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"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"

"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

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OFICIO N° 20 0 -2011-SERVIR/PE

Señor

CÉSAR AUGUSTO LAVÁN HUAMÁN

Gerente de Administración y Finanzas

Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú

Presente.-

Asunto Opinión sobre pago por encargatura

Referencia Oficio Nº 032-2011-GAF/IRTP

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1 •. L.---

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento

de la referencia, mediante el cual consulta sobre el pago por encargatura en el

régimen laboral de la actividad privada.

Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 175-2011-SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de

Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de la

Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

EBO/MBT /MMC/mro Reg. 21767·2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

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Preside;He Ejecutivo AUTORIDAD NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL

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Presidencia del Consejo de Ministros

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" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"

INFORME LEGAL N°-115 -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA

Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta sobre pago diferencial por encargatura

Referencia Oficio N° 032-2011-GAF/IRTP

Descriptor a) Competencia de SERVIR b) La encargatura en el régimen laboral privado

c) Límites presupuestales para el incremento de remuneraciones

Fecha Lima, ? 8 FE8 2Dii

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relación al documento de la referencia remitido por el Gerente de Administración y Finanzas del Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú -IRTP, por el que consulta lo siguiente:

• Si un trabajador puede recibir de manera permanente el nivel remunerativo que corresponde a un cargo de responsabilidad directiva que desde el año 2001 venía ejerciendo por encargatura .

• Si es factible la reasignación presupuesta! del personal categorizado como Directivo 2 (D-2)

a la categoría remunerativa de Directivo 3 (D-3).

ANTECEDENTES Y BASE LEGAL

1.1 De acuerdo con el artículo 6º del Decreto Legislativo N° 829, Ley de Creación del IRTP, el personal de dicha entidad está sujeto al régimen laboral de la actividad privada.

1.2 El Decreto Supremo N° 003-97-TR, que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, describe la subordinación (cuyo correlato es el poder directivo del empleador y con él la posibilidad de modificar determinados aspectos

de la prestación de servicios), en los términos siguientes:

"Por la subordinación, el trabajador presta sus serv1c1os bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades poro normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción a incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

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Presidencia del Consejo de Ministros

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Autoridad Nacional · · del Servicio Civil

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El empleador está facultado para introducir cambios a modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo".

1.3 Por otra parte, el artículo 6º de la Ley N° 29626, Ley de Presupuesto del Sector Público

para el año fiscal 2011, señala lo siguiente:

"Artículo 6.- De los ingresos del personal

6.1 Prohíbese en las entidades del nivel de Gobierno Nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales, el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. El Seguro Social de Salud (EsSalud), los arbitrajes en materia laboral y la Empresa Petróleos del Perú (Petroperú S.A.) se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma.

6.2 La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudiera efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas".

11 ANÁLISIS

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están

contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo, entre

otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de

personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus respect ivas competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva

previa a la adopción de decisiones individuales en cada entidad .

En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas

referidas al sentido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión

de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos v vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

A partir de lo señalado, se puede concluir que no corresponde a SERVIR, a través de una opinión legal, emitir pronunciamiento sobre la situación concreta de los trabajadores de la

entidad consultante. Por lo tanto, las conclusiones de la presente opin ión no se

encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna .

El diferencial remunerativo por encargo en el régimen de la carrera administrativa

2.2 De acuerdo a lo señalado en el Informe Legal Nº 057-2009-ANSC-OAJ, el encargo tiene su o rigen normativo en el artículo 82 º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Dicho art ículo

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establece que "El encargo es temporal, excepcional y fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular para el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles de carrera superiores al del servidor. En ningún caso debe exceder el período presupuesta/". (énfasis agregado)

En este sentido, el encargo está previsto en el régimen de la carrera administrativa como una modalidad temporal de desplazamiento de personal, que consiste en atribuir a un servidor el desempeño de funciones de responsabilidad directiva compatibles con niveles superiores de carrera.

2.3 El literal a) del artículo 53º del Decreto Legislativo Nº 276 contempla la existencia de una "bonificación diferencial" que acompaña a tal acción, con el objeto de "Compensar a un servidor de carrera por el desempeño de un cargo que implique responsabilidad directiva".

De manera concordante, el Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP "Desplazamiento de Personal", aprobado por Resolución Directora! N° 013-92-INAP/DPN, establece que los encargos que excedan de 30 días dan derecho a percibir "la diferencia entre la remuneración total del servidor encargado y el monto único de remuneración de la plaza materia de encargo".

2.4 Por su parte el artículo 124º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM dispone que los servidores de carrera designados para desempeñar cargos de responsabilidad directiva, al término de la designación 1

, tienen derecho a percibir de modo permanente la bonificación diferencial, si es que cuentan con más de 5 años en el ejercicio de dichos cargos; y que aquellos que al término de la designación cuenten con más de tres años, adquieren el derecho .a la percepción permanente de una proporción de aquélla.

2.5 En este sentido, atendiendo a la naturaleza temporal de la encargatura, la percepción del diferencial remunerativo a que alude el artículo 53º del Decreto Legislativo N° 276 queda sin efecto al culminar el encargo; sin embargo, en el régimen de la carrera administrativa, el artículo 124º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM precisa que si al concluir la designación (o encargatura) el servidor ha ejercido cargos de responsabilidad directiva durante más de 5 años, tendrá derecho a seguir percibiendo dicho diferencial de manera

permanente .

