía del asesor. De igual manera, se hará claridad con relación a
algunos términos que son muy específicos del campo jurídico, se
solucionarán todas las inquietudes que se tengan en cuanto a las
actividades, y/o ejercicios de retroalimentación, y ejercicios de evaluación
propuestos.
Las actividades se realizarán siguiendo el orden propuesto y el tema de cada
uno de ellos, en aras a que se vayan logrando uno a uno los objetivos
propuestos para el curso y para cada tema.
6. EVALUACIÓN INTEGRAL
A partir de la evaluación se pretende medir el rendimiento académico de
cada uno de los estudiantes, buscando siempre el mejoramiento de las
Introducción al Derecho 14
competencias interpretativas, argumentativas y propositivas, valorando así el
saber hacer en contexto y poder dar cuenta de los avances en este campo
del saber, donde se considerará, además, la parte de crecimiento personal,
como ciudadano comprometido con la creación de nuevos paradigmas, en la
construcción de un Estado democrático que propenda por la realización de
todos los asociados sin ningún distingo.
La evaluación será cualitativa, desde el primer día, teniendo en cuenta la
responsabilidad personal, la solidaridad, el nivel de compromiso con las
actividades asignadas, lo cual hará del estudiante un profesional
comprometido con las metas personales y las de su empresa o campo de
acción.
Introducción al Derecho 15
INTRODUCCIÓN
Introducción al Derecho 16
El Derecho, como parte de la cultura, es parte de la vida humana; es un
deber ser y, por tanto, implica valores. Desde este ángulo, el hombre, como
ser social por excelencia, buscará, con el cumplimiento de las normas que
son impuestas, desarrollar sus potencialidades dentro del grupo o comunidad
donde interactúa, tratando de no agredir a su congénere ni violentar la
convivencia, pues de lo contrario será sancionado al transgredir la norma.
Al presentar esta temática, se pretende proporcionar al estudiante los
conceptos elementales de los diferentes ordenamientos jurídicos, dado que
el derecho se nutre de los principios generales del Derecho, ubicados y
puestos en juego en las diferentes legislaciones de acuerdo con la realidad
social, económica y política de cada país. Igualmente, se plantean las
principales fuentes del Derecho y su servicio a éste, desde la regulación y
aplicación que cada ordenamiento hace de ellas, logrando solucionar en lo
posible todos los conflictos surgidos en cada pueblo, propendiendo, en
consecuencia, por la protección de los derechos fundamentales consagrados
en la Constitución Política y en la Carta de los derechos humanos.
Las relaciones jurídicas no surgen por espontánea generación, sino que
suponen las relaciones sociales. Las relaciones jurídicas suponen, como
sustratos, los factores físicos, síquicos, políticos, económicos y sociológicos
que constituyen el medio necesario de nacimiento de normas jurídicas, que
regularán el comportamiento de los asociados, todo, con un único sentido:
lograr la coherencia y la colaboración de todos los ciudadanos en la
búsqueda del bienestar social.
Es, entonces, el conocimiento y análisis detenido de los contenidos aquí
planteados, lo que logrará formar ciudadanos más comprometidos en el
establecimiento y mantenimiento del orden en un país democrático como el Introducción al Derecho 17
nuestro. Seremos críticos en nuestro recorrido por el campo del Derecho,
descubriendo todos los conceptos que van a enriquecer nuestro quehacer
como profesionales que avanzamos hacia la formación y consolidación de
una disciplina que tiene su campo de aplicación dentro del mercado
colombiano y que proporcionará a una gran parte de la población la
participación y autogestión de su empresa como fuente primaria de solución
al problema, y lucha de supervivencia propia y de los suyos.
JUSTIFICACIÓN
Introducción al Derecho 18
Estimado estudiante: la educación en Colombia, en las últimas décadas y a
partir de la promulgación y puesta en vigencia de la Constitución Política de
1991, ha cobrado mayor relevancia, dado que allí se plasmaron aspectos
que favorecen una pedagogía para el pueblo, la cual podemos detectar a la
luz de los fines propuestos en el preámbulo de la Norma de Normas, como le
llaman algunos cuando dice: ”… fortalecer la unidad de la nación y asegurar
a los integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo, que garantice un orden político, económico y social justo y
comprometido en impulsar la integración de la comunidad
latinoamericana…”. Lo anterior no puede ser ajeno a ningún colombiano,
dado que como buenos ciudadanos tenemos que conocer hasta donde sea
posible, y aún más, los alcances, derechos y garantías, al igual que los
deberes que se nos plantean dentro de esa Carta Magna, que fija el
derrotero jurídico en nuestra querida Colombia.
Consecuentes con la misión, la visión y la filosofía de la Universidad, y la
temática incluida en este módulo de Introducción al Derecho, sus conceptos
jurídicos fundamentales, se pretende dotar a los estudiantes de
Administración de Empresas con énfasis en Economía Solidaria, de la
Fundación Universitaria Luis Amigó, de las herramientas necesarias que les
faciliten el conocimiento de las bases y principios rectores de la ciencia
jurídica, cuyo objetivo principal y único es lograr el desarrollo integral del
hombre, buscando que viva la ética, generando cambios que den respuesta
a las nuevas realidades que vive la sociedad colombiana, potenciando la
vivencia de los valores dentro de un humanismo cristiano que le permita,
desde su quehacer, SER persona y ciudadano con valores.
Introducción al Derecho 19
Todo profesional de la FUNLAM se formará en la integralidad, será
competente para enfrentar el mundo globalizado y neoliberal que requiere la
sociedad de hoy, en la interpretación y solución adecuada de los problemas
de carácter jurídico que se le presenten en su cotidianidad; debe, por tanto,
tener claridad y precisión en el desempeño de su labor con criterios claros,
coherentes, éticos y humanos.
Introducción al Derecho 20
1. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES DEL
DERECHO
Introducción al Derecho 21
1.1. DERECHO Y LIBERTAD
El derecho es un imperativo de la vida en sociedad. Por tanto, en un Estado
social de derecho, la observación del orden jurídico es indispensable para
lograr entre las personas una convivencia pacífica y ordenada. El Derecho es
una exigencia de la sociedad humana. Así las cosas, si el Derecho es una
obra humana, sólo lo podremos entender a través de la indagación sobre lo
que él es, cuál es su objeto y cuáles son sus fines. El Derecho es un
fenómeno cultural, es decir, un hecho relacionado con un valor. Se puede
decir, entonces, que la idea básica del Derecho es la justicia. Hay una serie
de valores que son y han sido tratados a la luz de la estimativa jurídica y van
dando al Derecho un contenido valioso. El Derecho es espiritualidad, ya que
la personalidad humana es su fundamento. Por ello, se dice que el Derecho
es un regulador de conductas a partir de las normas.
La existencia implica libertad, y la libertad es signo del espíritu. Este, a su
vez, es existencia. La existencia es personal y en ella se da la dimensión
ontológica que es propia de la persona, la cual se entiende sólo en relación
con las demás existencias. Se presenta, en consecuencia, la coexistencia.
De lo anterior, podemos deducir que el Derecho es un complejo de forma de
vida social. A la idea de Derecho aparecen ligados los conceptos de
existencia, coexistencia, sociabilidad, y el respeto de la persona en su
dimensión trascendente.
Introducción al Derecho 22
La idea del Derecho es la unidad de todos los valores jurídicos y tiene una
finalidad personalista en cuanto busca la dignidad de la persona y el respeto
a sus derechos.
1.2. SOCIEDAD Y DERECHO
El hombre es ser social por naturaleza. La sociedad es supuesto previo
fundamental en la existencia de la noción del Derecho. El Derecho tiene
sentido para el hombre en sociedad y esto porque únicamente el ser humano
puede llegar a descubrir el Derecho y a crearlo, porque sólo él posee razón.
Por tanto, toda sociedad organizada debe tener un Derecho que garantice la
convivencia pacífica de los asociados, permitiéndole a cada persona realizar
sus aspiraciones y hacerse grande, sin dañar a los otros.
1.3. IMPORTANCIA DEL DERECHO
La vida del hombre y su convivencia en sociedad son reguladas por el
Derecho desde el nacimiento, y aún desde antes, y se extiende hasta
después de la muerte. El cumplimiento de la norma se hace de una manera
espontánea cada vez que es observada por las personas, y en forma forzosa
cuando se viola, evento para el cual existe el proceso como instrumento por
el cual el Estado, a través del órgano jurisdiccional, resuelve los conflictos de
interés entre los asociados.
El Derecho interviene en la vida de los asociados y a través de su función
armonizadora y conciliadora logra un equilibrio en las relaciones de los
asociados entre sí. Por tanto, se concluye que el Derecho evita la anarquía,
impone el orden y soluciona los conflictos entre los integrantes de la
Introducción al Derecho 23
sociedad, permitiendo una convivencia y coexistencia pacíficas, como
también el libre ejercicio de los derechos de cada persona.
El Derecho forma parte de la cultura, es vida humana objetivada, es un deber
ser. Implica valores como la justicia, el orden, la seguridad, la paz, el bien
común y, en general, todo lo relacionado con la organización de la vida
humana. Esta ordenación necesita que todos los actos que en ella se
desarrollen estén regidos por un sistema normativo que indique las
obligaciones y los derechos de las personas, lo cual constituye su forma más
sencilla. Así, en sentido primario, vemos cómo el Derecho implica un
conjunto de normas obligatorias en una comunidad y respaldadas con una
sanción en caso de ser transgredidas por los asociados.
1.4. ACEPCIONES DEL VOCABLO DERECHO
La palabra derecho es empleada en sentidos diversos. Veamos algunos de
ellos:
Derecho como
Valor
Ciencia del Derecho
Pretensión
Norma o sistema de normas
Introducción al Derecho 24
1.4.1. Derecho como valor
En este caso, la palabra se emplea para designar impuestos. Se presenta
ello cuando se dice: derechos aduaneros. El término así empleado carece de
precisión técnica.
1.4.2. Derecho como ciencia del Derecho o Derecho concepto
Aquí el Derecho es considerado como criterio doctrinario. Por ello,
escuchamos decir: doctor en Derecho, Facultad de Derecho, estudiante de
Derecho. Esta acepción no es correcta, ya que debiera decirse, doctor,
estudiante o facultad de ciencias del derecho, o de ciencias jurídicas.
1.4.3. El Derecho como pretensión
En este caso se habla de derecho subjetivo o facultad jurídica, es decir, la
facultad o poder que tiene un sujeto, -bajo la protección legal- de realizar
determinados actos libremente y con exclusión de los demás. Ejemplo: El
derecho que tiene cada persona a tener propiedad, a testar, a valorar.
1.4.4. El Derecho como norma o sistema de normas
En este caso nos estamos refiriendo al derecho objetivo, porque es
considerado, en sí mismo, como objeto, e independientemente de los
sujetos sobre los cuales recae. Bajo esta acepción hablamos de un conjunto
de reglas de conducta que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
Se habla, entonces, de Derecho civil, Derecho penal, Derecho romano,
Derecho peruano, etc.
Introducción al Derecho 25
1.4.5. Derecho como sinónimo o ideal de justicia
La noción del derecho gobierna todas las manifestaciones jurídicas, y la
justicia no es sino la obediencia a esa noción de Derecho, elemento supremo
del orden social. No se puede decir que exista una identidad entre las
nociones de Derecho y la justicia.
1.5. ETIMOLOGÍA DE LA PALABRA "DERECHO"
La palabra derecho deriva de la voz latina directum, de dirigere, dirigir,
encauzar, y que significa lo que está conforme a la regla, a la norma.
1.5.1 Definición
Varias son las definiciones que se han dado sobre derecho. Las siguientes
son planteadas por Monroy Cabra en su texto Introducción al derecho,
retomadas de clásicos del derecho, veamos algunas.1
“Abelardo Torré define el derecho como sistema de normas coercitivas que
rigen la convivencia social.
Rafael Rojina Villegas, dice: el derecho es un conjunto de normas que
regulan la conducta humana, estatuyendo facultades, deberes y sanciones.
Conforme a Julien Bonnecase, el derecho es el conjunto de reglas de
conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley en el
sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un medio y época
1 MONROY CABRA, Marco G. Introducción al derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1996, p.17-18.
Introducción al Derecho 26
dados, la realización de la armonía social, fundado, por una parte, en las
aspiraciones colectivas o individuales, y, por otra, en una concepción aunque
sea poco precisa, de la noción de derecho.
Giorgio de Vecchio define el derecho como la coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento.
Gustav Radbruch dice que el derecho es la realidad que tiene el sentido de
servir al valor jurídico, a la idea de derecho. La idea de derecho no puede ser
otra que la justicia.
Pascual Marín Pérez, sostiene que el derecho es la ordenación de las
relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en
principios éticos y efectivamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de
serlo por la voluntad imperante en una comunidad organizada, que, a través
de las decisiones y de los hechos diversos en que tales normas se traducen,
regulan la organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y
agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el conseguimiento
armónico de los fines individuales y colectivos”.
Muchas definiciones podríamos tomar sobre el derecho. Pero de las
anteriores se deduce que el derecho es uno y lo único que cambia es el
ángulo desde el cual se le mira.
Así, el derecho puede ser mirado desde varios puntos de vista: divino,
natural, positivo, subjetivo. Pero todo el derecho supone la libertad del
hombre, la posibilidad de elegir que tiene, y su fin trascendente y valioso.
Además, no se puede olvidar que el derecho tiende a regular las conductas Introducción al Derecho 27
humanas por medio de normas, buscando el máximo ideal, la realización de
la justicia.
1.5.2 El derecho como ciencia
Filósofos de la ciencia jurídica dicen que la ciencia es saber metódicamente
fundado y sistematizado; es saber buscando deliberadamente, con plena
conciencia del fin que se persigue y de los medios puestos en juego para
alcanzarlo.
Otros autores definen la ciencia como el conocimiento metódico cuyo
contenido es de gran certeza y de validez universal.
Se ha considerado que la fundamentación filosófica de las ciencias es tarea
de la epistemología o metodología de las ciencias, disciplina que se concibe
como parte de la lógica. Toda ciencia implica un saber metódicamente
fundado acerca de objetos. El objeto de cada ciencia en particular es una
construcción, elaborada a partir de la experiencia y buscando un fin de
conocimiento. En toda ciencia es necesario considerar la doctrina del ser y
del conocimiento de los objetos de experiencia primaria, de sus fines y
perspectiva, así como de los métodos y objetos de dicha ciencia.
La ciencia no es una acumulación de verdades, sino un conjunto de
verdades, ordenadas conforme a unos principios. Los métodos de
sistematización o investigación contribuyen a la fundamentación y
justificación del saber científico. Ello implica que el conocimiento metódico es
de una gran importancia en la tarea científica, por lo cual no hay ciencia sin
método que le ayude a probar la verdad de su noción científica.
Introducción al Derecho 28
Se puede afirmar, en este orden de ideas, que el éxito de una disciplina
científica cualquiera, depende de la adopción de métodos adecuados a sus
objetos específicos, teniendo en cuenta que cada ciencia tiene su propio
objeto. Podemos clasificarlas según éste y hablaríamos entonces de:
- Ciencias de objetos ideales (Matemáticas y Lógica).
- Ciencias de objetos naturales (Física, Química, Geología).
- Ciencias de objetos culturales (Economía, Sociología y Derecho).
El Derecho está ubicado en las ciencias de objetos culturales, por lo cual
pertenece al campo de la cultura. Por tanto, posee un sentido, tiene un
contenido valioso y debe comprenderse como fenómeno espiritual.
Los objetos del derecho han sido tomados desde las diferentes escuelas en
que se han matriculado los juristas y estudiosos del derecho. Para algunos,
el objeto está en la experiencia, es algo real, ubicado en el tiempo y en el
espacio. Para otros el objeto es la norma legal. Para otros más el objeto del
Derecho es el deber ser y para otros ese objeto es la conducta humana.
Sin entrar en un análisis detallado de cada una de las teorías planteadas con
acierto, y tomando elementos válidos de cada una de ellas, se puede concluir
que el Derecho aparece en la realidad como un conjunto orgánico y
sistemático de normas jurídicas, es decir, de normas que se imponen
obligatoriamente a la conducta humana en las relaciones sociales.
Introducción al Derecho 29
El Derecho es ciencia, porque requiere estudios y conocimientos sin los
cuales no podrían ser determinados los propósitos que deben perseguir el
Derecho y su contenido.
El Derecho es arte, porque para transformar esos fines en normas precisas
es necesario utilizar reglas técnicas.
El Derecho es una técnica, ya que a través de él se toman los elementos
necesarios para elaborar, interpretar y aplicar la ley.
1.5.3 Objeto del Derecho
Tesis:
Positivista
Teoría pura del Derecho
Iusnaturalista
Sociológica
Marxista
Hoy en Colombia el objeto del Derecho es regular la conducta humana de los
asociados por medio de la norma jurídica.
Sobre el objeto del derecho los doctrinantes no se han puesto de acuerdo.
Cada uno habla de éste, según la teoría que maneja, dentro de la cual
encaja su pensamiento. Por ello es necesario dar una visión sobre las tesis
que lo han tratado así:
- Tesis positivista
Introducción al Derecho 30
Para esta escuela, el Derecho tiene por objeto el estudio de las normas o
derecho positivo vigente, sin efectuar ningún tipo de consideraciones éticas o
metafísicas. Dentro de esta corriente se hace necesario distinguir el derecho
positivo de otros tipos de normas, como son los usos sociales y otros
preceptos independientes de aquél, que es el único verdadero derecho.
Ahora bien, intentando una definición positivista, decimos que consiste en
reglas establecidas para la guía de un ser inteligente, por otro ser inteligente
que tiene poder sobre él. Este poder radica en cabeza del soberano, el cual
puede estar conformado por una persona o reunión de personas que no
obedecen habitualmente un superior y que son obedecidas habitualmente
por una sociedad determinada. Hablamos de que el soberano puede ser una
persona o reunión de personas, bien por el sistema presidencial, o por el
parlamentario, como en el caso británico. La teoría aludida, al hablar de las
normas, se refiere a ellas en cuanto tengan el carácter de "positivas", no
interesándole si son buenas o malas.
- Tesis de la teoría pura del derecho
Dicha teoría fue planteada por Kelsen, quien plantea que el derecho debe
analizarse sin tener en cuenta aspectos morales o sociológicos. Expone el
autor citado que el derecho está compuesto de normas, las cuales deben
darse a conocer a través de enunciados conectados a un hecho plenamente
determinado. El derecho es una ciencia del deber ser, diferente a las demás
ciencias de la naturaleza que se rigen por el ser. Además, en esta teoría se
habla de que toda norma tiene una parte lícita y una ilícita en cuanto implica
una sanción. Kelsen no fundamenta la norma en el poder del Estado. Afirma
que las normas jurídicas son creadas por hombres determinados,
autorizados para ello en una norma anterior.Introducción al Derecho 31
Estas normas jurídicas, tal como las venimos analizando, forman una
pirámide con puntos de apoyo en su vértice.
Es necesario considerar que el Derecho no pude prescindir de elementos
metafísicos y no se puede analizar como forma pura, sino en contacto con la
realidad social y, por tanto, con los factores constitutivos de esta.
El Derecho es un fenómeno social y todas las demás ciencias auxiliares o
complementarias sirven y dan su aporte para la elaboración de las normas.
- Tesis iusnaturalista
Se ha planteado un derecho natural compuesto de principios generales,
flexibles y que pretenden realizar la justicia referida a la realidad social. En el
mundo de hoy, la doctrina retorna a la indagación de la justicia material con
contenidos concretos. Se tiende a revitalizar, en el mundo de los valores, el
respeto a los derechos fundamentales de la persona humana, lo cual va
generando nuevas concepciones como la personalista, la ontología, la
filosofía de los valores, entre otras.
- Tesis sociológica del Derecho
Los militantes de esta corriente tienen en cuenta el fenómeno social, y
consideran el Derecho como fenómeno social. Han caído algunos estudiosos
del Derecho de esta escuela en la negación de los valores y en la
abundancia de descripciones objetivas de los datos experimentales. El
Derecho es ciencia descriptiva, el Derecho es ciencia valorativa. Debe
indagar por las realidades sociales y no olvidar los valores.
Introducción al Derecho 32
- Tesis marxista
Se basa en las ideas de Marx y Engels. Afirman estos que el Derecho no es
una ciencia, sino un fenómeno social integrado al conjunto de la realidad
social. Pregonan, además, los citados señores, que la base de la sociedad
son las relaciones de producción, las cuales, a su vez, generan procesos
políticos, sociales y espirituales dentro de una época, que está delimitada
con claridad y lleva al hombre a asumir su vida acorde con ellas.
El marxismo es positivista y no acepta otra concepción del Derecho
existente.
Para los ponentes y sostenedores de esta teoría, el Derecho y el Estado son
instrumentos de la clase poderosa para someter y oprimir al más necesitado.
Es pertinente en este acápite considerar que el Derecho es una ciencia, que
el factor económico es necesario para conocer la realidad social de un
pueblo, pero que no es exclusivo. Por tanto, el Derecho debe tener en cuenta
la realidad socio-económico-política de cada Estado, pero buscando el ideal
de justicia, que es uno de sus fines.
De todas las teorías expuestas se deduce que el objeto del derecho es
regular la conducta de los asociados por medio de normas jurídicas y, por
tanto, se tendrán en cuenta todos los aspectos, pero con mesura.
1.5.4. Los fines del Derecho
Introducción al Derecho 33
Muchos son los fines que persigue el Derecho; hacer mención a todos y cada
uno es imposible; algunos de los más importantes son:
- Garantizar la realización del bien
- Proporcionar seguridad
- Mantener equilibrio entre tradición y progreso
- Orden
- FIN ÚLTIMO: JUSTICIA
El Derecho constituye uno de los elementos espirituales de toda civilización,
al lado de la técnica, las ciencias, las artes y la religión. El Derecho
encuentra su soporte o base en los hechos de la naturaleza exterior y en los
hechos del hombre mismo, hechos que, a su vez, podríamos denominar
elemento material y elemento humano, respectivamente.
Dentro del elemento material podríamos hablar del aspecto geológico,
geográfico, sociológico y económico, y es un elemento fijo, que cambia
cuando el hombre con su trabajo llega a modificarlo. El elemento humano es
variable.
El fin del Derecho consiste en garantizar que se creen las condiciones que
permitan a los miembros del grupo la realización de su bien, el bien de todos,
el bien común a partir de la justicia, el orden y la seguridad. Para lo anterior,
se tratará de sostener una justa medida entre la tradición y el progreso. Por
tanto, se rechazarán la rutina y las variaciones demasiado bruscas.
Santo Tomás, hablando de las características de la ley, coloca la
persecución del bien común como fundamental. Por tanto, la tiranía no sería
justa, porque no está orientada hacia el bien común, pues, por el contrario, Introducción al Derecho 34
busca la satisfacción del bien particular. De allí que las leyes humanas
pueden ser justas o injustas. Son justas cuando se inspiran en el bien
común; son injustas cuando el príncipe impone a sus súbditos el yugo de
leyes que no se inspiran en ese bien. Y así las cosas podríamos llamarlos
actos de violencia, mejor que leyes.
En conclusión, el bien supremo y primordial del derecho es la justicia. El
derecho tiene siempre por materia o por fin un elemento de justicia, que
discierne en el complejo de la vida social y reviste de su formalismo positivo.
1.5.5. La justicia
La palabra justicia tiene dos significados:
- En un sentido, indica la observancia y la aplicación fiel de un derecho
positivo. El Derecho deberá salvaguardarse, ante todo, contra interferencias
arbitrarias.
- En otro sentido, la justicia significa el objeto final del Derecho. La palabra
justicia está expresando que todo querer jurídico, sin excepción, se halla
supeditado a un pensamiento unitario fundamental, y es en este sentido
como hay que mirar el derecho que surge como producto histórico, así
obtenemos la pauta para reconocer o rechazar la razón fundamental de un
querer jurídico dado.
