' ı

f ı

...

iSLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSiPLERİ

Uqubô.t: Penal Law

Riyad MAYDANt•

Şamil ,DACCI A.O.Sosyal Bilimler Enstitüsü Tefsir-Hadis ABD (İslfim Hukuku) Arş.Gör.

isıarn Ceza Hukuku (uqObaQ1 isıarn hukuk­çularının üzerinde eo az durdukları sahadır. Bunun tabii bir neticesi olarak, halifeler ve vez.irleri bu sahada, geçm~teki emsal kararlarına ve örf ve adeıe dayanan şabsf kanunnamelerini uygulama konı.J;unda öteki alan­lardan daha serbest hareket edebilmi~lerdir1

··

UqObat kavramı (tekili uqObe) iki tOrlü ihlali; yani haksız fıiller (torts) ve suçlan (crimes) ihtiva etmektedir;

·Fakat suçlan bu şekilde ikiye ayrran sınır bazen çok dardır. Çünldl, çoğu zaman şabsf haklar ve kamu ·haktan 'iç içedir. Haksız fiilieri ve suçlan belirleyen ölçülerden birisi, ceza hukukunun çozumc kavuşturmayı · amaçladığı meselclerde toplumu miı yoksa ferdi mi esas aldığının belirlenmesidir. Bu ikinci durumda(ferdin On plana çıkarıldığı durumda) ihlal haksız fıil, birinci durum­da(toplumun esas alındığı durumda) ise suç olur.

isıarn ceza hukuku, hukukun şahsniği ve millkiliği prensiplerini bünyesinde birleştirmi~ ve ileride üzerinde durulacağı gibi ihlaliere (suçlara) taalluk eden ilahi kaideler, bütünlük arzedip herkesi kapsadığı için, netice itibariyle bu hukuk, müslüman olsun gayr-i mUslim olsun, İslam ülkesi içindeki bO tü n suçlurara tatbik edilmiştir.

Ayrıca prensip olarak isıarn Hukuku, nerede ikamet ederlerse etsinler; ister İslam ülkesinin içinde, ister dışında bulunsunlar, bütün müslümanlara tatbik edildiği için, isıarn üllcesi dışında suç ~leyen müslüman­lar, İslam Ollcesine dOnduklerinde cezalandınlırlardı. Böylece İslam l{•.~kuku, Modern Hukukun cezaların şahsniği ve mOikiliği prensiplerine yakla~mıştır.

isıarn hukukunda suçları ve bunların cezalarını tanımlayan ve muayyen cezaların aynen tatbik edil­mesini zaruri lolan açık hukuki hOicOmlerin mevcudiyeti, Batı hukukundaki "kanunsuz suç ve ceza olmaz"2 pren-sibiyle mutabakat arzetmektedir. Kadı, daha önce açıkça f cezalandırılmamış olan bir fiili cezalandıramaz. Keza Kadının, Kur'an-ı Kerim'in "AIJıJJı'ın indirdiideri ile hilkmetmeyenler kafirlerin to kendileridir,.3 sarih hOkmOne uygun olarale İstarn hukukunca tespit edilm~ cezadan başka bir ceza vermesi de yasaklanmıştır.

Ki~inin, işlendiği zaman suç sayılmayan fullerinden dolayı ceza! yönden sorumlu tutolamıyacağı prensibi, isıam•ın ille doğuşu döneminden beri bilinmektedir. Zira, isıarn Dini tarafından açıkça bararn lcılıomasına rağmen, Hz. Peygamber . · (SA V), isıama · yeni

Riyad Maydanf (U..B; of the Department of Justice of the Syrian Govemment) tarafından yazılan bu makale, editörlüfünii Majid Khadduri ve Herben J. Liebesny'nin yaptıgı "Law in lhc MiddJc East" isimli kollektif eserin 222-235. sayfalan arasında ncşredilmiştir. Kitap, The Middle East Institute tarafından 1955 tarihinde Washington'da yayınlarunıştır.

Orijinal ismi "Uqubat: Penal Law" olan makalenin ıercümesine, IslAm Ceza Hukukunun genel prensiplerini ihtiva. etmesi ilibariyle yukandaki başlıgı uygun gördük. Yazann atıfta bulundugu kaynaldar tarafımızdan yeniden gözden geçirilmiş, dlt ve sayfa numaralan tespit edilerek belirtilmiştir. .

1. Osmanlı dönemi devlet idarecilerinin bu sahadaki yetkilerinin sınırlan için bkz. XV. ~ XVI. Asırlarda Osmanb Imparau>r­luğu'ndo Zuai Ekorwminin Hukuki ~ Mali Esas/an, 1. Kanunlar, Burhanettin Erenler Mat!>aası, Istanbul 1945; Osmanlı 1mparatorlugu Teşkilat ve Müesse.sc:lerinin Şer'iligi Meselesi, İ.H.F.M., C.XI, Sayı 3-4, s. 203-224; Türlciye'de Sultaniann Tcşrii, Sı fat ve Selahiyetleri ve Kanunnameler).H.F.M., C.XII, Sayı 2-3, ss. 713-733; fnalcık, Halil. Osmanlı Hukulcuno Giriı Örlt.Sul­tanf Hukuk ve Fatih'in Kanunlan, S.B.F.D., C.XIIl, Sayı 2, ss. 102-126 (19S8), AdAietnameler, Belgeler (fürlc Tarih Belgeleri Der· gisi), C.ll, Sayı 3-4, ss 49-145 (1957), Uriel Heyd, Studies ln Old Oııoman Criminal Law, 1973, Oxford University press (çeviren).

2. Aynı prensibi Paurbach, Latince olarak "Nullum erimen Nulla poena sine l...ege" şeklinde ifade etın.iştir. Bla.. Alaca kaptan, Ugur. İngiliz Ceza Hukukunda Suç ve Ceuılann Kanunniti Prensibi, Ajans-Türk Matbaası, Ankara 1958, s. 3. (çeviren). Modem metodlarla yuılmış İslAm Ceza Hukuku kitaplann~a bu prensip, ( __,...:)4 ':lı ~_,.&&- ':l J ~?-':l ) fCklinde ifAde edilmek· tedir. Bkz. Abdul~dir Udeh, ct·Tcpt'u'-Cin~t cl·lsMmi mug~rancn b11-gt2nDni'l·vadT, DAnı'I-Kitabi'I·Anıbf, Beyıut 1964, C.l, S.116, H_8,121 Muhammed EbQ Zehra, ei-Cerimetu ve'I·Ug\lbetu frl-fıkhi'I-İsiAmf, DArOI-Filc.ri'I·Aıabf K.ahire 1976, s.171, 179.

3. Ma ide 5/44. · · - · - ·

Journal of Islamıc Research Vo/:4, Num:J, January 1990

62

giren(milhtedi)leri, ihtida etmeden oneelci suçtanndan dolayı cezalandırmamıştır 4.

Konuyu daha açık bir şekilde ifade etmek amacıyla makale oç kısma bOIUnmil~tOr. Birinci bOlümde ceza hukukunun genel prensipleri ete alınacak, ikinci bOlümde muayyen suçlar ve cezalan izah edilecek, üçüncü bOlümde ise ceza muhakemeleri usulünon kısa bir özeti verilecektir.

CEZALARıN TASNIFI:

Cezalar dört kategoriye bölünebilir.

A. Bedeni Cezalar

a. Ölüm cezası

b. El kesme cezası

c. Celde(flogging)

d. Recm(stonning)

B. Sürgün (exile) Veya Hapis Gibi Hürriyeti Bağl~yıcı Cezalar

-C. Para Cezalan

:D. Kadı'nın Tevbihi (Adli tevbih)

' islam Hukuku yukanda zikredilen asli cezaların yanında tatbik edilmek üzere ilave ceza şelcillerin i de kabul etmiştir. Mesela, kazf (iffete iftira, zina iftirası)

suçundan mahkum edilen lcişi, mahkemede şahit olarak dinlenme hakkından mahrum edilmektedir lci bu ceza, bugün bazı mahkumiyetterin yanında bir ölçüde medenf haklan kullanma ehliyetini (civil status) kaybetme durumuna tekabül etmektedir. . Bu ceza kategorilerinin altında yer alan suçlar Isla~ f{ukukunda ayrıntılı bir şekilde tespit edilmiştir.

