De lasgarantías en materia arrendaticia /'RaúlAnido Bonilla.—

Rev AEU., vol 86, N° 7-12, p. 319-355 (jul./dic. 2000)

1.1. De las garantías enmateria arrendatícía {*)

por el Esc. Raúl Anido Bonilla

SUMARIO

I. De los diversos textos legales y las diversas regulaciones. II. De la deuda arrendaticia.III. De la hipoteca y la prenda como garantía arrendaticia. IV. De las garantías en la

regulación del Decreto-ley 14.219. De la obligatoriedad de constituir garantía. V. Del

otorgamiento de la fianza como prestación facultativa. VI. De la admisibilidad de otras

garantías fuera de la prenda irregular y la fianza. VIL De los límites de la fianza.

VIH. De la sustitución de la fianza. IX. De la "ratificación de pleno derecho" de la fianza. X. De la fianza ante la cesión legal en el arrendamiento. XI. La fianza ante la conti

nuación del arrendamiento concluido.

I. DE LOS DIVERSOS TEXTOS LEGALES

Y LAS DIVERSAS REGULACIONES

El C. Civil hace referencia, en materia de

arrendamientos de cosas, a las garantías en el

art. 1790, al establecer que:

"Si vencido el término convencional del

arrendamiento, el arrendatario permanece en

el uso o goce de la cosa arrendada, no se en

tenderá que hay tácita reconducción, sino la

continuación del arrendamiento concluido y

bajo las mismas condiciones, hasta que el

arrendador pida la devolución de la cosa; y

podrá éste pedirla en cualquier tiempo, seacual fuere el que el arrendatario hubiere con

tinuado en el uso de la cosa.

Pero las fianzas como las prendas o hipotecas constituidas por terceros, no se exten

derán a las obligaciones que resulten de la

continuación del arriendo fenecido"

De modo que tenemos una norma expre

sa, en el inciso segundo del art. 1790, que reconoce se pueden garantizar las obligacionesdel arrendatario emergentes del respectivocontrato con fianzas, prendas o hipotecas.

Este primer paso en materia legislativa en

referencia a las garantías enmateria arrenda

ticia es seguido por la Ley 8.153 que en su art.

15 establece que:

"Las garantías personales o reales consti

tuidas por terceros no se extenderán a las obli

gaciones que resulten de la continuación del

arriendo fenecido, pero sí a las exigibles du

rante los términos que esta ley concede parael desalojo, computados desde el día siguiente al del vencimiento del contrato"

Es así como vemos que el criterio rector en

materia de fianza, hasta ese entonces y vigenteaún hoy, en razón de que los arts. 2107 y 2108del C. Civil establecen que además de la ac

cesoriedad, el fiador no puede obligarse enforma más gravosa que el deudor, arrendata

rio en este caso, se ve alterado en beneficio

del acreedor-arrendador. Entonces si el arren

datario se había obligado, por efectos de determinado contrato, durante cierto plazo, la

regla era que el fiador no quedara obligadomás allá de dicho límite temporal

—el que se

pactara en el contrato de arrendamiento—.

Por lo tanto el art. 15 de la Ley 8.153 modificala situación del fiador, haciéndolo responsa-

(*) Versión taquigráfica correspondiente al Tema I: "Garantía en materia arrendaticia" del Encuentro Técnico Re

gional de Rocha, realizado el 25 de setiembre de 1999, corregida y adaptada por el autor.

320 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 200(

ble aun cuando el plazo pactado en el contra

to hubiera fenecido, hasta la recepción del in

mueble por parte del arrendador. De esta ma

nera se modifica, en el respectivo ámbito de

aplicación de dicha norma, a nuestro entender,la regulación emanada de los arts. 2107 y 2108

del C. Civil, por cuanto las obligaciones se re

ducían al ámbito del plazo pactado y no a las

prórrogas legales o, en este caso, a las que

determine el avance del proceso de desalojo.

Luego llegamos al Decreto-ley 14.219. Esta

ley tiene un determinado campo de aplicación,

pero podemos ver a través de sus diferentes

artículos que, aun cuando hay situaciones queestán exceptuadas del régimen general de la

ley, a todas se les aplica las normas sobre procedimiento y las normas sobre garantías. Así

surge de los arts. 2°, 28, 102, 112, y 114. A todas

las situaciones que se encuadran en la materia

regulada por el Decreto-ley 14.219 le es aplicable lo que legisla el art. 38 y siguientes en el

capítulo VII, "De las garantías". Esto se da tan

to para las situaciones que están comprendidas íntegramente por el citado Decreto-ley,como para las que, en general, están excluidas

del mismo, siempre—claro— en el campo de

aplicación de dicha regulación que consiste en

el arrendamiento con destino casahabitación,

industria o comercio—u "otros destinos"— en

zona urbana, suburbana o rural.

El art. 38 citado establece que:

"El locador, sublocador, sus representantes o administradores de propiedades no podrán exigir en garantía del arrendamiento una

suma superior al monto de cinco meses de

alquiler tratándose de fincas destinadas a ha

bitación y de diez meses cuando tuvieren

otros destinos.

Para los contratos que se celebren en el fu

turo, el arrendatario deberá integrar el depósito en Obligaciones Hipotecarias Reajusta-bles, las que se considerarán por su valor en

cotización en la Bolsa de Comercio a la fecha

de constitución de la garantía. Dichos depósitos deberán realizarse en el Banco Hipotecario del Uruguay, dentro de los quince días

de celebrado el contrato de arrendamiento.

No obstante lo dispuesto en el inciso precedente el arrendatario podrá constituir garantía personal.

El Banco Hipotecario del Uruguay centra

lizará la totalidad de los depósitos en garantía de los arrendamientos; las garantías cons

tituidas con anterioridad deberán tambiéi

depositarse en el mismo Banco.

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los incisos precedentes, los infractoresserán pasibles de una multa que el Juez fijaráentre una y cinco veces el monto del depositeretenido. La infracción será denunciada ante

el Juzgado de Paz de ubicación del inmueble

Comprobada la infracción, el Juez libraramandamiento de embargo por las sumas co

rrespondientes al monto del depósito, intereses de los títulos y multas respectivas, siguiéndose los trámites del juicio ejecutivo. La multa pertenecerá por mitades al denunciante yal Departamento Financiero de la Habitacióndel Banco Hipotecario del Uruguay.

Cada vez que aumente el precio del arren

damiento, el arrendador o subarrendadoi

podrán exigir al arrendatario o subarrenda

tario que completen en los sesenta días con

fados desde la fecha de la comunicación, el

depósito en garantía de arrendamiento, siem

pre y cuando no se trate de depósitos efec

tuados en Obligaciones Hipotecarias Reajustables. El arrendatario o subarrendatario po

drán optar, dentro de este plazo, por realizar

este complemento al contado o en diez cuo

tas mensuales, iguales y consecutivas.

En las oportunidades señaladas en el inci

so anterior el arrendatario o subarrendatario

deberán realizar o convertir la totalidad del

depósito en Obligaciones Hipotecarias Rea

justables si estuviere constituido por dinero

u otra especie, salvo el caso que la garantíafuera personal.

El incumplimiento de las obligaciones previstas en los dos incisos precedentes, dará

lu

gar a la rescisión del contrato de arrendamien

to. La mora operará de pleno derecho"

II. DE LA DEUDA ARRENDATICIA

La deuda arrendaticia no es una simpl<deuda de una obligación de dar dinero, sim

que ademásen ella se mezclan deudas qu<

no se corresponden a obligaciones de dar,sini

a obligaciones de hacer, e incluso pueden dar

se perfectamente obligaciones negativas od(

DOCTRINA321

no hacer. Ello surge claramentedel art. 1811

del C. Civil, en cuanto éste establece que "las

principales obligaciones del arrendatarioson:

r.- Usar de la cosa según los términos o espí

ritu del contrato. 2°.- Emplear en la conserva

ción de la cosa el cuidado de un buen padre

de familia. 3°.- Pagar el precio o renta" Las

obligaciones negativas pueden surgir delmis

mo contrato, en cuanto bien se puede en él

pactar que el arrendatariose obliga a no rea

lizar otras reparaciones que las locativas; lo

que, incluso,se puede establecer como obli

gación principal dentro del concreto acuerdo.