Es necesario precisar que el Derecho se distingue de la justicia ya que ésta
es sólo la finalidad primordial del Derecho.
Introducción al Derecho 35
Platón, al hablar de la justicia, se refirió a ella diciendo que es la virtud
fundamental de la cual se derivan las demás virtudes, pues constituye el
principio armónico ordenador de éstas, el principio que determina el campo
propio de acción de cada una de ellas: de la prudencia o sabiduría para el
intelecto, de la fortaleza o valor para la voluntad, y de la templanza para los
apetitos y las tendencias.
Aristóteles definió la justicia en sentido estricto como la pauta para el
Derecho, como la expresividad de la virtud total o perfecta, de la cual dice
que consiste en una medida de proporcionalidad de los actos, la cual
representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto.
Casi todas las tendencias filosóficas conciben la justicia como armonía,
proporcionalidad e igualdad. Por tanto, lo justo es lo que está de acuerdo con
la naturaleza humana, en lo que ésta tiene de universal y permanente.
Por último, del Vecchio dice que la justicia exige que todo sujeto sea
reconocido por los otros en aquello que vale, y que a cada uno le sea
atribuido por los otros aquello que le corresponde. La justicia, por tanto, es
valor jurídico supremo, pero no es el único valor, ya que los valores jurídicos
son analizados por la estimativa jurídica.
1.5.6. Origen del derecho
Introducción al Derecho 36
HOMBRE + SOCIEDAD = DERECHO
Cuadro 1. Origen del Derecho. Autoría propia.
La forma originaria de existencia humana es la social. Esta vida en
agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una
convivencia regulada por normas. En la sociedad primitiva y en el antiguo
derecho, la diferenciación entre el Derecho y no Derecho es confusa, ya que
moral y Derecho se confundían. Además, lo justo y lo injusto dependían de la
voluntad del rey sus decretos reales.
No es un secreto el hecho de que en los albores de la humanidad se hablara
de la ley del más fuerte, de la venganza privada y del predominio de
determinados grupos originarios ligados por vínculos de sangre o de otra
índole que constituían la primitiva tribu.
El derecho primitivo es esencialmente formalista, simbólico y religioso. La
religión no residía en los templos, sino en la casa. Cada cual tenía sus
dioses, cada Dios sólo protegía a una familia y sólo era Dios en una casa...
hogar, demonios, héroes, dioses, lares, todo se confundía.
La génesis del Derecho puede deducirse fácilmente, teniendo en cuenta que
cuando hubo hombres, nació la sociedad, y cuando hubo sociedad, nació el
Derecho. Por tanto, el Derecho supone la existencia de la sociedad. El
hombre es ser social, necesita vivir con sus semejantes, compartir intereses,
satisfacer necesidades, buscar metas. La desigualdad entre los hombres
originada en la carencia de bienes que alcanzaran para todos, propició el
nacimiento de los conflictos de intereses y las pugnas para lograr la posesión
del individuo de un bien que le diera la satisfacción de una necesidad. Por
Introducción al Derecho 37
ejemplo: el alimento representa un bien que colma una necesidad biológica:
el hambre.
Para evitar la lucha por la consecución de los bienes y por la defensa de los
intereses, surge el Derecho como "orden" para lograr una pacífica y
ordenada coexistencia entre los hombres. Es en esta etapa cuando surgen
la norma y el Derecho, como disciplina normativa, para regular los límites
dentro de los cuales el individuo podía ejercer lícitamente su actividad, sin
detrimento o perjuicio de los demás. De lo anterior se deduce que el Derecho
aparece casi simultáneamente con el hombre, dado que no es posible la vida
humana fuera de la sociedad y, una vez formada ésta, se necesita de
parámetros que regulen las actividades de los asociados.
1.5.7. Fases del desarrollo del Derecho
Para Giorgio del Vecchio las posibles fases del desarrollo del Derecho son:
- Hordas
- Matriarcados - patriarcados
- Grupos gentilicios
- Grupos súper gentilicios
Las hordas
Eran conjuntos de hombres nómadas que no tenían un lugar fijo para vivir.
Su principal medio de subsistencia estaba constituido por la caza y la pesca.
Permanecían en un sitio mientras tenían alimento. Eran moradores de paso.
No conocieron la propiedad privada sobre la tierra. Vivían en la
Introducción al Derecho 38
promiscuidad. El derecho se confundía con la norma religiosa, la moral, la
tradición y la costumbre.
Los matriarcados y los patriarcados
Durante esta fase del desarrollo del Derecho, los grupos humanos
trashumantes dejan de ser errabundos y se establecen en un lugar fijo, los
lazos familiares se tornan más fuertes, hay más identificación de las familias
y el parentesco de consanguinidad es más estable y firme, se va dando el
germen de la familia monogámica. Se abandona, por tanto, la promiscuidad.
El padre ya no abandona fácilmente a la mujer que le ha dado hijos, sino que
con ella forman un hogar, lo cual lleva a la consolidación de la familia por
medio de los vínculos de sangre. En esta etapa se presenta el culto al tótem,
y el Derecho sigue confundiéndose con las normas morales y religiosas,
siendo la autoridad del padre (patriarcado) o de la madre (matriarcado) la
que domina a todas las personas unidas por el vínculo de parentesco.
Los grupos gentilicios
Cuando a la familia se fueron uniendo otras familias o grupos de personas,
fue naciendo la gens o el clan. En estos grupos predominaron las
costumbres y las creencias religiosas. Los gobernaba el más anciano a quien
se le rendía culto aún después de muerto. El individuo tenía valor en cuanto
pertenecía a un grupo. El derecho seguía confundiéndose con preceptos
religiosos y morales. Existía la venganza colectiva y la ley del Talión. La
venganza colectiva fue sustituida por la compensación.
Los grupos súper-gentiliciosIntroducción al Derecho 39
Los grupos fueron cada día unificándose más y le concedieron la autoridad a
un jefe, en torno al cual se formó una casta sacerdotal. El caudillo
desempeñaba las funciones de juez, legislador y guerrero. Con el correr de
los días se estableció la autoridad política, la autoridad del jefe, y el temor al
castigo divino y al humano fue el medio de presión para el cumplimiento de
las normas.
Las instituciones de los antiguos no se pueden entender sin pensar en sus
creencias. La comparación entre las creencias y las leyes muestran que una
religión primitiva instituyó la familia griega y la romana; estableció el
matrimonio y la autoridad paterna; fijó los grados de parentesco y consagró
el derecho de propiedad y el derecho de herencia. Esta misma religión,
después de ampliar y extender la familia, formó una asociación mayor: la
ciudad, en la cual se gobernó como en aquélla. De ellas surgieron las
instituciones y principios que hoy, ya evolucionados, rigen la convivencia
pacífica de los pueblos, usos y demás manifestaciones que tiene el Derecho.
1.5.8. Teorías sobre el origen del Derecho
Teoría teológica
Según esta teoría, el Derecho emanó de la divinidad y el hombre lo conoció a
través de la revelación. Uno de los más importantes exponentes de esta
teoría es Santo Tomás de Aquino, quien en su obra "Suma teológica"
sostiene que el derecho tiende a establecer el orden social, que debe ser
justo, es decir, debe establecer la justicia en la convivencia humana.
Teoría contractualistaIntroducción al Derecho 40
Según esta teoría el origen del Derecho estaría en el contrato concertado
voluntariamente por los hombres para pasar del "estado de naturaleza" al
"estado de sociedad". Esta teoría se basa en la obra de Jean Jacques
Rousseau El contrato social, en la cual plantea que los hombres son libres e
iguales, así como buenos y felices. Este estado fue alterado por la institución
de la propiedad privada y la dominación política.
Teoría de la Escuela Histórica
Sostienen los seguidores de esta escuela que en todos los pueblos el
Derecho se ha formado fuera de la autoridad legislativa, bien en la
costumbre, bien en el derecho pretoriano, o bien en el Common Law.
Sostienen, además, que así como se ha comprobado que el lenguaje no ha
sido inventado por Dios ni creado por los hombres de mutuo acuerdo, sino
que ha ido transformándose en forma progresiva a través de los siglos, así
también la costumbre y el derecho se han producido y desenvuelto
gradualmente, sin la intervención de Dios o un pacto entre los hombres. Esta
teoría ha sido expuesta por los germanos Hugo Savigny y Puchta y Gustavo
Hugo.
Teoría de la Escuela Sociológica
Sostienen los seguidores de esta teoría que el Derecho es una
manifestación o producto social de la misma vida social. El principal expositor
es Emilio Durkheim, quien propone que el Derecho debe ser observado en
cuanto hace relación al fenómeno social, existente con independencia de las
conciencias individuales.
1.5.9. Funciones del Derecho en la vida socialIntroducción al Derecho 41
El Derecho cumple una función de certeza y seguridad en la vida social. La
verdadera aspiración del Estado no es otra que la paz y la seguridad de la
vida. Por ello, el mejor Estado es aquel en que los hombres viven
armónicamente y cuyas leyes son respetadas.
El Derecho tiene la función de resolver conflictos de intereses. Los conflictos
de intereses no pueden ser resueltos por la fuerza, sino por la regulación
objetiva de las normas jurídicas. El orden jurídico reconoce, delimita y
protege de manera eficaz los intereses reconocidos como dignos de tutela.
Para cumplir sus fines, el Derecho organiza el poder político, esto es, el
poder del Estado, además lo legitima, limitándolo.
El Derecho debe reconocer y proteger la dignidad de la persona humana,
proponiéndose la efectiva protección de los derechos humanos (derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales).
Introducción al Derecho 42
Introducción al Derecho 43
2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO
2.1. LA NORMA JURÍDICA
Las normas, en general, expresan o señalan comportamientos deseables
(debidos, obligatorios) que los individuos a quienes van dirigidas están en
posibilidades de cumplir. Por tanto, el supuesto básico que da sentido a la
norma es la aceptación implícita de que la conducta prescrita es posible, sin
ser necesaria, para el sujeto que se demanda, y a esa posibilidad se le
denomina libertad.
El doctor Carlos Gaviria Díaz, en su libro titulado Temas de Introducción al
Derecho, retoma a Kant y habla de los imperativos, así: “Kant trata las
normas como leyes de libertad (del deber ser), por oposición a las leyes de la
necesidad (del ser) y asimila los mandatos de razón cuya fórmula se
denomina imperativo. Los imperativos son categóricos o hipotéticos según
prescriban una conducta evaluada, como buena en sí misma o buena en
vista de alguna finalidad ulterior. El imperativo categórico sería el que
representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como
objetivamente necesaria (es decir, buena de modo absoluto”.2
En términos sencillos cualquier definición de derecho debe llevar
caracterizarse por ser: una regla de conducta heteronóma – bilateral--externa
y coercible
2 GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Temas de Introducción al derecho. Medellín Señal
Editora. 1992, p. 13.Introducción al Derecho 44
Además, es necesario recordar que el objeto de la ciencia del derecho son
las normas jurídicas.
El Derecho es un sistema jerárquico de normas. Una norma jurídica tiene
ámbito de validez espacial, temporal y personal y está ubicada
jerárquicamente con respecto a las demás normas jurídicas. El objeto de la
ciencia del Derecho son las normas jurídicas. Teniendo en cuenta que el
Derecho es esencialmente normativo, es necesario definir la norma jurídica.
La norma jurídica es la formulación técnica de un esquema construido
conforme a una valoración de justicia, dada por el legislador a un problema
histórico concreto.
De esta definición se deduce que en toda norma jurídica hay un dato jurídico,
una valoración de justicia, y una construcción de una solución formulada
técnicamente.
La norma jurídica, según la escuela tradicional, ha sido concebida como un
juicio categórico, que implica un mandato u orden. Estos juicios pueden tener
forma positiva o negativa. No pueden llevar ninguna condición. Los
tradicionalistas han definido la norma jurídica como una regla de conducta
heterónoma bilateral, externa y coercible.
El tratadista Hans Kelsen, al referirse a la norma jurídica, dice: "La regla del
Derecho, usado el término en sentido descriptivo, es un juicio hipotético que
enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones". Esta es la forma
lógica que tienen también las leyes naturales. Lo mismo que la ciencia
jurídica, la de la naturaleza describe su objeto en proposiciones que
ostentan el carácter de juicios hipotéticos. Y, como en la proposición jurídica, Introducción al Derecho 45
la ley natural enlaza, igualmente, como condición y consecuencia, dos
hechos físicos. En este caso, la condición es la causa; la consecuencia, el
efecto. La forma fundamental de la ley natural es la causalidad. La diferencia
entre la regla del Derecho y la ley de la naturaleza consiste en que la
primera se refiere a seres humanos y a su conducta, en tanto que la segunda
se refiere a los objetos y a sus reacciones.
Para Carlos Cossio, citado por MONROY CABRA, Marco G. en su obra
Introducción al derecho, las normas jurídicas no son órdenes ni tampoco
juicios hipotéticos, sino "juicios disyuntivos". 3
2. 2. CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
a. De acuerdo al sistema al que pertenecen:
- Nacionales
- Extranjeras
- De Derecho uniforme
b. De acuerdo con la fuente:
- Legislativas
- Consuetudinarias
- Jurisprudenciales
c. De acuerdo con el ámbito espacial de validez:
- Generales
- Especiales
d. De acuerdo con el ámbito temporal de validez:
- De vigencia indeterminada
- De vigencia determinada
3 MONROY CABRA, Marco G. Introducción al derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1996, p. 73.
Introducción al Derecho 46
e. De acuerdo con el ámbito material de validez:
- De Derecho público
- Constitucionales
- Administrativas
- Penales
- Procesales
- Internacionales
- Industriales
- Agrarias
- De derecho privado
- Civiles
- Mercantiles
f. De acuerdo con el ámbito personal de validez:
- Genéricas
- Individualizadas
g. De acuerdo con su jerarquía:
- Constitucionales
- Ordinarias
- Reglamentarias
- Individualizados
h. De acuerdo con su cualidad:
- Positivas o permisivas
- Prohibitivas o negativas
2.3. ORDENAMIENTO NORMATIVO
Introducción al Derecho 47
Dentro del estudio del ordenamiento normativo es necesario que hablemos
de dos conceptos a saber: (1) Estructura vertical de ese ordenamiento; (2)
Unidad del orden jurídico. Analicemos cada uno de ellos. El primer concepto,
de acuerdo con Kelsen y Merkel, es como una pirámide. El orden vertical
puede ser recorrido de abajo hacia arriba, empezando con los actos
administrativos y los contratos y terminando con la Constitución, teniendo
siempre presente que la norma inferior estará de acuerdo con la norma
superior, ya que la consecuencia directa de estar incluida aquélla en ésta es
la vigencia de la norma. Es necesario saber que existe una jerarquía de los
distintos grados del proceso creador del derecho. Existe una norma
fundamental en la cual se basa la unidad del orden jurídico: la Constitución.
En nuestro ordenamiento jurídico colombiano se consagra la jerarquía de las
normas. En ella se basan la acción y la excepción de la inconstitucionalidad,
cada vez que, por cualquier motivo, una ley o decreto violen la Constitución
nacional.
En cuanto a la unidad del orden jurídico, es necesario que partamos
definiendo el ordenamiento jurídico como el conjunto de normas jurídicas, y
en cuanto al orden jurídico decimos que él podrá ser interno o internacional.
Al respecto hablaremos de cada uno independiente del otro, pues son
diferentes sus fuentes, sus sujetos y los demás elementos que los integran.
Lo anterior es bien lógico ya que no pueden existir dos órdenes igualmente
válidos y que la distinción entre los órganos del Estado no se justifica. En un
sistema monista se parte de la base de la unidad del conjunto de normas
jurídicas. Se acepta el principio de la subordinación, según el cual todas las
normas jurídicas se encuentran subordinadas las unas a las otras, en un
orden rigurosamente jerárquico.Introducción al Derecho 48
2.4. ESTRUCTURA JERÁRQUICA DEL ORDEN JURÍDICO EN
COLOMBIA
Nuestro sistema jurídico colombiano está constituido en forma jerárquica. De
ello se colige que cada norma es fuente formal de validez de otra norma que
generalmente es inferior. El orden jurídico y su estructura jerárquica, en
orden descendente en Colombia, es el siguiente:
Cuadro 2. Pirámide Kelseniana. Hans Kelsen.
2.5. NORMAS JURÍDICAS SUSTANCIALES Y NORMAS
PROCESALES
Introducción al Derecho 49
ConstituciónNacional
Decretos del Presidente
Ordenanzas
Decretos y Resoluciones del Gobernador
Acuerdos de los Concejos Municipales
Decretos de los Alcaldes
La Costumbre Jurídica
Normas Jurídicas Individuales
Sentencias Judiciales
Resoluciones de Tribunales Administrativos
Ley
En todo ordenamiento jurídico es necesario hacer claridad sobre los dos
conceptos enunciados: las primeras, normas jurídicas, hacen relación al
reconocimiento de los derechos subjetivos de las personas. Ellas imponen
una obligación, materializan los derechos. Las segundas, normas procesales,
denominadas también instrumentales, establecen los requisitos para hacer
efectivo el cumplimiento de las normas sustanciales. Las normas procesales
son de orden público y de riguroso e imperativo cumplimiento por el juez y
las partes en litigio. Podríamos afirmar que las normas procesales son
normas medio, por cuanto sirven para la aplicación de las normas objetivas
materiales.
2.6. LEYES NATURALES Y NORMAS JURÍDICAS
Las leyes naturales son los juicios enunciativos cuya finalidad radica en
señalar las relaciones invariables que existen en la naturaleza. Ellas
gobiernan el universo y hacen relación a la necesidad en ciertos hechos: al
empirismo por conducto de la inducción.
Las leyes naturales se caracterizan por:
- Establecer relaciones de causalidad
- Se refieren siempre a lo que es, olvidando el deber ser.
- Enuncian relaciones constantes y necesarias entre los fenómenos
naturales.
Las leyes naturales son válidas cuando son verdaderas.
Introducción al Derecho 50
2.6.1. Estado social de derecho
Origen del Estado social de derecho
Estado Social de Derecho es el resultado de varios factores que, en orden
cronológico, le dieron origen así:
Las luchas de la clase trabajadora
Como consecuencia de la convergencia de la ideología liberal-capitalista y de
la 1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo tipo de trabajador, el obrero
industrial, y una nueva clase trabajadora, el proletariado, así denominado por
Marx, el cual, debido sobre todo a la aplicación de los principios económicos
y políticos del liberalismo, fue objeto de una superexplotación, que en
muchos casos llegó a situaciones peores que la de la misma esclavitud. Esta
situación trajo como consecuencia las luchas de la clase trabajadora y de
otros movimientos políticos que cuestionaron fuertemente al sistema
capitalista y al Estado liberal de derecho, al cual se le fueron introduciendo
cambios que culminaron con el surgimiento de dos nuevos tipos o formas de
Estado: el Estado socialista marxista y el Estado social de derecho.
El Estado socialista marxista
Aparte del movimiento obrero, la situación de pobreza, miseria y explotación
generó un conjunto de críticas, principalmente por parte de Karl Marx y
Federico Engels que en 1848 publicaron el Manifiesto comunista que planteó
la inevitabilidad de la sociedad socialista como fase de tránsito hacia la
sociedad comunista.
Introducción al Derecho 51
Estas ideas socialistas lograron materializarse con el triunfo de Lenin y
Trotsky en Rusia, con la Revolución de abril de 1917 que implantó la Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas, URSS, y un nuevo tipo de Estado: el
Estado socialista, que le atribuye al Estado las funciones más importantes de
la sociedad y cuya sola existencia significaba, en sí mismo, una crítica al
Estado liberal de tipo capitalista.
Es decir, a partir de 1917 se inició una lucha por la hegemonía mundial entre
los dos tipos de Estado, lucha que pasó por varias fases.
Esta lucha entre los dos sistemas terminó, si se puede decir así, en 1989,
con el "derrumbe del Muro de Berlín", pero lo que no se puede negar es que
la existencia de este tipo de Estado fue uno de los factores que contribuyeron
a la reforma del Estado liberal burgués y a la transformación de este, en
mayor o menor medida, en Estado Social de Derecho.
La revolución mexicana
La revolución mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con
una nueva Constitución, también hizo su aporte a la gestación del Estado
Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagró los
derechos sociales de los trabajadores asalariados, y los derechos de los
campesinos.
La crisis económica del capitalismo de 1929
Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno
Estado social de derecho. Las crisis cíclicas del sistema capitalista son,
quizás, uno de los aspectos más estudiados por K. Marx, quien afirma que el
capitalismo pasa por fases cíclicas de expansión-depresión. En el siglo XX
hubo dos grandes crisis del sistema capitalista en el ámbito mundial: el
"crack" de 1929 que justamente dio paso primero al New Deal (Nuevo Trato) Introducción al Derecho 52
de Roosvelt, al "Estado de bienestar" (Welfare State) y al Estado social de
derecho y la crisis de 1970, que paradójicamente dio origen al
neoliberalismo, que está desmontando el Estado social de derecho. Esta
segunda crisis del capitalismo en el siglo XX la analizaremos más adelante,
cuando hablemos de los planes de ajuste estructural.
Los partidos social demócratas
Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a la
gestación del Estado Social de Derecho. Con motivo de las disputas internas
entre Lenin y Kautsky principalmente, Lenin divide el movimiento socialista,
con el propósito de promover la revolución mundial. La consecuencia fue la
creación de dos vertientes en el movimiento socialista: la vertiente
socialdemócrata, y la vertiente comunista.
La socialdemocracia abandona la vía revolucionaria y se convierte en
reformista.
La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor del
desarrollo, y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde
haya democracia política y democracia económica, desarrollar y extender la
propiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos, y
desarrollar formas de propiedad social tales como cooperativas de
producción y de consumo.
Características del Estado social de derecho
Introducción al Derecho 53
El Estado de bienestar es un sistema basado en un contrato social, escrito y
tácito, que garantiza la seguridad social, individual y colectiva, que promueve
la justicia social y que propone fórmulas eficaces de solidaridad entre los
hombres y las generaciones.
El contenido del contrato social implícito o explícito en el Estado de bienestar
tienen en cuenta aspectos como: derecho al trabajo, lucha contra la pobreza,
el cubrimiento de los riesgos sociales, y la igualdad de oportunidades.
Estado social de derecho no es lo mismo que Estado de bienestar
El concepto de Estado de bienestar comienza a adquirir relevancia en los
países en proceso de industrialización en Europa y Norteamérica, desde el
momento en que el Estado comienza decididamente a intervenir en la
sociedad a fin de corregir, tanto los desajustes económicos como las
desigualdades sociales producidos por el capitalismo. Las siguientes
medidas contribuyeron a la consolidación del concepto:
El perfeccionamiento de los sistemas de seguridad social
El desarrollo de la tributación progresiva.
La asunción de políticas fiscales y monetarias (acordes con el modelo
keynesiano).
Sin embargo, el Estado de bienestar es un concepto definido de política
económica y social, delimitado por notas económicas y sociales. El Estado
Social de Derecho, por el contrario, es un concepto más amplio al integrar en
su seno aspectos políticos, ideológicos, y jurídicos. En este sentido podemos
afirmar con García Pelayo que "… la idea y el concepto de Estado Social de
Derecho se extiende a aspectos más generales que hacen de él una forma
Introducción al Derecho 54
política concreta sucesora del Estado Liberal de Derecho, aunque no en
contradicción irresoluble con él.
“El Estado social de derecho es un concepto elaborado conscientemente,
pues persigue dar una dirección racional al proceso histórico; programático,
al implicar un programa de acción; y proyectivo, en la medida que intenta
guiar al Estado, anteponiéndose y moldeando a los acontecimientos, en
atención a una estrategia construida en función de la realización de valores".