:·.:,: CEZAI SORUMLULUK

·Kişinin işlediği suçlardan şahsen sorumluluğu pren­sibi, Kur'an-ı Kerim'in ..s _,>i.;jJ ö ;,h ;j'Y JJ= "Hiçbir go­nahkar bir başkasının günahını çekmez • ve ( ...z ~ ~; .:...,-S' ~ J="{!;rkes kazandiğının (yaphğını;) karşılığında rehindir Ayetleriyle ortaya konulmuştur. İslam, Araplar arasında uygulanagelen kollektif cezaf sorumluluğa son vermiş, fakat, suçtan doğan zararl~rın

ISLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERI

tazmininde ailenin kollektif sorumluluğunu tanımaya da devam etm~tir. Böylece adam öldürme ve mflessir fiiller için ödenmesi öngörülen kan bedeli ve para cezatan için sadece suçlu değil, aynı zamanda ailesi (baba tarafından akraba lan, alcilesi) de topluca sorumlu tutulmuştur.

İstarn Hukukunun cezaf sorumluluğu sadece suçlu ile tahdil etmesinin bellci de en gaıet orneği Hz. Ali'de (R.A)'nin, İbn-i MOicem'in OldOrOcü darbesine maruz kaldıktan sonra ölüm döşeğindeyken yanına çağırdığı

çocuklarına yaptığı şu vasiyettir: "Beni Oldarenden başkasını OtdOrmeyin (kısas etmeyin), bekleyin, eğer onun darbesi neticesinde ölürsem, darbesine ·mukabil bir darbe ile intikamımı alın, onu kötürüm bırakmayın; zira Allah ResOIU'nOn; "Hasta bir köpek bile olsa kötürüm bırakmaktan kaçının" buyurduğunu ~ittim 7

•

İstarn'ın emirlerini bu Din'in ortaya çıkışından itibaren yaşayan bir kişiden sadır olan ~u vasiyyet, sadece cezar mesuliyetin suçlunun kendisine ait olması gerektiği prensibini değil; aynı zamanda işlenen suçun tahkikatı yapıtıp oıumon, başka sebeplerden değil, suçlunun fiilinin tabü bir neticesi otarak vukQ bulduğunun delillerini araştırmanın zaruretini de açıkça ortaya koymaktadır. Bu itibarta jakthler suça i:jtirak problemini de ayrıca ele alarak, asli fail, fer'i fail(acces­~ry) ve suça tahrik edenlerin cezalarında da ayırım.

yapmışlardır.

ÇOCUKLARlN VE AKIL HASTALARININ SORUMLULUCU

Henoz bOIOğ çağına ermeyen lcişiye hadd uygulanamayacağı kaidesine uygun olarak İstarn Hukuku, çocukların bir kısmının cezaf sorumluluğu olmadığını kabul eder. Hakimler, suç olan bir fıili işleyen çocuklara nasihat !eder, onlan azarlar, tekdir eder; gerelcirse yetişkinte/e veriten şer't' cezalardan biraz daha hafif olan ıslah edici cezalar (reformatory punishments) tatbik ederler. Aynı şekilde, delilere (mecnun) ve akıl

hastalarına da cezar'sorumtutuk ytık.Jenmez. İmam EbO YQsufun ik:rar ile ilgili muıataasını ik­

tibas edecek olursak; "ikrar ettikten sonra sanığa, akli

4. Bu görüşün dayanagını Kur'an ayetlerinde ve hadfslerde bulmak mümkündür. Bkz. BaJ..ara 2{275, Mıtide 5/93; Enf~l 8/38; İsli 17/15. Aynca Hz. Peygambe r (SA V) bir hadisinde [ ~~~ j jJ. ~ .b:. J~ ( ( "J.- 'YI j .:r->-' ~ J "Kim Isiilm ın emirlerine güzelce uyarsa, lstıtmdan önceki dönemde yaptıklanndan dolayı cezalandınlmaz" buyunnuştur (8uhat1 Vll/49, Mtıslim I/111). Konu ile doÇudan ilgili bir diger hadise de şöyledir. Bir zamanlar Hz. Peygamber'i öldünneye azmeden, bunun için sürekli fırsat kollayan ve daha sonra İslıtma giren Amr Bin As, Hz. Peygamber'e; "Affolunmamı, geçmişimden dolayı cezalandınlmamamı is­tiyorum" deyince, Hz. Peygamber kendisine, [ 4-l,i ..:ı~t.. (..l.r- r"J.- 'YI .:.ı l ~ t..l ] İslıtmın, kendisinden önce olanlan yıktıgını bilmiyor musun? • cevabı n ı vennişıir (Mflllim 1/112). Bu ayet _ve hadisler, İslamın, suç ve ceza anlayışında kanunnik prensibinin hakim oldugunu , her fiilin işlendigi tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandınlması gerektigini, bir diger ifade ile İslam Ceza H ukuku kaidelerinin geçmişe ş§mil olmadıgını en güzel şekilde ifade etmektedir (çeviren).

5. Faıır lS/18; En'am 6/164; İsli 17/15; Zümer 39{7. 6. Müddessir 74/38. 7. İbn Kudıtme, Muvaffaqu'd-<ifn EbO Muhammed Abdullah bin Mahmud, Eı·Şerhu'l·Kebir Daru 'l·Kililhu'l-Arab~ Beyıut 1392,

C.X, s. 50; Serahsi, Şemsu'I-Eimme EbQ Bekr Muhammed bin Ebi Sehl, Kitobu'I·Mebstlt, Maıbaatu's-Saade, Mısır 1331, C.XXVI, s .. 1?4-175 (çevi~n). · -- -· ·- - - .. · -·-·· .......

ls/dmi Araştinnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990

p:s:ıı

R1Y AD MAYD ANf-ŞAMIL DAÖCI

veya--ruhfl>irıahatsıztığı-olup olmadığı vuzuha ıcavuşmadıkça hadd cezası tatbik edilmez. Eğer sanığın böyle bir rahazsızlığı olmadığı tebeyyün ederse ancak o zaman kanuof cezanın uygulanması gerekir." Bundan dolayı hükmünü vermeden önce suçlunun akli durumunun normal olduğundan emin olması kMı için bir zorunluluktıır. 8

CÜRMI KASIT

İsıarn Hukuku, hata yoluyla veya baskı altında (u nder duress) bir fiili işlediğinin ispat edilmesi durumun­da sanığı beraat ettirir. Bu; "Ümmetim ikrah ile, hataen veya unutarak işlediklerinden dolayı bağışlanmıştır 9 " §eklindeki hadis ile uygunluk arzeder. Bu hadis, · cezalandırmak için cilrmf kastın (criminal inteot) bulun­ması gerektiğini temel şart olarak açıkça gerekli görmek­

tedir. Meşru müdMaa (legimitate defense) hali de suç olan bir fiilde, sorumluluğu ortadan kaldıran bir husus olarak kabul edilmiştir. Mısır'da verilen bir fetva bu durumu şöyle ifade etmektedir: "Nefıs müdaraası (self defense) prensibi İslam Hukukunda çok sıhhatli bir şekilde ortaya konulmuştur. Eğer bir kişi diğerine kılıç

(silah) çekip saldırırsa, saldırıya maruz kalan kişi herhangi bir cezaya çarptırılmaksızın saldrrganı meşrcı m!idafaa hudutları içinde öldürebilir. 10

EbCl Yusuf Kitabu'J-Harac'ında "zorla bir eve veya

dOlekana giren ve yağmalayan kişi~in kaçıp kurtulmadan önce içeride yakalanması durumunda el kesme cezasına çarptırılmayacağını, sadece oactim olup tevbe ve istiğfar edinceye kadar kamçılanıp hapsedilebileceğini 11

• ifade elmektedir. Aynı şekilde, eğer bir kişi hırsızlık suçunu ikmal etmeden önce ele geçirilirse, hırsızlığın kanuni cezası olan el kesme cezası hafıfletilerek hapse veya lorbaçlamaya dönilştilrillilr. Nitekim, buna benzer bir hilkmü, İbo-i Teymiyye (1268-1328) zikrederek • fakat faiUer kimseyi öldilrmeksizin ve para almaksızın kılıç

63

... çeker, sonra kılıçların kınlarına koyup kaçariarsa (uzak­laşırlarsa) sürglln edilirler" demektedir. Böylece suçun tüşebbüs safhasını aşmadığı (ikmal edilmediği) durum­larda adam öldilrmeye ve soyguna öngörOieo idam cezası silrgilne indirilmektedir.

İsıarn Hukuku, suçun ahıaıcr yönü ile de birinci deretede ilgilenmekle beraber, medeni sorumluluk ile cezaf sorumluluğu da birbirinden ayırınayı ihmal et­memiş ve aşağıda adam öldürme (homocide) konusu in­celenirken de görüleceği azere taksirle işlenen suçlar için mağdura tazminaı (compensation) ödemeyi de hilkme bağlamıştır.