Ello se proyecta de inmediato en el ámbi

to de la fianza, en el que hemos de ver cómo

la obUgación de dar —pagar el precio del

arriendo— se encuadra en el ámbito del inc.

í° del art. 2102 del C. Civil ("... la obUgaciónde pagar o cumplir por un tercero en el caso

de que éste no haga"); mientras que las obli

gaciones de hacer y no hacer que integren el

estatuto arrendaticio se han de encuadrar en

el ámbito del art. 2109 inciso 2° del C. Civil

("Afianzándose un hecho ajeno, se afianza

sólo la indemnización en que el hecho por su

inejecución se resuelva"). De modo que la

deuda del fiador será la misma que la del

arrendatario en cuanto se refiera al pago del

precio del arriendo, pero en lo que se refiere a

las deudas que se corresponden a obligaciones de hacer o no hacer ("un hecho ajeno") la

deuda ha de coincidir con la respectiva in

demnización, por lo cual se aparta de la mis

ma deuda del arrendatario; entrando, así, en

lo que Gamarra (1) ha llamado "fianza de la

indemnización", en la que el fiador no es

quien cumple la deuda principal, sino quien

responde por los daños y perjuicios que el in

cumplimiento del arrendatario puede provocar al arrendador.

La misma deuda dineraria emergente del

arrendamiento, que se concreta en la obligación de pago del precio del arriendo, puede

estar integrada además con la previsión de

una tasa de interés para el caso en queel arren

datario caiga en mora en el cumplimiento de

la respectiva obligación; lo que nos ha de in

troducir en el ámbito del llamado "interés

moratorio", que bien puede consistir en una

verdadera cláusula penal pactada para el período de retraso en el cumplimiento, en cuan

to ha de tener como función económica-indi-

vidual la de aquéUa. Ello en cuanto en el pacto de dicho interés se dé una verdadera san

ción ^—como en toda pena—

,mostrándose ex

traño a la idea de indemnización que se rela

ciona con el concepto de equivalencia entre

el daño sufrido y lo que se debe por vía de

daños y perjuicios (2).

En relación a la respectiva tasa que se pac

te, en cuanto a su monto, hemos de señalar

que aún para quienes existe una general limi

tación en la libertad negocial a efectos de de

terminar la cuantía de la respectiva tasa—en

el caso de los intereses moratorios—,recono

cen la plena libertad de las partes a efectos

del quantum de la misma en materia arren

daticia. Es en tal sentido que Gorfinkiel (3)señala que "a pesar de la amplitud del con

cepto de "operación financiera" adoptado porel Decreto 405/79 y el art. 165 literal c) de la

Recopilación (Circular 1588), consideramos

que el arrendamiento en estudio—de cosas—

no puede considerarse incluido en el mismo,

por lo que "los intereses de mora que las par

tes convengan no están sujetos a la limitación

que establece el art. 164 de la citada Recopilación"; si bien existe una prestación de bienes—inmuebles— y de ella resulta para una de

las partes la obligación de pagar una suma

de dinero diferida en el tiempo, esto último

es consecuencia de la propia naturaleza del

contrato—de cumplimiento continuado— en

el cual no es posible satisfacer el interés de

las partes en forma instantánea sino prolon

gándolo en el tiempo; éste no actúa como ele

mento accidental del contrato que las partes

(1) Tratado de Derecho Civü Uruguayo, t.V, pág. 17, Montevideo,1980.

(2) Cfme. Peirano Fació, pág. 124. Este autor señala cómo la pena despliega una doble función antes del retraso enel cumplimiento o el incumplimiento, obra amodo de preventivo ejerciendo una coacción sicológica, y luego de haberse producido uno de aquellos no tiene otra finalidad que la de castigo.

(3) Los intereses de mora en las obligaciones civitesy comerciates, pág. 84, Ed. "Del Foro", Montevideo, 2000.

322 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

introducen voluntariamente para permitir la

ejecución diferida y hasta escalonada de la

prestación dineraria, sino que el tiempo-duración es esencial al tipo contractual, absolu

tamente necesario para que el "contrato pro

duzca el efecto querido por las partes y satis

faga las necesidades que impulsaron a éstas a

contratar"

Llamas Rombo (4) halla en el interés del

acreedor la clave de la misma responsabilidad contractual. Es así que afirma que la te

mática de la lesión de su derecho de crédito

sólo puede basarse, en su resolución, en el

estudio del interés o intereses en juego; en

cuanto, la función de tales remedios en gene

ral, y de la responsabilidad contractual en

particular, no es otra que satisfacer tales inte

reses. Es en tal sentido que se señala que la

satisfacción del interés de un sujeto determi

nado, mediante el comportamiento de quienestá sometido a un deber jurídico, es una de

las notas más esenciales al concepto de obli

gación. No es casual, señala Llamas Rombo,

que lo que hoy conocemos como "Derechos

de daños" haya venido consistiendo durante

siglos en el estudio del interesse, el Tractatus

del idquod ínteres. Así, la Ley 3", título 6°, Par

tida V define los "perjuicios y menoscabos"

como incidencia, por cierto, de las responsabilidades de la permuta incumplida, "e estos

menoscabos a tales llaman en latín, interesse'

Y por su parte, Sánchez Román toma el senti

do de la palabra "perjuicios" como equivalente a "privación de interés, de utilidad, de

provecho, de ganancia o de lucro", y en En-

necerus, daño o interés son sencillamente una

misma cosa.

En tal línea Llamas Pombo (5) ha escrito queamenudo se ha confundido "interesse", deri

vado de "intersum, interfui, interesse (estaren medio de, lo que separa una cosa de otra),verbo intransitivo, con el verdadero origen de

la palabra "interés", del verbo impersonal '%.terest" (interesar, valorar, importar). Para lue

go (6) advertirnos que si estudiamos la res

ponsabilidad contractual desde laperspecti

va de la "lesión del derecho de crédito"y no

desde la "infracción del deber por el deudor"lo definitorio será fijar: 1) El interés (o intere

ses) que vulnera cada una de las formas de

lesión del derecho de crédito, y especialmente la lesión "imposibilidad-inidoneidad" de

la prestación. 2) El remedio (o remedios) adecuado para satisfacer ese interés.

Desde estemodo (y desde luego no de otro)se podrá afirmar la utilidad-inutilidad de la

"perpetuatio obligationis", la idoneidad-ini-

doneidad de una omnicomprensiva indemnización de daños y perjuicios y la necesidad-

superfluidad de la prestación de la aestimatio.

En la doctrina italiana se ha señalado quesi ha desaparecido el interés del acreedor porla prestación prometida, ya no tiene sentido

mantener la vigencia de un vínculo temporalmente imposible, aunque exista la posibilidadde que tal situación desaparezca, porque aquella pérdida de interés ha determinado la trans

formación, "quoad effectum", de la imposibilidad temporal en imposibilidad definitiva,

produciendo lo que Dalmartello (7) denomi

na plásticamente "la desintegración de la re

lación" En la misma línea, Cristóbal Montes

(8) señala cómo la doctrina alemana, aún sin

contar con texto expreso, ha determinado que

es el interés de las partes el que debe decidir

si una imposibilidad pasajera se convierte o

no en imposibilidad definitiva, en relación a

lo cual Larenz (9) ha sostenido que "para con

siderar como definitiva la imposibilidad ma

nifestada en principio como temporal basta

que la prestación en el tiempo en que presu

miblemente fuese posible resulta después del

tiempo transcurrido hasta entonces como eco

nómicamente distinta"

(4) Cumplimiento por eqinvatentey resarcimiento det daño ai acreedor, págs. 185 y ss., Ed. Trivium, Madrid, 1999.

(5) Ob, cit., pág. 186.

(6) Ob. cit., pág. 190.

(7) Cit. por Cristóbal Montes en Lamora detdeudor en los contratos bilaterales, pág. 132, Cuadernos Civitas, Madrid, .

(8) Ob. y pág. cit.

(9) Derecho de obligaciones, 1. 1, pág. 303.