Dimensiones del Estado social de derecho
Aspecto político
El Estado es un ente que debe perfeccionar la democracia: "Para
perfeccionar la democracia el Estado debe ser un ente organizador y para
ello debe hacerla participativa. El Estado en tal sentido, debe promover, por
ejemplo, la organización de las Juntas o Comités de Vecinos, de usuarios o
de consumidores, tal como ha promovido y alentado las organizaciones
gremiales, sindicales, profesionales y de industriales y de comerciantes". 4
La soberanía reside en el pueblo y éste debe ejercerla. Pero para ello debe
dejar de ser masa y convertirse realmente en pueblo. Este es el reto del
Estado Social de Derecho, organizar al pueblo y ese es el temor tradicional
del populismo y de la social democracia criolla. El Estado debe ser un ente
promotor de libertades: "Cuando hablamos del Estado de libertades en el
mundo contemporáneo, se destaca su contenido material de libertades
económicas y sociales, además de las políticas e individuales”.5
4 Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán, Victor Manuel. Estado Social de derecho. 2 de octubre de 20065 Consulta en Internet. www.google.com.co/ Durán, Victor Manuel. Estado Social de derecho. 2 de octubre de 2006
Introducción al Derecho 55
El Estado Social de derecho es un Estado democrático. La democracia
entendida en dos sentidos armónicamente interrelacionados: democracia
política como método de designación de los gobernantes; y democracia
social como la realización del principio de igualdad en la sociedad.
Aspecto económico
La mayoría de los constitucionalistas promotores y defensores del Estado
social de derecho están de acuerdo en que éste tiene las siguientes tareas
en el campo económico:
- El Estado es un ente regulador en el sentido de que al mismo le
corresponde establecer las reglas de juego de la economía privada, para
garantizar a todos el ejercicio de la libertad económica.
- El Estado es un ente de control del ejercicio de la libertad económica para
proteger a los débiles económicos.
- El Estado es un ente de fomento en el sentido de que, al protegerse
constitucionalmente, protege la iniciativa privada, el Estado debe promover,
estimular, fomentar el desarrollo de actividades económicas por el sector
privado.
En el Estado social de derecho el Estado dirige no solo el proceso
económico sino que tiene como fin el desarrollo integral, es decir, el
desarrollo económico, político, social y cultural. Este fin del Estado tiene ya
rango constitucional en la mayoría de los países.
Aspecto social
El Estado social de derecho es que procura satisfacer, por intermedio de su
brazo administrativo, las necesidades vitales básicas de los individuos, sobre
todo de los más débiles. Distribuye bienes y servicios que permiten el logro
Introducción al Derecho 56
de un estándar de vida más elevado, convirtiendo los derechos económicos y
sociales en conquistas en permanente realización y perfeccionamiento.
Además es el Estado de la integración social en la medida en que pretende
conciliar los intereses de la sociedad.
Principios fundamentales en el Estado social de derecho
A. La nueva concepción de los derechos fundamentales. El Estado social de
derecho liga, en los textos constitucionales, los derechos fundamentales
individuales, herencia del liberalismo, con los derechos económicos y
sociales. Estos derechos fundamentales económicos y sociales se
convierten, de alguna manera, en programas de acción. Los derechos
fundamentales económicos y sociales derivan de la Constitución y no de la
ley.
B. La protección de los derechos fundamentales: La necesidad de protección
del sistema de derechos fundamentales ha visto aparecer instituciones que
se constituyen en sus defensores permanentes.
C. La nueva concepción de la división de poderes. En la práctica y aún en
algunos textos constitucionales el poder legislativo ha perdido su poder
monopólico y cada vez delega más funciones al poder ejecutivo, que actúa y
legisla a través de decretos ley.
Dada la naturaleza simbiótica del Estado Social, los poderes sociales se han
convertido en poderes políticos. Tal poder político se encauza en el Estado
Social de Derecho a través de los partidos políticos y de los grupos de
interés.
Estado social de derecho en ColombiaIntroducción al Derecho 57
Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, la sociedad avanza
en la construcción de un Estado social de derecho en razón de su valor como
pacto social y como una propuesta de paz frente a la aguda situación de
violencia de la década de los ochenta, debido entre otros factores a la
monopolización del poder, la exclusión e intolerancia social y política, la
represión estatal y las demandas sociales insatisfechas.
El Estado social de derecho, promulgado por la Constitución de 1991,
redefine las relaciones entre el poder central y las regiones, y se convierte en
un Estado participativo donde prevalece lo regional sobre lo nacional, se
reconoce la diversidad étnica y cultural de la nación y hay un presupuesto de
inversión social. Lo decretado en el artículo 1º de la Carta, ampliado y
respaldado a lo largo del texto fundamental, tiene entonces una importancia
sin precedentes en el contexto del constitucionalismo colombiano, en cuanto
incorpora la nación al llamado constitucionalismo moderno y es el único
pacto pluralista en la historia del país.
La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica
del Estado colombiano puede describirse desde dos puntos de vista:
cuantitativo y cualitativo. Lo primero debe tratarse necesariamente bajo el
tema del Estado de bienestar y lo segundo bajo el tema del Estado
constitucional democrático. Las delimitaciones entre ambos conceptos no
son tajantes, pues cada uno de ellos hace alusión a un aspecto específico de
un mismo asunto. Su complementariedad es evidente:
- El Estado de bienestar surge como una respuesta a las demandas sociales
hechas por todos los movimientos populares en la lucha por las
reivindicaciones de sus derechos económicos, políticos, sociales, culturales y
civiles. Desde este punto de vista, el Estado social de derecho puede Introducción al Derecho 58
definirse como el que garantiza estándares mínimos de salarios,
alimentación, salud, habitación, educación y participación activa asegurados
para todos los ciudadanos, con la idea de derechos y no de simple caridad o
de servicio.
- Por su parte, el Estado constitucional democrático ha sido la respuesta
jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha
respuesta está fundada en nuevos valores, derechos consagrados por la
integridad de los derechos humanos, y se manifiesta institucionalmente a
través de la creación de mecanismos de democracia participativa, y de
control político y jurídico.
Como puede observarse, hoy, después de varios años, el término «social» lo
viene utilizando el Estado colombiano como una simple muletilla retórica, lo
que se transforma en un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del
Derecho y del Estado.
Diferencia entre Estado de derecho y Estado social de derecho
"Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de
la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la
integran y en la prevalencia del interés general", reza el primer artículo de la
Constitución.
Dicha norma implicó un cambio profundo sobre la concepción estatal, desde
los puntos de vista jurídico y político, teniendo en cuenta que en la
Constitución de 1886 se hablaba de un "Estado de derecho".
La expresión Estado social de derecho significa que el pueblo de Colombia,
en uso de la soberanía, a través de los constituyentes en representación del Introducción al Derecho 59
pueblo, decidió una forma específica de Estado olvidándose de las demás.
Se trata de un tema supremamente rico y lleno de implicaciones que, aunque
darían para escribir textos enteros, se presentará de manera sintética
intentando reunir todos los elementos importantes de la discusión a su
alrededor.
En la filosofía política se habla de la concepción del ser humano frente al
Estado y el tipo de relación existente entre ellos, y las implicaciones que de
ello se desprenden son variadas: en lo social, lo económico, lo moral, etc. Al
efecto, conocemos liberalismo y socialismo. Al primero lo situamos a la
derecha y al segundo, a la izquierda; se dice que el uno es de corte
netamente individualista, y de corte netamente colectivista el otro. Al uno le
interesa el sujeto libre del Estado; al segundo, el Estado, mientras deba
existir le ha comprometido en su desarrollo. Cada tipo de Estado de estos
tiene, como se insinuó antes, sus núcleos de concepciones en los órdenes
moral, político, social y económico. Para mediar entre estos dos extremos se
creó una tercería que es precisamente el Estado socialdemócrata, situado en
el centro.
El Estado social de derecho es un Estado de tipo democrático, caracterizado
por el reconocimiento de derechos de índole tanto individualista como de
derechos de orden colectivista (económicos, sociales, culturales); con una
idea de propiedad privada, pero sumada a la existencia de su función social;
con una importante labor interventora del Estado en todos los niveles,
fundamentalmente en el orden económico, que no puede serle válidamente
velado; con una idea de igualitarismo, con intervenciones necesarias y no
siempre obligatorias.
Introducción al Derecho 60
Se denomina social porque es intervencionista, porque no se interesa sólo
por el individuo, sino también por la colectividad; y sus contenidos y
acciones, en los distintos campos de la vida social, se dirigen desde allí.
Habrá un eco de esta caracterización cuando el final del artículo que se
analiza diga que prevalece el interés general sobre el particular. El Estado
social hoy es, por antonomasia, democrático y pluralista, pero podría
pensarse lo social de una manera diferente. Tal cuestión ocurrió con motivo
de la expedición de la Constitución de 1886, o con la expedición de la
Constitución de Rojas Pinilla en 1957, donde la idea de la Nación, de la
soberanía en la Nación, prevaleció sobre una concepción de la soberanía
popular. Allí se uniformó la sociedad, se la homogeneizó.
El tipo de Estado que pensó nuestro constituyente era el estado benefactor,
que es social y democrático, pero que venía cayendo en desgracia ante el
empuje del neoliberalismo en el mundo. Hoy, conforme se establece en
muchos lugares de la Carta de 1991, se tiene una concepción pluralista,
democrática, que hace parte de la caracterización del Estado social de
derecho.
Para De la Calle Lombana 6, el Estado social de derecho reconoce todas las
libertades esenciales, pero agrega los temas de equidad social, inclusión,
igualdad y derechos económicos y sociales. "El fin del Estado es su actividad
para acabar con la desigualdad".
2.6.2. Estado de derecho
6 ENTREVISTA de Caracol noticias con Humberto de la Calle Lombana. Bogotá, 29 de junio de 1996.
Introducción al Derecho 61
El Estado de derecho, según Carlos Gaviria Díaz, ex presidente de la Corte
Constitucional 7, es un conjunto de normas para el ejercicio institucional en el
que poco importan las personas que conforman un país. Para el ex ministro
Humberto de la Calle Lombana, dicha figura "es la simple expresión
democrática donde se respetan las libertades esenciales para la vida política,
lo que implica un Estado bastante neutro". 8
Para el congresista Gustavo Petro, el Estado de derecho supone una
sociedad igualitaria donde las diferencias sociales son relativamente
pequeñas. "Como la distribución de la riqueza es relativamente equitativa, se
construyen reglas de juego democrático donde cada ciudadano tiene casi la
misma capacidad para participar". 9
Pero las diferencias entre el Estado de derecho y el Estado social de derecho
van mucho más allá de una definición, por cuanto se ha sostenido por
doctrinantes y estudiosos del derecho que en el primero se reconoce que la
sociedad no es igualitaria, y para poder hablarse del segundo se hace
necesaria la igualdad.
Estado de derecho puede incluir muchos tipos de Estados. Hablar de
Estado de derecho es entronizar una categoría en la que ha sido incluida otra
característica importante del Estado moderno. Se habla de la introducción de
la problemática de lo que se ha denominado como el gobierno de las leyes,
en contraposición al gobierno de los hombres. Es decir, no gobiernan los
individuos, se gobierna de acuerdo con lo establecido en las normas. El 7 ENTREVISTA de Caracol noticias con Carlos Gaviria Díaz, ex presidente de la Corte Constitucional. Bogotá, 29 de junio de 1996.
8 ENTREVISTA de Caracol noticias con Humberto de la Calle Lombana. Bogotá, 29 de junio de 19969 ENTREVISTA de Caracol noticias con Gustavo Petro. Bogotá, 29 de junio de 1996.
Introducción al Derecho 62
Estado de derecho se sujeta a la propia normativa que emite, en tanto las
autoridades, los gobernantes lo hacen supeditados a esas mismas normas.
El Estado se sujeta al Derecho. Es una concepción liberal, contraria a otro
tipo de estados que puedan concebirse, fundamentalmente situados en ese
intermedio, entre los extremos. Podría pensarse en una monarquía, o en un
socialismo en que las autoridades colectivistas sujetan todas sus decisiones
al derecho que se ha establecido. Es que el liberalismo y el socialismo
clásicos aunque representan dos extremos también comparten o pueden
compartir una serie de ideas: así en los dos se tiene en cuenta la idea de la
democracia, la idea del progreso humano, la igualdad de todos, entre otras.
Así, antes de la Constitución de 1991, el Estado colombiano estaba
conformado como un Estado de derecho centralizado con sujeción al
ordenamiento jurídico, en donde se pretendía garantizar libertades
individuales, en detrimento de los derechos sociales y colectivos.
Introducción al Derecho 63
3. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y
DERECHOS HUMANOS
Introducción al Derecho 64
CONSTITUCIÓN POLÍTICA
PARTE DOGMÁTICA
PREÁMBULO PRINCIPIOS DERECHOS
PARTE ORGÁNICA
ESTADO
HABITANTES TERRITORIOPODER
JUDICIALEJECUTIVALEGISLATIVAÓRGANOSMECANISMOS DE PARTICIPACIÓN
ELECTORAL DE CONTROL
PROCURADURÍA CONTRALORÍA
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
REG. ECONÓMICO Y HACIENDA PÚBLICA
REFORMA CONSTITUCIONALL
Cuadro 3. Estructura orgánica de la Constitución. Autoría propia.
3.1. ANTECEDENTES REMOTOS Y PRÓXIMOS DE LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
La Constitución es un conjunto de normas que define cómo se organizan la
autoridad y el gobierno, como se expiden las leyes y vela por su
cumplimiento, a la vez define un modelo de Estado y de sociedad deseados.
La Constitución es la norma de normas que rige la vida de los asociados. Es,
además, la Carta Magna.
Introducción al Derecho 65
En Colombia, la Constitución se ha reformado en su devenir histórico a
través de diferentes mecanismos, a saber: la Asamblea Nacional
Constituyente, el Congreso y el plebiscito.
En diciembre 17 del año 1819 el Congreso de Angostura dirigido por
Francisco Antonio Zea, dicta la ley Fundamental de la República de
Colombia, conformada en ese entonces por los departamentos de
Venezuela, Cundinamarca y Quito.
En 1821 se expidió la Constitución por parte del Congreso, en Villa del
Rosario de Cúcuta. Sus ideas centrales hacían relación al sistema político
centralista, al carácter popular y representativo del gobierno, a la división del
poder público en sus tres ramas: ejecutivo, legislativo y judicial.
En 1822 se realizó la primera Asamblea Constituyente, llamada Convención
de Ocaña. Esta fue un fracaso ya que se dio el retiro de los Bolivarianos.
En 1813, luego de la disolución de la Gran Colombia, se efectuó la segunda
Asamblea Nacional Constituyente y allí se sancionó la Constitución de la
Nueva Granada. Sus ideas básicas eran: el centralismo, la abolición de los
departamentos, la creación de las provincias, la imposición de la religión
católica como única, el debilitamiento del poder ejecutivo nacional dado que
se dio poder amplio a las provincias.
En 1853 el Congreso modificó la Constitución en varios aspectos: se inició el
federalismo, se dio la separación entre la iglesia y el Estado, se dio la libertad
de cultos, se facultó al pueblo para elegir gobernadores, magistrados y
procurador, se dio la libertad de esclavos, de prensa, opinión y pensamiento.
En 1858, el Congreso dio a la nación el nombre de Confederación
Granadina, desde luego, con un sistema político federal.Introducción al Derecho 66
En 1863 aparece la tercera Asamblea Nacional Constituyente, conocida con
el nombre de Convención Constituyente de Rionegro. Allí todos los Estados
fueron declarados soberanos e independientes, y se dio al país el nombre de
Estados Unidos de Colombia.
En 1885, surgió la cuarta Asamblea Nacional Constituyente, a través del
Consejo Nacional de Delegatarios (18 miembros, 2 por cada Estado). Se dio
al país el nombre de República de Colombia, aparecieron nuevamente los
departamentos dirigidos por gobernadores, se dio la centralización política y
la descentralización administrativa, se fortaleció el poder ejecutivo, el
congreso se formó bajo el sistema bicameral, se crearon mecanismos para la
defensa de derechos civiles y garantías sociales, se restablecieron las
relaciones Estado- Iglesia, se facultó al presidente para declarar el estado de
sitio en caso de perturbación del orden público.
En 1905, se realizó la quinta Asamblea Nacional Constituyente convocada
por Rafael Reyes. En ella se amplió el período presidencial a 10 años, se
suprimieron la vicepresidencia y el Consejo de Estado, se otorgó
representación a las minorías en las elecciones populares.
En 1910 Ramón González Valencia convocó a la sexta Asamblea Nacional
Constituyente. Sus principales ideas fueron: elección directa del presidente
por un período de cuatro años, sin reelección para el período siguiente; se
suprimió la pena de muerte, la inaplicabilidad de las leyes que contraríen la
Carta Magna, encargando la guarda de ella a la Corte Suprema de Justicia.
En 1936, durante el gobierno de Alfonso López P., se reformó la
Constitución, en los siguientes puntos: voto universal y directo para Introducción al Derecho 67
corporaciones legislativas y presidente, intervención del Estado en la
economía, derecho a la huelga salvo en los servicios públicos, libertad de
enseñanza.
En 1945, durante el gobierno de Alberto Lleras Camargo, se reformó la
Constitución así: se otorgó ciudadanía a la mujer pero sin derecho al voto, y
se crearon las comisiones permanentes en las Cámaras.
En 1957 cuando el país era gobernado por una junta militar, mediante
plebiscito se dio una reforma a la Constitución. Sus cambios más importantes
fueron: adopción del sistema de Frente Nacional, implantación de la paridad
política en los cargos administrativos, legislativos y judiciales, concesión a la
mujer de los derechos políticos, dio el carácter de vitalicio a los magistrados
y consejeros de Estado.
En 1968 el Congreso reformó la Constitución. Las principales reformas se
dieron en cuanto al fortalecimiento de la autoridad presidencial, unidad de los
proyectos de ley, variación en el régimen del estado de sitio, modificación a
las estructuras de departamentos y municipios y desmonte gradual del
Frente Nacional, entre otras.
En 1975 se concedió el derecho de ciudadanía a los 18 años; en 1977 se
creó la figura del Designado; en 1986, mediante acto legislativo, se creó la
elección popular de alcaldes para períodos de 2 años; se establecieron,
además, las consultas populares en los municipios.
En 1991 se convocó la octava Asamblea Nacional Constituyente.
Introducción al Derecho 68
El 9 de diciembre de 1990 se realizaron las elecciones de 70 constituyentes
de las diversas fuerzas políticas, cívicas, indígenas, religiosas y sindicales
del país. La Asamblea Nacional Constituyente se instaló el 5 de febrero de
1991, presidida en forma colegiada entre las fuerzas más representativas
(Partido Liberal, Movimiento de Salvación Nacional y M-19), se fueron
presentando los proyectos, luego las ponencias, y se organizó el trabajo por
comisiones. En el mes de mayo los temas que habían sido aprobados por las
comisiones se llevaron a la plenaria de la Asamblea para su discusión y
aprobación en la primera vuelta. Luego se llevaron a cabo las plenarias
finales, las cuales se caracterizaron por la ausencia de discusión y análisis
ya que el tiempo era poco. En julio 4 fue aprobada la nueva carta política de
los colombianos: Constitución Política de 1991.
La reforma contenida en la nueva Constitución tiende a mejorar las
costumbres políticas de los colombianos, al plasmar en sus normas,
restricciones a las prácticas corruptas del pasado y creando instituciones que
le brindan a los ciudadanos mayores posibilidades de participación directa en
la toma de decisiones políticas en bien del país.
La Constitución de 1991 constituye una verdadera revolución jurídica. Le
permite a los ciudadanos participar en la conformación, ejercicio y control del
poder político, facultándoles para fundar medios masivos de comunicación
para expresar y difundir sus opiniones; elegir y ser elegidos, participar en
plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, constituir
partidos, movimientos y agrupaciones políticas; revocar el mandato de los
elegidos; tener iniciativa en las corporaciones públicas, en las juntas
administradoras locales, en las disposiciones referentes a la conservación y
defensa del medio ambiente; y reclamaciones en cuanto a la prestación de
los servicios públicos.Introducción al Derecho 69
En cuanto al régimen del ejecutivo se presentaron innovaciones y cambios
tales como: el Presidente de la República no nombrará más a los
gobernadores, éstos serán elegidos por el pueblo. Se le redujo el poder fiscal
sobre las regiones; se le redujo su poder en los estados de excepción, pues
no podrá mantenerse en forma indefinida el estado de sitio, el cual será por
180 días prorrogables al vencerse, con voto favorable del Congreso; además
se le recorta su autoridad monetaria, porque la Junta Monetaria cambia en
cuanto a su conformación, función que entra a ser ejercida por la junta
directiva del Banco de la República.
En lo concerniente al Congreso tenemos los siguientes cambios: se
estableció la moción de censura del Congreso a los ministros, se le
devolvieron algunas potestades en materia de iniciativa legislativa en algunas
materias económicas, en la determinación del plan , se suprimieron los
auxilios parlamentarios, el turismo; se regularon las inhabilidades y
limitaciones para ejercer cargos públicos; se redujo el número de
congresistas; se agilizó el trámite de las leyes al permitir que las comisiones
de ambas cámaras sesionen conjuntamente; se permitió la intervención de
los ciudadanos en la presentación de proyectos de ley, o reforma
constitucional o para solicitar un referendo derogatorio de una ley del
Congreso: la elección de senadores por circunscripción nacional única; para
la Cámara se continuó con la elección por departamentos.
En cuanto a la justicia los principales cambios se dieron así: la Corte
Suprema de Justicia ya no tendrá control constitucional, éste lo tendrá la
figura nueva que se crea, denominada Corte Constitucional. Del sistema
inquisitorio, se pasa al acusatorio, función que es ejercida por la Fiscalía de
la Nación. El cambio en la Contraloría, donde se elimina el control previo por Introducción al Derecho 70
el control de gestión. Eliminación de la composición política paritaria-
bipartidista de la Corte Suprema de Justicia. Se crea la figura de Defensor
del Pueblo.
3.2 PREÁMBULO
“El pueblo colombiano como titular del poder soberano, máximo poder,
dentro del cual se desarrolla y autodetermina una comunidad que busca el
desarrollo de una escala axiológica que dé vida a un Estado Social de
Derecho, a través de sus representantes a la Asamblea Nacional
Constituyente de 1990, invocando la protección de Dios y teniendo en cuenta
el fortalecimientos de la unidad de la Nación; la protección a la vida; la
existencia de un orden político, económico y social justo, y una verdadera
integración con los países vecinos; decreta, sanciona y promulga”.
Se hace relación a aspectos fundamentales de la Carta constitucional, toda
vez que el pueblo, poseedor del poder máximo, y como constituyente
primario u originario, tiene poder para organizar sus normas buscando a
través de la invocación a Dios la realización de los fines del Estado, los
cuales deben ir encaminados a propiciar a cada individuo el desarrollo de su
vida y demás derechos que le hacen vivir a plenitud, lográndose una
convivencia participativa y democrática.
La integración latinoamericana es un propósito ya planteado en los
diferentes tratados y proyectos continentales que se tienen desde la época
del Libertador.
3.3. TÍTULO I. DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Introducción al Derecho 71
En los artículos del 1 al 10 de la constitución Política de Colombia se define:
el tipo de Estado que se pretende, un Estado social de derecho, organizado
en República Unitaria, tal como se planteaba en la Constitución de 1886; se
habla de la descentralización, del desarrollo de una democracia participativa
y pluralista que descansa sobre un principio fundamental, el cual es el
respeto de la dignidad humana; los fines esenciales del Estado, las funciones
de las autoridades de la República; la forma como el pueblo, constituyente
primario, ejerce la soberanía; la aplicación de la Constitución y el
sometimiento a ella de los colombianos y extranjeros; el reconocimiento de
los derechos inalienables de la persona; la responsabilidad de los
particulares y los servidores públicos ante las autoridades por la violación de
las normas constitucionales; el reconocimiento y protección a las culturas
étnicas; la protección a las riquezas culturales y naturales de la Nación; las
relaciones internacionales; el idioma oficial de Colombia.