ÖLÜMDEN SONRA CEZA

isıarn öncesinde ölOyO yargılayan uygulamaya İslam'da yer verilmemiştir. lslam Hukuku ölümün, hem davayı (case) hem de cezayı (punishment) düşilrdoğono hükme bağlar ve verdiği zararlar karşılığında tereleesine yönelik tazminat talepleri hariç, suçlunun ölilmünden sonra tereleesi için herhangi bir tedbir almayı da yasak­lar. Ölen insan Ahirette Allah'ın huzurunda yargılanmak üzere suçları ve günatilarıyla birlikte oraya intikal eder. İsıarn Hukukunun bu kaideyi te'yid eden hilkmüne ~ağmen bunun bir tek istisnasını Allah'ın; ResCllü'non cihad davetine bfgane kalan ve ona katılmayı reddeden şahıslarla ilgili olarak peygamberine tevcfh ettiği bir em­rinde bulmaktayız. Cenabı Hak bu suçlularla ilgili olarak şöyle buyurmaktadır: "Onlardan biri ölürse, sakın cenaze namazını /alma. Kııbrinin başında dımna, çünkil bunllu Allah ve elçisini inkflr ermişler ve Din'den çıkmış olluak ölmı'lşlerdir 12

• •. Bu husus gerçekten yukarıda zikredilen k.aideye önemli bir istisna teşkil eden, öldükten sonra bir cezalandırma şeklidir 13·.

SUÇLAR VE CEZALARI

Modern ceza hukukçuları gibi isıarn hukukçuları da suçun tanımında ihtiıar etmişlerdir. El-Maverdrnin

8. imam Ebu Yiisurun bu görüşü, Kitabu'J-Harac'ının (Muhibbu'd-din el-Haıib neşri, 6. baskı, Kahire) 176. sayfasında yer almak­

tadır. Ancak, Arapça metinde yukandaki bilgilere ilAve olaak "zina eden (suç faili) nin, dört dda mahkemeye müracaat edip suçunu ikrar etmesi, hakimin de onu her defasında geri çevinnesi, sonra failin aktf durumunun tespit edilmesi gerektili" yer al-maktadır. (çeviren) ,

9. İbn Mllceh I/659. ..,_ls ı_,.~~ 1.-J .Jl.,.....;.11J l.b..;l..l ..?i y- JN ..ı.ıı .J) 10. Bu fetva Mısır Yargılayı'nca hukukf gerekçeleriyle birlikte tevsik edilmiş ve Journal of The Egypıian Bar Association'do (C. VII, s.

146) yayınlanmıştır. · 11. EbO Yusuf, age., s. 185. 12. Tevbe 9/84. 13. MOttaki olsun, günahkAr olsun, aralanndan aynlıp Ahirete intikal eden müslümaniann cenaze namazlannı kılmak, geride kalan

müslümanlar için farı-ı kifayedir. Onlar bu görevi i fa etmekle kendileriyle inanç birligi içinde olan kardeşlerini ebedi yolculup ugurlama~:tadırla r. Aynı sOrenin (Tevbe) 118. Ayetinde savap katılmadıklan halde teYbeleri kabul edilenlerin durumu göster­mektedir ki, burada sözkonusu edilen kişilerin cenaze namaılannın kılınmamasının sebebi, sadece cihada katılmamatan degil, inançsızlıklandır. Inanç bir kalp işidir ve onu ancak Allah bilir. Halbuki bu kişiler IslAm toplumunun içinde yaşadıklan halde küfürlerini içterinde giı.leyen münafıklardır. Buntann kJfir olarak öldüklerini yukandaki ayet (Tevbe, 84) açıkça ifade etmek­tedir. Cenaze namazı ise d inf bir mükellefıyettir. Kafirotarak ölen insan, isıarn Dini'ne inanmadıgı için z.aıen cenaze namazının Jolınmamasını zımnen kendisi istemektedir. Dolayısıyla burada cenaze nama.zını kılmamak suretiyle ölüyü cez.alandınnak r>özkonusu degildir. Yine ölü günah ve sevabıyla Allah'ın huzurunda yargıtanmak üzere Ahiret'e intikal etmektedir. Biz hadiseye bu a~dan yaklaş.ıp, y3ı.iınn göriışüne katılmıyoruz (çeviren). • · ·

Journal of lslamıc Research Vo/:4, Num:J, Januaıy 1990

64

tanımı belki de modern tanıma en yakın alanıdır; Ona göre " İslam hukukunda suçlar, hadd veya ta'zir ceıasıyla cezalandınlmak Ozere Allah tarafmdan bil· dirilen şer'i (kanuni) yasaklardır 14

". Bu tanıma göre suçlar iki ~ittir:

A Cezaları Kur'an ayetlerince belirlenen suç fiiller (Hadd).

B. Cezalan beşeri. otoriteterin (devlet idare­cilerinin) insiyatifine bırakılan suçlar (ta'zir). Hadd'ler (çoğulu : hudOd) konusunda Allah'ın kadıları ( .... <..: ! .... .

ı • 1 \ - .1

J J}\5JI ,~ ..!,.l.!!ü .J.!ı Jj' ~ ) "AilaJı 'ın indirdiği ile lıük:metmeyenler kiifirlerin ta kendileridir 15

• şeklindeki Kur'an hükmüne uymak mecburiyetinde bıraktığı ıçın, kadıların hadd cezalarını deği§tirmelerine

müsaade etmemi§tir. . Ta'zir ise, miktan kadı'nın

takdirine bıralcılan belli suçları!} cezalarıdır. Çe§itli şekil­leri olmakla beraber ~er'i (kanuni) haddierden fazla olamazlar.

HADD ILE CEZALANDIRLILAN SUÇLAR •

Kur'an Ayetlerinin tetkiki, cezaları önceden belir­

lenmi§ olan suçların uç kategoriye böiOncbilcccğini

gösterir. Bunlar:

I) A- MUessir fıil ve

B.Adam öldUrme'den muteşekkil olan vocuı

bütUniUğüne ve uzuvlara kar~ı suçlar.

II)A Zina ve

• B. Kazf (zina iftirası)den ibaret olan Ahlaka ve Aileye Karışı Suçlar

III}\. Hırsızlık ve

B. Yol kesme (highway robbery) den ibaret olan Mülkiyet Aleyhinde Suçlardır 16

VÜCUTBÜTÜNLÜCÜNEVEUZUVLARA KARŞISUÇLAR

Kur'an-ı Kerim'in ( \'! .JJı ~ .r- ._s=ıı _.....i..:!, ı _,ı:.:.; \' J

_;)..~ ] "Allah'ın iJldilrlllmesini haram !aldığı bir can'a, haklı bir sebep olmadıkça salan kıymayın 11

. " ayeti

,~-.i..; '.:i .is:, \r&- Jw ..ııı .r:-j ~ .r ..:..ın-ıa.~ı.;ı;.ı

IsLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSiPLERİ

gereği İslam, bir insanın bir başka insan tarafından Oldüıillmesini yasaklar. Fukaha bir insanın öldüıillebil­mesi için mC§rO aç sebep tanımıştır. Bunlar.

A İrtidat (Dinden dönme-apostasy)

B. Kasden adam öldUrme ve C. Evli kadın ve erkeğin zina işlemesi'dir 18

• Bir insan, ancak bu suçlardan birisini işlemesi durumunda öldürülebilir. İrtidad suçunun ölümle cezalandınlması prensibi, bugün artık uygulanmamaktadır.

Kur'an-ı Kerim'e göre adam. öldUrmenin uç ~idi vardır:

A Kasden ( i..l.J. -in tenticnal ) adam öldürme

B. Taksir le ( \.1....:. -accidental) adam öld~rme • C. Taksi re benzeyen öldürme [ (..s fi ..s .r:-1 Lo \.;Alı U:J..ı ) homicide which is assimilated to accidenta(ho·

micide ].

A. KASDEN ADAM ÖLDÜRME

Kasden adam öldürme ile ilgili sarih Kur'an hükmOne rağmen fakihle r bunun tanımında ihtilaf etmişlerdir. Kur'an-ı Kerim.'in kasden adam öldUrme ile ilgili hükmü şöyledir:

.ı.,...ıı.: )-~ ;.ı ;.aı, j ~..,.wı , .... <J.s. ~ '....:..i ..:..--ı ..i.! ' ~.,,,~ ....;, • ...ı ı.. ... 1..;\.t ; _;. ""-'"' .... .J _.i&. • .....; _!;:..;\, ..:;\'ı • ..ı.....)\,

_.,_., • \,... ' ~ ~ - ...5 - - V • tı..) _., • •

..!.ll~ .M. ..s.ı.:ç.l -~ ....... . ....,<., ) .... ....;..J:i. ..!J!.)..)L,....t, .... )\ ,ı ,i. • - "-' 1 • - • • -- ~ "

..,Ji .....,U,&- J.i .. . " Ey imıın edenler,, maktu/ler hakJaıuJa. size /asas

(misilleme) farz kılındı. Hare hür, köleye köle, kadına kadın. 6/daren, ölenin velisi olan din kmde;i tarafındmı affedilirse, iJrfe uymak ve diyeti güzellikle ona ikiemek gerekir. Bu Rabbinizden size bir kalayuk ve raJımettir. Anık bu hiiküınden fonra kim haddi aşarsa, onun için can yakıcı bir azap' vardır 19

." Aynı konu Maide Suresi'nde şu şekilde geçmektedir:

~ ·''' ·,:')ı, ·-vJ\.. ·ı...JI , .....i..:!\.. .....iJI ~i \.....t.' . ' ' 1..:...5'.· , ~ l'? - J ....... • ....... " - • - ' ~ .1

~ ..., •..L..ü . .....; ..,.LU .,. , )..1 , :.:..,ı\.. :.:..,ıı , ..).)~\.. .,:ı}Jı , .1"' ·'""" -- \..,.IJ'J- . · - "' . .1

.J IU:Jt ~ ..!J,.!!'t; .J.!I 1 :,;1 "' ....,<s: ! . .,. • J ö;löS" r , -., · , , - ., "Biz Tevrat'ta, onlara şu hükiimıeri farz kılnuştık:

Cana can. .. 20 " Bu ayetlerden katilin kısasen

14. 15. 16.