DOCTRINA323

CristóbalMontes (10) encuentra una nota

ble diferencia entie el derecho alemán y los

restantes derechos continentales europeos, en

cuanto en aquél predomina la tesis de que

parala resolución de un contrato por incum

plimiento son decisivos loselementos subje

tivos y, en particular, el interés del acreedor

perjudicado, ya que, como dijera Constanti-

NESCO, es el interés de las partes el que decide

si una imposibilidad pasajera debe ser consi

derada como definitiva; mientras que en los

restantes derechos continentales europeos lo

que se tomaen consideración es la gravedad

del retraso. Lo que se revela en que, ante un

retardo en el cumplimiento, corresponde al

juez la valoración del mismo antes de acce

der a la resolución pedida por la parte perjudicada, sin que sea posible entender que, con

indiferencia de la clase y entidad del incum

plimiento producido, el juez estará sujetoinexorablemente a otorgar la resolución del

contiato demandada por el acreedor agravia

do, por la sola desaparición de su interés en

el cumplimiento. Lo que Mérlich-Orsini (11)ha descrito así: "La exigencia de un control

judicial previo, y no simplemente a posteriori, para que la parte inocente pueda desligarse del contrato, no puede, en efecto explicarse satisfactoriamente sino cuando se parte de

la suposición de que no todo retardo conduce

a la resolución y de que es sólo al juez a quien

compete apreciar, en cada caso de especie, cuál

retardo tiene la suficiente entidad o gravedadpara justificar la resolución" Una base de

apoyo de esta doctrina bien puede hallarse

en nuestro C. Civil en el inc. final del art. 1431

en cuanto establece que "La resolución debe

reclamarse judicialmente; y según las circuns

tancias, pueden los Tribunales conceder un

plazo al demandado ..." La cuestión ha de

derivar, creemos, a si a efectos de que el juezestime la entidad o gravedad del retardo en

el cumplimiento qué incidencia ha de tener

la pérdida del interés del acreedor en la prestación y en el íntegro cumplimiento contrac

tual, o que el mismo ya se revele como inidó-

neo a efectos de la satisfacción de su interés.

Estamos de acuerdo en que no todo retardo

produzca la resolución, pero creemos que un

retardo que determine una grave lesión del

interés del acreedor se ha de aproximar a un

incumplimiento definitivo, convirtiéndose en

tal; aun cuando a efectos de la resolución se

esté a lo señalado en el citado art. 1431.

En nuestra doctrina Carnelli (12) ha resal

tado la incidencia del interés del acreedor en

el incumplimiento definitivo, señalando que

"En el incumplimiento definitivo, que se ve

rifica cuando la prestación no es posible o en

el cumplimiento, posible pero tardío, no tie

ne interés el acreedor, esa caracterización del

incumplimiento se mantiene, en cuanto este

se configura con prestación exigida no cum

plida". En enfrentada posición se ha ubicado

Gamarra (13), quien entiende que si la pres

tación es posible, el incumplimiento no es

definitivo: el deudor tiene derecho a realizar

la prestación y el acreedor no puede recha

zarla. A lo que agrega que la falta de interés

del acreedor (fuera de los casos de plazo esen

cial) sólo adquiere relevancia jurídica con la

promoción de la demanda resolutoria del con

trato bilateral, porque su ejercicio precluye el

cumplimiento tardío. De Gamarra extraemos

que sólo estaremos ante un incumplimientodefinitivo cuando se dé el retraso en el cum

plimiento, más la mora, más la demanda re

solutoria, más la ejecutoriedad de la senten

cia que opere la extinción de la obligación (teniendo presente la eventualidad de un plazode gracia que se le conceda por el juez al deu

dor al amparo de lo dispuesto por el art. 1431

inciso 3° del C. Civil). En la línea argumentalde Gamarra la cuestión derivará a si la pres

tación es posible luego de la pérdida de todo

interés en ella en los términos manejados en

la cita de Larenz.

No hemos de entrar en la relación interés

del acreedor-resolución; pero sí hemos de ana

lizar la relación interés del acreedor-cláusula

penal. Si ubicamos la relación retraso en el

cumplimiento-incumplimiento definitivo

(10) Ob. cit., pág. 133.

(11) Cit. por Cristóbal Montes, ob. cit., pág. 146.

(12) "Función y ubicación dela mora del deudor", en ADCU, t. XXIII, pág. 490.

(13) ResponsabiUdad contractuat, 1. 1, pág. 65, ed. FCU, Montevideo, 1996.

324 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

dentro de la libertad negocial y bajo los intereses que semanifiestan en la perfección y ejecución del respectivo contrato, bien

—

cree

mos— que pueden los otorgantes pactar desde el perfeccionamiento del mismo en qué

período de tiempo el no cumplimiento de la

obligación de pago del precio del arriendo hade determinar una lesión del derecho de cré

dito del arrendador que haga que la ejecuciónde la respectiva prestación de vuelva "econó

micamente distinta" —para usar las palabrasde Larenz— . Ello es tanto como decir que en

toda relación arrendaticia se ha de poder pactar que, luego de transcurrido determinado

período de tiempo de verificada la caída en

mora del arrendatario en el pago del preciodel arriendo el retraso en el cumplimientodevendrá incumplimiento definitivo, y su estrecha relación con dos penas, una para el re

traso en el cumplimiento—

que bien puedecoincidir con una tasa de interés— y otra parael incumplimiento definitivo. Es así que creemos que enmateria de cláusula penal la transformación del retraso en el cumplimiento en

incumplimiento definitivo se ha de analizar

más que desde la óptica de la infracción del

deudor, desde la lesión del derecho de crédi

to del arrendador ■—

óptica que creemos siem

pre se ha de tener presente—

. Es así que bien

puede darse que en atención al funcionamiento de la cláusula penal se determine —

pacte— un incumplimiento definitivo aún antesde la ejecutoriedad de la sentencia que determinare la rescisión de la relación arrendati

cia, haciéndose coincidir aquél con la referi

da frustación del interés del acreedor-arren

dador; en cuanto a éste ya no le interesa, no

valora ni le importa dicha prestación. Y cuan

do hablamos de interés lo entendemos en sus

dos vertientes, el interés positivo o de cum

plimiento, que alude a la valoración econó

mica de la utilidad que ofrece la prestación

para el acreedor, el interés a todo lo que ten

dría si el negocio fuere plenamente válido y

cumplido; y el interés negativo o de confian

za, que designa el coste de no recibir tal utili

dad, los gastos contractuales frustrados, la

pérdida de expectativas que se abandonaronal optar por la celebración de un contrato que

luego ha resultado faUido.

La determinación del retraso en el cumpij.miento en incumplimiento definitivo no sóloes de mero interés académico, sino que se hade mostrar en la práctica, entre otros aspectos, en la acumubilidad o no de la pena con la

prestación debida. En cuanto la acumulabilj-dad entre pena por retardo y cumplimientosea natural en el retraso en el cumplimientoy la acumulabilidad entre pena y cumplimiento forzado —

específico o por equivalente-sea admitido sólo si se pacta expresamente

(art. 1367 inciso 2° C.Civil) (14).

No tenemos el honor de compartir las enseñanzas de Gamarra, en cuantomientras sea

posible el cumplimiento estaremos en el re

traso del mismo y no en el incumplimientodefinitivo; ello choca directamente con el in

terés del acreedor en caso de una prestadónde dar un bien fungible

■—

como es el caso dd

pago del precio del arriendo— que perece

"siempre para el deudor"—conforme al art

1558 del C. Civil—; la que sólo se volvería in

cumplimiento definitivo luego de ejecutoriada la respectiva sentencia rescisoria. Si bien

ello puede ser así en aras de la resolución, nolo creemos se deba dar en igual medida en

aras del funcionamiento de la cláusula penalen que sólo se exige que el deudor haya incu

rrido en mora (art. 1366 del C. Civil).

En materia arrendaticia urbana encontra

mos que la cláusula penal ha de sufrir las li

mitaciones impuestas por la normativa imperativa y de orden público del Decreto-ley

14.219, dentro de la que encontramos que el

art. 51 establece que: "Los juicios de desalojocontra malos pagadores quedarán clausura

dos si dentro del plazo para oponer excepciones el inquilino consignare la suma adeuda

da más el 40% (cuarenta por ciento) de esa

suma como pago de los intereses, tributos y

costos devengados. El arrendatario o sub

arrendatario se beneficiará una sola vez con

la clausura del respectivo juicio" Por consi

guiente, en atención a que por el art. 7(5 literal

A del Decreto-ley 14.219 se declaran nulaslas

cláusulas de los contratos que establezcandi

recta o indirectamente la renuncia anticipadade los derechos y demás disposiciones de

di-

(14) Cfme. Gamarra, ob. últ. ct., pág. 315.