3.4. TÍTULO II. DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y LOS
DEBERES
CAPÍTULO 1. DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Se hace en este acápite de la Constitución una enumeración de los derechos
primarios del hombre, tomando como primero y principal el derecho a la vida,
el cual se había ya señalado en el artículo 2 de manera expresa e,
implícitamente, en el artículo 5, ya enunciados. Se habla, entonces, de la
protección a la vida, prohibiendo la desaparición forzada, las torturas o penas
crueles, inhumanas o degradantes; plantea la igualdad de las personas ante
la ley, la creación de condiciones para hacer efectiva esa igualdad; enuncia y
Introducción al Derecho 72
evalúa los mecanismos para proteger el derecho a la intimidad, al libre
desarrollo de la personalidad, a la libertad de conciencia, de cultos, de
expresión y difusión de pensamiento y opinión; derecho a la honra y la paz;
derecho a la presentación de peticiones respetuosas; derecho a circular
libremente por el territorio colombiano; derecho al trabajo, libertad para
escoger profesión u oficio; libertad de enseñanza, aprendizaje y cátedra;
derecho a la libertad, al debido proceso; derecho de asilo; derecho a la libre
asociación, a la formación de sindicatos; derecho a la participación en la
conformación, ejercicio, y control del poder político; prohibición de la pena de
destierro y de prisión perpetua; igualmente prohibición de confiscación de
bienes y la extradición de colombianos por nacimiento; y en el artículo 41 se
hace relación a la obligatoriedad en todas las instituciones educativas,
oficiales, o privadas, del estudio de la Constitución y la instrucción cívica.
Este último no es un derecho fundamental como tal; se trata del
conocimiento de estos para que así cada ciudadano colombiano pueda
defender y hacer uso de los derechos que le está confiriendo la Carta
Constitucional pudiendo así desarrollarse y vivir a plenitud.
Pero aquí se hace necesario volver la mirada sobre los derechos
fundamentales, sus precedentes estructurales, su origen, divulgación y
conceptos, entre otros.
3.5. DERECHOS HUMANOS
Introducción al Derecho 73
Cuadro4. Clasificación de los derechos humanos. Autoría propia.
3.5.1 Precedentes estructurales
La democracia es el contexto por excelencia de la cultura de los derechos
humanos, es la exaltación del ser humano en el ejercicio de la triple
dimensión de poder: como individuo, como sociedad y como Estado.
Supone su identidad como ser individual, social y político. En la polis griega
esta identidad era evidente. La sociabilidad era parte esencial del ser
humano y su existencia individual estaba fatalmente ligada a la ciudad-
Estado. De esta íntima relación surge la definición aristotélica del hombre
como animal político.
La democracia concebida por los filósofos demo liberales parte de la
consagración del ser individual como centro del poder. Es la instauración del
privilegio del individuo como titular de los derechos naturales anteriores al Introducción al Derecho 74
Primera Generación
IndividualesCívicosPolíticos
Segunda Generación
SocialesEconómicosCulturales
Tercera Generación
ColectivosMedio Ambiente
Estado y depositario del poder, pero olvidó la identidad originaria del
individuo con la sociedad y el Estado. Estas relaciones se vuelven adjetivas
y se regulan por la noción de contrato social. Así mismo, la democracia
moderna se funda en la desacralización de la razón y del poder y en la
autoridad del orden jurídico para regular la conducta social en general.
En la democracia, el Estado se articula a través de un sistema de leyes
referidas a su organización política, jurídica y administrativa y al
ordenamiento de la vida social. El respeto a la legalidad garantiza la armonía
entre las diferentes instituciones del Estado. Hernando Londoño Jiménez, al
hablar de derechos humanos retoma lo dicho por Montesquieu, en su libro
El espíritu de las leyes, cuando dice “el principio de la democracia se
corrompe, no sólo cuando se pierde el sentido de la igualdad, sino también
cuando se adquiere el principio de la igualdad extremada, y cuando cada uno
quiere ser igual a aquellos a quienes escogió para gobernar”. Dice también
que “cuando los principios del gobierno se corrompen, las mejores leyes se
transforman en malas y se vuelven contra el Estado”.10
3.5.2. Antecedentes políticos de los derechos humanos
Políticamente hablando, los antecedentes más significativos de la Carta
internacional de los derechos humanos los encontramos en Inglaterra. La
Carta Magna consagra los derechos que la nobleza feudal impuso a Juan sin
Tierra. Es la primera limitación al poder real en la cual lo nobles hacen valer
derechos de su clase. Después aparecen el Habeas Hábeas Act, votado en
1679, mediante el cual se protege la libertad individual contra arrestos y
detenciones arbitrarias, y la declaración de derechos –The Hill of Rignts-, que
10 Londoño Jiménez Hernando Derechos humanos y justicia penal. Santa Fe de Bogotá: Temis S.A., 1988, p. 276.
Introducción al Derecho 75
contiene postulados como el derecho de petición al rey, la libertad de
expresión, la libertad para elegir a los miembros del parlamento, la ilegalidad
de las leyes emitidas sin el consentimiento del parlamento.
Aparece luego la revolución norteamericana, liderada por las colonias
inglesas de Norteamérica, las cuales proclaman un catálogo de derechos
que se convierten en los principios fundamentales de la federación de
Estados que se reunieron para proclamar su independencia frente a la
corona de Inglaterra. La proclamación de la Declaración de Filadelfia es la
primera reivindicación de derechos fundamentales, inalienables e inherentes
a los seres humanos, y fundados en la ley natural. Entre ellos encontramos
el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad, el derecho a participar en
el ejercicio del poder legislativo, el derecho a ser juzgado en el lugar de su
domicilio y el derecho a presentar peticiones respetuosas al rey. En
Norteamérica como en la Grecia clásica, la esclavitud fue la base social de la
consagración de los derechos naturales.
De América pasamos a Francia. La Revolución Francesa fue el hecho
político culminante de este proceso. Con ella las concepciones de la filosofía
demoliberal se hacen realidad política e ideológica. Citamos dos legados de
gran importancia para la historia de los derechos humanos: el decreto del 1°
de agosto de 1789 de la Asamblea Nacional, sobre la abolición de los
privilegios feudales y la proclamación de la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano. Varios proyectos de Declaración se debatieron
durante el proceso revolucionario. Los tres más importantes fueron la
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano del 26 de agosto de
1789, otro proyecto de Declaración de 1791 y la Declaración de derechos y
deberes del hombre y del ciudadano del 22 de agosto de 1795.
Introducción al Derecho 76
La Declaración de 1789 la consagra la historia como la primera en aceptar la
universalidad de la soberanía individual y de los principios de libertad e
igualdad como fundamentos de la naturaleza humana. Ella es el producto de
intensos debates en el seno de la Asamblea Constituyente, en los cuales se
enfrentaron jacobinos, girondinos y radicales que pretendían llevar el
concepto de la igualdad jurídica a la igualdad social y económica.
3.5.3. La expansión de los postulados de los derechos humanos
La Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano fue el punto de
referencia para el desarrollo de todos los movimientos republicanos que vivió
la Europa de la época. El siglo XIX es testigo de la confrontación político-
ideológica que culmina con la abolición de los regímenes monárquicos
europeos, la instauración de las ideas republicanas de la revolución industrial
y del desarrollo del capital fundado en la ley de la oferta y la demanda. Se
presenta, entonces, una dicotomía entre el capital y el trabajo y el suministro
de las materias primas provenientes de las colonias.
El legado universal de la Declaración tiene su mayor impacto en los
movimientos independentistas de las colonias hispanoamericanas.
Desde el punto de vista formal, la Declaración de los derechos del hombre y
del ciudadano es el fundamento para la afirmación del individuo como sujeto
de derechos que se ha consagrado en las Constituciones contemporáneas.
No sucedió lo mismo con su influencia en las relaciones sociales. El
desarrollo del sistema de producción capitalista, acompañado de la
concentración del capital y la progresiva pauperización de pueblos y
comunidades marginados de sus beneficios, no fue el contexto propicio para
la eliminación de las desigualdades en las relaciones sociales. Introducción al Derecho 77
La revolución socialista inicia el siglo XX y se caracteriza por la ambivalencia
del desarrollo político y social de las sociedades industrializadas. Europa no
logró consolidar su equilibrio político y las potencias presentaron una suma
de intereses encontrados que finalmente las condujeron a las
confrontaciones bélicas que, con intervalo de dos décadas, tuvo que padecer
ese continente y que hicieron de él un lugar de inestabilidad política y de
desconocimiento de los derechos y libertades que constituían el legado de la
Revolución Francesa.
Al concluir la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 1919 creó
la Sociedad de las Naciones con la misión de establecer un nuevo orden
internacional fundado en la justicia y el desarrollo de la cooperación entre los
países en todos los campos, de prevenir y reprimir todas las guerras,
garantizar la paz y la seguridad internacionales y favorecer el progreso
cultural y social. Estos propósitos se quedaron como anhelo formal porque
muy pronto la Segunda Guerra Mundial azotó al continente de 1939 a 1945 y
produjo uno de los más grandes genocidios que ha conocido la humanidad.
En 1945 surge la Organización de las Naciones Unidas con la aprobación de
su Carta fundamental en la ciudad de San Francisco. En ella se sientan las
bases para la consolidación de la paz, el respeto a la dignidad de la persona
humana y la vigencia de los derechos humanos. El desarrollo de los pueblos
y el establecimiento de las condiciones para la realización de los derechos
humanos en todos los confines de la comunidad internacional son los
presupuestos necesarios para alcanzar los propósitos consagrados en la
Carta de las Naciones Unidas. El primer paso fue la proclamación de la
Declaración universal de los derechos humanos, el 10 de diciembre de 1948,
en París.Introducción al Derecho 78
3.5.4 La historia de los derechos humanos en el resto del mundo
La historia de los derechos humanos para el resto del mundo tiene una
trayectoria inversa a la del recorrido realizado desde la visión eurocéntrica.
La dinámica histórica de esos pueblos tiene el carácter de negociación de
sus culturas para ser incorporados al modelo europeo. El proceso de
negociación e incorporación se inicia en la segunda mitad del siglo XV con
los descubrimientos geográficos y científicos que permitieron el encuentro
internacional llevado a cabo por los navegantes portugueses, italianos y
españoles descubridores de los nuevos continentes.
El proceso de dominación colonial fue para Europa la época del ascenso de
la razón a la universalidad del saber y del poder, para consolidarse como
principio hegemónico en la fundamentación del conocimiento y de la política,
así como la fe cristiana impuso su hegemonía en la conciencia religiosa de
los pueblos dominados. Para los pueblos originarios de los nuevos
continentes la historia de los derechos humanos es la historia de la
dominación y de la negación del derecho a la continuidad de sus culturas y la
pérdida de la autonomía para conducir sus propios destinos. Para el hombre
americano, africano y asiático la universalización de la cultura fundada en la
hegemonía de la razón constituyó la muerte de sus propios referentes
socioculturales, el ocultamiento del ser autóctono y el inicio de un proceso de
incorporación al ser de Occidente. Las culturas originarias se hacen actores
de los derechos humanos como seres incorporados contra su voluntad, al
modelo occidental.
África vio desaparecer el valor de su raza y sufrió la más terrible de las
tragedias que puede experimentar un ser humano, cual es la pérdida de su Introducción al Derecho 79
dignidad de pueblos organizados como monarquías para ser reducidos a la
esclavitud.
Las milenarias culturas asiáticas también sufrieron el ocultamiento de su ser
y la negociación de su autonomía política y administrativa en ese proceso de
universalización del modelo occidental. La dominación colonial se instaló en
la India, en el mundo árabe, en los imperios asiáticos de la China y ejerció su
influencia en milenarias culturas como la del Japón. La sabiduría de las
civilizaciones orientales hizo posible la conservación de su saber a pesar de
la imposición de un paradigma que, antes que enseñar, tenía mucho que
aprender del conocimiento perenne de los sabios orientales.
3.5.5. Concepto de derechos humanos
Son múltiples las definiciones que encontramos sobre derechos humanos;
estas van desde las más sencillas y superficiales hasta las más complejas y
enredadas.
Veamos algunas:
Son valores de convivencia fundados en la dignidad humana, la razón y la
justicia. Conforman la conciencia del individuo y de la comunidad e implican
el reconocimiento de unas condiciones mínimas de orden material y
espiritual, que deben ser garantizadas a todas las personas.
Son derechos que consideran que todos los hombres y las mujeres son
iguales por naturaleza y, por tanto, independientemente de su nacionalidad,
raza, religión o idioma, tienen los mismos derechos en tanto son seres
humanos.
Introducción al Derecho 80
La palabra “derecho”, en latín ius, en francés droit, en ingles law right, no
posee un equivalente en todas las lenguas. Los términos existentes tienen
diversos matices de significación: pueden referirse a lo correcto, a lo que es
lícito, también remiten a “derechos subjetivos”, llamados así porque son
derechos de alguna persona.
Los derechos se expresan en las prácticas sociales; a veces toman forma de
actos lingüísticos y generan deberes u obligaciones correlativos entre
determinadas personas. Las obligaciones, si no se cumplen, permiten
alguna instancia de reclamo.
Algunos estudios realizados sobre el tema han propuesto el análisis de tres
modelos de sociedades en las que habría distintas nociones de derechos
humanos así:
Una sociedad en la que solo se habla de obligaciones, como en las antiguas
sociedades patriarcales. No hay derechos generales de las personas o
establecidos por la ley, aunque en la práctica se conceden derechos
especiales o personales, tales como una promesa, un préstamo. Estos
derechos personales son otorgados, reclamables y tienen un destinatario.
Otro modelo de sociedad es aquel donde se plantean los derechos generales
como legales, pero sólo para referirse a propiedades específicas y roles de
algunas personas.
El tercer tipo de sociedad es aquel en el que todos los hombres y las
mujeres, independientemente de sus propiedades, tienen derechos por ser
seres humanos. En este sentido hablamos de derechos humanos.
Introducción al Derecho 81
3.5.6 Importancia de los derechos humanos
El derecho al desarrollo es, a la vez, un derecho humano individual y
colectivo que no puede ser entendido más que en su estrecha
interdependencia con el conjunto de derechos humanos, comprendidos,
tanto los derechos civiles y políticos, como los derechos culturales, sociales
y económicos. El derecho al desarrollo no sólo es un derecho fundamental
sino también una necesidad esencial del ser humano que responde a las
aspiraciones de los individuos y de los pueblos de asegurarse en mayor
grado la libertad y la dignidad. El goce de todos los derechos constituye a la
vez la condición y la finalidad del derecho al desarrollo. Esa
interdependencia quedó reflejada en la Declaración y Programa de Acción de
Viena, aprobado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en junio
de 1993, que proclama que “la democracia, el desarrollo y el respeto de los
derechos humanos y las libertades fundamentales son interdependientes y
se refuerzan entre sí”.
Hace más de cincuenta años la Carta de las Naciones Unidas reconoció la
interdependencia entre el desarrollo social y la justicia social como elementos
indispensables para la consecución y mantenimiento de la paz y la seguridad
en el interior de las naciones y entre ellas.
Pese a la existencia de abundantes instrumentos internacionales de
derechos humanos, la realidad de los hechos exige un análisis de los
problemas actuales que impiden su plena realización y comprometen el
futuro y el sueño de un mundo en paz. Tal como escribiera Espinosa en su
Tratado político, hace más de trescientos años, “la paz no es la simple
ausencia de guerra”. La paz en su concepción positiva implica la
construcción de la justicia en las relaciones entre las sociedades y el Introducción al Derecho 82
reconocimiento de la igualdad en dignidad de todos los pueblos y todas las
culturas. Por otro lado, es sinónimo del respeto de los derechos humanos y
de las libertades fundamentales, de la libre determinación de los pueblos,
del bienestar y del desarrollo no sólo económico o social sino
fundamentalmente humano. La paz entraña un proceso de progreso, de
justicia y de respeto mutuo entre los pueblos, destinado a garantizar la
edificación de una sociedad internacional en la que cada cual pueda gozar
de la parte de los recursos que le corresponde, como así se expresa en el
artículo 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
El respeto de los derechos humanos resulta esencial para el progreso y el
desarrollo social económico. Sin embargo, en el mundo de hoy, los derechos
fundamentales, como la vida, la libertad y la seguridad física de una persona,
se hallan bajo la amenaza constante de las fuerzas de la represión, el odio
étnico y la explotación. Junto a esta amenaza hay que unir otras como el
deterioro medioambiental, la escasez de alimentos, los desastres naturales,
el problema demográfico, la debilidad de los Estados, los conflictos étnicos y
religiosos, el desempleo, la criminalidad internacional y la desintegración
social.
EL DESEO DE PAZ, CLAVE PARA UNA NUEVA CULTURA
3.5.7 Los derechos fundamentales como derechos humanos
Es necesario aclarar la diferencia entre derechos humanos y derechos
fundamentales. En la teoría jurídica contemporánea se tiende a un primer
consenso lingüístico al respecto: se ha concertado llamar derechos
fundamentales a los derechos humanos que han adquirido la positivación
necesaria en el ordenamiento jurídico nacional, preferentemente en el orden
constitucional, y que, por lo tanto, logran un alto grado de certeza y Introducción al Derecho 83
posibilidad garante efectiva, propias de lo que tradicionalmente se conoce
con la expresión derecho subjetivo. Son derechos constitucionalizados
mediante una técnica especial de reconocimiento, definición y protección.
Así las cosas, la fundamentalidad de un derecho debe pasar el test de la
positivación interna, es decir, la inclusión en el catálogo o Carta de derechos
de una Constitución11.
En los usos lingüísticos jurídicos, políticos e incluso comunes de nuestro
tiempo, el término “derechos humanos” aparece como un concepto de
contornos más amplios e imprecisos que la noción de los “derechos
fundamentales”. Los derechos humanos suelen venir entendidos como un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico,
concretan la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos nacional e
internacional, en tanto que con la noción de los derechos fundamentales se
tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su
normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.
Los derechos humanos abarcan aquellas exigencias que debiendo ser objeto
de positivación no lo han sido. Los derechos fundamentales poseen un
sentido más preciso y estricto, ya que tan solo describen el conjunto de
derechos y libertades jurídica e institucionalmente reconocidos y
garantizados por el derecho positivo. Se trata siempre, por tanto, de
derechos delimitados espacial y temporáneamente, cuya denominación
responde a su carácter básico o fundante del sistema jurídico político del
Estado de derecho.11 CHINCHILLA Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuales son los Derechos Fundamentales?. Bogotá,. Edit. Temis. 1999. pág. 58
Introducción al Derecho 84
CAPÍTULO 2. DE LOS DERECHOS SOCIALES ECONÓMICOS Y
CULTURALES
Se plasman en este aparte de la Carta Constitucional los derechos que
hacen relación a la familia como célula fundamental de la sociedad y, la vez,
el Estado y la misma sociedad, garantizarán la protección de ésta. Se
plantea la igualdad de derechos y oportunidades para la mujer y el hombre.
Enumera los derechos de los niños, los cuales son retomados por el Código
del Menor; aclara la Carta Magna que estos derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás y, a su vez, encomienda la
guarda y protección de los mismos a la familia, la sociedad y el Estado. Se
plasman los derechos de los adolescentes, de las personas de la tercera
edad, de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos. Reconoce además la
Constitución, el derecho a la seguridad social, a la salud, a la vivienda, a la
recreación, a la práctica del deporte y al aprovechamiento del tiempo libre; al
trabajo en igualdad de oportunidades, a la negociación colectiva, a la huelga,
salvo en los servicios públicos definidos por el legislador, a la propiedad
privada aunque en ocasiones ésta debe ceder en bien del interés social.
La nueva Constitución entra a proteger: la propiedad intelectual, las
donaciones, intervivos y testamentarias; los bienes de uso público; los
parques naturales; las tierras comunales de los grupos étnicos; el patrimonio
arqueológico de la nación; a los trabajadores agrarios; la producción de
alimentos, eventos en los cuales el Estado ofrecerá créditos y condiciones
especiales que tendrán como fin único el aprovechamiento de los recursos
del país.
Introducción al Derecho 85
En los derechos consagrados en el capítulo 2 se toma la educación como
derecho de la persona y servicio público del Estado que tiene una función
social; dentro de este tema se conceden a los particulares facultades para
fundar establecimientos educativos; se garantiza la autonomía universitaria,
se protege la libre expresión artística y cultural así como también la actividad
periodística, el espectro electromagnético como bien público y la televisión.
CAPÍTULO 3. DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DEL AMBIENTE
Dentro de este capítulo se incluyen varias materias y algunas de ellas
nuevas, bajo la denominación de “Derechos Colectivos”. Entiéndase estos
como el conjunto de derechos individuales similares que tienen un número
indefinido de personas dentro de la comunidad. Los derechos colectivos
entonces son los ofrecidos a la comunidad como bienes y servicios.
En el capítulo en comento se estipula: el control de calidad de bienes y
servicios ofrecidos y prestados a la comunidad por el Estado y que se
regularán conforme a la ley; el derecho a gozar de un ambiente sano. Se
planificará el manejo y buen aprovechamiento de los recursos naturales, y
conservación del ecosistema; regula el comercio, fabricación y posesión de
armas químicas, biológicas y nucleares; establece la protección de la
integridad del espacio público.
CAPÍTULO 4. DE LA PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS
Se plantea el grandioso postulado de la buena fe en todas las actuaciones
tanto de los particulares como de las autoridades públicas, norma que no se
encontraba plasmada en la Constitución de 1986. Acorde con este principio,
se tiene que las autoridades públicas, cuando una actividad o un derecho Introducción al Derecho 86
han sido reglamentados en forma general, éstas no podrán exigir requisitos
adicionales para su ejercicio.
Se consagra la acción de tutela, figura nueva en la carta máxima de los
colombianos y que es complementaria de otras acciones y medios de
defensa como la acción pública de inexequibilidad, la excepción de
inconstitucionalidad, entre otras.
El objetivo de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos
del ciudadano planteados en la Constitución, artículo 5, tema que
analizaremos en forma más detenida en la unidad 4 de este módulo.
Además, se regulan las acciones populares y demás recursos y acciones, así
como sus procedimientos, todo con un fin único, la protección de los
derechos individuales, de grupo o colectivos frente a la acción u omisión de
la autoridad pública.
Por último, el capítulo habla de la responsabilidad patrimonial del Estado y de
los tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos
humanos.
CAPÍTULO 5. DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES
Correlativamente a los derechos fundamentales, la Carta constitucional
establece un conjunto de deberes de la persona, lo cual implica una
limitación de dichos derechos a favor de la comunidad nacional; por ello
enumera los deberes de la persona y del ciudadano.
3. 6. TÍTULO III. DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO
Introducción al Derecho 87
En este aparte, y en cuatro capítulos, a saber: de la nacionalidad, de la
ciudadanía, de los extranjeros y del territorio, se señalan las características y
clases de nacionales colombianos; la nacionalidad, adquisición y pérdida; la
ciudadanía y sus elementos; la condición de los extranjeros en nuestro país;
la delimitación de los límites del Estado colombiano y los bienes públicos
pertenecientes a la Nación.
3.7 TÍTULO IV. DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y DE
LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Se enuncian los mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo
abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley
reglamentará cada una de las instituciones nombradas.
Sobre los partidos y los movimientos políticos, la Carta Constitucional
autoriza la creación, organización y puesta en marcha del pluripartidismo y la
libertad de afiliación a ellos. Señala igualmente los trámites y entidad que les
concederá a éstos la personería jurídica, su forma de funcionamiento y el
aporte financiero con que contribuirá el Estado.
3.8 TÍTULO V. DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO
En dos capítulos nominados así: De la estructura del Estado y De la función
pública, se enumeran las ramas del poder público, los órganos que integran
cada una de ellas, sus funciones, la colaboración entre todos los órganos
estatales con un propósito único: el cumplimiento de los fines del Estado.