Ebu'I-Hasan Ali bin Muhammed bin Habib el Maverd i, Kitabu'l-Ahkami's..Sultaniyye; Matbaaıu'l Vatan, Mısır 1293 (çeviren). Ma ide 5/44

17. 18.

19. 20.

Yazar, fıkıh kitaplannın genellikle hadd 'ler ile ilgili bölümlerinde yer almasına ra~men belki de verilecek cezalarda ihtilanar sözkonusu oldu~ için, irtidad, sarhoşluk veren içkil!r (şurb) ve Dagy (devlete isyan) suçlannı zikretmemişse de bu suçlan da hadd'ler ile birlikte mütalaa etmenin dogru olacagı kanaatindeyim (çeviren). lsra 17/33. Bu uygulama da kaynagJnı Hz. Peygamber'in • Allah'tan başka ilah olmadı~ına ve benim Allah'ın Resulü oldugtıma şahade t eden Müslüman'ın şu üç kişiden birisi olmadıkça kanını akılmak (öldürmek) helal degildir; kasden öldürdü~ adam karşılııında ken­disine kısas gereken kişi, zina eden evli ~e dinini terleedip cemaatten aynlan kişi.' Alımed b. Hanbel, Müsned U61,63,65, Darimi IU172, BuJıarf VIII/38; Müslim IIU1302; lbn M be e 1(.1847; Eba Daı 'U d 11/440; Timıiz! V 188; N esat VII/83. Dakara 2/178. ·-····· · ·· · · ·-- - - - · ·· ··- ···

~-Mdide5/45.

Islami Araştınnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990

-RİY AD MA YDAN( • ŞAMİLDAÖCI

OldOr-Olmesi .cezasına -ilaveten -katilin ve ailesinin, ölenin ailesine kan bedeli (diyet) ödemesi sonucu da çıkanlır 21

.

B. TAKSIRLE ADAM ÖLDÜRME

Tak.sirle adam öldOrme, bir kimse bir hayvan öldOrmeyi kasdeder, fakat allığı, hataen hayvan yerine in­sana isabet eder ve istemeyere'le onun ölümOne sebep olursa bu şelcilde meydana gelir 22. Buna uygulanan hO kO m Kur'an-ı Kerim'de şu şekilde ifade edilmiştir:

.1-~ 'u..,:. \,;...;.. J:i .:.r) .lb-'lı l:..;.. ~ .)1 .:.rJ. .)\S' L.)

(; .:.r .)\S' .)\j ı;~ .)\ '1! ..ı... i Jl w_. ~~) ~;.. ;.,; )

~ r; .:.r .:ı \S"' .:ı ıJ ~ Y. ;.,; ; .1-_r::j .:.r Y. rJ r-<.ı )..ıs. ~ f ~ ~ y Y; .t.f J ..ı...ı Jı ...ı_. '-:!~ Jt:,.. r-r=U

. ~ \...# ..lıı .)\S"') ..lıı y ;.,_; .:;~b .:;.k- ~t,..a.;

65

kendi lehinde vasiyetıc bulunması durumunda) vasiyyetini alamaycağı, vasiyetsiz ölmesi durumuoda da maktOIOn malına varis olamayacağı goroşondedirler.

C. TAKSIRE BENZEYEN ÖLDÜRME

Tak.sirle öldUrmeye benzer bir şelcilde adam Oldilr~e iki tilrlU olabilir. Birincisi; yukanda Zikredilen taksirte Oldilrmeye çok benzemektedir. Bu, kendisinde öldilrme kasıı bulunmayan ve hiçbir şekilde öldilrilcO ol­mayan bir hareketin sonucudur. Şöyle Id; uyuyan bir insanın uyku esnasında başka bir insanın Ozerine yuvar­lanıp onun öiOmUnı:..,sebebiyet vermesi gibi. Talcsirle Oldilrmede uygulanan biltilın hOkOmler bunda da <:aridir. İkincisi ise fakihlerce bazı yönleriyle taksirte adam öldilrmeye benzer bir şekilde tavsif edilmiştirki bu da kendisi bizatihi ölilm sebebi olmayan ve öldOrme

~Hata dışında bir milmin diğer milmini öldüremez. kastı ile yapılmayan bir fıilin neticesi olarak vuku bulur. Kim bir milmini hata ile i>ldarürse, bir milmin köle auul Birisinin umuma ait bir yola veya mescide kazdığı etmesi, bir de ()/ünün ailesine diyet; vemıesi gerekir. çukura başka birisinin dOşilp ölmesi gibi. Bu ild durum­Ancak, i>lünün ailesinin bağışlnması müstesnadır. Eğer

da da mes'ul olan kişi, diyet ödemekte mOkellef olmakla • ölen, size düşman olan bir kavimden olur da müınin olur-

sa öldürenin sadece bir köle azad etmesi gerekir. Eğer beraber ne keffaret ne de miras hakkından mahrumiyeti ölen sizinle arainnnda antlaşma ollfn bir kavimden ise, söz konusu değild ir. öldürenin, CJlenin ailesine diyet vemıesi ve bir milmin MÜESSIR FIIL köle azad etmesi gerekir. Bunu bulamayan kimsenin MOessir fiil (Physical Injury) de adam öldOrme Allah tarafindan revbesinin kabulü . ıçın arka gibi ya, arkaya iki ay oruç tutması gerekir. Allah "Alfmdir, Hala.indir" herşeyi çok iyi bilendir: hOkOm ve hikmet a. Kasden (amden) veya, sahibidir 23 " b. Talcsirle (hataen) olabilir.

Fakihlcr, taksirte adam öldürmenin kan bedeli Kasden mOessir fıil i§lemesi durumunda fail, (diyet) ödeme ve keffareti (müslilman köle azad etme yaptığının aynısı ile . (mukabel_e bi'l-misl) cezalandırılır. ve oruç tutma yoluyla Allah'tan affını isteme i~emi) ifa Ayrıca fail, adam öldilrmede ödenen diyet'e mukabil etmesi mOkelleliyetinde ittifak etmişlerdir2 . Buna bunda"da mağdura şahsf tazminat (er§) ödemeicle mO-ilaveten bazı isıarn Hukukçuları katilin( maktüliln, kellefıir' 25· Ancak moessir fiil taksirle i§lenmişse Kur'an-21. Yazann ifadesinden, kasten adam öldürmede suç failinin, ceza olarak kısasen öldürülmesine ek olarak, öldürdügü insanın varis­

lerine aynca diyet ödemesi gerekti~ şeklinde bir kanaale sahip oldugu anlaşılmaktad ır. Halbuki, İsiilm Ceza Hukukunda kasten adam öldürmede kısas asli cezadır. Diyet ise (magdurun viirislerinin, suç failini diyet mukabilinde affetmeleri (sulh) suç failinin kendi furOunu öldürmesi veya failin cezai ehliyetinin olmaması vs. gibi durumlarda kısas tatbik cdilemedi~nden dolayı)'kısas yerine uygulanan ~del cezo'dır. Dolayısıyla kasten adam öldürmede kısasın asir. diyetin ilave ceza olarak birlikte uygulanınası şeklinde bir ceza anlayışı kanaatimiıce mevcut de~ldir. ·

Kısas ile d iyetin birlikte tatbik edilmedigini, magdurun viirislerinin çeşitli altematinerden birisini tercih etme durumunda olduk·

lan nı şu hadisler açıkca göstermektedir. ,~ . ...,_; ... !.:=i ._ı ..,ı..:; .... ·"" ;....Uı .i,:.\, .ı . i 1.; . .:ıi ı..ı .W ı .: ..ı ı-; . .,. ~ • • .1 ~ ) ı.J'""" ' ._r--' V V

..s~ y. .:ıi ı.. ı) .... ~ .:ıi L.) .:..ı;tiöJI Bkz. Bulıarf, İlm l/s.36.lukoıo 111/s.94, Dryaı VIII/s.94, Tirmizi, Diyat, JV/s.221. (Çev) 22. Kast ile taksir arasındaki farkı şöyle öz.etlemek mümkündür: Kast'ta failin ir4desi hem fiile, hem de. ondan dogıtcak neticeye

yönelmektedir. Taksirde ise iride sadece fiile yönelmekte, fiilden dogacak zararlı sonuç istenmemektedir. Bkz. Taner, Tahir. Ceza Hukuku (Umumf Kısım), İsmail Akgün Matbaası, İstanbult953, s .323 (Çev).