DOCTRINA 325

:ha ley, la libertad negocial en cuanto al esta-

jlecimiento de una válida y eficaz cláusula

penal, ya para el retardo en el cumplimientomediante incluso el pacto de un interés mo-

ratario-punitorio o ya para el incumplimiento definitivo, ha de estar frenada dentro de

dicha regulación "por una sola vez" Por lo

cual nada impide que se pacte una cláusula

penal, y que una vez que ya ocurriera dicha

"sola vez", la misma adquiera plena validez

y eficacia.Más si la función de lamisma cláu

sula penal subyace en ese más cuarenta por

ciento de que nos habla el citado artículo.

Este límite que se nos da en la regulacióndel Decreto-ley 14.219 no se nos presenta en

materia de cláusula penal en el resto de la re

gulación arrendaticia. Por lo cual en ella se

desplegará íntegramente la libertad negocialen tal sentido.

De modo que la deuda arrendaticia con

siste en la obligación de pago del precio, a la

que bien se le pueden sumar los intereses

moratorios respectivos—

para los cuales no

se da tope alguno—

,la o las cláusulas pena

les y los eventuales daños y perjuicios; y en

otro ámbito las respectivas obligaciones de

hacer y de no hacer que surgen del estatuto

legal y del concreto acuerdo. Ellas son las deu

das que ha de asumir y por las que responderá el fiador, y que garantizará un tercero con

prenda o hipoteca.

Una expresa previsión de la deuda arren

daticia encontramos en el art. 1460 inciso 2°

del C. Civil en cuanto establece que "Cada año

de alquileres, arrendamientos y aun de rédi

tos, cuando no se trata de reembolsar el capital, se considera como deuda diversa"

III. DE LA HIPOTECA Y LA PRENDA

COMO GARANTÍA ARRENDATICIA

El art. 2333 del C. Civil establece que:

"No puede hipotecarse, para seguridad de

una deuda, bienes por más valor que el del

duplo del importe conocido o estimativo de

la obligación, cuyo importe se determinará enla escritura inequívocamente"

(15) "Sobre hiDOteca. Artículo 2333 del Código Civil",

A su vez el art. 2334 establece que:

"La inscripción deberá contener:

4°.- La suma determinada a que se extien

de la hipoteca" Lo que forma parte de la re

gulación que determina el llamado principiode especialidad o determinación en materia

hipotecaria.

De la normativa citada extraemos que en

la hipoteca se debe establecer "la suma deter

minada" que se garantiza con su otorgamiento, que es tanto como determinar el valor del

bien (qué proporción del mismo) que se en

cuentra afectado—destinado— al pago de la

respectiva obligación, como consecuencia de

la situación de sujeción delmismo en relación

a ésta que se deriva del otorgamiento del ne

gocio dispositivo de hipoteca. Y el valor del

bien destinado a dicha situación de sujeciónen relación a la relación crédito-deuda a la que

accede no puede superar el doble del respectivo importe, del que se debe dejar constan

cia en el mismo negocio. De modo que nos

encontramos ante una norma prohibitiva quelimita la libertad negocial, en cuanto señala

un tope a la relación valor del bien hipotecado-deuda garantizada, que se concreta en que

aquél no puede superar el doble "de la obli

gación, cuyo importe se determinará en la

escritura inequívocamente". Ello ha de adquirir mayor relevancia en el caso que mediante

la hipoteca se garantice una deuda arrendati

cia, en que parte importante ha de estar inte

grada por obligaciones cuyo valor sólo se de

terminará luego del incumplimientomedian

te la respectiva indemnización—

como es el

caso de las obligaciones de hacer y negati-vas^—.

De María (15) entendió que la expresión

"importe de la obligación" que surge del art.

2333 del C. Civil comprende tanto el capitalcomo los intereses (con tal que el importe de

éstos esté determinado inequívocamente);

para lo cual se funda en que: si bien los inte

reses son un accesorio de la obligación, ha

cen, indudablemente, parte de ésta, y lo quedice el art. 2333 no es que no se podrá hipotecar bienes pormás del duplo del capital adeu-

RDJA, t. 27, págs. 121 y ss.

326 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

dado, sino que no se podrá hipotecarlos pormás del duplo "de la obligación". Pero luego

precisa cómo el citado artículo establece "cuyo

importe se determinará en la escritura inequívocamente", señalando que "para que la hi

poteca se extienda al duplo de todo el importe de la obligación, es preciso, pues, que éste

se determine "inequívocamente" en la escri

tura hipotecaria"

Ante un caso en que se estableciera elmon

to del capital adeudado (9.000 pesos), y una

tasa de interés (1% mensual); señala que el

monto del capital está inequívocamente de

terminado en la escritura, pero el importe to

tal de los intereses no lo está, puesto que di

cha escritura expresa la tasa de ellos (1%men

sual) y el monto del capital que los devenga,

pero no expresa todo el tiempo durante el cual

han de correr. Faltando este último dato en la

respectiva escritura y consiguientemente en

la inscripción registral, no se puede saber a

cuánto pueden llegar a ascender los intereses.

El monto total de éstos es, pues, una cantidad

incierta, que depende del tiempo durante el

cual se dejase de pagar dichos intereses y el

respectivo capital. El caso de los intereses,

agrega, es muchas veces análogo al de una

deuda "eventual" Para llenar en tal caso el

requisito de la determinación inequívoca del

monto a que se extiende la hipoteca, es preciso fijar un monto "estimativo", esto es, esta

blecer convencionalmente en la escritura la

suma hasta la cual podrá extenderse el crédi

to abierto. En el caso de los intereses, parece

que podría hacerse lo mismo, o sea establecer

de un modo estimativo la suma máxima has

ta la cual podrá extenderse el monto de ellos

incluido en la obligación para cuya seguridadse otorga la hipoteca.

Al referirse al art. 2389 que establece que

"Los intereses seguirán hasta la extinción de

la deuda y se cubrirán con la preferencia que

corresponda a sus respectivos capitales", lo

cual es cierto, como también es cierto que nin

gún crédito hipotecario puede ser cubierto

como preferente, o sea como tal crédito hipotecario, sino con el valor de la cosa hipotecada en garantía de él, y si ese valor no alcanza

para pagar todos los intereses, una parte de

éstos, esto es, la que no puede ser pagada con

el valor de la cosa hipotecada, será un crédito

puramente personal y simple.

A su juicio "el legislador" ha querido que,

para evitar el mal de que la deuda "hipotecaria" pudiese crecer "como tal deuda hipotecaria" desmesuradamente y "de un modo

imprevisto", basta el precepto del art. 2333

en cuanto limita al duplo de la obligación la

hipoteca y exige que el importe de dicha obli

gación sea determinado inequívocamente en

la escritura.

Y la indivisibilidad de la hipoteca, consa

grada en el art. 2335 del C. Civil, la entiende a

nuestro modo de ver en una forma por de

más peculiar. Es así que escribe que la entiende en armonía con el art. 2333 del C Civil, en

cuanto la deuda a cuyo pago total respondela totalidad de la cosa hipotecada es la deuda

cuyo importe debe estar inequívocamentedeterminado en la escritura; y la cosa hipotecada, cuando se trata de un bien que vale más

del duplo de la obligación, no es la totalidad

del valor de ese bien, sino solamente la parte

que ha podido hipotecarse, puesto que, en

cuanto a lo que excede de aquel duplo, no hay

legalmente hipoteca, dada la disposición prohibitiva contenida en el art. 2333. Lo que ada-

ra señalando que: "La ley no ha querido im

pedir que el que sólo tiene, por ejemplo, una

casa indivisible que vale veinte mil pesos,

tome un préstamo de dos mil, afectando hi

potecariamente esa casa. Lo que ha queridoimpedir, por razones económicas de interés

general, es que el gravamen se extienda a todo

el valor de la propiedad, sin limitación alguna"

Gorfinkiel (16) ha escrito que la citada in

terpretación de De María ha sido demolida

por las siguientes críticas:

Ella conduciría a que pueda recibir mejortrato un segundo o ulterior acreedor hipotecario que el primero; lo que se deriva de que

puede llegar a darse que el primer acreedor

cobre mucho menos que lamitad de sucrédi

to, mientras que el segundo puede cobrar el

suyo íntegramente.