Tratamiento del encargo en el régimen laboral de la actividad privada 2.6 En el Informe Legal N° 286-2010-SERVIR/GG-OAJ expresamos que en el régimen laboral de

la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) la figura del encargo no cuenta con una regulación especial. En este régimen, la posibilidad de desplazar funcionalmente a un trabajador, encargándosele actividades correspondientes a un cargo que implique responsabilidad directiva, surge del poder de dirección que ostenta el empleador en el marco de la relación laboral, que le permite organizar el trabajo de la manera que resulte conveniente a las necesidades institucionales, y en ese sentido, variar algunas condiciones

1 Cabe precisar que, aun cuando el articulo 124" del Reglamento de la Carrera Administrativa aluda al "servidor de carrero designado poro desempeñar cargos de responsabilidad directivo" como acreedor de la bonificación diferencial, debe entenderse que no se refiere solo a los supuestos en que los servidores hubieran accedido a cargos de responsabilidad directiva via designación, sino a todos aquellos supuestos en que haya asumido de manera temporal cargos de responsabilidad directiva (por e¡emplo mediante encargatura). pues éste es el elemento determinante para el derecho al pago de la bonificación diferencial.

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de la prestación de servicios, sin afectar derechos laborales. Sin embargo, los efectos remunerativos de dicha acción no se encuentran específicamente normados.

2.7 Con relación a dichos efectos remunerativos, debe tenerse en cuenta que el contrato de trabajo es de prestaciones recíprocas, y que, en tal virtud, debe tenderse a que dichas prestaciones mantengan equilibrio, lo que se logra, precisamente, cuando el desempeño (aunque sea temporal) de funciones correspondientes a un mayor nivel jerárquico, tienen como contrapartida la percepción (también temporal) de un mayor monto por concepto de remuneración.

Por lo señalado podemos concluir que, en el régimen laboral de la actividad privada el desplazamiento de un trabajador hacia un puesto de mayor jerarquía, en estricto, podría dar lugar al pago de la diferencia generada entre la remuneración original de dicho servidor y la correspondiente al puesto materia del encargo, siempre que expresamente se hubiera regulado la naturaleza temporal de la encargatura y el derecho al pago del diferencial remunerativo.

2.8 Sin perjuicio de lo señalado, cabe reiterar el carácter excepcional y, sobre todo, temporal que debe tener el encargo en este régimen (al igual que en el régimen del Decreto Legislativo N° 276), con el fin de no desnaturalizar dicha figura.

Como hemos señalado líneas arriba, el pago del diferencial remunerativo por el ejercicio de cargos de responsabilidad directiva, adicionalmente al marco normativo que expresamente lo habite, dicho pago siempre estará sujeto a condición, es decir, solo tiene lugar mientras subsista la causa que lo genera (el desempeño de funciones de mayor nivel de responsabilidad) .

En ese sentido, la incorporación permanente del diferencial remunerativo como parte de la esfera patrimonial del encargado aun cuando cesa el encargo, bajo las condiciones que prevé el art. 124º del reglamento de la carrera administrativa, requeriría de una norma de igual rango que expresamente otorgue dicho derecho (marco normativo que la fecha no existe).

En consecuencia , debe entenderse que cuando la ley, en el régimen de la ca rrera administrativa, otorga el derecho a percibir el diferencial remunerativo por encargo de forma permanente, lo hace de manera excepcional y sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos (artículo 124º del Decreto Supremo N° 005-90-PCM).

Límites presupuestales para el incremento remunerativo 2.9 Respecto a la consulta sobre la reasignación presupuesta! del personal calificado como

Directivo 2 (D-2) a la categoría remunerativa de Directivo 3 (D-3), debe tenerse en cuenta que, cualquier incremento remunerativo en el régimen laboral privado, así como en el régimen de la carrera administrativa, debe estar autorizado por una norma legal expresa.

2 .10 En tal sentido, se debe tener en consideración que las leyes de presupuesto anual han venido estableciendo prohibiciones para el incremento de remuneraciones.

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De esta manera, el numeral 6.1 del artículo 6º de la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año 2011, establece una limitación aplicable a toda entidad pública, en virtud de la cual, se estaría eliminando cualquier posibilidad de incremento remunerativo (independientemente de su denominación, naturaleza o fuente de financiamiento) .

111 CONCLUSION ES 3.1 En el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo N° 728) la figura del

encargo no cuenta con una regulación especial y las disposiciones relativas al encargo establecidas para el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo Nº 276) no son de aplicación a un régimen distinto a éste. Por tanto, los efectos remunerativos del encargo en el régimen laboral de la actividad privado no se encuentran específicamente norma dos.

3.2 Por lo señalado podemos concluir que, en el régimen laboral de la actividad privada el desplazamiento de un trabajador hacia un puesto de mayor jerarquía, en estricto, podría dar lugar al pago de la diferencia generada entre la remuneración original de dicho servidor y la correspondiente al puesto materia del encargo, siempre que expresamente se hubiera regulado la naturaleza temporal de la encargatura y el derecho al pago del diferencial remunerativo .

3.3 En dichos supuestos, el diferencial remunerativo está condicionado al ejercicio efectivo del cargo de mayor responsabilidad, por lo que al concluir la encargatura, quedaría a su vez sin efecto el derecho a percibir aquel mayor ingreso.

Lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para vuestra visación de encontrarlo conforme y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

Atentamente,

M UEL ME ' NES CASTELO Jefe de la Oflci a de Asesorla Jurldica

AUTORIDAD NAC' f4AL DEL SERVICIO CIVlt.

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D:/Documentos Servir/mrivera/lnformes/2011/IL-Diferenc1al por encargatura · IRTP

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