23. Nisa 4/92. 2A. ~-Eb O &kr Muhammed b. İ brahim bin MOnz.ir, Kitabu'I-İcma' (ferc. Abdülkadir Şener), s.84-&5. 25. Yazar, kasden adam öldürmeye verilecek kısas+diyet şeklindeki cezaya karşılık kasten müessir fiilerde de kısas+erş şeklinde

bir ceza gerekece~ni savunmaktadır. Halbuki, .daha önce (dipnot 21) de ifade edildili gibi bir suça karşılık iki cezanın birle.ştirilerck verilmesi (taz.ir cezalan hariç) İslam Ceza Hukuku prensiplerine uygun degildir. Aynen, kasten adam öldürmedeki gibi kasden müessir fiilerde de matdurun muhayyer oldugunu, dilerse (kısas için gerekli şartiann bulunması durumunda) suç failini kısas etı irebilecegini, dilerse kısastan vazgeçip tecaviiz.e ugrayıp kaybetti~ organının veya yarasının bedelini (erş-hükOmet) alabilecegini ifiide etmek gerekir. Çünkü kısasıa bedel ve eşit olma söz.konusudur. Kasden müessir fiilde kısas; kesilen kola, kopanlan kulaga karşılık kesilen ikinci kol ve ikinci hılaktır. Erş ve hükOmet ise kesilen kolun veya kopanlan kulagın mal olarak bedelidir: Oolayısryle 'ayn·ıanda hem kısas hem erş mümkün degildir (Çev). · ·

Jounıal of lslamıc Researclı Vo/:4, Num:J, January 1990

66

ı Kerim'in emri gereği sadece tazminat (compensation) Odenir. Bunu belirleyen K. Kerim hUicmU şöyledir:

..;.;'Jtı ....;.;'JIJ .:r.J'-! .:r.JIJ ..,-&.:!'-! ~1 ~1 ly.,i ~ 1..:.,5' J * "-! .J...L.,a; ~ ""'ı..a; o}-') ~~.ı .:.,:..ııJ .J~'Jtı .J~'J'J ... .J ô;W'

" Biz Tevral'ta onlara şıdıtildlmleri farz /almıştık: Cana can, giJu giJz, buruna burun, Jaılağa kulak, dişe diş ik Jasa.ı vardır. "Fakı:ıı kim JuıkkuuJan vazgeçer-se, bu onwı gtınaJılannın affına biT sebeptir ... 26

"

GENEL AHLAKA VE AILEYE KARŞI SUÇLAR

Kur'an-ı Kerim'in bu konuya ilişkin emri şöyledir:

\....r.. t ..i.>'\i'J J ~~ ;.;\,.. y ~IJ f IJ~ı.; J.I)IJ "=''} l....r.'~ ~J .r=-'Jı r.r.l'J ..uı.ı .Jpj; F .J' ..uı J.:. J ;;i;

. .:.ri-' ;ı. ı ,J' ~u.

. " Zina eden kadın ve erkeğin herbirine yilzer değnek vurun,. Eğer Allah 'a ve Ahiret günüıie inanıyorsanız Alkı/ön ·dinini ıcitbik hususunda onlara acıyacağmız tııt­nıaSıl:ı. Müminlerden bir topluluk da onlıın;, cezalar.ına şahi~, olsun 71

." Böylece açık bir şekilde yüz değnek otarak kararlaştırılan muhsan (evli-adultery) ve gayr-i muhsan (bekar-fornication) olan zina suçlarının cezası alenen infaz edilir. Fakat bazı İsıarn hukukçuları muh­san olan (halen evli olan yeya dul olan) suçluların cezası ile gayr-ı muhsan(bekar) olan suçluların cezalannda ayırım yapmada oldukça ileri gitmişlerdir. Şayet suçlu bekar ise yukarıda zikredilen ceza uygulanır; fakat, suçlunun dul veya halen evli olması durumunda ise özel­likle sünnet tatbikalına dayanarak fukaha kanuni ceza ola,~ taşlayarak öldürme (Recm) üzerinde ittifak et~~lerdir. Bazı fakihler ise Kur'an'da yer almadığı gerekçesiyle taşlayarak öldürmeniri meşruiyetini (hu.kukiliğini) reddederken, diğer bazıları ise cetde ce~ına ilaveten bir yıl da sUrgün (exite) cezasına hUkmetmişlerdir28. Taşlayarak öldürmenin meşruiyetini kabul etmeyen isıarn hukukçulan Kur'an· Ayet­lerinin(hükmUnUn umumf olup) evli veya bekar suçluların cezaları arasında bir ayırım yapmadığı gerekçesiyle görüşlerinde ısrar etmişlerdir 29.

Eğer bir kişi evli veya bekar birisini zina ile itharn (kazf) ederse kendi itharnını destekleyen govenilir dört şahit getirmesi gerekir. Şayet bunu yapmazsa kazf (zi~a iftirası) suçu iştemiş olur ki, !?unun cezası da seksen değnektir. Bu cezaya ilave ciarak müfteri, ebediyyen şahit olarak dinlenme hakkından da mahrum·· edilir. ÇünkU Kur'an-ı Kerim'in

IsLAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ

~11 r )~ı.; ~'.l.f-!. ~)ı ı;~ ~ 1 ..:..~ı ~r .r. J.JJ'J

.J .,.._w, r .!.W}~ i-lıı ;~ı..r:. rA ı_,y;'J J .~

"İffet/i kaduılara zina isnad edip de sonra bu id­dialanru doğrulayacak cWrt şahit getiremeyenlere seksen değnek ~ onlann şahitliklerini de ebed:fi?:n kabul et­meyin. Işte onlar ftisıklıınn ta kendileridir "ayeti bunu . emretmektedir. Fakihler bu durumda şikayet hakkının sadece mağdura (zina iftira5ına uğrayana) ait olduğunu ve ancak onun §ikayetinden vazgeçmesi durumunda davanın dUşebileceğini ittifakla kabul etmişlerdir 31. Bu hukukf hükümler aile masuniyetinin ve ahialdliğin İslam Hukukunda ne kadar önemli bir yer işgal ettiğinin göstergesidir. Ayrıca evli olsun, bekar oı~un zina carmu işleyeniere tatbik edilen ağır cezaya bir denge unsuru olarak İsla'm Hukuku, zina isoadının suç kabul edilebil­mesi için gerekli ispat vasıtalan hakionda da belli kural~ lar öngörmoştür. Bundan dolayıdır ki isıarn hukukçutan sadece güvenilir dört şahidin ıozumu ile yetinmeyip ayrıca şahitlere; bizzat. cima fiilinin işleni§ şeklini görd.üklerini ispat yükümlüiUğünü de getirmi§lerdir.

MALA KARŞI IŞLENEN SUÇLAR

Fakihler başkasına ait olan . ve herhangi bir emanetçiye teslim edilmiş olan bir malın gizlice alınması manasına gelen hırsızlığın (sanqa) tanımmda ittifak etmişlerdir. Kur'an-ı Kerim'e göre cezası el kesmedir. Hırsızlık ile ilgili Kur'an ayeti ŞOyledir:

..UIJ ..UI .J' 'Y~ I..,...S~ ~~~ \....r...lıl l_,...h;l.i ü;UIJ j}_JIJ

,JI -~ ._,., ~ ..UI ,J\i .:L'J .w.1; . .Mı .:/ ._,.,1.; ~ ~ j!f'

·r:>J J~ ..UI . . .