(16) "Hipoteca, intereses y reajuste", en LJU, t. XCV, pág. 24.

50CTRINA327

La interpretación tradicional pormedio de

a cual cedería el art. 2389 ante la "regla del

luplo", sólo sería válida para el caso de la

■dpoteca—única en la que se aplica el art. 2333

iel C. Civil— no así para la prenda ni los pri-

dlegios, con lo que se llega a la paradoja de

lue "tendría un mejor trato en nuestro orde

namiento positivo la garantía prendaria y el

privilegio que lo que siempre se consideró la

irás segura y eficaz de las garantías, el dere-

:ho real de hipoteca.

Asimismo la posición tradicional violenta

2I principio de la indivisibilidad, demodo que[o que se hipoteca no es todo el bien sino tan

solo su valor hasta el duplo de la obligación;[o que no armoniza con lo que establece al art.

2336, en cuanto el inmueble en su totalidad y

2n cada una de sus partes está afectado al pagode la deuda total y de cada fracción de ella

[est tota in tolo in qualibertparte, según célebre

fórmula de Dumoulin).

Y como última crítica se señala que si la

posición tradicional fuera correcta, tendría

que admitirse como natural derivación la de

que el deudor hipotecario tuviera el derecho

1 exigir la reducción de la hipoteca, cuandoA valor del bien supera el duplo de la obligación, y De María parece inclinarse a admitir

tal derecho de reducción.A ello debemos agre

gar que elmismo DeMaría (17) entendió qued art. 2333 es una norma interpretativa, porlo cual "no puede negarse, a mi juicio, que la

hipoteca es nula en cuanto se extienda a más

iel duplo de la obligación"

Gorfinkiel (18) ha entendido que debe con-

dliarse el art. 2333 del C. Civil con el 2389; y

|ue esta norma se aplica no sólo en situacio-les concúrsales, extendiéndolo a la materia

"lipotecaria. De modo que por una razón ló

gica si los intereses gozan de la misma prefe-■encia que el capital enmateria concursal, con

nayor razón se ha de dar ante una simple eje--ución hipotecaria, en que los bienes ejecútalos alcanzan para satisfacer a los respectivosicreedores.

17) Ob. cit., pág. 123.

18) Ob. cit., págs. 23-24.

19) Ob. cit., pág. 26.

En sustento de su posición, Gorfinkiel acu

de a un argumento práctico: si sólo en caso

de quiebra o concurso se aplicara la preferencia que establecen los arts. 2389 del C. Civil y

1608 del C. de Comercio con solicitar una u

otro el acreedor hipotecario lograría la aplicación de ellos y terminaría con cualquierduda o discusión al respecto.

Gorfinkiel (19) ha entendido que para in

terpretar el art. 2333 se debe abandonar el

método exegético y acudir a la interpretaciónmás acorde "con las premisas y finalidades

económicas del instituto"; acudiendo al "cri

terio teleológico", que lleva a preferir las in

terpretaciones que mejor contemplen la fina

lidad de cada disposición.

En tal sentido es que señala cómo uno de

los intereses en juego lo es la protección del

acreedor hipotecario, cuya defensa supone la

de la seguridad del crédito en general y la

seriedad del instituto hipotecario en particular, con las ventajas sociales que ello implica.

En otro extremo ubica al interés del deu

dor y el de los terceros; de modo que el deu

dor obtiene una reducción automática de la

garantía hipotecaria (el bien sólo está hipotecado hasta el doble del monto o suma deter

minada que figura en el contrato) y los terce

ros desde un principio han de saber el máxi

mo a que puede llegar la preferencia del primer acreedor hipotecario y, sea al otorgar nue

vos créditos—hipotecarios o no—

o al adquirir el bien a pesar

—o con— el gravamen que

soporta, pueden determinar cuál es el máximo de la obligación preferente que deberán

reconocer; de ahí que la "regla del duplo",interpretada como lo hace la posición tradi

cional, protege la circulación de los bienes y

amplía el crédito, por cuanto tiende a limitarlos derechos de los acreedores hipotecarios enbeneficio del deudor y del interés general dela circulación de los bienes.

A ello agrega (20) que: "En todos los casos

en que se enfrentan intereses igualmente vá-

20) Ob rit nácr __9é

328 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

lidos, pero en que uno deberá ceder frente al

otro, el criterio teleológico impone adoptar "la

solución que mejor convenga a la finalidad

del instituto que, a nuestro entender, lo es la

seguridad del crédito y, por ende, el interés

del acreedor""

Garbarino (21) ha entendido que, de acuer

do a la hermenéutica del C. Civil, el capital

siempre comprende a los intereses —arts.

2305, 2314, 2315, 2334 y 2389—. En cuanto a

la preferencia del acreedor hipotecario, com

prende el capital, los intereses que se hubie

ren determinado, y el eventual reajuste con

vencional que se hubiera pactado en la escri

tura, teniendo como límite el total del valor

de la cosa que pudo hipotecarse, que es el

duplo del importe de la obligación con el al

cance referido.

Larenz (22) encuentra el principio de pro

porcionalidad, según el cual la desigualdadno puede ir más allá de lo que la causa objetiva justifique.A lo que agrega que "De un prin

cipio de proporcionalidad se habla también

en un sentido distinto del principio de igualdad, en relación sobre todo con las limitacio

nes o desventajas, que alguien tiene que tole

rar en un caso concreto, en interés de otro o

de la generalidad, con base en una disposición legal. En estos casos rige el principio quela intervención en un bien jurídico y la limi

tación de la libertad no pueden ir más allá de

lo que sea necesario para la protección de otro

bien o de un interés de mayor peso, que entre

los varios medios posibles hay que elegir el

"más moderado", que el medio empleado y

los inconvenientes unidos a ello para el inte

resado no pueden ser excesivos en relación

con los fines justificados a que se aspira. Se

habla de una "prohibición de la excesividad",

que rige en todos los campos jurídicos.

Dicho principio de proporcionalidad en

materia de garantías reales se nos revela de

dos maneras: una a través de la regla del du

plo referida, otra a través de la prohibicióndel pacto comisorio, y la admisibilidad del

pacto marciano. La prohibición del pacto co

misorio enmateria hipotecaria la encontramosen el art. 2338 del C. Civil en cuanto establece

que "Es nula toda cláusula que autorice alacreedor a apropiarse la cosa hipotecada o a

disponer de ella privadamente"; la admisibilidad del pacto marciano en materia prendariala hallamos en el art. 2307 del C.Civil en cuanto señala que: "Vencido el término estipuladoen el contrato, podrá el acreedor solicitar laventa en subasta pública o la adjudicación porel preciomínimo admisible a un tercero". También hallamos rastros del pacto marciano en el

art. 2313, que señala que: "En el caso de venta

judicial, si el valor de la prenda no excediere

de 100 unidades reajustables, podrá el Juez, a

petición del acreedor, adjudicársele por su ta

sación sin que se proceda a subastarla"

Es así cómo vemos que se limita la liber

tad negocial en materia de garantías reales.

Para ello sólo nos ha de bastar acudir a lo dis

puesto por el art. 1250 del C. Civil en el que

apreciamos que se señala que: "El contrato

oneroso se llama "conmutativo" cuando cada

una de las partes se obliga a dar o hacer unacosa que semira como equivalente a lo que la

otra debe dar o hacer a su vez ...", es así queen la compraventa las partes tienen plena li

bertad para establecer el precio que "se mira

como equivalente" al valor de la cosa que se

vende. Bueno, esa libertad se la limita en ma

teria de garantías reales, y se la limita en la

constitución misma a través de la regla del

duplo y en la ejecución a través de la prohibición del pacto comisorio y la admisibiUdad

del pactomarciano—

que revela comouno de

sus requisitos la adecuación del precio al va

lor de la cosa a través de las expresiones "porel preciomínimo admisible a un tercero",

"ad

judicársela por su tasación"— . Reguladon

que no encuentra otra razónde ser que la

de

una necesaria proporcionalidad.