Introducción al Derecho 88
Es así como el Congreso de la República reforma la Constitución, hace las
leyes, y ejerce control político sobre el gobierno y la administración. El
Presidente de la República es el jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema
autoridad administrativa. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces administran justicia,
así como lo hará en su campo la justicia penal militar.
Se habla de los órganos de control: Ministerio Público y Contraloría General
de la Nación. Allí se encuentran, en forma clara y detallada, los requisitos
para el desempeño de estos cargos, las funciones y demás atribuciones de
orden legal.
Se señalan los parámetros esenciales para el ejercicio de la función pública,
ya que en un Estado social de derecho toda función deberá estar
reglamentada, exigiendo las calidades necesarias para el desempeño
correcto de cualquier cargo ya público, ya privado que tenga como encargo
la prestación de un servicio público. Se establecen, además, los requisitos,
inhabilidades y prohibiciones de los servidores públicos.
Introducción al Derecho 89
Cuadro 5. Autoría propia.
3.9. TÍTULO VI. DE LA RAMA LEGISLATIVA
El Presidente de la República, como máxima autoridad ejecutiva, se obliga
para con el pueblo colombiano a proteger sus derechos y garantías; por ello,
como jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa
organizará en todos los sentidos los diferentes estamentos estatales,
efectuando las asignaciones respectivas, creando los cargos
correspondientes y funciones específicas a cada uno para lograr la buena
prestación de los servicios públicos y poder lograr la consecución de los fines
propuestos en el artículo dos de la Constitución Nacional.
Introducción al Derecho 90
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMAS DEL PODER PÚBLICO ÓRGANOS.
Legislativa Ejecutiva Judicial. Control Electoral
El Presidente desarrollará, con base en el mandato constitucional, funciones
como jefe del gobierno en relación con el Congreso, tales como: concurrir a
la formación de leyes, presentar proyectos por intermedio de los ministros,
pudiendo de igual forma objetarlos; además, debe sancionarlos. Convocará
al Congreso a sesiones extraordinarias, enviará a la Cámara de
Representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos; y presentará
los informes que se le soliciten y no demanden reserva.
La Asamblea Nacional Constituyente retoma la figura del vicepresidente, el
cual será designado mediante votación directa del pueblo; además, incorpora
al vicepresidente en la rama ejecutiva, como funcionario conocedor de los
negocios del Ejecutivo y no lo deja marginado como lo era el designado. Se
fijan las calidades de éste y sus funciones.
El capítulo cuarto del título que venimos comentando regula lo pertinente a
los Ministerios y a los Departamentos Administrativos. Estos en unión del
Presidente, conforman el gobierno nacional, y así decimos que, en cada
negocio en particular, el gobierno está constituido por el Presidente y el
ministro o director del Departamento correspondiente.
Se plantean de igual manera las calidades exigidas para su designación, su
condición de jefes de la administración en su respectiva dependencia, sus
obligaciones en el ejercicio de la función pública, su responsabilidad en los
ámbitos nacional, departamental y municipal ya que la delegación exime de
responsabilidad al delegante.
Se definen y crean pautas sobre los estados de excepción, antiguamente
denominados estados de sitio y emergencia económica, social y ecológica.
El primero de los Estados hace relación al estado de guerra exterior y en ese Introducción al Derecho 91
caso el Congreso adquiere la plenitud de la capacidad legislativa, para
reformar o derogar mediante la mayoría calificada de los tercios de los
miembros de una u otra cámara, los derechos legislativos dictados por el
gobierno, sin que se tengan en cuenta las limitaciones del artículo 154.
El artículo 113 contempla la figura denominada conmoción interior,
concebida por una institución de emergencia en el marco del Estado de
derecho y se definen de igual manera los mecanismos tendientes al
restablecimiento del orden jurídico afectado. La Asamblea Nacional
Constituyente, queriendo evitar que sus declaraciones fuesen indefinidas,
estableció un término de duración, no mayor de 90 días. Sin embargo, este
término se hizo prorrogable hasta por dos períodos iguales, lo cual indica que
el estado de excepción puede prorrogarse hasta por 270 días.
Se define la fuerza pública como institución encargada de defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. La Constitución delimita
su conformación así: la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva
por las fuerzas militares, la policía nacional. Las fuerzas militares tendrán
como finalidad la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del
territorio nacional y del orden constitucional. Dice, además, la Constitución
que la ley reglamentaria determinará las pautas para su organización y
desempeño de sus funciones.
Por último, este título habla de las relaciones internacionales y de las
responsabilidades del Estado en todo lo que a ellas se refiere.
Introducción al Derecho 92
Cuadro 6. Estructura de la rama legislativa. Autoría propia.
3.10. TÍTULO VIII. DE LA RAMA JUDICIAL
Se establece la administración de justicia como una función pública, ya que
se trata de una de las tres funciones del Estado. Se le brinda autonomía e
independencia en sus decisiones, característica que nos lleva a concluir que
la separación de las funciones del Estado es un hecho.
Trata este título cada una de las entidades que conforman la jurisdicción
ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción
Introducción al Derecho 93
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
SENADO DE LA REPÚBLICARepresentación nacional
CÁMARA DE REPRESENTANTES
RAMA LEGISLATIVA
REFORMAR LA CONSTITUCIÓN TRAMITAR PROYECTOS DE LEY HASTA ARCHIVARLOS
O APROBARLOSEJERCER CONTROL POLÍTICO SOBRE EL GOBIERNO
Y LA ADMINISTRACIÓN.
constitucional, las jurisdicciones especiales, la Fiscalía General de la Nación
y el Consejo Nacional de la Judicatura pautando su conformación, calidades
para aspirar y pertenecer a cada una de estas funciones, responsabilidades y
papel a desempeñar para lograr llevar a todos los ciudadanos una excelente
y óptima prestación del servicio, garantizando así el derecho de acceso a la
justicia, al debido proceso y demás garantías que la Carta Magna da a los
colombianos.
Cuadro 7. Estructura rama legislativa. Autoría propia.
3.11. TÍTULO IX. DE LAS ELECCIONES Y DE LA
ORGANIZACIÓN ELECTORAL
La Constitución de 1991 regula el tema de las elecciones y la organización
electoral mucho más cuidadosa y determinante que las Constituciones
Introducción al Derecho 94
Corte ConstitucionalCorte Suprema de JusticiaConsejo de EstadoConsejo Superior de la JudicaturaTribunalesJueces.Justicia Penal Militar.
Fiscalía General de la Nación
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
anteriores. El fin fue renovar y fortalecer las bases democráticas de la
institucionalidad colombiana, abriendo, así, múltiples senderos a la
democracia participativa. Por primera vez en el sistema político colombiano
se establece lo que la doctrina denomina mandato imperativo, evento éste en
que el elegido adquiere con sus electores mandantes el compromiso de
ejecutar el programa de gobierno que presentó al inscribir su candidatura.
Tiene también cabida aquí el nuevo mecanismo de participación democrática
denominado revocatoria del mandato. Se reglamentan y diseñan todas las
estrategias para el ejercicio del voto como un derecho; las corporaciones
públicas, las fechas para su selección y se incluye en la Carta Constitucional
y en capítulo separado lo relacionado con las autoridades electorales,
asignándoles sus funciones, tanto al Consejo Nacional Electoral como al
Registrador Nacional del Estado Civil.
3.12. TÍTULO X. DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL
Se determinan en este aparte de la Constitución Nacional, como funciones
públicas a cargo de la Contraloría, el control fiscal, que comprende la gestión
fiscal de la administración de los particulares que manejan fondos o bienes
de la Nación. Delimita las funciones del Contralor General de la República;
se faculta a la ley para organizar sistemas de participación ciudadana que
permitan vigilar la gestión pública en los diversos niveles administrativos; se
señala la forma como se llevará a efecto la cuestión fiscal en los
departamentos, distritos y municipios y la persona encargada, al igual que el
método o sistema de aplicación.
En su capítulo segundo este título habla del Ministerio Público. Dice que el
Procurador General de la Nación es su supremo director. Señala todo lo
Introducción al Derecho 95
relacionado con su nombramiento, su período, sus funciones directivas y las
delegables, y la estructura de la Procuraduría General de la Nación y los
diferentes agentes del Ministerio Público. Se ubica, además, la nueva figura
del Defensor del Pueblo dentro del Ministerio Público, y se le asignarán
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. El
artículo 283 dispone que la ley será la encargada de determinar todo lo
relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, y en
efecto así se hizo, ya que la ley 24 de 1.992 entró a reglamentar esta
institución.
Cuadro 8. Autoría propia.
Introducción al Derecho 96
- Ministerio Público - Procurador General de la Nación - Defensor del Pueblo - Procuradores delegados y agentes del Ministerio Público. - Personeros municipales.
Fiscalía General de la Nación
FUNCIONES
Promoción y Guarda de los DDHH.Protección del Interés Público.Vigilancia de la conducta oficial.
Vigilancia de la gestión fiscal.Control de resultado de la administración.
3.13. TÍTULO XI. DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Las entidades territoriales son los departamentos, los distritos, los municipios
y los territorios indígenas. La ley reglamentará su creación, siempre y cuando
llenen los requisitos que exigen la misma ley y la Constitución.
La Carta Prima les asigna la autonomía necesaria para la gestión de sus
intereses. Regula la Constitución la formación de las corporaciones públicas,
de las entidades territoriales, les impone prohibiciones, delimita las funciones
de los encargados de regir los destinos de las diferentes entidades,
gobernadores y alcaldes quienes podrán administrar sus asuntos, planificar y
desarrollar toda actividad económica y social sin desbordar el ámbito
constitucional.
Las Asambleas y los Concejos tendrán como fin único el cumplir las
funciones que les señalan la Constitución y la ley, en beneficio del pueblo,
dueño absoluto del poder que delegaron en ellos con su voto.
En cada departamento el gobernador, al igual que en cada municipio el
alcalde, serán los jefes de la administración y representantes legales de sus
departamentos y municipios; son los agentes del Presidente de la República
para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política
económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios
con la Nación se acuerden. Las calidades, requisitos, inhabilidades e
incompatibilidades de los alcaldes y gobernadores serán determinados por la
ley. Lo más importante dentro de los temas de este título es la disposición
que consagra la elección popular de gobernadores para un período de tres
años, con lo cual se rompe de manera clara el centralismo radical de la
Constitución de 1986.
Introducción al Derecho 97
El capítulo cuarto de este título hace relación a los distritos de Santa fe de
Bogotá, el distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias y el distrito
cultural e histórico de Santa Marta; cada uno de ellos tendrá un régimen
político, fiscal, administrativo de acuerdo con lo postulado en la Constitución
y las leyes especiales para ellos. Se habla, además, de la conformación de
las entidades territoriales indígenas, sus regimenes de administración y
explotación de recursos naturales.
3.14. TÍTULO XII. DEL RÉGIMEN ECONÓMICO DE LA
HACIENDA PÚBLICA
En su primer capítulo, este título nos habla de bienes pertenecientes al
Estado, el subsuelo y los recursos naturales no renovables. Se consagra la
libertad económica, base del sistema de libre empresa, generado por la
iniciativa de los particulares; igualmente, la libre competencia, que es un
principio básico de operación y se reconoce, a la vez, como un derecho para
todos; por ello, para tutelarlo, se impone al Estado la obligación de impedir
que se restrinja la libertad económica.
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado, e
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, utilización y consumo de los
bienes y servicios públicos y privados. Además, intervendrá de manera
especial en dar pleno empleo a los recursos humanos asegurando así una
mejor calidad de vida de los colombianos.
Introducción al Derecho 98
Regula la Constitución la actividad bursátil, aseguradora, los monopolios y la
forma de imponer contribuciones fiscales o parafiscales en el tiempo de paz.
El capítulo segundo señala todo lo relacionado con el Plan Nacional de
Desarrollo, conformado por una parte general y un plan de inversiones de las
entidades públicas del orden nacional. Cada entidad territorial elaborará y
adaptará su plan de desarrollo, el cual debe asegurar el uso eficiente de sus
recursos. Habrá un Consejo Nacional de Planeación y se fija su
conformación y funciones. La misma Constitución ordena que, de acuerdo
con la ley, los organismos departamentales de planeación harán la
evaluación de gestión y resultados sobre los planes y programas de
desarrollo e inversión en sus departamentos y municipios.
En lo que respecta al presupuesto, se preceptúa que no podrá hacerse
ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las
asambleas departamentales o por los concejos distritales o municipales, ni
transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. La
ley fijará la distribución del situado fiscal. El gobierno anualmente formulará
el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, el cual debe estar acorde
con el Plan Nacional de Desarrollo. Dicho presupuesto será presentado por
el gobierno al Congreso para su aprobación; si éste no lo expide a tiempo,
regirá el presentado por el gobierno.
Además de lo señalado por la Constitución la Ley Orgánica de Presupuesto
regulará todo lo que tiene que ver con la programación, aprobación,
modificación y ejecución del presupuesto de la Nación, y de las diferentes
entidades territoriales.
Introducción al Derecho 99
La contabilidad general de la Nación será llevada por un funcionario
perteneciente a la rama ejecutiva, denominado Contador General, y la ley le
fijará sus funciones.
El capítulo quinto de este título en comento habla de la finalidad social del
Estado y de los servicios públicos. Se define, además, en forma clara y
específica, el concepto de Estado social de derecho. Las funciones
tradicionales se quedaron cortas ante las necesidades contemporáneas,
donde la ciudadanía demanda del Estado no sólo seguridad sino también
bienestar para todos. En términos sociales, el bienestar se materializa a
través del adecuado suministro de agua potable, alcantarillado, energía, gas,
teléfono, educación y servicio de seguridad social, aunque al propio tiempo
disperse la seguridad necesaria para lograr los fines del Estado y una
convivencia pacífica. Para el logro de estos objetivos, la ley fijará las
competencias y responsabilidades relativas a la prestación de servicios
públicos, su cobertura, calidad, financiación, régimen tarifario, además
ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.
En cuanto tiene que ver con la Banca Central, el Banco de la República
ejercerá las funciones de ésta. Es una persona jurídica de derecho público,
con autonomía administrativa, patrimonial y técnica. El artículo 371 le asigna
sus funciones, la cuales se ejercerán teniendo en cuenta la política
económica general. Sus demás funciones serán reguladas por el Congreso.
El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del
Banco. Éste con autorización del Congreso podrá delegar total o
parcialmente sus atribuciones en la Superintendencia Bancaria.
Introducción al Derecho 100
3.15. TÍTULO XIII. DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
Este último título de la Carta Constitucional expedida en el año 1991 delimita
las formas de las cuales se puede reformar la Constitución así:
- Por el Congreso.
- Por una Asamblea Nacional Constituyente.
- Por el pueblo mediante referendo.
El artículo 375 hace una enumeración taxativa de las personas que tienen la
iniciativa de reforma y, además, reglamenta su trámite y el quórum necesario
para decidir.
Puede el Congreso, mediante ley aprobada por la mayoría absoluta,
convocar al pueblo para que decida si convoca o no a una Asamblea
Constituyente, fijando la ley su composición y período.
La presente Constitución entró en vigencia el 7 de julio de 1991 día en el cual
se promulgó su texto, aunque el día 20 de julio también se publicaron
algunos artículos que habían sido omitidos, cobrando por tanto vigencia
desde esa misma fecha. Algunas correcciones se dieron en septiembre 25
del año 1991, cobrando vigencia desde dicha fecha.
3.16. DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Estas normas de carácter transitorio hacen relación a temas que debían
regularse en forma inmediata tales como: convocatoria a elecciones
generales del Congreso, a la apertura de inscripción de cédulas para el
Introducción al Derecho 101
ejercicio del voto, creación de la comisión especial o congresito y asignación
expresa de sus funciones. Se fija el tiempo de trabajo de éste. Consagra la
elección popular de gobernadores determinando la fecha, (octubre 27 de
1992); fija la duración de las funciones de los alcaldes, concejales y
diputados elegidos en 1992. Se enfatiza taxativamente cómo estará
conformada la Primera Corte Constitucional, que tendrá un período de un
año, estableciendo inhabilidades, y normas a las cuales deben someterse.
Regula lo atinente a la Fiscalía General de la Nación, y sus diferentes
dependencias, al Consejo Nacional Electoral y otras instituciones de carácter
legal y constitucional que tienen a su cargo la prestación de los servicios
estatales.
Es necesario aclarar que de estas normas transitorias que son en total 59
artículos, ya varios agotaron sus efectos, aún hay otros que se conservan e
irán desapareciendo con el transcurso del tiempo.
Esta visión de la Constitución será ampliada con la lectura detenida del
articulado que la conforma, buscando profundizar en los preceptos
constitucionales que rigen nuestra convivencia como ciudadanos
responsables de forjar un país armónico, justo, autónomo y con posibilidad
de una convivencia pacífica que garantice la vida digna de los asociados.
Introducción al Derecho 102
Introducción al Derecho 103
4. ACCIÓN DE TUTELA
4.1. CONCEPTOS GENERALES
Los derechos y libertades fundamentales están protegidos en todas los
sistemas constitucionales, no sólo con los recursos procesales generales,
sino con recursos especiales sumarios y breves cuyo origen se remonta a la
Carta Magna de la Gran Bretaña. Este recurso al que aludimos tiene como
objetivo específico garantizar, mediante procedimientos ágiles y sencillos, y
ante la rama judicial, los derechos y libertades fundamentales, también
denominados derechos civiles y políticos.
La acción de tutela como recurso es esencialmente una garantía del derecho
interno reconocido hoy, de igual manera, en el derecho internacional. Al
respecto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 reza:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas, de 1966, contempló el llamado recurso efectivo, que no
es otro, en esencia, que la acción de tutela. La Convención Americana de
Derechos humanos de 1969 contempló, asimismo, tal derecho, contempla
que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido ante los jueces
o tribunales competentes, a fin de que le brinden protección cuando por
cualquier hecho o acto se le violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitución.
Introducción al Derecho 104
Se desprende de lo anterior que, en el Estado constitucional, todos los
derechos constitutivos de la protección de la libertad humana deben
encontrar pleno amparo, y para ello debe hacerse uso del recuso técnico-
jurídico correspondiente. Encuentra aquí, pues, toda persona, cuya libertad
constitucional haya sido o esté en peligro de ser vulnerada, un remedio que
le permita, en forma rápida y expedita, recurrir al Estado para hacer cesar
inmediatamente la indebida restricción de cualquiera de sus derechos
constitucionales.
En América Latina, los diferentes países han creado y desarrollado
instrumentos procesales especiales para tutelar en forma directa los
derechos fundamentales, es el caso del amparo mexicano, el mandato de
seguranza en Brasil, y la acción popular pública contra leyes
inconstitucionales. Algunos países como Ecuador, Guatemala y Perú han
adoptado el sistema europeo, creando tribunales constitucionales para el
control constitucional.
Nuestro país, en su Constitución de 1991 en sus artículos 239-245, creó la
Corte Constitucional, y en el artículo 86, la acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública.
De igual manera, la Constitución Política, al hablar de las competencias de
la Corte Constitucional, en su artículo 241, le confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución; para ello le asigna las siguientes
funciones: Introducción al Derecho 105
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los
ciudadanos contra los actos reformatorios de Constitución, cualquiera sea su
origen, sólo por vicios en su formación.
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios
de procedimiento en su formación.
Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los
ciudadanos contra los decretos con fuerza de Ley dictados por el gobierno
con fundamento en los artículos 150, numeral 10, y 341 de la Constitución,
por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.
Decidir, con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la
constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento
en su formación.
Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las
consultas populares y plebiscitos del orden nacional. Estos últimos sólo por
vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
En ese mismo sentido los ciudadanos pueden acudir a la Corte
Constitucional, a fin de impugnar los decretos legislativos que llegare a dictar
el gobierno en uso de sus facultades cuando el país se encuentre en las
diferentes situaciones consagradas en los estados de excepción planteados
en los artículos 212 y siguientes de la Carta Magna.
Introducción al Derecho 106
4.2. ORIGEN DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA
En el proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia,
liderado por el Presidente César Gaviria Trujillo, se presentó ante la
Asamblea Nacional Constituyente, bajo el nombre de “derecho de amparo”,
un instrumento totalmente nuevo al ordenamiento jurídico constituciona.
Inatrumento tomado del derecho mexicano, atribuyéndole, en consecuencia,
un único fin: la protección procesal de los derechos constitucionales. Por
tanto, a figura de la acción de tutela en Colombia es una figura tomada de
La Constitución de México.
Claro que sus orígenes se remontan a Roma, allí la tutela era una institución
de carácter civil, consagrada a favor de las personas que no podían dirigirse
a sí mismas, o administrar completamente sus negocios, y que no se
encontraban bajo la potestad del padre o el marido que pudiera brindarles la
protección debida.
En la parte motiva, el gobierno colombiano expuso que con este mecanismo
no se creaba un recurso extraordinario, tampoco pretendía sustituir la
justicia ordinaria y contencioso-administrativa. Su función sería la de
garantizar que los derechos y libertades constitucionales recibieran una
efectiva protección.
Así las cosas, continúa la exposición de motivos diciendo ”Cualquier
persona podrá solicitar, en todo momento y lugar, por sí mismo o por quien la
represente, ante una autoridad judicial, el amparo de sus derechos
constitucionales directamente aplicables cuando sean violados o
amenazados por actos, hechos u omisiones de cualquier autoridad pública”.
Introducción al Derecho 107
El amparo abarcaría los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que
éstos son los que se encuentran en el capítulo I del título II de la
Constitución.
¿Por qué se le cambió el nombre de amparo a la institución presentada por
el gobierno para proteger los derechos y libertades fundamentales?
Se colige de los motivos expuestos por los distintos integrantes de la
comisión, en sus debates al respecto, que usar la expresión acción de tutela,
para presentar una figura específica para el modelo colombiano, debería, de
acuerdo con el sistema de control de legalidad y constitucionalidad, y demás
principios generales de la Carta Magna, y así el propósito de aquélla era
perfectamente claro y diferenciable.
Una vez presentado el proyecto, y luego de ser aprobado, viene su
reglamentación, la cual se logra en el decreto legislativo 2591 de 1991,
decreto que es aprobado por una gran mayoría de la comisión de treinta y
seis miembros elegidos por cuociente electoral por la Asamblea Nacional
Constituyente.
No queda la menor duda de que, al crearse la acción de tutela, se estaba
frente a una de las instituciones procesales más trascendentales y que con
ella se brindaba la protección más importante de los derechos y libertades
fundamentales en toda la historia constitucional de nuestra República de
Colombia, institución que fuera incorporada a la nueva Constitución y que
tuviera como función principal poner fin a los abusos y arbitrariedades que se
contemplaban en la ya desaparecida Constitución de 1886.
Introducción al Derecho 108
Reglamentada en forma adecuada en su procedimiento y en el campo de su
aplicación, la acción de tutela se convierte, entonces, en un instrumento
enervante de las decisiones judiciales, cuyo fin es garantizar la demanda
social de estabilidad y seguridad proveniente de la aplicación jurisdiccional
de la Ley.
El decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, se ajusta a la
Constitución Política de Colombia, por dos razones fundamentales a saber:
Primera. El artículo 86 prevé la tutela contra actos y omisiones de cualquier
autoridad pública, incluso la judicial, y, además, le confía a la Corte
Constitucional, como última instancia, la revisión del fallo de tutela dictado
por el juez competente.
Segunda. El artículo 241 de la Carta Constitucional le confiere, a la Corte
Constitucional, como una de sus funciones, ”la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución”; por tanto, la facultad de “revisar en forma
que determine la Ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales”.
4.3 DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales,
pero si en algún evento se falla una tutela donde se hace alusión a un
derecho no contemplado expresamente en la Constitución como
fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos,
la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a dicha decisión.