"Erkek.ve kadın htnızliınn yaptıklannın karşılığı ve Alliıh tarafından (bir ceza olarak ellerini kesin. Allah "Aziz.'dir, Hakim'dir" her şeye galip, hüküm ve hikmet sahibidir. ·Kim. zulmettikten sonra tevbe edip kendini dtızelıirse şüphesi? Allah onun tevbesini kabul eder. Mıılıakkıık ki Allah «Gafı1r'dur; Rahim'din. çok aifeden ve çok merhamet edendir 32

• "

Bu suçun muhtelif şekilleri ve kanunr cezasının tat­bik edilebilmesi için gerekli şartlar hakkında İstarn hukukçuları · arasında önemli ihtilaflar vardır. Bu konudaki ihtilaflar, çalınan· mal, hırsızlık mahalli, suçun hangi şartlar altında işlendigi ve hırsızın, malını çaldığı kişi ile akrabalık derecesi ile ilgilidir. Çalınan malın değerinin 10 dirhemden fazla olmadığı aletade hırsızlık suçlaona el

26. Maide 5/45. Yazann atıfta bulundugu bu ayet, kanatimizce ıaksirle işlenen müessir fiilierde taı.minat gerekeceginden bahset­memektedir. Sadece genel olarak adam öldüone ve müessir fiillerde, suc; ma~durunun veya varisierini n, kendi günahianna lcaJlı bir keffaret olacagından bahsetmektedir (Çev).

27. Nur 24(2 . . 28. · Zina suc;unu işleyen be karlara asır ceza olarak uygulanacak ce lde cezasının niteli~ndc; ihtilaf yoktur. Sürgün ise tazir türünde bir

ceza olup, emniyet ted~}r mahiyetindedir. Aslf cezanın yanında tatbiki, devlet idarecilerinin takdirine .bıraltılmıştır. (Ççy),. ·· ·-- .

İsldmi Araştinnalar Cilt:4, Sayı: I, Ocak 1990

/

·~· .. ·,.; ~:..,~

JÜY AD MA YDANf ·ŞAMlL DAÖCI 67

... tesme cezası uygulanmayacağı hakkında fakihler lema etmişlerdir.

EbO Hanife olmak Ozere · bazı İslam hulrulcçulan, suçlunun pişmanlığınıo Ahiretteki cezayı

isıarn Hukukçulan korunma (hırz protected place) altında olan ve olmayan (unprotected place) yer­lerde vukO bulan hırsızlıklar arasında da ayırım

yapmışlardır. Sadece birinci durumda ( korunma alundaki bir malın çalınması durumunda) el kesilirlcen, akrabalar arasında olan hırsızlıklar haklanda Eba YOsuf, Kitabu'J-Harac'da " Hiç kimsenin Icendi usı11 ve furuun­dan ( babasından, annesinden, oğlundan, erkele ve laz kardeşinden) kansından veya aralarında kan bağı bulunup evlenmesi kendisine haram kılınan kimselerden çaldığı mala mukabil elinin Jcesilmeyeceği gibi karının da Icendi kocasından yaptığı hırsızlıklar için el kesme cezasına çarptınlmayacaklannı 33 "zikretmektedir.

dOşOrebileceğini ancak, elin kesilmesine engel olamayacağını savunurlarken Şafii ve Mezhebine mensup bazı fakihler ise nedametin hem bu dOnyadaki hem de Ahirel'teki cezayı düşüreceği goroşondedirler. Kadıların bOyülc bir çoğunluğu İmam EbO Hanife'nin goroşone ıemayül etmişlerse de hukuki uygulamada bu iki yorum­dan herhangi birisine dayanma hususunda kesin bir tavır ortaya konulmamıştır.

İslam Hukuku, yol keserek adam soyanlara (hırabehigh way robbery) ve toplum güvenliğini ihlal edenlere lcar§ı güven ve emniyeti temin edip toplumu himaye etmek maksadıyla ağır cezalar getirmiştir. Bu durumu K.Kerim §Oyle beyan etmektedir:

Bu cezanın ağırlığına mukabil Hz. Peygamber (SA V), suçlunun pişman olup tevbe ettiği ve Kur'an'ın emri muvacehesinde Icendisini qozelttiği açıkça mOşahede edildiği takdirde bu cezanın uygulanmamasına mOsade etmiştir. Ancak fakihler nedametin (tevbe ve istiğfarın) Sonuçları hakkında ihtilaf etmişlerdir. Başta

ıp. .:ıı l)w ._;..)'lı J .:ı~J ..ır;J ..uı .:ıy.;~ .:t..ilı ,ı.r:- \iı

J>) ~' .:r ı_,.o:.ı)ı .._j'}.>. .:r ~h rı-:...~.ı' F )' ,~ )' . r.6'. '""'.i&. ö _,,.:.'~ı J r-4 J t,.;..ı.Jı J ı..S ?- rl .!ll.)

. "Allah ve Resula'ne karşı savaşan ve yeryil.zi1nde fesat çıknrmaya çalışaniann cezası ancak mdüralmeleri

29. Yazann bu ifadeleri de biraz muflak olup kanaatimiz.ce tenkide, hatta tashihe muhtaçiır. Gerçekten Kur'an'da zina ile ilgili Nur suresinin 2. ayetinde bu suc;a evli-bekar ayınmı yapmaksızın yüz depıek ceza öngörülmektedir. Ancak Islam Hukukunda teşri' açısından Sünnet'in, Kur'an-ı Kerim'in umumi Hükümlerini tahsis edebilecegi, O'nun hükümlerine ilavelerde bulunabilec:egi de kabul edilmiştir.

30. 31.

32. 33 ..

Mesela kendileriyle evienitmesi yasak kılınan kimseler (muharrem2t) Nisa 4/23 ayetinde Allah, bu yasagın sınırlannı çizmiş ve burada söz konusu edilen zinadakine nisbet le hukuk teknigi açısından daha dar ve tahdid edici hükümler getirip, i-tsak olan kim­seleri teker tekersaymış ve hemen arkasından ( .!l'> •' · .\... .... <.ı ı,.. i . ı «Bunlann dışında kalanlar size helal kılındı>> şeklinde

.,J ' ...... J • • •

umumr olarak yasagın kapsamını belirlemişken Hı.Peygamber (s.a.v.) bu ayetteki [ .:.."?"-'11 .:.-:ı ~ .)lj ı iki kız kardeşi bir nikahta toplama yasagının kapsamına ly:!\..:. .. J~ )'_: ~~ .. J~ o i) ı e;-(:;'i hadisi ile, evlenilecek kız ve halası ile ev· le nilecek kız ve teyzesini de dahil ederek, Kur'an'a ilave bir hüküm koymuştur. . ..

Buradaki Nur suresi 2. ayet i de genel olarak zina işleyeniere ceza olarak yüz de~ek vurutmasını e m rederken Hı.Peygamber, bu hükmü bc:karlara tahsis ve tatbik etmiş, evli insaniann bu suçu işlemelerine ise farklı bir ceza olıın recm'i tatbik etmiştir. Burada ayetin hü.l.:münü iptal degil, ayet i be karlara tahsis ve onun hükmüne ilave söz konusudur. · ·

İlAhi iradenin geregini insanlara teblig ve numune olarak tatbik göreviyle mükelllef bir insan olması itibariyle Hı.Peygamber, davranışlannda Yüce Allah'ın murakabesi altında olup, zelleleri, yüzünü ekşitmesi bile Allah'ın ik!ıını muc:ip olmuşken, çok daha agır bir c:eıa olan bu uygulamasından dolayı Allah tarafından herhangi bir ikaıa muhatap olmaması da bu uygulamanın meşriliyyetini te'yit etmektedi r.

Hatta Hı.Peygamber, hac: ibadetinin nasıl rf~ edilec:egine dair hadfsindeki J . · ı-~l:... ..i+ l).b:- ı ô!retic:i ifAde.lerin aynısı ile başlayan ('""'" .)) ö.:\.. ~ ..,_..!!~ '·:-::·! .. ll_; rts. ~}U) <.:\... .ll.:- _,s..,!~ _,..<.,ı l ":A;.,.... ;_). ...ıı ı j..u:- .li ~ ')~ ~ l),i.:. ö) .. o:-,L~ . şekl indeki hadisi ile sadece Nur suresinin ikinci ayetini tahsis etmekle kalmayıp aynı zamandaNisa suresinin lS. ayetindeki ( ~ ;_). . ..ıli ~ .:' ) ifadesinin ~ret etıigi hukukf boş! u~ da doldurmakta, aynca bu cezanın nasıl tatbik edilecegini de şüpheye mahat bırakmayacak şekilde ortaya koymaktadır.