Al respecto creemos que nos ha deilustrar

lo que se ha señaladocomo "ratio" de la pro

hibición del pacto comisorio en esta materia.

Duran Rtvacoba (23) al reseñar las razones que

(21) "Algunos aspectos del principio de especialidad del crédito hipotecario" en Principiosteca, pág. n, ed. AEU, 1995.

(22) Derechojusto. Fimdamentos de éticajurídica, pág. 138, ed. Civitas, Madrid, 1991.

(23) Lapropiedad en garantía. Prohibición delpacto comisorio, pág. 9'

Mp-

i; T)_

30CTRINA329

¡e han invocado, señala, dentro de ellas, dos

lue nos merecen especial consideración. Una

ie ellas es la defensa del deudor; razón que

jin duda estuvo en el origen del impedimen-

:o, que responde a una progresiva influencia

iel cristianismo en la legislación constantinia-

ya, cuya defensasobre la defensa de los más

iesfavorecidos, para impedir situaciones de

abuso de una parte sobre otra, hubo de tener

necesaria relevancia en este punto. Asimismo

señala cómo esta razón se revela en la juris

prudencia, que encuentra la más consistente

idea para el mantenimientodel veto al pacto

comisorio en la inmoralidad de permitir al

acreedor aprovecharse de una más que hipotética situación angustiosa por la que atravie

sa el deudor para exigirle una desproporcionada garantía, máxime cuando corre peligrode convertirse a la larga en un injusto enri

quecimiento.

Ello ha sido expuesto en forma más clara

por Luminoso (24) al señalar que la base de la

prohibición del pacto comisorio se encuentra

representada por el peligro que el deudor su

fra una pérdida económica desproporcionada en relación al monto de la deuda incum

plida. Y al compararse con la situación que se

deriva de una dación en pago en la que no

existe límite alguno a la libertad negocial en

aras de la proporcionalidad. Luminoso (25)advierte que la razón de la prohibición del

pacto comisorio no se halla en el mero riesgo

d^el deudor de sufrir una pérdida económica

desproporcionada al monto de la deuda, sino

que se acompaña de una particular situaciónde necesidacl de dinero que explica la factibilidad de afrontar dicho riesgo. Lo que en otras

palabras se explica en que la dación en pagoú deudor ya ha obtenido el crédito y no te

niendo necesidad de dinero se encuentra me

nos expuesto a sufrir eventuales presiones del

acreedor que se dirijan a obtener más de lo

debido, mientras que en el pacto comisorio

liipotecario o prendario el acreedor se encuentra en situación de aprovecharse de la necesidad de dinero de quien solicita un crédito para

apropiarse de un bien del deudor de valor

desproporcionado en relación al monto de la

deuda"

De la comparación de la hipoteca y de la

prenda con la prenda irregular, la paga por

entrega de bienes y la compraventa con pacto de retroventa. Luminoso (26) llega a la ra

zón de ser de la prohibición del pacto comi

sorio; de la comparación con la prenda irre

gular extrae la razón de la desproporción, queen ésta no se ha de dar por su misma esencia

—

prenda sobre un bien fungible, para el caso

que se trate de una real prenda (en cuyo aná

lisis no entraremos)—; de la comparación con

la dación en pago surge que en materia de

garantías reales se da que en ellas el deudor

se encuentra expuesto a vincular el bien a la

satisfacción del acreedor alentado por una vía

que evita su pérdida definitiva, bajo la espe

ranza de recuperar el pleno dominio del bien

mediante la extinción de la deuda respectiva;de la comparación de la compraventa con

pacto de retro surge que enmateria de garantías reales se da que el enajenante reviste la

calidad de deudor del adquirente y que las

partes acuden (en concreto) a la enajenacióncon el preciso fin de garantizar una diversa

relación obligacional (no ya de cambiar cosa

contra dinero), no pareciendo suficiente ni la

simple necesidad de dinero, ni la desproporción, ni la genérica finalidad económica cre

diticia y de garantía por las partes perseguidas. De ello. Luminoso concluye que la razón

de la prohibición del pacto comisorio es en

realidad la suma de tres elementos: que el

deudor, a fin de garantizar la obligación, destine programáticamente un bien propio a la

autosatisfacción del acreedor reservándose la

posibilidad de desvincular el bien mediante

el pago de la deuda y sin asegurarse el dere

cho de recuperar el eventual exceso de valor

del bien.

Coincidimos con Capilla (27) en que: "parece claro que el motivo determinante en con

creto de la prohibición del pacto comisorio

24) "Alia ricerca degli arcani confini del patto commisorio" en RDC, 1. 1, pág. 221, 1990.

25) Ob. cit., pág. 227.

26) Ob. cit., pág. 234.

27) Cit. por Feliú en La prohibición del pacto comisorioy ia opción en garantía, págs. 88-89, ed. Civitas, Madrid, 1995.

330 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 20oo

tiene que ver con la desproporción que puede generar entre el valor de lo debido y el

valor de la pérdida que padece el deudor porel hecho de que el acreedor se apropie de la

cosa objeto de la garantía", de tal forma queen tanto se respete dicha proporcionalidad el

pacto debe mantenerse.

Otra de las razones que se manejan es la

defensa de los terceros y el mismo principiode "par conditio creditorum". En tal sentido

Duran Rivacoba (28) ha escrito que "el princi

pio de "par conditio creditorum" trae consi

go la conveniencia de limitar las actuaciones

de un posible acreedor que se imponga injustamente sobre los demás, pervirtiendo de

modo arbitrario la ordenación del patrimonio del deudor, agredido por insolvencia"

Creemos que el citado art. 2333 muestra

también una concreción del citado principiode proporcionalidad, hallando en él la mis

ma razón y finalidad que se revela en la pro

hibición del pacto comisorio enmateria de garantías reales.Aquí la pérdida económica des

proporcionada no se ha de dar en el mismo

modo que en el pacto comisorio, sino en que

por una deuda "desproporcionada"—menos

de la mitad del valor del bien hipotecado en

su cuantía— se dará, en caso de ejecución, la

pérdida definitiva de la propiedad de la res

pectiva cosa, aun cuando se subrogue en su

patiimonio parte de la suma dineraria del res

pectivo precio de venta en lugar de la respectiva cosa. De modo que la desproporción se

dará entíe el monto de la deuda y la eventual

pérdida definitiva de la total propiedad de unafinca de mucho mayor valor. Dicho principioes el que sirve de base para limitar la libertad

de los contratantes en tal sentido; proporcionalidad que se da en protección del deudor ytambién en protección de los terceros. La protección del deudor se ha de dar en los térmi

nos que manejara Luminoso para el pacto co

misorio, en cuanto se trata a través del art. 2333

de evitar im desequilibrio que se pueda traducir en una pérdida desproporcionada defirütiva en el patrimonio del deudor; al ser esa la

razón de dicha norma vemos que no se com-

(28) Ob. cit., pág. 96.

(29) Contrataatipici e innominati, pág.s 117-118, ed.

(30) Ob. cit., pág. 22.

prende en su campo de aplicación la prenda

irregular—

como es justamente la que prevé elart. 38 del Decreto-ley 14.219— a la que por sunaturaleza es ajena toda idea de despropordo-nalidad, así como se diferencia netamente—al igual que en caso de pacto comisorio^de los casos de la dación en pago y de la retro-venta. Pero hemos agregado que también dicha proporcionalidad se establece en interés delos terceros, a través del pleno respeto del principio de la "pars conditio creditorum". En tal

sentido es que no debemos olvidarnos que es

tamos ante derechos reales "contra la cosa"

pero derechos reales en fin. Dentro del campode los derechos reales se revela como esencial

su estricta tipicidad, la que halla su razón en

la protección de los adquirentes y de los acree

dores, en este caso de los demás acreedores. Esasí que Piraino Leto (29) explica dicha estricta

tipicidad en cuanto si la propiedad de un bienfuese limitada por un derecho real atípico, eleventual adquirente de la propiedad tendría

mayor razón en temer conflictos de interés con

dicho derecho, al no estar su contenido fijadolegalmente; y en relación a los acreedores del

propietario, tales derechos reales atípleos hará

difícil la fijación del valor del patrimonio de

parte del acreedor. Una prenda o una hipotecaen que no se dé una concreta determinación

delmonto de su valor, es tanto como adentrar

nos en la atipicidad de dichos derechos reales,

ya que se está infringiendo la misma razón de

ser de éstos. Sin perjuicio que, en el caso de

los acreedores, estaríamos también ante una

desproporcionada protección de uno de ellos,

el hipotecario, que se ha de corresponder con

un desproporcionado perjuicio del resto de

ellos; lo que conforma también la ratio legisjmens legis del citado art. 2333.