Introducción al Derecho 109
4.4. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
Publicidad. En virtud del cual las autoridades correspondientes deben dar a
conocer sus decisiones mediante la comunicación, notificación y/o
publicación debida y de acuerdo con lo establecido en la Ley.
Prevalencia del derecho sustancial. Principio que encuentra asidero jurídico
en el artículo 228 de nuestra Carta Magna; allí se plasman los lineamientos
esenciales para afirmar que el derecho sustancial prima sobre el derecho
adjetivo o procesal. La administración de justicia es una función pública. Sus
decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y
permanentes con las excepciones contempladas en la Ley y en ellas
prevalecerá el derecho sustancial.
Economía procesal. Para lo cual no debe el juzgador apartarse de las
normas del procedimiento en cuanto a la agilidad que debe dársele a este
trámite, en la toma de decisiones ya que se deben adelantar en el menor
tiempo posible y con la menor cantidad de gastos para quienes intervienen
en el proceso. Se hará exigencia de los documentos estrictamente
necesarios.
Celeridad. Principio en el que se apuntala las autoridades para dar impulso
oficioso a los procedimientos que surjan en los casos de acción de tutela;
pues podrán suprimir trámites innecesarios, utilizarán formularios para
actuaciones en serie cuando la naturaleza de la acción lo haga posible.
Introducción al Derecho 110
Eficacia. Con base en éste, se deberá tener en cuenta que los
procedimientos deben lograr su finalidad, quitando de oficio los obstáculos
puramente formales, y evitar decisiones inhibitorias.
4.5. OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Está plenamente determinado en el artículo 1 del decreto 2591 de 1991, el
cual transcribió el artículo 86 de la Constitución Política del año 1991 que
reza: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,
en todo momento y lugar, mediante un proceso preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. Todos los
días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela”.
Se desprende, en consecuencia, de este artículo la esencia del objeto de la
acción de tutela como institución procesal especial a fin de brindar protección
de los derechos fundamentales de la persona cuando los mismos sean
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública; sólo es necesario que exista una amenaza para que el agraviado
pueda invocar la tutela ante un juez de la República, sin esperar que se haya
dado la consumación de la violación.
El doctor Pedro Pablo Camargo, en su obra Manual de la acción de tutela,
analiza el artículo 86 de la Constitución Política del año 91 y resalta en él los
siguientes elementos, así:
Introducción al Derecho 111
1. Persona: Se entiende como tal exclusivamente la persona natural o física.
Sólo ésta, por tanto podrá ser sujeto único de los derechos humanos, aunque
la Corte Constitucional abrió también la posibilidad de que las personas
jurídicas pudieran interponer la acción de tutela para hacer valer sus
derechos constitucionales fundamentales.
2. Autoridad pública: Se contempla en este término a todas las autoridades
administrativas de los niveles nacional, departamental y municipal y de
cualquiera de las ramas del poder público.
3. Amenaza o vulneración de los derechos Constitucionales fundamentales:
Se contemplan dos eventos: la amenaza de vulneración y el acto consumado
de vulneración. La vulneración del derecho fundamental precisa de una
verificación objetiva que corresponde efectuar a los jueces de tutela. La
amenaza contempla aspectos subjetivos y objetivos que ayudan a la
configuración no tanto de las intenciones de la autoridad pública, sino a la
obtención de los resultados de la acción u omisión sobre el ánimo de la
persona presuntamente afectada.
4. La acción u omisión. Se entendie por acción todo acto o hecho de la
autoridad pública y por omisión el no cumplimiento oportuno o eficaz de un
deber legal por parte de la autoridad pública competente.
5. Procedimiento breve y sumario: breve, resuelto en forma rápida como lo
prevé el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia en diez (10) días
hábiles.
6. Restablecimiento del derecho fundamental violado: por cuanto la acción de
tutela es la acción judicial de cualquier persona vulnerada o amenazada en Introducción al Derecho 112
sus derechos fundamentales, para que se restablezca el derecho violado o
se le impida la vulneración de ese derecho fundamental.
4.6. OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
En el decreto 2591 de 1991 y en el capítulo I se relacionan aspectos básicos
y trascendentales de la acción de tutela. Entre ellos se hará mención a su
objeto, derechos protegidos, principios, derechos tutelado, procedencia,
causales de improcedencia, medidas provisionales para proteger un derecho,
la tutela como mecanismo transitorio, legitimidad e interés, caducidad,
contenido de la solicitud, trámite preferencial, notificaciones, restablecimiento
inmediato, de la prueba, protección del derecho tutelado, indemnización y
costas, contenido del fallo, impugnación, revisión por la Corte Constitucional,
entre otros. En el capítulo II se aborda todo lo relacionado con la
competencia, teniendo en cuenta la primera instancia y la recusación. En el
capítulo III se consagra lo relacionado a la tutela contra particulares, su
procedencia, trámite y protección alternativa. En el capítulo IV, se plasma
todo lo atinente a la tutela y al Defensor del Pueblo. En el quinto y último
capitulo se hace referencia a las sanciones.
4.7. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
Como lo hemos venido diciendo, la acción de tutela procede en los
siguientes casos:
Introducción al Derecho 113
Contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado,
viole o amenace violar cualquiera de los derechos Constitucionales
fundamentales que tiene cada persona.
Contra acciones u omisiones de los particulares, de acuerdo con lo
estipulado en el capítulo III, artículo 42 del decreto 2591 de 1991 que
reglamenta la acción de tutela.
Para impedir que las autoridades públicas, teniendo en cuenta la rama
judicial, mediante vías de hecho, vulneren o amenacen los derechos
fundamentales.
Es menester, recordar que la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones,
ha dicho: ”La acción de Tutela está encaminada a la protección inmediata de
los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. La
vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un
derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. Se
amenaza el derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es
puesto en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya
ha sido víctima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la
persona está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño” (Sentencia
T-001, abril 3 de 1992).
La acción de tutela, acorde con lo planteado en el artículo 6º del decreto
2591 de 19991, no procede en los siguientes casos:
Introducción al Derecho 114
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el derecho del Hábeas
Corpus, derecho consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política de
1991.
Cuando se pretenda proteger los derechos colectivos tales como la paz y los
mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del
derecho.
Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
4.8. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN
DERECHO
El juez de tutela, desde que aborde su conocimiento y cuando lo considere
necesario y urgente, podrá dictar medidas provisionales para proteger el
derecho, y suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la
ejecución o la continuidad de la ejecución para evitar perjuicios ciertos e
inminentes al interés público. Igualmente de oficio o a petición de parte, el
juez puede dictar cualquier medida de conservación o seguridad tendiente a
Introducción al Derecho 115
proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como
consecuencia de los hechos realizados, de acuerdo con el caso concreto.
4.9. SUJETOS LEGITIMADOS PARA EJERCER LA ACCIÓN
DE TUTELA
La acción de tutela puede ser instaurada, en todo momento y lugar, por
cualquier persona que sienta vulnerado o amenazado uno de sus derechos
fundamentales en los siguientes casos:
En forma directa quien sienta vulnerados o amenazados uno o varios de sus
derechos fundamentales, haciéndolo por sí misma.
Cualquier persona que sienta vulnerados o amenazados sus derechos
fundamentales a través de un representante, para lo cual conferirá poder
debidamente autenticado.
Otra persona, en este caso un tercero, como se ha planteado en los Pactos
Internacionales de derechos Humanos, como agente de derechos ajenos
cuando el titular de ello no esté en condiciones de promover su propia
defensa.
El Defensor del Pueblo a nombre de cualquier ciudadano que se lo solicite, y
que se halle en situación de desamparo o indefensión. También podrá
ejercerla los personeros municipales, en aquellos lugares donde no se tiene
la figura del Defensor del Pueblo.
Introducción al Derecho 116
4.10. ¿CONTRA QUIÉN SE DIRIGE LA ACCIÓN DE TUTELA?
De acuerdo con lo prescrito en el decreto que reglamenta la acción de tutela,
ésta se dirige contra la autoridad pública o el representante del órgano que
presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental de la persona y/
ciudadano. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se
decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción
se tendrá por ejercida contra el superior.
Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir
en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra
quien se hubiere hecho la solicitud.
De cualquier manera, es preciso aclarar que el coadyuvante o interviniente a
favor o en contra del actor tendrá facultades restringidas, por cuanto no
puede impugnar el fallo, ya que es sólo una facultad del accionante, de su
representante, de su agente oficioso o del Defensor del Pueblo, y de otra
parte, la autoridad pública responsables o su representante correspondiente
de acuerdo con la entidad correspondiente.
4.11. EL PROCEDIMIENTO EN LA ACCIÓN DE TUTELA
El contenido de la acción de tutela goza de la informalidad. No tiene
formalidad ni rito alguno. Por fortuna los jueces se han descomplicado y cada
vez se reduce más el proceso para defender los derechos fundamentales
constitucionales a través de este mecanismo.
Introducción al Derecho 117
La norma nos dice que la acción puede ser ejercida sin ningún tipo de
formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicación que se manifieste por escrito; no será necesario actuar por
apoderado, no hay un modelo exclusivo.
La acción de tutela podrá solicitarse de forma escrita o verbal.
En la solicitud de tutela se deberá expresar, con la mayor claridad posible: la
acción o la omisión que la motiva; el derecho que se considera violado o
amenazado, o el agravio; el nombre de la autoridad pública, si fuere posible,
o del órgano autor de la amenaza o agravio; y la descripción de los demás
hechos relevantes para decidir la solicitud. No es necesario citar la norma
que protege el derecho violado o amenazado. Será necesario citar en la
solicitud el nombre y lugar de residencia del solicitante.
Cuando nos encontremos frente a un caso de urgencia, o cuando el
solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida
verbalmente; en este caso, el juez está en la obligación de atender
inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del
derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una
declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al
secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno. El juez
establecerá en el mismo momento, con la ayuda del solicitante, cuál es la
acción u omisión que motiva dicha acción, el derecho que se considera
violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública responsable, una
descripción sencilla pero clara de las circunstancias que rodean los hechos y
el nombre y dirección del solicitante.
Introducción al Derecho 118
En el evento que la acción sea presentada por escrito, el peticionario o
solicitante goza de un término de tres (3) días para corregir la solicitud, en
caso de que así lo exija el juez de conocimiento. Lo anterior por cuanto,
cuando se realiza en forma oral, el Juez hará las correcciones pertinentes al
momento que recibe del solicitante la información.
La tramitación de la tutela estará a cargo del juez, del presidente de la sala o
magistrado a quien éste designe, en turno riguroso, y será sustanciada con
prelación para lo cual se pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente,
salvo el de hábeas corpus. Los plazos son perentorios o improrrogables.
La solicitud de acción de tutela debe someterse a reparto inmediatamente
Por mandato constitucional, no podrán transcurrir más de diez (10) días entre
la presentación de la solicitud y el fallo de ésta; los días se contarán días
hábiles. De igual manera, se prevén sanciones para el Juez que sobrepase
este término.
Las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por
el medio que el juez considere más expedito, rápido y eficaz.
El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar el derecho, prescindiendo de
cualquier consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y
cuando el fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir
una grave e inminente violación o amenaza del derecho.
El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se
hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la
Introducción al Derecho 119
documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión
injustificada de enviar esas
pruebas al juez acarreará responsabilidad.
El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole
del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.
Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.
4.12. CONTENIDO DEL FALLO DE TUTELA
Según la norma establecida para la acción de tutela, podrán presentarse
varias formas de fallo que el juez puede dictar en el trámite de la acción de
tutela, veamos:
Fallo de restablecimiento inmediato del derecho.
Fallo de convencimiento respecto de la situación litigiosa.
Fallo de protección del derecho tutelado.
Fallo con prevención a la autoridad.
Puede en la acción de tutela el juez fijar indemnizaciones y costas, no porque
ese sea el fin de la tutela; recordemos que el fin primordial de la acción de
tutela es la protección inmediata de los derechos fundamentales. La
indemnización sólo es posible que sea decretada cuando sí se concede la
tutela, por tanto, la indemnización es accesoria, pues, prosperará si prospera
la petición principal, o sea el juez ha encontrado que la tutela es procedente
y, además, se han encontrado las razones de hecho y de derecho para llegar
a su fallo.
Introducción al Derecho 120
Toda acción de tutela deberá ser tramitada dentro de los diez (10) días
siguientes a la presentación de la solicitud. El juez dictará el fallo, el cual
deberá contener:
1. La identificación del solicitante.
2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o
vulneración.
3. La determinación del derecho tutelado.
4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de
hacer efectiva la tutela.
5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún
caso podrá exceder de 48 horas.
6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una
norme incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial
que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de
la norma impugnada en el caso concreto.
Es de anotar que el contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.
El fallo se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su
cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido.
4.13. CUMPLIMIENTO Y ALCANCE DEL FALLO DE TUTELA
El artículo 27 del decreto 2591 de 1991 hace relación al cumplimiento del
fallo de tutela, por lo tanto, proferido el fallo que conceda la tutela, la
autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Introducción al Derecho 121
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se
dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y
abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas
otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no
hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por
desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo
anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.
De todas maneras, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el
caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
El cumplimiento del fallo de tutela no impedirá que se proceda contra la
autoridad pública, si las acciones u omisiones en que incurrió generaren
responsabilidad.
La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las
responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.
4.14. LA IMPUGNACIÓN Y REVISIÓN EN LA ACCIÓN DE
TUTELA
El fallo de tutela podrá ser impugnado por las por las partes dentro de los
tres (3) días siguientes a la notificación de éste, así:
Por el solicitante, su representante o apoderado, por el agente oficioso, o por
el Defensor del Pueblo.
Por la autoridad pública o por el representante del órgano correspondiente.
Introducción al Derecho 122
Cuando no se presente la impugnación, el fallo será enviado al día siguiente
a la Corte Constitucional para su revisión, la cual no es obligatoria sino
eventual.
La segunda instancia para el trámite de la impugnación de un fallo de tutela
se surtirá ante el superior jerárquico del juez de conocimiento en primera
instancia; presentada debidamente la impugnación, el juez a-quo (el que
dictó el fallo de tutela) remitirá el expediente dentro de los dos días
siguientes al superior jerárquico. Para entender la segunda instancia, se
tiene establecido, según la ley, que los tribunales judiciales de distrito son
segunda instancia de los jueces de circuito; los jueces de circuito son la
segunda instancia de los jueces civiles municipales.
La impugnación es un mecanismo para solicitar y conseguir la revocatoria, o
modificación de un fallo de primera instancia.
La Constitución Política, en su artículo 86, confiere a la Corte Constitucional
la revisión eventual de los fallos de tutela, los cuales deberán ser enviados
en los términos establecidos, y podrán igualmente ser remitidos por el juez
de conocimiento dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del
fallo de segunda instancia, de igual manera, para su eventual revisión. La
revisión eventual, como lo dice el mismo término, en muy pocas ocasiones
se da; la verdad es que casi nunca se da dicha revisión.
Introducción al Derecho 123
4.15. INCUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DE TUTELA
El Decreto reglamentario de la acción de tutela en su capítulo V prevé las
sanciones al incumplimiento de las decisiones del fallo de tutela, y se habla
del DESACATO.
Se contemplan sanciones para quien incumpla o no acate una orden judicial,
al igual para jueces y magistrados que no cumplan los términos dentro de los
cuales debe dársele trámite a la solicitud de tutela y a quien incumpla sus
funciones en el respectivo trámite.
Así las cosas, se colige que las sanciones contempladas en la ley son:
1. Desacato. La persona que incumpla una orden proferida por un juez
como consecuencia de una acción de tutela estará ante incurrirá en
desacato, conducta sancionable con arresto hasta de seis meses y multa
hasta de 20 salarios mínimos mensuales
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y
será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días
siguientes si debe revocarse la sanción.
2. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que
incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto
incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por
omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.
Introducción al Derecho 124
También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien
repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo
ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.
Lo anterior está encaminado a poner término definitivo a la violación de los
derechos constitucionales fundamentales del ofendido por la repetición de
actos u omisiones de las autoridades públicas o de los particulares en todos
aquellos casos en que la acción de tutela es procedente; es por ello que se
establece que el juez de conocimiento de la acción de tutela está en la
obligación de prevenir a la autoridad para evitar la repetición de la acción u
omisión a prevenir a la autoridad en cuanto al cumplimiento del fallo.
3. Sanción a la actuación temeraria. Es un requisito consagrado en la norma
que quien interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad
de juramento, que no ha presentado otra respecto a los mismos hechos y
derechos, por cuanto de hacerlo se hará acreedor a las consecuencias
penales del falso testimonio. En consonancia con lo anterior cuando, sin
motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada
por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
Podemos entonces concluir que una persona no puede utilizar más de una
vez la acción de tutela para obtener la protección de los mismos derechos,
por los mismos hechos y motivos.
4. Sanción a abogados por actuación temeraria. El abogado que promoviere
la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos
y derechos será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al
Introducción al Derecho 125
menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta
profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.
4.16. TUTELA CONTRA LOS PARTICULARES
La acción de tutela procede contra las acciones u omisiones de los
particulares, lo cual podrá presentarse en los casos planteados en el artículo
42 del decreto 2591 de 1991.
Algunos de estos casos son:
Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de
la prestación del servicio público de salud {para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía}.
Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de
la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra
quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.
Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace
violar el artículo 17 de la Constitución.
Introducción al Derecho 126
Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la
solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en
el artículo 15 de la Constitución.
Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En
este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas,
en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
Cuando la solicitud sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor
que solicite la tutela.
El trámite será el establecido en la ley, salvo que se estipule otra cosa.
El Defensor del Pueblo podrá interponer acciones de tutela en nombre de
cualquier persona que se los solicite o que esté en situación de desamparo
e indefensión, en este caso será parte en el proceso. Esta función la puede
ejercer a través de asesores o asistentes. Además, cuenta con la ayuda del
Personero municipal y distrital en quienes puede plenamente delegar su
función y son los veedores de los derechos humanos.
Introducción al Derecho 127
5. ESTUDIO DE CASO
En abril del año 2005, tres senadores de la republica en su campaña
electoral, prometieron a los jóvenes de tres departamentos salud y educación
totalmente gratuita si votaban por ellos. Eran 1.000 jóvenes. Una vez fueron
elegidos presentaron el proyecto de ley al congreso, no si antes haber
entregado grandes sumas de dinero a algunos de los congresistas que
conformaban dichas condiciones, para que votaran a favor.
En efecto el proyecto se aprobó, sin haber sido radicado en la secretaria del
congreso y solo se realizo un debate, el presidente lo sanciono y no se
publico. Estos congresistas otorgaron unas credenciales a los estudiantes,
para que se matricularan y tuviesen su salud.
Además uno de estos congresistas le consiguió puesto a un primo en el
Instituto de los Seguros Sociales de Antioquia, con la condición de que
recibiera papeles a quienes tuviesen el derecho de pensión y le cobrase a
cada ciudadano por las vueltas $1.000.000,oo, para reponer el dinero
gastado en la campaña.
Un ciudadano que se entero de estos procederes y muy preocupado le
informo al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) quienes se
pusieron a la expectativa, concibieron un operativo realizaron una
investigación y descubrieron todo lo planeado y realizado por los
congresistas y el empleado del Instituto de los Seguros Sociales de
Antioquia.
Introducción al Derecho 128
Con base en lo expuesto, analice y responda las siguientes preguntas:
¿Qué principios constitucionales se están violando?
¿Qué pueden hacer los demás jóvenes del país para hacer efectivos los
principios de un Estado social de derecho?
¿En el caso anterior se siguieron todos los pasos para la formación de la ley
en Colombia?
¿Qué tipo de sanción debe darse a los congresistas?
¿Está el empleado del Instituto de los Seguros Sociales cometiendo algún
delito? Si su respuesta es afirmativa, cual?
¿Quién puede presentar proyectos de ley en Colombia?
¿Si estuvieras dentro de los estudiantes que recibieron el beneficio de salud
y educación a sabiendas de que la constitución no lo permite, que harías
para defender El principio de la igualdad?
¿Pueden los congresistas en Colombia realizar este tipo de campañas?
¿Por qué es importante la conservación del Estado Social de Derecho?
¿Cuál es tu papel como ciudadano en la construcción de una Colombia mas
democrática?
Introducción al Derecho 129
6. ACTIVIDADES DE RECONOCIMIENTO
Con éstas se pretende indagar sobre los conocimientos previos que cada
estudiante posee sobre lo que es el Derecho y los conocimientos que
acredite sobre Constitución Política de Colombia.
UNIDAD 1: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
La norma es un imperativo de la vida en sociedad. Todas las culturas han
demandado la necesidad de ellas para lograr el orden y la armonía, de lo
contrario se estaría frente a la anarquía.
En consecuencia, ¿Qué puede decir acerca de la ciencia del Derecho?
1. Intente definir los siguientes conceptos:
Norma.
Ley.
Derecho.
2. Elabore un texto argumentativo sobre la Importancia del Derecho en la
vida de toda sociedad.
UNIDAD 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
El Derecho, como parte de la cultura, es parte de la vida humana, es un
deber ser y, por tanto, implica valores; desde esta visión, el hombre como ser
social por excelencia buscará, con el cumplimiento de las normas que son
impuestas, desarrollar sus potencialidades dentro del grupo o comunidad
Introducción al Derecho 130
donde interactúa, viviendo sin agredir al otro, sin violentar la convivencia,
pues de lo contrario será sancionado al transgredir la norma.
1. ¿Qué podría decir del ordenamiento jurídico colombiano y su estructura?
2. El artículo 1 de la Constitución Política de Colombia reza:”Colombia es un
Estado social de derecho…”. ¿Cómo explica este enunciado?
3. ¿Cuál es la importancia del Estado social de derecho?
UNIDAD 3: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES
La Constitución Política de Colombia, producto de un proceso
político/jurídico, que en el año 1990 llevó a miles de colombianos a las urnas,
es, hoy, Norma de Normas, que rige la vida de de todos los colombianos. El
pueblo como “Constituyente Primario” depositó en la Asamblea Nacional
Constituyente su poder soberano para que se le hiciesen las reformas
necesarias a la Constitución vigente al momento.
1. ¿Cómo define usted, “Constituyente Primario”?
2. ¿En qué consiste una Asamblea Nacional Constituyente?
3. ¿Cuáles son los derechos fundamentales más conocidos en su entorno?
UNIDAD 4. ACCIÓN DE TUTELA
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 y siguientes de la
Constitución Política de Colombia, como un mecanismo para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando se hallen
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad
pública.Introducción al Derecho 131
1. Construya un ensayo sobre las bondades jurídicas de la acción de tutela.
2. Narre un hecho conocido donde se haya instaurado una acción de tutela,
enuncie el derecho vulnerado o amenazado y el fallo del Juez.
3. ¿Cuáles son los derechos constitucionales fundamentales más vulnerados
en nuestro país y cuál cree sean las razones para ello?
Introducción al Derecho 132
7. ACTIVIDADES DE PROFUNDIZACIÓN
A partir de éstas se implementan estrategias de apropiación de los conceptos
clave de cada temática y del espíritu de las normas constitucionales en un
Estado de derecho, a través de los diferentes talleres, la creación de
ensayos, textos argumentativos, la realización de mapas conceptuales y los
diferentes tipos de evaluaciones.
UNIDAD 1: CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
1. Con base en las diferentes acepciones y definiciones de derecho
planteadas en el módulo elabore su propia definición de derecho, explique
brevemente.
2. De acuerdo con el objeto de estudio, las ciencias son clasificadas en
ciencias de objetos ideales, ciencias de objetos naturales, ciencias de
objetos culturales, y en esta última ubicamos al derecho. Elabore un texto
argumentando el porqué de la ubicación del derecho allí.
3. La teoría contractualista sobre el origen del derecho fue planteada por
Juan Jacobo Rousseau y dice: ”… los hombres son libres e iguales así como
buenos y felices”. ¿Está de acuerdo con dicho planteamiento? Sí - No.