Bu da İslam'da bir suçun ve cezanın kanuni olabilmesi. için Kur'an'ın yegAne ' k~ynak ol.madılJnı, !)ünnetin de il~ve hükümler koyabilec:egini göstermektedir. Bu' kon~da aynca bkz. Buhatf, Vlll/25, MasJim Ill/1317; Tbn·i Mbceh HJ853; Amidf, Seyfü'd-din Ebu'I-Hasan Ali bin Muhammed; e/-Jhkbm fi UsOii'I·Ahkbm, Matbaatu Ali Sabih, Mısır 1968. C.ll, s.149 vd.; Ebu'! Huscyn Muhammed bin Ali ei-Basrf, Kiıobu 'l Mu'ıenıed, Dımaşk 1964, C.J, s.275; Zeydan Abdu'J-Kerim, d-Veciı fi ustıli'I·Fılch, s.109 (Çev). Nur24/4 Bugünkü hukuk literatüründe bu tip suçla ra «takibi şikayet e baglı suçlano denilme'ktedir. Ancak kaıf suçu, toplumsal yönü agır olan bir suç kabul edildigi takdirde, bunda da af ve sulh düşünülemez. Ziıi, af ancak hakkkın sahibi tarafından olur. Halbuki, bu suçta Allah'ın hakkı (toplumsal hak) galiptir .. Öyle ise suçun magduru fikAyette bulunmasa bile hadd cezasını uygulamak gerekir. Bkz. Khanf, Al~u'd-Din EbO Bekr bin Mes'ud,. Bedbiu 's-Sanbi ' fi Tert!bi'ı·Şabi: D~ru'J.JGtabi'l-arabi, Beynıt 1974, C. VII, s57 (Çev). Maide5[38. EbO Yusuf, a.g.e., s.184.

Journal of Islamı c Research Vo/:4, Num: 1, January 1990

68

veya asılnuılan yahut ayak ve ellerinin çaprazlmruı kesil­mesi ya da yeryüzilnde başka bir yere siJrgün edil­me/eridir. Bu, dtınyada onlar için bir zilkttir. Ahirette ise, onlar için bayak bir azap vardır 34." ·

Bu ayeıte bariz olarak dikkati çeken husus suça kar§ılık alternatif cezaların bulunmasıdır. isıarn hukukçulan bu cezaların nasıl tatbik edilmesi gerektiği konusunda ihtilaf etmi§ler ancak, suç te§kil eden fiilin ağırlığına gOre kadıya, kendi takdir hakkını kullanarak uygun bir ceza verebilme yetkisinin verilmesiyle ihtilaf halledilmi§tir.

Bu Kur'an ayetinden "tevkif edilmeden Once ken­diliğinden teslim olanlar lehine cezanın te'cili" kaidesi de istidlal edilebilir. Bu, günümilz tatbikatındaki gönüllü olarak silahlarıyla birlikte teslim oldukları takdirde dev­let güvenliği aleyhinde bir ~yaklanmaya (isyana) ve suç i§lemek maksadıyla kurulan gizli örgütlere ~tirak eden­ler için~Çıkanlan genel affa (amnesty) benzemektedir.

HAD:D ILE CEZALANDlRlLMAYAN SUÇLAR

If.Graya kadar ele alınan suçların büyük bir çoğunluğu Kur'an-ı Kerim'de cezaları tayin edilmiş suçlar kategorisine dahildir. Ancak, yukarıda izah edilenlerin yanında tanımı güç ve cezaları belirtilmemiş olmasına

rağmen Kur'an-ı Kerim tarafından açık bir şekilde yasak­lanan birtakım suçlar daha vardır ki, bu tip suçlar daha az tehli~eli olmalan ve şahıslara kar§ı işlenmemeleriyle bir önceki kategoriden (hadd ile cezalandırılan suçlardan) ayrılmaktadırlar. Bu tUr suçlan tanımlamak için hukulççutar tarafından . konulan kural §Udur: "Kim milslüQian olsun, gayr-i milslim olsun bir kimseye hukuke,n tasvip edilmeyen bir şekilde sözle, doğrudan­madd'.pir hareketle veya dotaylı olarak (istidıaıen) zarar­verip ;jhakkında hadd bulunmayan (cezası belirlen­meyen) suç işlerse ta'zir cezası ile cezalandırılır." Bu şekilde takdiri cezalar verilen suçlar, iki · kategoriye ayrılabilir:

1. Dine, kamu düzenine ve genel ahlaka kar§ı

~lenen suçlar.

2. Kişilerin şahsi haklarını ihlal eden suçlar. ..

LOgat manasından da açıkça a·nıaşıldığı gibi ta'zir, kadının suçluya uyguladığı emniyet tedbiri mahiyetin­deki (nasihat, azarlama ... gibi) çeşitli cezalan kapsamak­tadır. Ancak kadının şer'f cezayı aşmamak kaydı1le tat­bikini uygun gordilğü herhangi bir cezayı uygulayabilme yetkisini de kapsaması amacıyla bu kavramın kapsamı geniş tutulmuştur. Bu cezanın sertlik ·derecesinin yaşa, dnsiyete, suçlunun sosyal durumuna ve suçun ehem-

34. 35.

MaideS/33. .tsra 17/35.

36. Maide 5/90.

ISlAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ

miyetine göre değişeceğinde faltihler görÜş · birliği için­dedirler. Bundan dolayı faltihler ta'zir cezalan kategorisine ikaz, hapis ve kırbaç cezalannı da dahil etm~ler, hatta para cezalanm bile bu ba§lılc altında

miltaıaa etmi§lerdir. Kur'an-ı Kerim, ÇC§itli cezatar arasında müslilmanlara birtalom dinfvecibelerin terkedil­mesi durumunda ahirette ceza terettOp edecektir. Bununla beraber İstamın zuhurundan itibaren bu dinf mükellefiyeıleri ihmal edenlere ta'zir kategorisine giren cezaların verilmesi genel olarak uygutanagelmiştir. Aynı şekilde ölçü ve tartıda · hile yapanlar gibi ibadetlerle doğrudan ilgisi olmayan diğer konutardald suçlular da Kur'an-ı Kerim'deki [ ,_,-1..\...._ôj\.ı f jJ tK l.ll J,S:lı ı_,; h .. -~~ ] "Birşeyi O'f.rken tam ölçiln, tarlarken de doğru teraziyle tartın :··3 " ayeti prensip olarak spesifik bir cezayı OngOrmediği için ta'zir cezasına muhataptırtar. Böylesi durumlarda suçlular her zaman ta'zir limitleri içinde cezalandırılmaktadır.

/,ynı şekilde sarhO§Iuk veren içitileri içmek de belir­li bir ceza emretmemekle . beraber Kur'an-ı Kerim tarafından haram kılınan fiillerden birisidir. Kur'an (her­hangi bir cezadan bahsetmeksizin ) bu konuda şunları emretmektedir: [ •. ,.A .. :ı.;'iıJ ......JıJ rJ-ı '-'! 1~1 ..:r-.iJI ~i~ . .:i_,-L<; r-<w • ~ü .:ı~1 ~ .:.r- ...r:-J r '1 j'11J 1 "Ey immı edenler! İçki, Jaunar, putlar ve fal okkın sadece şeyianın işinden birer fr,isliktirler. Bu pisliklerden kaçının ki /autuluşa eresiniz ." Fakihlerin içki içenlere hangi cezanın verileceğini tespit etme te§ebbilslerinde görüş farkı ortaya çıkmı§ ve bu suçu işleyeniere Peygamber (SA V) tarafından erneedilen ceza ozerinde fakihler goraş birliğine va ramayınca bu ihtilaf daha da gen~lemiştir.

Şahsi haklafa kar§ı işlenen suçlar; hakkında hadd cezası bulunan bir suç olmaması kaydıyla ki§inin bir başkası tarafından ihlaline sebebiyet verilen b\ltün şahsi haklarını kapsamaktadır. Bu durumda suçtu yine ta'zir cezası ile cezalandırıldığı gibi, şahsi haklan da lcısıtlanabil­

mektedir. MUHAKEME USULÜ

Bu konuda açık ve kesin kurallann olmaması, İslamda yargı teşkilatının temel prensiplerinin · teSpitini zorlaştırmaktadır. ·Çünkü, hukuken . unsurtan tanımlanan suç tipine uyan suçların aksine, suçun nasslar­da tasrih edilen şartları haiz olmaması durumunda fakih­ler nazari hukuk mer7 tatbikat ile uyguoluk arzeden talepleri dinlemi§, bu ölçOiere uymayanSana dinlen- . mesini uygun gormemişlerdir. Duruşmalar urouma açık (aleni) olup, davalara gizli celsede (in camera) bakılamıyacağı Şeklindeki klasik isıarn fakibierinin tespit

' .

lsldmi Araştımıalar Cilt:4, Sayı: 1, Ocak 1990

RiY AD MA YDANf-ŞAM İL DAÖCI

ettiği-prensibe--titizlikle - uyulınuştur. Aynı şekilde mah­keme kararları da umuma hitaben okunmaktadır. Yargı sisteminde mahkeme heyeti ve jüri sistemi yoktur. Muhakeme işlemleri basit olup, genellikle davacı (plain­tiff) hasmını (opponent) mahkemeye getirerek kanunf yoldan ÇÖZüm arar, eğer onu kanun önüne getiremezse bu takdirde polisin ve diğer yardımcılarının yardımına başvurarak onu mahkeme huzuruna çıkarmak üzere zor kullanma görevi ve selahiyeti kadıya bırakılmıştır.

isıarn Hukuku, modern sistemin kamu kavuştur­ması (public prosecution)na çok benzeyen bir uygulama şekli benimsemiştir. isıarn hukukçuları Allah'ın hak­larına taalluk ·eden kamu davalarını (public lawsuit) tet­kik etmişler ve mahkemede gerekli takibatı yapmak üzere bunları yetkili makamlara h:ıvale etmişlerdir.