Dicha norma creemos que se ha de aplicartambién en el campo de la prenda, por la mis

ma "unidad sustancial de las garantías rea

les" de que nos hablara el mismoGorfinkiel

(30); la que se no se revela más que comouna

nueva enunciación de la expresión que ensu

momento usara Marciano: ínterpignus autem

et hypothecam tantum nominis sonus differ, al no

ser las diferencias entie uno y otroderecho, y

:, Torino, 1974.

lOCTRINA331

ntie uno y otro de los negocios que lo consti-

ayen, más queaccidentales que se derivan

[e la forma de constituirse unos y perfeccio-larse otros, lo que no es más una consecuen-

ia de la naturaleza de los bienes que integran

1 campo de aplicación de uno y otro derecho

eal limitado de garantía. A ello nos ha de Ue-

'ar el mismo art. 16 del C. Civil en cuanto

enemos por una lado un vacío en la regula-

ión, y por otro una norma que tiene como

undamento uno que se da tanto en el caso

egulado, la hipoteca, como en el no regúla

lo, la prenda. Es así que Bobbio (31), desde

ma óptica positivista, escribió que el argu-

nento por analogía "tiene una estructura si-

nilar al silogismo, con la diferencia de que

u premisa menor, en lugar de hallarse cons-

ituida por una aseveración de identidad, lo

;stá por una aseveración de semejanza".Ana-

ogía que Gastan Tobeñas (32) describiera, en

ma preciosa enunciación, como principio del

ierecho a través de que "donde existe la mis-

na razón debe ser idéntica la regla aplicable"

Además entendemos que tal es la única

ieterminación de la regulación prendaria queios permite llegar a la debida coherencia dea misma, ya que, de otío modo, caeríamos,

lentro de la misma materia de garantías rea-

es, en una contradicción de valoraciones y

loluciones. Es así que Canaris (33) nos recuer-

ia que el sistema debe ser la expresión de la

midad que asocia las normas particulares, poro que difícilmente podrá consistir sólo en nor-

nas, sino que habrá de apoyarse en las valora-

:iones que subyacen a las normas o que en ellase contienen. Y la valoración que subyace al

irt. 2333 ya vimos que era la de proporcionali-lad, no habiendo nada en materia de regula-ión prendaria que nos induzca a entender quen ella no se deba dar también dicha valora-

ión de proporcionalidad. Es así que no com-

lartimos la apreciación de Gorfesikiel que de

a apHcación de la citada norma tendría un

nejor trato en nuestío ordenamiento positivoa garantía prendaria y el privilegio que lo queiempre se consideró la más segura y eficaz

le las garantías, el derecho real de hipoteca.

Canaris (34) nos enseña cómo los principiosno comportan la pretensión de exclusividad,

sino que despliegan su verdadero contenido

de sentido en un juego de recíproca comple-mentación y limitación. Lo que se ubica con

perfección en un sistema teleológico como el

que postula dicha autor; quien señala que la

comprensión de un principio es siempre, al

mismo tiempo, la comprensión de sus límites.

En tal sentido para determinar el sentido

del art. 2333 citado hemos de apoyarnos en

las valoraciones que subyacen al mismo, en

el que no debemos ver una lucha por la total

prevalencia de un principio de protección del

acreedor que se escudaría en la "seguridaddel crédito" y de un principio de la libre cir

culación de los bienes y de la paridad de los

acreedores. Como lo señalara en general Ca

naris, no creemos que deba determinarse el

alcance de dicha norma en una pretensión de

exclusividad de uno de dichos principios. Es

así que creemos que se ha de atender el inte

rés del acreedor hipotecario, pero sólo en el

límite necesario —

que es el que fija el citado

artículo—; limitándose así mutuamente con

los principios de la libre de circulación de los

bienes y de la paridad de los acreedores.

Las críticas que por aplicación del art. 2333

puede recibir mejor trato un segundo acree

dor hipotecario que el primero, no lo creemos

que sea una justa apreciación. Cada acreedor

hipotecario, en aras de la proporcionalidadreferida, ha de recibir una garantía acorde con

el monto de su crédito; y el deudor, en aras

de dicha proporcionalidad, ha de afectar bienes de su propiedad en proporción

—

en su

valor— al de la respectiva deuda.

Lo que sí no compartimos de la tesis de De

María es lo relativo a su peculiar enfoque dela indivisibilidad en materia hipotecaria, quele llevara a afirmar que cuando se trata de un

bien que vale más del duplo de la obligación,no es la totalidad del valor de ese bien, sino

solamente la parte que ha podido hipotecarse la "cosa hipotecada", puesto que, en cuan-

'1) Cit. porVallet deGoyüsolo, "El razonamiento jurídico: la analogía y la equidad" en RAJL, pág. 72, Madrid, 1997.

'2) Teoría de la aplicación e investigación detDerecho, pág. 326.

'3) Et sistema en ta Jtirisprudencia, pág. 35, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998.

141 ni, ■ ' '..- - -

332 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

to a lo que excede de aquel duplo, no hay le

galmente hipoteca, dada la disposición prohibitiva contenida en el art. 2333. En tal senti

do sí compartimos la crítica que oportunamente le formulara Gorfinkiel, en base el art.

2336 del C. Civil que establece que: "La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una

de las cosas hipotecadas a una deuda y cada

parte de ellas, son obligadas al pago de toda

la deuda y de cada parte de ella"

En relación a la indivisibilidad de las obli

gaciones, Cristóbal Montes (35) ha observa

do que toda sumateria está atravesada por la

idea de que sólo cabe contemplar el fraccio

namiento del objeto debido y el cumplimiento de la obligación mediante pagos parciales

repartidos en el tiempo si el interés económi

co que representa el crédito no sufre quebranto. Acudir a la partición de la prestación, de

manera tal que la posibilidad de que cada uno

de los deudores y de los acreedores puedancumplir o reclamar pro quota, es un recurso al

que sólo cabe remitirse cuando por su través

el "programa prestacional" contemplado porlas partes resulta incólume y plenamente res

petado, ya que, como escriben Ennecerus y

Lehmann, la prestación debida es divisible (y,a contrario, indivisible) "si puede ser realiza

da, sin alteración de su esencia o disminución

de su valor, por varias prestaciones de conte

rüdo igual" Y de la misma regulación hipotecaria, gobernada por la esencial y estricta tipicidad relativa a todo derecho real que impidepactar en contíario, surge que se veta el frac

cionamiento de la cosa hipotecada, en cuantotoda ella está afectada por el citado derecho

real y en situación de sujeción al pago del res

pectivo crédito, de lo contrario no quedaríaincólume y plenamente respetado el derechodel acreedor hipotecario, que es, sin duda, larazón de tal indivisibilidad de origen legal.

Es así que entendemos el art. 2333 como

una norma prohibitiva que limita la libertad

negocial de los otorgantes en aras de una li

mitada emanación de un excepcional "prin

cipio de conmutatividad" (para usar la expresión que formulara De La Cámara), que preferimos llamar de proporcionalidad, que se

consagra en la referida "regla del duplo", en

(35) "La distinción entre indivisibilidad y solidaridad'

la que vemos una norma de "derecho necesario" que acompaña y limita la voluntad délos

otorgantes. Quienes creen en la existencia deun poder normativo negocial, quizás vean en

el mismo una limitación del mismo. El quantum de dicha limitación es lo que a continuación pasamos a estudiar.