Explique su respuesta.
UNIDAD 2: ORDENAMIENTO JURÍDICO Y ESTADO SOCIAL DE
DERECHO
1. ¿Cuáles son las diferencias entre norma, ley, derecho y moral?
2. ¿Cuáles son los pasos en la formación de una ley?
Introducción al Derecho 133
3. ¿Qué importancia tiene la norma en la vida social de un país organizado
en forma de “República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana…”. (Artículo 1 de la Constitución Política de
Colombia).
4. En el siguiente cuento seleccionar diez proposiciones que expliquen la
esencia del Estado y susténtelas de acuerdo con su pensamiento.
5. ¿Qué derechos fundamentales constitucionales se estarían violando en el
cuento? Sustente su respuesta.
EL SUEÑO DEL PONGO
Cuento quechua
Un hombrecito se encaminó a la casa-hacienda de su patrón. Como era
siervo iba a cumplir el turno de pongo, de sirviente en la gran residencia. Era
pequeño, de cuerpo miserable, de ánimo débil, todo lamentable; sus ropas,
viejas.
El gran señor, patrón de la hacienda, no pudo contener la risa cuando el
hombrecito lo saludó en el corredor de la residencia.
-¿Eres gente u otra cosa?- le preguntó delante de todos los hombres y
mujeres que estaban de servicio.
Humillándose, el pongo no contestó. Atemorizado, con los ojos helados, se
quedó de pie.
-¡A ver!- dijo el patrón, -por lo menos sabrá lavar ollas, siquiera podrá
manejar la escoba, con esas sus manos que parece que no son nada.
¡Llévate esta inmundicia!- ordenó al mandón de la hacienda.Introducción al Derecho 134
Arrodillándose, el pongo le besó las manos al patrón y, todo agachado, siguió
al mandón hasta la cocina.
El hombrecito tenía el cuerpo pequeño, sus fuerzas eran, sin embargo, como
las de un hombre común. Todo cuanto le ordenaban hacer lo hacía bien.
Pero había un poco como de espanto en su rostro; algunos siervos se reían
de verle así, otros lo compadecían.
“Huérfano de huérfanos; hijo del viento de la luna debe ser el frío de sus ojos,
el corazón pura tristeza”, había dicho la mestiza cocinera viéndolo.
El hombrecito no hablaba con nadie; trabajaba callado; comía en silencio.
Todo cuanto le ordenaban, cumplía. “Sí papacito; sí mamacita”, era cuanto
solía decir.
Quizá a causa de tener cierta expresión de espanto, y por tan haraposa y
acaso, también, porque no quería hablar, el patrón sintió un especial
desprecio por el hombrecito. Al anochecer, cuando los siervos se reunían
para rezar el Ave María, en el corredor de la casa-hacienda, a esa hora, el
patrón martirizaba siempre al pongo delante de toda la servidumbre; lo
sacudía como a un trozo de pellejo.
Lo empujaba de la cabeza y lo obligaba a que se arrodillara y, así, cuando ya
estaba hincado, le daba golpes suaves en la cara.
-Creo que eres perro. ¡Ladra!- le decía.
El hombrecito no podía ladrar.Introducción al Derecho 135
-Ponte en cuatro patas- le ordenaba entonces.
El pongo obedecía, y daba unos pasos en cuatro pies.
-Trota de costado, como perro- seguía ordenándole el hacendado.
l hombrecito sabía correr imitando a los perros pequeños de la puna.
El patrón reía de muy buena gana; la risa le sacudía todo el cuerpo.
-¡Regresa!- le gritaba cuando el sirviente alcanzaba trotando el extremo del
gran corredor.
El pongo volvía, corriendo de costadito. Llegaba fatigado.
Algunos de sus semejantes, siervos, rezaban mientras tanto el Ave María,
despacio, como viento interior en el corazón.
-¡Alza las orejas ahora, vizcacha. ¡Vizcacha eres!- mandaba el señor al
cansado hombrecito. -Siéntate en dos patas; empalma las manos.
Como si en el vientre de su madre hubiera sufrido la influencia modelante de
alguna vizcacha, el pongo imitaba exactamente la figura de uno de estos
animalitos, cuando permanecen quietos, orando sobre las rocas. Pero no
podía alzar las orejas.
Golpeándolo con la bota, sin patearlo fuerte, el patrón derribaba al
hombrecito sobre el piso de ladrillo del corredor.Introducción al Derecho 136
-Recemos el padrenuestro- decía luego el patrón a sus indios, que
esperaban en fila.
El pongo se levantaba a pocos, y no podía rezar porque no estaba en el
lugar que le correspondía ni ese lugar correspondía a nadie.
En el oscurecer, los siervos bajaban del corredor al patio y se dirigían al
caserío de la hacienda.
-¡Vete!, pancita- solía ordenar, después, el patrón al pongo.
Y así todos los días, el patrón hacía revolcarse a su nuevo pongo, delante de
la servidumbre. Lo obligaba a reírse, a fingir llanto. Lo entregó a la mofa de
sus iguales, los colonos.
Pero… una tarde, a la hora del Ave María, cuando el corredor estaba
colmado de toda la gente de la hacienda, el patrón empezó a mirar al pongo
con sus densos ojos, ese, ese hombrecito, habló muy claramente. Su rostro
seguía un poco espantado.
-Gran señor, dame tu licencia; padrecito mío, quiero hablarte- dijo.
El patrón no oyó lo que oía.
-¿Qué? ¿Tú eres quien ha hablado u otro?- preguntó.
-Tu licencia, padrecito, para hablarte. Es a ti a quien quiero hablarte- repitió
el pongo.Introducción al Derecho 137
-Habla… si puedes- contestó el hacendado.
-Padre mío, señor mío, corazón mío- empezó a hablar el hombrecito. -Soñé
anoche que habíamos muerto los dos, juntos; juntos habíamos muerto.
-¿Conmigo? ¿Tú? Cuenta todo, indio- le dijo el gran patrón.
-Como éramos hombres muertos, señor mío, aparecimos desnudos, los dos,
juntos; desnudos ante nuestro gran Padre San Francisco.
-¿Y después? ¡Habla!- ordenó el patrón, entre enojado e inquieto por la
curiosidad.
-Viéndonos muertos, desnudos, juntos, nuestro gran Padre San Francisco
nos examinó con sus ojos que alcanzan y miden no sabemos hasta qué
distancia. A ti y a mí nos examinaba, pensando, creo, el corazón de cada uno
y lo que éramos y lo que somos. Como hombre rico y grande, tú enfrentabas
esos ojos, padre mío.
-¿Y tú?
-No puedo saber cómo estuve, gran señor. Ya no puedo saber lo que valgo.
-Bueno. Sigue contando.
-Entonces, después, nuestro Padre dijo con su boca: “De todos los ángeles,
el más hermoso, que venga. A ese incomparable que lo acompañe otro ángel
pequeño, traiga una copa de oro, y la copa de oro llena de miel de chancaca
Introducción al Derecho 138
(nombre dado en Perú, Chile, Bolivia y Argentina a la panela) más
transparente.
-¿Y entonces?- preguntó el patrón.
Los indios siervos oían, oían, al pongo, con atención sin cuenta pero
temerosos.
-Dueño mío: apenas nuestro gran Padre San Francisco dio la orden,
apareció un ángel, brillando, alto como el sol; vino hasta llegar delante de
nuestro padre, caminando despacio. Detrás del ángel mayor marchaba otro
pequeño, bello, de luz suave como resplandor de las flores. Traía en las
manos una copa de oro.
-¿Y entonces?- repitió el patrón.
-Ángel mayor, cubre a este caballero con la miel que está en la copa de oro;
que tus manos sean como plumas cuando pasen sobre el cuerpo del
hombre. Diciendo, ordenó nuestro gran Padre. Y así, el ángel excelso levantó
la miel con sus manos, enlució tu cuerpecito, todo, desde la cabeza hasta las
uñas de los pies. Y te erguiste, solo; en el resplandor del cielo la luz de tu
cuerpo sobresalía, como si estuviera hecho de oro, transparente.
-Así tenía que ser- dijo el patrón, y luego preguntó:
-¿Y a ti?
Introducción al Derecho 139
-Cuando tú brillabas en el cielo, nuestro gran Padre San Francisco volvió a
ordenar: “Que de todos los ángeles del cielo venga el de menos valer, el más
ordinario. Que ese ángel traiga en un tarro de gasolina excremento humano”.
-¿Y entonces?
-Un ángel que ya no valía, viejo, de patas escamosas, al que no le
alcanzaban las fuerzas para mantener las alas en su sitio, llegó ante nuestro
gran Padre; llegó bien cansado, con las alas chorreadas, trayendo en las
manos un tarro grande. “Oye viejo -ordenó nuestro gran Padre a ese pobre
ángel-, embadurna el cuerpo de ese hombrecito con el excremento que hay
en esa lata que has traído; todo el cuerpo, de cualquier manera; cúbrelo
como puedas. ¡Rápido!”. Entonces, con sus manos nudosas, el ángel viejo,
sacando el excremento de la lata, me cubrió, desigual, el cuerpo, así como
se echa barro en la pared de una casa ordinaria, sin cuidados. Y al parecer
avergonzado, en la luz del cielo, apestando…
-Así mismo tenía que ser- afirmó el patrón -¡Continúa! ¿O todo concluye allí?
-No, padrecito mío, señor mío. Cuando nuevamente, aunque ya de otro
modo, nos vimos juntos, los dos, ante nuestro gran Padre San Francisco, él
volvió a mirarnos, también nuevamente, ya a ti, ya a mí, largo rato. Con sus
ojos que colmaba el cielo, no se hasta qué honduras nos alcanzó, juntando la
noche con el día, el olvido con la memoria. Y luego dijo: “Todo cuanto los
ángeles debían hacer con ustedes ya está hecho. Ahora ¡lámase el uno al
otro! Despacio, por mucho tiempo”. El viejo ángel rejuveneció a esa misma
hora; sus alas recuperaron su color negro, su gran fuerza. Nuestro Padre le
encomendó vigilar que su voluntad se cumpliera.
Introducción al Derecho 140
Del libro “El sueño del pongo y canciones quechuas tradicionales”, de José
Maria Arguedas, Editorial Universitaria, S. A. Santiago, 1969.
UNIDAD 3: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Y
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. De acuerdo con su criterio en una escala de uno a cinco ordene, su según
su importancia, los siguientes derechos fundamentales, justifique su
respuesta con argumentos claros: derecho al libre desarrollo de la
personalidad, a una familia, a una vivienda digna, a la vida, a la salud.
2. Luego de leer el enunciado propuesto para cada pregunta, marque con
una X la respuesta correcta.
2.1. Corresponde de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los
delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales
competentes:
a. Al juez penal.
b. Al veedor público
c. A la Fiscalía General de la Nación.
d. Al Presidente de la República.
e. Al Contralor Público.
2.2. Se requiere según mandato constitucional ser colombiano de
nacimiento, ciudadano en ejercicio y mayor de 30 años para ocupar el cargo
de:
a. Fiscal General de la Nación.
b. Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.Introducción al Derecho 141
c. Juez de la República.
d. Presidente del Senado.
e. Presidente de la República.
2.3. Son todas funciones del Presidente de la República, menos:
a. Sancionar y promulgar leyes.
b. Nombrar los Ministros de los Despachos.
c. Reformar la Constitución.
d. Dirigir la Fuerza Pública.
e. Garantizar los derechos y libertades de los colombianos.
2.4. El Ministerio Público y la Contraloría General de la República son:
a. Órganos legislativos.
b. Órganos ministeriales.
c. Órganos judiciales.
d. Órganos de elección popular
e. Órganos de control
2.5. Las sesiones del Congreso serán instaladas y clausuradas conjunta y
públicamente por:
a. El Presidente del Congreso.
b. El Presidente del Senado.
c. El Presidente de la República.
d. Los tres anteriores.
e. Ninguno de los anteriores.
3. Elabore un ensayo sobre el Defensor del Pueblo.
Introducción al Derecho 142
4. Realice un ejercicio de investigación sobre cinco (5) reformas importantes
a la Constitución Política de Colombia, especificando quién las ha realizado.
UNIDAD 4: ACCIÓN DE TUTELA
1. Elabore un mapa conceptual con los principales elementos de la acción de
tutela.
2. María Martínez, labora en la Compañía T. Ella está vinculada mediante
contrato a término indefinido, su empleador la tiene afiliada a salud, riesgos
profesionales, y pensiones. En los últimos días ha sufrido quebrantos de
salud. El médico general la ha enviado al especialista, quien le ordenó unos
exámenes muy costosos, la EPS no quiere autorizarlos, pues adeuda una
alta suma de dinero a los laboratorios. Ella busca su ayuda por cuanto debe
interponer una acción de tutela. Redacte el escrito que María presentará al
Juez.
3. Redacte tres casos diferentes en los cuales se dé la vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales y sea procedente la acción de
tutela.
Introducción al Derecho 143
8. GLOSARIO
ABROGACIÓN: Es la derogación total de una ley. Antiguamente se
distinguía la abrogación de la derogación. La primera abolía totalmente la ley,
y la segunda, sólo parcialmente.
ABSOLUCIÓN: La sentencia o resolución por la cual termina el juicio o
proceso declarando al demandado libre de la demanda, o al reo, libre de la
acusación que se le ha formulado. La absolución canónica hace relación al
acto de levantar censuras y reconciliar con la iglesia a un excomulgado.
ABSOLUTISMO: Sistema de gobierno en que los poderes se hallan unidos
sin limitaciones en una sola persona, generalmente el monarca.
ACÁPITE: Hace relación a un capítulo, parte de éste. Termina con punto
aparte. Párrafo.
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD: Mecanismo que tienen los
ciudadanos para demandar las leyes y decretos, leyes por vicios de fondo o
forma y de los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su
origen, sólo por vicios de origen en su formación. Se presenta ante la Corte
Constitucional, institución encargada de velar por la integridad y supremacía
de la Carta.
ACCIÓN POPULAR: Consiste en que una cualesquiera de las personas
pertenecientes a un grupo de afectados se encuentra legitimada activamente
para defender la totalidad de los intereses del grupo. Se protegen derechos e
intereses colectivos que se relacionen con el patrimonio, la seguridad, el
Introducción al Derecho 144
espacio, la salud pública, la moralidad pública y la libre competencia
económica.
ACCIONANTE: El que entabla o prosigue una acción. El que la ejercita.
ACÉFALO: Sin cabeza, falto de cabeza. Se aplica al Estado, a la sociedad,
asociación, partido, tribunal, comunidad que, por cualquier causa, carece de
jefe o de la persona que la rige o gobierna.
ACREEDOR: El que tiene acción o derecho para pedir alguna cosa,
especialmente el pago de una deuda o exigir el cumplimiento de una
obligación.
ADSCRIBIR: Destinar, agregar a una persona al servicio de un cargo o
cuerpo.
AGRAVANTE: Lo que torna más grave algún hecho o cosa.
ALBACEA: El que tiene a su cargo cumplir y ejecutar lo que el testador ha
ordenado en su testamento.
ANTIJURIDICIDAD: Elemento esencial del delito, cuya fórmula es el valor
que se concede al fin perseguido por la acción criminal en contradicción con
aquel otro garantizado por el derecho.
ARGUCIA: Sutiliza, sofisma, argumentación falsa para engañar a una
persona y lograr provecho en un negocio o pleito.
Introducción al Derecho 145
ASAMBLEA CONSTITUYENTE: Grupo de personas reunidas para redactar o
corregir una constitución.
BICAMERAL: Sistema parlamentario y de organización general política de un
pueblo que establece la dualidad de cámaras para el ejercicio del poder
legislativo; por lo general, una de diputados, elegida por sufragio popular
directo, y otra de senadores, con métodos diversos de nombramiento y
elección. Este régimen se contrapone al unicameral, donde una sola
asamblea, soberana por tanto, ejerce la función legislativa.
CÁMARA: Cada uno de los cuerpos colegisladores representativos en el
sistema bicameral o de dualidad de asamblea. Se suelen distinguir con las
denominaciones de cámara alta y cámara baja, o de senadores o diputados.
CANON: Regla, norma, modelo. Precepto, lista, catálogo. La pensión que se
paga, en reconocimiento del dominio directo de algún predio, por la persona
que tiene el dominio útil del mismo.
CAUCIÓN: Seguridad dada por una persona a otra, de que cumplirá lo
convenido o pactado, lo obligatorio, aun sin el concurso espontáneo de su
voluntad.
CIUDADANÍA: Cualidad de ciudadano de un Estado: vínculo político-jurídico,
que une a un individuo con la organización estatal. Conjunto de derechos y
obligaciones políticas.
CODIFICACIÓN: La reunión de las leyes de un Estado, relativas a una rama
jurídica determinada, en un cuerpo orgánico, sistemático y con unidad
Introducción al Derecho 146
científica. Es un sistema legislativo mediante el cual el derecho positivo de un
pueblo se organiza y se distribuye en forma regular.
CÓDIGO: Colección sistemática de leyes. Ley única que, con plan, sistema y
método, regula alguna rama del derecho positivo.
CONFISCAR: Apropiarse el Estado de los bienes de una persona.
Decomisar, incautar, usurpar y embargar.
CONSTITUCIÓN: Acción o efecto de constituir. Formación o establecimiento
de una cosa o un derecho. Ordenamiento, disposición. Esta voz pertenece
de modo especial al derecho
CONSUETUDINARIO: Lo habitual o de costumbre. Dícese del derecho no
escrito.
CONTENCIOSO: En general litigioso, contradictorio. El juicio seguido ante
juez competente sobre derechos o cosas que disputan entre sí varias partes
contrarias.
Contenciosa, es la jurisdicción de los tribunales que deben decidir
contradictoriamente, en contraposición a los juicios de carácter administrativo
y a los actos de la jurisdicción voluntaria.
CONTRAVENCIÓN: Falta que se comete al no cumplir lo ordenado.
Trasgresión de la Ley.
Introducción al Derecho 147
CONTROL FISCAL: Función pública ejercida por la Contraloría General de la
República, consistente en vigilar la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la nación.
CONTROL POLÍTICO: Función del gobierno sobre el Congreso y la
Administración, que conllevan no sólo a citar a ministros para que rindan
informes, sino a expedir mociones de censura que conllevan a la separación
del cargo del funcionario administrativo.
CULPA: Cualquier falta, voluntaria o no, de una persona que produce un mal
o daño, en cuyo caso, culpa equivale a causa.
DECRETO: Resolución, mandato, decisión de una autoridad sobre un
asunto, negocio o materia de su competencia.
DEFENSOR DEL PUEBLO: Persona que ha recibido el encargo de velar por
la promoción, promulgación y la defensa de los derechos humanos. Es el
encargado de las investigaciones y las sanciones al incumplimiento de ellas.
DELITO: Proviene del latín delíctum, expresión de un hecho antijurídico y
doloso castigado con una pena. En general, culpa, crimen, quebramiento de
una ley.
DEMANDA: Petición, solicitud, súplica, ruego. Petición formulada en un juicio
por una de las partes. Procesalmente, en su acepción principal para el
derecho, es el escrito por el cual el actor o demandante ejercita en un juicio
civil una o varias acciones o entabla recursos en la jurisdicción contencioso-
administrativa.
Introducción al Derecho 148
DEMANDADO: Aquel contra el cual se pide algo en un juicio.
DEMANDANTE: Quien demanda, pide, insta o solicita, el que entabla una
acción judicial, el que pide algo en un juicio.
DENEGACIÓN DE JUSTICIA: Actitud contraria a los deberes que las leyes
procesales imponen a los jueces y magistrados en cuanto a resoluciones,
plazos y trámites.
DENEGAR: Rehusar, no conceder lo pedido o solicitado. Rechazar, negar.
DEROGACIÓN: Abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por
otra posterior, procedente de autoridad legítima.
DESCENTRALIZACIÓN: Acción de transferir a diferentes corporaciones o
personas parte de la autoridad antes ejercida por el gobierno supremo del
Estado. Sistema administrativo que deja en mayor o menor libertad a las
corporaciones provinciales o municipales para la gestión de los servicios
públicos y otras actividades dentro de la esfera de su jurisdicción territorial.
DICTADURA: Dignidad y cargo de dictador. Duración de este ejercicio de
poder. Gobierno unipersonal que, invocando el patriotismo o el interés
público, ejerce inconstitucionalmente el poder, acumulando las funciones
legislativas y ejecutivas, y sojuzgando a los tribunales o nombrando y
removiendo libremente a jueces y magistrados.
DICTAMEN: Opinión, consejo o juicio que en determinados asuntos debe
oírse por los tribunales, corporaciones, autoridades. Informe u opinión que
Introducción al Derecho 149
expone un letrado, a petición del cliente, acerca de un problema jurídico o
sometido a su consideración.
DIRIMIR: Deshacer, disolver, desunir o desatar. Aplícase singularmente en
materias matrimoniales. Decidir, resolver, terminar o concluir una
controversia estableciendo una mayoría o mediante una fórmula
conciliadora.
DOLO: Engaño, fraude, simulación.
En derecho civil: Voluntad maliciosa que persigue deslealmente el beneficio
propio o el daño de otro al realizar cualquier acto o contrato, valiéndose de
argucias y sutilezas o de la ignorancia ajena, sin intervención de la fuerza ni
de amenazas. Incumplimiento malintencionado de las obligaciones
contraídas, ya sea por omisión de prestaciones, mora en el pago, o
innovaciones unilaterales.
En derecho mercantil. Toma los principios teóricos de dolo algo atenuados
por el impulso lucrativo que predomina en el comercio.
En derecho penal: Constituye la resolución libre y consciente de realizar
voluntariamente una acción u omisión prevista y sancionada por la ley.
En derecho procesal: La mala fe de los litigantes puede ser bastante para
condenar en costas. También son manifestaciones de dolo, el falso
testimonio, el cohecho, la prevaricación, etc., ya causa de sanciones
penales.
EDICTO: Del latín edicere, que significa prevenir alguna cosa. Es el
mandato, orden o decreto de una autoridad, llamamiento o notificación de
índole pública hecha por un juez o tribunal, mediante escritos ostensibles en
los estrados del juzgado, audiencia o corte y publicado en los periódicos Introducción al Derecho 150
oficiales o de gran circulación, con objeto de citar a personas inciertas como
de domicilio desconocido. También significa bando, y entonces constituye
una disposición por lo general transitoria y severa, que se fija por escrito en
parajes públicos. Comunicación de alguna noticia o hecho cuya divulgación
interesa a la autoridad. Los edictos se denominan administrativos,
eclesiásticos, gubernativos, judiciales, de policía, etc.
EJECUTORIA: Título o diploma que acredita legalmente la nobleza de una
persona o de una familia. Timbre o acción gloriosa. Sentencia firme.
Documento público y solemne donde consta un fallo de tal naturaleza.
EMERGENTE: Del latín emergens, salir, brotar. Lo que nace, sale y tiene
principio de otra cosa, como daño emergente, que se refiere al deterioro,
perjuicio o detrimento que las cosas o bienes sufren.
EMPLAZAMIENTO: El requerimiento o convocatoria que se hace a una
persona por orden de un juez, para que comparezca en el tribunal dentro del
término que se le designe, con el objeto de poder defenderse de los cargos
que se le hacen, oponerse a la demanda, usar su derecho o cumplir lo que
se le ordene.
La diferencia principal entre emplazamiento y citación reside en que esta
señala día y hora para presentarse ante la autoridad judicial, mientras el
emplazamiento no fija sino el plazo hasta el cual es lícito acudir al
llamamiento del tribunal.
EQUIDAD: La equidad es la sombra del derecho, por su etimología, del latín
equitas, igualdad. La equidad implica la idea de relación y armonía entre una
cosa y aquello que le es propio y se adapta a su naturaleza intima.Introducción al Derecho 151
ERARIO: Fisco o tesoro nacional. Lugar donde se guarda el tesoro público.
Hacienda pública.