Hırsızlık, soygun vb. Kur'an'da cezası belirlenen suç fiiller bu kategori içindedir ve gerekli takibat için davacı şahıs tarafından ayrıca şilcayete gerek y~ktur.

. . 1 Ilk dönemlerde Icadılar ne zabıt varakası (fezleke)

ne de sicil defteri tutmaziarken adli aktivitenin yaygınlaşmasından sonra böylesi kayıt .ve tescil işlemlerine başlanm ıştır.

Dava dosyasının ıyıee telkikinden sonra kadı

müddeinin davasının bir özetini vererek kendi hükmüne geçerdi. Daha sonra dava hakkında verdiği hükmün hukukf gerekçelerini zikreder ve özellikle meşhur

kadıların emsal kararlarına atıflarda bulunurdu. En sonunda da ya bir Kur'an ayetine veya Peygamber'in (SA V) bir hadisine yahut müçtehidlerin icmaına

dayanarak kendi kararını (sentenee) okurdu. Eğer bu mesnetlerden hiçbirisi mevcut değilse kendi takdir hakkını kullanıp kıyas yaparak karar vermek zorunda

idi. [ ~ )1 .:._.r )1 .J.ll , ] "Rahman ve Rahlm olan Allah'ın adıyla" şeklinde başlayan mahkeme kararıİlın al tına imzasını atmaS1 ve mühürlernesi kadılar için bir adet haline gelmiştir. Toplumda kadıların sahip olduğu büyük prestij, kararların infazını kolaylaştırırdı.

Bundan dolayı zor kullanmaktan kaçınılır ve mahkum edilen kişi prensip olarak gönül huzuru ile ve isteyerek mahkemenin kararına boyun eğerdi.

Bazen de kararlarını infaz etmek için kadıların _biz­

zat kendileri sorumluluk yüklenirlerdi. Haddierin infazı

genellikle idarecilere bırakıldığından bu durum ceza

davalarında değil, daha ziyade medenf hukukla ilgili

davalarda çok yaygındı. Ayrıca birçok kadı, daha göreve

atandıkları zaman, belirlenen birtakım yelkilere

(powers) de sahiptiler. Bazılarına ise (diğer kadılar

böylesi bir yetkiye sahip değilken) hudud davalarına bak-

37. Ebu Yıisuf, a.g.e., s. 183. ·

Journal of /s/amıc Researclı Vo/:4, Num:l, January 1990

69

... mak ve hükümlerin infazına nezaret etmek Ozere yetki

verilmişti.

Ceza hükümlerinin infazına hakim olan prensipler genel olarak modern infaz esaslarıyla mutabakat arzct­mektcdir. Biz misal kabilinden bunlardan sadece iki tanesını; cezaların içtimaı ve hamile kadınlara

hüküıİılerin infazını zikredeceğiz.

CEZALARıN IÇTIMAl

Cezaların içtimaı konusunda EbO YOsuf ~ ı)-ı ~\5 da şu bilgileri vermektedir: "Eğer kazif (zina müfterisi) işlediği birinci kazf suçundan dolayı cezalandırılmadan önee bir başka kazf suçu işlerse,

işlediği iki suça kar~lık sadece bir hadd ile cezalandırılması gerekir 3 . " Eğer kazif suçu işlediğinde köle ise, kölenin haddi olan kırk değnek ile cezalandırılır. Hatta eezalandırılmadan önee hürriyetini kazanmış ve ondan sonra yargı önüne çıkartılmış olsa bile yine lark değnek eeza alır. Çi.lnkü kazf suçu işlendiği sırada köle olduğu için hakettiği ceza budur. Şayet hürriyetine kavuştuktan sonra, daha önee işlediği kazfdan dolayı yargılanıp cezalandırılmamı§ ve sonra bir başka kazf suçu işlemi§Se birinci ve ikinci suçlarının ikisine birden bir defa ceza verilir ve 80 değnek vurulur. Diğer bir

ifade ile, tekrarlanan iki suça mukabil bir defa cezalandırılır. Yine kendisine hadd cezasının sadece bir

kısmı infaz edilmiş ve sonra yeni bir kazf suçu işlemişse 80 değnek olan yeni bir hadd cezasına muhatap olmayıp, sadece birinci cezasından ta'lik edilen (geriye kalan)

kısmın tamamlanması gerekir. Eski cezasından henUz infaz edilmemiş bir tek değnek cezası mevcut olduğu takdirde bile yeni bir hadd cezası verilemez; ama, 80 değnek eeza infaz edilmiş ve ondan sonra bir başka kazf suçu işlemişse bu takdirde SO değnek olan yeni hadd cezasının infaz edilmesi gerekir. Aynı şekilde eğer fail işlediği hırsızlık suçundan henUz mahkum olmadan,

veya mahkum olmakla beraber henüz eeza infaz edil­meden önee birden fazla hırsızlık suçu işlemişse (içtima cumulaiton); işlediği bütün bu hırsızlık suçlarının hep­sine mukabil, kendisine, sadece bir defa el kesme cezasının uygulanması gerekir.

İşiediği suçtan dolayı mah!cum edilen kişi, henUz cezası infaz edilmeden başka tUrden bir suç işlerse ve arkasından bu ikinci suçundan dolayı yargılanıp mah­kum edilirse iki cezadan sadece en ağır olanı ile cezalandırılır. Oneeki durumdan kaynaklanan hakkın

tanınması prensibi aynı şekilde bakidir. İşiediği Jcazf suçuna karşılık kölenin haddi olan 4{) değnek cezasına

mahkum edilmiş bir köle, cezası infaz edilmeden önce

hürriyetine kavuştuğu takdirde de bOrierin cezası (80

70 İSlAM CEZA HUKUKUNUN GENEL PRENSIPLERİ

değnek) ile değil, kölenin cezası (40 değnek) ile cezalandırılması gerekir. Zira kendisine terettüp eden ceza kazf suçunu i§lediği zaman geçerli olan cezadır.

doğumdan sonra infaz edilmesi gere~ir, Çocuğun balamını ve büyütOimesini Ostlenecek birisinin olmaması

durumunda cezanın infazı, çocuğun nafakası garanti edilineeye kadar tecil edilir. Eğer ceza celde (değnek) ise yine doğum sonrası bir tarihe te'cil edilir. 38 HAMILE KADlNLARA HÜKMÜNINFAZ

EDILMESI Bu açıdan, çocuğun akibetini hiç dikkate al-

Bedeni cezaların hamile kadınlara ancak maksızın hamile kadına infaz edilecek idam

doğumdan sonra infaz edilebileceği konusunda İbn .... cezasını doğum yapıncaya kadar te'cil eden

modern huk:uk:a nisbetle I<Jasik isıarn hukukçuları, hamile kadına ve çocuğuna daha çok ihtimam göster­

mişlerdir.

Abidin §ÖYle demektedir: "Hadd cezası, hamile kadına hamiini vazettikten (doğum yaptıktan) sonra uygulanır. Eğer uygulanacak: hadd cezası recm ise cezanın

38. İbn-i Abidfn, Muhammed Emin, H4ıiyt:ru Reddi 'I·Muh~r ole'd·Dürri 'l·Mulıtdr Şerh·i Tenvfri"l·Ebsdr, El if Ofset Tesisleri, fstan­bul1984, C.IV, s.l7. Arapça metinde «çocuk kendi kendine yeterli oluncaya kadar ..... ilavesi vardır (Çev).

,, ...

')<.

ABON.E KAMPANYASINDAN YARARLANIN

1990 YILI HAZİRAN SONUNA KADAR 1989 YILI ABONE FİYATINI

UYGULUYORUZ ÖGRENCİ: 20.000TL

NORMAL: 25~000 TL

abone olmak için TEK-DA V İslami Araştırmalar 316660 no'lu posta çeki hesabına

abone bedelini ya tırmaruz yeterlidir.

5 kişiyi abone yapan parasız abone yapılacaktır:

Isteme Adresi: Talatpaşa Bulvan No: 102/2 Hamamönü-ANKARA YazııJma Adresi: PK. 60 Samanpazan-ANKARA Tel: 324 50 50

Islami Araştırmalar Ci/1:4, Sayı: 1, Ocak 1990