ESPÍRITU DE LA LEY: Sentido genuino de un precepto legal, en
contraposición a la letra estricta de su texto. Se recurre a él mediante
interpretaciones generosas o forzadas, para aplicaciones equitativas de la
legislación o como recurso extremo para proteger a un reo o amparar a un
litigante.
ESTADO: Situación en que se encuentra una persona, cosa o asunto. La
realidad en un momento dado. Clases o jerarquías de una sociedad política.
Condición de la persona con relación al matrimonio. Brazo principal de la
constitución de un pueblo. Cuerpo político de una nación. Hacienda pública o
fisco nacional. Origen general del derecho.
ESTADO DE EXCEPCIONES: Mecanismos constitucionales, destinados a
conjurar situaciones de anormalidad, o crisis, generadas por causas
diferentes: los estados de guerra exterior y de conmoción interna, que en la
Constitución derogada se encontraban englobados bajo la figura del estado
de sitio, y el Estado de emergencia económica, social y ecológica. Régimen
restrictivo de las libertades públicas.
ESTADO DE FACTO: Estado donde el gobierno está desprovisto de
titularidad jurídica a causa de su origen irregular (golpe de Estado,
revolución).
ESTAMENTO: Cada uno de los estamentos o cuerpos colegiados. Partes de
una institución. En España se denominaba así a cada uno de los ordenes Introducción al Derecho 152
sociales o estados que concurrían a las cortes: el estado eclesiástico, el de la
nobleza, el de los caballeros y el de las universidades.
EXHORTO: Despacho que libra un juez o tribunal a otro de su misma
categoría, para que mande dar cumplimiento a lo que se pide, practicando
las diligencias en el mismo interesadas.
FINIQUITAR: Terminar una operación de dinero o bienes. Saldar una cuenta.
FISCO: Erario o tesoro público. Hacienda pública o nacional.
FORMALIZAR: Ultimar o dar forma última a alguna cosa. Atenerse a las
solemnidades legales, revistiendo el acto o contrato de los requisitos
pertinentes.
FUENTES DE DERECHO: Principio, fundamento u origen de las normas
jurídicas y, en especial, del derecho positivo o vigente, en determinado país y
época.
HÁBEAS CORPUS: Palabras Latinas, y ya españolas y universales, que
significan literalmente “que traigas tu cuerpo” o “que tengas tu cuerpo”. Con
estos dos vocablos comienza la famosa ley inglesa, votada por el Parlamento
en 1679, como garantía suprema de la libertad individual, en los regímenes
de derecho y democracia.
HECHO: Acción, acto humano. Suceso, acontecimiento. Caso que es objeto
de una causa o litigio.
Introducción al Derecho 153
HERMENÉUTICA: Ciencia que interpreta los textos escritos y fija su
verdadero sentido. Arte, ciencia de interpretar los textos legales.
HOMOLOGACIÓN: Confirmación judicial de determinados actos de las
partes, para la debida constancia y eficacia. Firmeza que al laudo arbitral
concede al transcurso del término legal sin impugnar el fallo de árbitros.
ILEGAL: Contrario a la ley. Prohibido por ella. Ilegítimo.
ILÍCITO: Lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la
equidad, a la razón o a las buenas costumbres.
INDEMNIZAR: Resarcir los daños y perjuicios.
INHABILIDAD: Carencia de habilidades o de requisitos para desempeñar un
cargo, bien por nombramiento popular o de un ente con jurisdicción o mando.
INICIATIVA DE LAS LEYES: Facultad de proponer las leyes que deben ser
discutidas y aprobadas por el poder legislativo.
JUDICIAL: Atinente a la administración de justicia. Hecho en justicia o por su
autoridad.
JUEZ: El que posee autoridad para instruir, tramitar, juzgar, sentenciar, y
ejecutar el fallo en un pleito o causa. Es quien decide interpretando la ley, o
ejerciendo su arbitrio la contienda suscrita o el proceso promovido.
JURISDICCIÓN. Genéricamente, autoridad, potestad, dominio, poder,
conjunto de atribuciones que corresponden en una materia y en cierta esfera Introducción al Derecho 154
territorial. Poder para gobernar y aplicar las leyes. Territorio en que un juez o
tribunal ejerce sus funciones de autoridad.
LEGISLACIÓN: Conjunto o cuerpo de leyes que integran el derecho positivo
vigente en un Estado.
LEGISLATURA: Tiempo en que funcionan los cuerpos legislativos.
LITIGIO: Pleito. Juicio ante juez o tribunal. Disputa, contienda. Altercación de
índole judicial.
NACIONAL: Natural de la nación como oposición a extranjero, y dotado en
consecuencia de la plenitud de derechos políticos, civiles y sociales que la
constitución y las leyes de cada país otorguen.
NACIONALIDAD: Vínculo jurídico y político existente entre un Estado y los
miembros del mismo.
NORMA: Regla de conducta. Precepto. Ley. Regla de conducta cuyo fin es el
cumplimiento de un precepto legal.
ORDENAMIENTO: Colección o cuerpo de leyes. Determinación oficial de las
fuentes del derecho.
PARLAMENTARIO: Referente a un parlamento político o judicial. Diputado,
senador o cualquier otro representante o miembro de un parlamento, como
poder legislativo más o menos sincero.
Introducción al Derecho 155
PLEBISCITO: Apelación al pueblo para que libremente escoja y determine su
rumbo, a través de él los ciudadanos podrán aprobar o no un asunto
concreto que se someta a su consideración. Por medio de este proceso
democrático se somete a decisión del pueblo un tema específico de orden
nacional.
POLÍTICA: Arte de gobernar, dictando leyes y haciéndolas cumplir,
promoviendo el bien público y remediando las necesidades de los
ciudadanos y habitantes de un país.
QUÓRUM: Voz latina, ya castellana y significa “los que”, “los cuales”.
Número de personas necesarias para tomar una decisión en una asamblea o
grupo.
RECURSO: Medio, procedimiento extraordinario, solicitud, petición escrita.
Reclamación que concedida por la ley o reglamento, formula quien se cree
perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal, ante el
mismo o el superior inmediato, con el fin de que la reforme o revoque.
REFERENDO: Procedimiento de la democracia en virtud del cual el pueblo
da su consentimiento para aprobar o derogar una ley, para validar o no una
reforma constitucional. En el referendo se aplican los principios de una
democracia participativa directa.
RETROACTIVIDAD: Efecto, eficacia de un hecho o disposición presente
sobre el pasado. Por autoridad de derecho, extenderse una ley a hechos
anteriores a su promulgación. Cuando una ley nueva se aplica a hechos ya
consumados.
Introducción al Derecho 156
SENTENCIA: Dictamen, opinión, parecer propio. Decisión extrajudicial de la
persona a quien se encomienda resolver una controversia, duda o dificultad.
Resolución judicial de una causa. Fallo en la cuestión principal de un
proceso. El más solemne de los mandatos de un juez o tribunal por oposición
a auto o providencia. Sentencia procede del latín sentiendo. La sentencia
puede ser: absolutoria, colectiva, congruente, de remate, definitiva,
ejecutoriada, extra, política, indeterminada, interlocutoria y nula.
TERRITORIALIDAD: Peculiar consideración jurídica de las cosas dentro del
territorio de un Estado que estatuye sobre ellas. Ficción jurídica que estima
parte del territorio nacional, los buques de guerra, aún en aguas
jurisdiccionales de otro país, y los domicilios de los agentes diplomáticos,
exentos de la ley local si es la extranjera.
TERRITORIO: Del latín terra. Parte de la superficie terrestre sometida a la
jurisdicción de un Estado, provincia, región o municipio. Término
jurisdiccional.
TESTAR: Hacer testamento. Formular una declaración de última voluntad.
Tachar. Denunciar algo y solicitar su embargo.
TEXTO LEGAL: Conjunto de disposiciones generales, obligatorias, dadas por
autoridades de derecho o de hecho, reunidas con cierto método y que
integran un código o una ley importante, aunque por extensión quepa
denominar texto legal a la referencia que se haga de cualquier ley.
USOS CONVENCIONALES: Prácticas o cláusulas reiteradas en los actos y
contratos que contemplan la voluntad expresada por las partes, o la
interpretan, por la autoridad de la reiteración en casos semejantes.Introducción al Derecho 157
VACATIO LEGIS: Locución latina. Vacación de la ley. Plazo, inmediatamente
posterior a su publicación y durante la cual no es obligatoria.
Introducción al Derecho 158
9. RESPUESTA A PREGUNTAS FRECUENTES
1. ¿Cuál es el organismo encargado de la creación de la ley?
En Colombia el órgano encargado de crear la Ley es el congreso de la
República, el cual está compuesto por el Senado y la Cámara de
Representantes.
2. ¿Cuál es la diferencia entre Procuraduría General de la Nación y
Contraloría General de la República?
La Procuraduría General de la Nación vigila el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales, los actos administrativos y
protege los derechos humanos de los ciudadanos; la Contraloría General de
la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares
que manejan los bienes o fondos de la Nación.
3. ¿Quién reforma la Constitución Política de un país?
La Constitución Política puede ser reformada por el Congreso, por una
asamblea constituyente, o por el pueblo mediante un referendo. El referendo
es un mecanismo de participación ciudadana contemplado en el artículo 103
de la Carta Magna.
4. ¿Ante quién se interpone una acción de tutela?
La acción de tutela se interpone ante cualquier juez de la república, sea
promiscuo, civil, penal, laboral, en todo momento y en cualquier lugar.
Introducción al Derecho 159
5. ¿Qué es jurisprudencia?
La jurisprudencia es el conjunto de sentencias o fallos, dictados por los
órganos judiciales: tribunales, jueces, Corte Suprema de Justicia, sobre un
mismo tema, y orientadas en un mismo sentido, y donde se ha aplicado una
serie de principios y normas, que sirven para orientar la decisión de casos
similares.
6. ¿Qué es delito?
Es una conducta típica, antijurídica y culpable.
7. ¿Qué ocurre cuando una ley no respeta los principios constitucionales?
Cuando ello ocurre se procede a demandarla por inconstitucional ante la
Corte Constitucional que es la instancia encargada de velar por la protección
de la Constitución Política de nuestro país.
Introducción al Derecho 160
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFÍA FUNDAMENTAL
BETANCUR J., Carlos. Constitución Política de Colombia. Medellín: Señal
Editora, 1991.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario jurídico elemental.
Primera edición. Buenos Aires: Heliasta S. L. R., 1979.
KELSEN, Hans. Teoría general del derecho y del Estado. 3ª. Ed. México:
UNAM. 1969.
LLERAS DE LA FUENTE, Carlos y otros. Interpretación y génesis de la
Constitución Política de Colombia. Santa Fe de Bogotá. 1992.
NARANJO MESA, Wladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas.
2a. edición. Bogota. Temis, 1987.
SAA VELASCO, Ernesto. Teoría constitucional general. Ediciones
Jurídicas.1996
YOUNES MORENO, Diego. Derecho constitucional colombiano. Biblioteca
Jurídica Dike. 1ª. Ed. 1993.
Decreto 2591 de 1991.
Introducción al Derecho 161
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Temas de introducción al derecho. 1ª. Ed. Medellín.
Señal Editora. 1992.
GÓMEZ SIERRA, Francisco. Constitución Política de Colombia. Ed. Leyer.
Decimaquinta edición. 2003
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introducción al derecho. 8a edición.
Bogotá: Temis, 1990.
Introducción al Derecho 162
ANEXO A
DECRETO 2591 DE 1991
(Noviembre 19)
Diario Oficial No. 40.165, del 19 de noviembre de 1991
Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de
la Constitución Política.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de las facultades que le confiere el literal b) del artículo transitorio
5 <385> de la Constitución Nacional oída y llevado a cabo el trámite de que
trata el artículo transitorio 6, ante la Comisión Especial,
DECRETA:
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES Y PROCEDIMIENTO
ARTÍCULO 1o. OBJETO. Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares
en las casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles
para interponer la acción de tutela.
Introducción al Derecho 163
La acción de tutela procederá aun bajo los estados de excepción. {Cuando la
medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo
menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones
que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley
estatutaria de los estados de excepción}.
ARTÍCULO 2o. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA TUTELA. La acción de
tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. {Cuando una
decisión de tutela se refiere a un derecho no señalado expresamente por la
Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para
casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a
esta decisión}.
ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. El trámite de la acción de tutela se desarrollará
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia.
ARTÍCULO 4o. INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS TUTELADOS. Los
derechos protegidos por la acción de tutela se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia.
ARTÍCULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La acción de
tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que
haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata
el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de
particulares, de conformidad con lo establecido en el capitulo III de este
derecho. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la
Introducción al Derecho 164
acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto
jurídico escrito.
ARTÍCULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La
acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante}.
2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas
corpus.
3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los
demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior
no obsta para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o
violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos
siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.
4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del
derecho.
5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.
ARTÍCULO 7o. MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN
DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez
expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho,
suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o
la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al Introducción al Derecho 165
interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere
procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un
eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra
quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.
El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida
de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar
que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados,
todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente
fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o
las otras medidas cautelares que hubiere dictado.
ARTíCULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aún
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia
que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad
judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada
por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo
de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Introducción al Derecho 166
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño
irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la
acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente
podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación
jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso
.
ARTÍCULO 9o. AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA. No será
necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo
para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los
recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en
cualquier momento la acción de tutela.
El ejercicio de la acción de tutela no exime de la obligación de agotar la vía
gubernativa para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
ARTÍCULO 10. LEGITIMIDAD E INTERÉS. La acción de tutela podrá ser
ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o
amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí
misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros
municipales.
Introducción al Derecho 167
ARTÍCULO 11. CADUCIDAD. <Artículo INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 12. EFECTOS DE LA CADUCIDAD. <Artículo INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 13. PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCIÓN E
INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el
representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho
fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o
instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación,
la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se
decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción
se tendrá por ejercida contra el superior.
Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir
en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra
quien se hubiere hecho la solicitud.
ARTÍCULO 14. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. Informalidad. En la
solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la
omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado o
del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para
decidir la solicitud. También contendrá el nombre h lugar de residencia del
solicitante.
No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se
determine claramente el derecho violado o amenazado.
La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por
memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por
escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por
medio de apoderado.Introducción al Derecho 168
En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de
edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender
inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del
derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una
declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al
secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.
ARTÍCULO 15. TRÁMITE PREFERENCIAL. La tramitación de la tutela estará
a cargo del juez, del presidente de la sala o magistrado a quien éste designe,
en turno riguroso, y será sustanciada con prelación para lo cual se
pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo el de habeas
corpus.
Los plazos son perentorios o improrrogables.
ARTÍCULO 16. NOTIFICACIONES. Las providencias que se dicten se
notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere
más expedito y eficaz.
ARTÍCULO 17. CORRECCIÓN DE LA SOLICITUD. Si no pudiere
determinarse el hecho o la razón que motiva la solicitud de tutela se
prevendrá al solicitante para que la corrija en el término de tres días, los
cuales deberán señalarse concretamente en la correspondiente providencia,
Si no las corrige, la solicitud podrá ser rechazada de plano.
Si la solicitud fuere verbal, el juez procederá a corregirla en el acto, con la
información adicional que le proporcione el solicitante.
Introducción al Derecho 169
ARTÍCULO 18. RESTABLECIMIENTO INMEDIATO. El juez que conozca de
la solicitud podrá tutelas el derecho, prescindiendo de cualquier
consideración formal y sin ninguna averiguación previa, siempre y cuando el
fallo se funde en un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave e
inminente violación o amenaza del derecho.
ARTÍCULO 19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la
autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente
administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del
asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará
responsabilidad.
El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole
del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación.
Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.
ARTÍCULO 20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si el informe no fuere
rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y
se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra
averiguación previa.
ARTÍCULO 21. INFORMACIÓN ADICIONAL. Si del informe resultare que son
ciertos los hechos, podrá ordenarse de inmediato información adicional que
deberá rendirse dentro de tres días con las pruebas que sean
indispensables. Si fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a
aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará
el acta correspondiente de manera sumaria.
Introducción al Derecho 170
En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio
para conceder o negar la tutela.
ARTÍCULO 22. PRUEBAS. El juez, tan pronto llegue al convencimiento
respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de
practicar las pruebas solicitadas.
ARTÍCULO 23. PROTECCIÓN DEL DERECHO TUTELADO. Cuando la
solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la
tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho,
y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible.
Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión,
el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se
otorgará un plazo prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto
administrativo de alcance particular o lo remite al juez en el término de 48
horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente
ejercido son más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o
actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación,
así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso
concreto.
ARTÍCULO 24. PREVENCIÓN A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela
hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera
consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce
de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública
para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que Introducción al Derecho 171
dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario,
será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente
de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya
hubiere incurrido.
El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo
considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.
ARTÍCULO 25. INDEMNIZACIONES Y COSTAS. Cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de
lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela
el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización
del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce
efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación.
La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y
solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa
grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades
administrativas, civiles o penales en que haya incurrido.
Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al
solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió
en temeridad. Introducción al Derecho 172
ARTÍCULO 26. CESACIÓN DE LA ACTUACIÓN IMPUGNADA. Si, estando
en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que
revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada
la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren
procedentes.
El recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el
expediente.
Cuando el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción
extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente
podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción
acordada ha resultado incumplida o tardía.
ARTÍCULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda
la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se
dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y
abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas
otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no
hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las
medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por
desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso
concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Introducción al Derecho 173
ARTÍCULO 28. ALCANCES DEL FALLO. El cumplimiento del fallo de tutela
no impedirá que se proceda contra la autoridad pública, si las acciones u
omisiones en que incurrió generaren responsabilidad.
La denegación de la tutela no puede invocarse para excusar las
responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio.
ARTÍCULO 29. CONTENIDO DEL FALLO. Dentro de los diez días siguientes
a la presentación de la solicitud el juez dictará fallo, el cual deberá contener:
1. La identificación del solicitante.
2. La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o
vulneración.
3. La determinación del derecho tutelado.
4. La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de
hacer efectiva la tutela.
5. El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún
caso podrá exceder de 48 horas.
6. Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una
norme incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial
que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de
la norma impugnada en el caso concreto.
PARÁGRAFO. El contenido del fallo no podrá ser inhibitorio.
ARTÍCULO 30. NOTIFICACIÓN DEL FALLO. El fallo se notificará por
telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento, a más
tardar al día siguiente de haber sido proferido.
Introducción al Derecho 174
ARTICULO 31. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días
siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del
Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional para su revisión.
ARTÍCULO 32. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente
la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días
siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma,
cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a
petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y
proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del
expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a
derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a
la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la
Corte Constitucional, para su eventual revisión.
ARTÍCULO 33. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte
Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin
motivación expresa y según su criterio, las sen ARTÍCULO 34. DECISIÓN
EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres magistrados de su seno
que conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de
conformidad con el procedimiento vigente para los tribunales del Distrito
Introducción al Derecho 175
Judicial. {Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala
Plena de la Corte, previo registro del proyecto de fallo correspondiente}.
ARTÍCULO 35. DECISIONES DE REVISIÓN. Las decisiones de revisión que
revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o
aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser
motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas.
La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar
lo dispuesto en el artículo 7 de este Decreto.
ARTÍCULO 36. EFECTOS DE LA REVISIÓN. Las sentencias en que se
revise una decisión de tutela sólo surtirán efectos en el caso concreto y
deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de
primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y
adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por
ésta.
CAPÍTULO II.
COMPETENCIA
ARTÍCULO 37. PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la
acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el
lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la
presentación de la solicitud.
El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del
juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y
Introducción al Derecho 176
derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias
penales del falso testimonio.
De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de
comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar.
ARTÍCULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la
misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se
rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela
respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la
suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de
reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás
sanciones a que haya lugar.
ARTÍCULO 39. RECUSACIÓN. En ningún caso será procedente la
recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las
causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de
incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la
impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para
que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso.
ARTÍCULO 40. COMPETENCIA ESPECIAL. <Artículo INEXEQUIBLE>
ARTÍCULO 41. FALTA DE DESARROLLO LEGAL. No se podrá alegar la
falta de desarrollo legal de un derecho fundamental civil o político para
impedir su tutela. Introducción al Derecho 177
CAPÍTULO III.
TUTELA CONTRA PARTICULARES
ARTÍCULO 42. PROCEDENCIA. La acción de tutela procederá contra
acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado
de la prestación del servicio público de educación (para proteger los
derechos consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37,
y 38 de la Constitución)
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado
de la prestación del servicio público de salud {para proteger los derechos a la
vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía}.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado
de la prestación de servicios públicos domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra
quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que
motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.
5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace
violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la
solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en
el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En
este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
Introducción al Derecho 178
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones
públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades
públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar {la vida o la integridad de} quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor
que solicite la tutela.
ARTÍCULO 43. TRÁMITE. La acción de tutela frente a particulares se
tramitará de conformidad con lo establecido en este Decreto, salvo en los
artículos 9, 23 y los demás que no fueren pertinentes.
ARTÍCULO 44. PROTECCIÓN ALTERNATIVA. La providencia que inadmita
o rechace la tutela deberá indicar el procedimiento idóneo para proteger el
derecho amenazado o violado.
ARTÍCULO 45. CONDUCTAS LEGÍTIMAS. No se podrá conceder la tutela
contra conductas legítimas de un particular.
CAPÍTULO IV.
LA TUTELA Y EL DEFENSOR DEL PUEBLO
ARTÍCULO 46. LEGITIMACIÓN. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio
del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en
nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de
desamparo e indefensión.
Introducción al Derecho 179
ARTÍCULO 47. PARTE. Cuando el Defensor del Pueblo interponga la acción
de tutela será, junto con el agraviado, parte en el proceso.
ARTÍCULO 48. ASESORES Y ASISTENTES. El Defensor del Pueblo podrá
designar libremente los asesores y asistentes necesarios para el ejercicio de
esta función.
ARTÍCULO 49. DELEGACIÓN EN PERSONEROS. En cada municipio, el
personero en su calidad de defensor en la respectiva entidad territorial podrá,
por delegación expresa del Defensor del Pueblo, interponer acciones de
tutela o representarlo en las que éste interponga directamente.
ARTÍCULO 50. ASISTENCIA A LOS PERSONEROS. Los personeros
municipales y distritales podrán requerir del Defensor del Pueblo la asistencia
y orientación necesarias en los asuntos relativos a la protección judicial de
los derechos fundamentales.
ARTÍCULO 51. COLOMBIANOS RESIDENTES EN EL EXTERIOR. El
colombiano que resida en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén
siendo amenazados o violados por una autoridad pública de la República de
Colombia, podrá interponer acción de tutela por intermedio del Defensor del
Pueblo, de conformidad con lo establecido en el presente decreto.
CAPÍTULO V
SANCIONES
ARTÍCULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un
juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato
sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios Introducción al Derecho 180
mínimos mensuales salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una
consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que
hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y
será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días
siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto
devolutivo.
ARTÍCULO 53. SANCIONES PENALES. El que incumpla el fallo de tutela o
el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con
este Decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial,
prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar.
También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien
repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo
ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte.
ARTÍCULO 54. ENSEÑANZA DE LA TUTELA. En las instituciones de
educación se impartirá instrucción sobre la acción de tutela, de conformidad
con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución.
ARTÍCULO 55. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.
Dado en Santa Fe de Bogotá D. C., a los 19 días de noviembre de 1991.
Introducción al Derecho 181
CÉSAR GAVIRIA TRUJILLO
El Ministro de Gobierno,
HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA
El Ministro de Justicia,
FERNANDO CARRILLO FLOREZ
Introducción al Derecho 182