En la expresión "importe conocido o esti

mativo de la obligación" se han de comprender los intereses. Eso es lo que creemos, en

cuanto del art. 1459 del C. Civil surge que "El

deudor no puede obligar al acreedor a recibirpor partes el pago de la deuda, aunque sea

divisible" "Ni aun basta ofrecer todo el capital, si devenga interés. Estos son un accesorio

que el deudor debe pagar con el capital, sin lo

que puede el acreedor negarse a recibirlo", ydel art. 1477 del C. Civil que "El que debe ca

pital con intereses no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar al capital la paga queverifica" "La paga por cuenta del capital e intereses se imputa al éstos en primer lugar" "Sin

embargo, si declarando el deudor que pagabapor cuenta de capital, consintiese el acreedor

en recibir bajo esa calidad, no podrá después

oponerse a la imputación". A lo que se debe

agregar el ya citado art. 2389 que señala que

"los intereses seguirán hasta la extinción de

la deuda y se cubrirán con la preferencia que

corresponda a sus respectivos capitales".

En relación a la integridad de la paga—que

comprende necesariamente capital e intereses—

y de la imputación de paga respectiva, más la

expresa previsión de que los intereses han de

estar bajo la misma preferencia que el capital,

llegamos a entender que capital—

precio dd

arriendo—, más los intereses respectivos como

cláusula de mantenimiento de valor, constitu

yen una sola, "la", obligación de que nos ha

bla el art. 2333. Es así que creemos queresulta

evidente la consideración legal de que capitale intereses constituyen un todo unitario e

inte

gran un único débito a la hora del cumplimiento de la obUgación. Consideración que, en

aras

de la necesaria coherencia, se ha de mantener

a la hora de determinar el alcance del art 2333.

Ahora otra cosa sucede, creemos, en rela

ción a la cláusula penal.

en RDP, ^'s -""l_f::'■

)0CTRINA333

Peirano Fació (36) ha analizado la cláusu-

a penal como contrato accesorio, destacando

:ómo el C. Civil dice que él "tiene por objeto

isegurar el cumplimiento de una obligación

principal" (art. 1251). La noción básica para

;stablecer la distinción entre los conceptos

'correlativos" de accesorio y principal la ha

la dicho autor en cuanto parte del supuesto

ie que se dice"accesoria" una obligación res

pecto de otra llamada "principal", cuando

ísta segunda es la razón de ser (existencial)

ie la primera, en el sentido que la existencia

ie aquélla se funda en la de ésta.

Y luego cita a Polacco, en cuanto señalara

que las ideasde accesoriedad y de principali-

iad han de ser aplicadas, en otras situacio

nes, "para explicar que dos obligaciones se en

cuentran en relación de dependencia la una

respecto de la otra"

Como contrato es que se han de dar en ella

los necesarios y determinados "requisitos" de

consentimiento, objeto y causa. Pero lo que

nos interesa destacar es que cuando nos en

frentamos ante la cláusula penal estamos en

presencia de "otra obligación", que se deriva

del respectivo contrato accesorio, la que, porsi sola puede dar lugar al otorgamiento de una

prenda o una hipoteca, como lo consagra ex

presamente el art. 1374 del C. Civil. Y la rela

ción de proporcionalidad que surge del art.

2333 citado se ha de medir entíe el monto de

la pena y el valor de la cosa prendada o hipotecada, siendo aquélla

—en tal supuesto— "el

importe conocido o estimativo de la obligación" de que nos habla dicha norma.

Es así que dentio del referido importe "dela obligación arrendaticia" —a efectos del art.

2333— no se ha de incluir la cláusula penal, ni

tampoco lo intereses moratorios que cumplanuna finalidad punitoria. Y una de las razones,además de las referidas de orden literal y dogmático, la hallamos en que en la pena está au

sente toda idea de equilibrio entremonto de ladeuda principal y monto de la deuda que se

deriva de ella, lo que hace que en tal sentido se

t^aya contra la misma razón de ser del citado

irtículo que halláramos en el principio de proporcionalidad en aras del mismo deudor y de

os terceros, lo que se revela en la posibilidad•econocida por el art. 1367 del C. Civil a las

36) La ctáusiüa venai, yaz. 134. ed. Temis. Bogotá, 1982.

partes de pactar la acumulabilidad de la obli

gación principal y la pena; y la ausencia de nor

ma expresa en el mismo de una moderación

de la cláusula penal del estilo de la que se dan

en el parágrafo 343.1 BGB, 163 del Código de

Obligaciones suizo, del parágrafo 1336.2 del

ABGB, y del mismo art. 1384 del C. Civil ita

liano de 1942 ante la excesividad de la misma.

Disposiciones éstas que se corresponden a una

orientación legislativa que se ha plasmado en

nuestro derecho en los arts. 30 y 31 parte final

de la Ley 17.189, en los que se establece que

"Es abusiva, por su contenido o por su forma,

toda cláusula que determina claros e injustificados desequilibrios entre los derechos y obli

gaciones de los contratantes en perjuicio de los

consumidores ...", y que "La inclusión de cláu

sulas abusivas da derecho al consumidor a exi

gir la nulidad de las mismas y en tal caso el

Juez integrará el contrato ..."; normas como ve

mos sólo tienen una similar razón, pero—

para

los casos que entren en su campo de aplicación— no determinan una moderación, sino

una nulidad parcial.

Las hipotecas y las prendas que se consti

tuyan en garantía de deudas arrendaticias han

de determinar necesariamente el importe co

nocido o estimativo de lasmismas, las que han

de comprender en un valor conocido o esti

mativo la deuda por precio del arriendo, sus

intereses que se dirijan al mantenimiento del

valor de dicha prestación, la deuda por las

obligaciones de hacer (usar de la cosa segúnlos términos o espíritu del contiato, y emplearen la conservación de la cosa el cuidado de

un buen padre de familia, entíe otras pactadas contractualmente), y la eventual deuda

por obligaciones de no hacer o negativas(como es el caso de las obligaciones dirigidasa la no realización de reparaciones fuera de

las locativas, entre otras muchas). Todas estas

deudas, unas a través de su importe—

alquiler más intereses—

,otras a través del impor

te de la respectiva indemnización que se pactara—que, como en toda indemnización ha de

darse una relación de equilibrio entíe la prestación incumplida y los daños que produce en

la esfera del acreedor, ausente en la pena—

como es el caso de las obligaciones de hacer yno hacer referidas. Y en relación a dichomonto

"conocido o estimativo" es que ha de aplicarse la prohibición del art. 2333 del C. Civil.

334 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

IV. DE LAS GARANTÍAS

EN LA REGULACIÓN

DEL DECRETO-LEY 14.219.

DE LA OBLIGATORIEDAD

DE CONSTITUIR GARANTÍA

En la esfera de aplicación del art. 38 del

Decreto-ley 14.219, la primer cuestión que

debemos abordar es la relativa a la eventual

obligatoriedad de constituir garantías en aras

del cumplimiento de las obligaciones que

emanan en relación a la parte arrendataria del

respectivo contrato.

Carnelli (37) ha entendido que de la cita

da regulación surge la obligación de consti

tuir la respectiva garantía. La que tiene por

contenido, en principio, la prenda irregular

("depósito de hasta cinco o diez meses del

precio del arriendo en el Banco ílipotecariodelUruguay"), pero concediéndosele la facul

tad al arrendatario de poder satisfacer el in

terés del acreedor —y cumplir la disposicióndel art. 38—, garantizando el cumplimientode sus prestaciones mediante fiador.

Jacobo (38) ha sostenido que no hay una

obligación de constituir garantía en el arren

damiento comprendido por el citado decre

to-ley. Para ello se basa en que el art. 38 no

establece el surgimiento de tal obligación, sino

que el mismo tiene una disposición distinta:

la que el locador, sublocador, sus representantes o administradores de propiedades no puedan exigir en garantía del arrendamiento una

suma superior a cinco o diez meses de alquiler. De él no surge una norma

—

imperativa—

que establezca la obligación de constituir una

garantía de parte del arrendatario por las obli

gaciones que emerjan del arrendamiento, sino

una norma prohibitiva en relación al arren

dador de exigir una garantía que se evada de

los límites impuestos por la misma.

Compartimos la interpretación de Jacobo,entendiendo además que en nada se ve limi.tada la libertad negocial del arrendador, encuyo interés se establece claramente una tal

garantía, en no exigir su constitución, o renunciar a la misma en caso de que de algvma dis

posición surgiere su obligatoriedad, la que nohallamos. Ello en cuanto que si hablamos de

una eventual obligación, criterio clave ha de

ser el interés que la preside, que vemos es el

del acreedor, quien, por ende, no halla en la

regulación límite alguno; que es tanto como

decir que se puede dar lugar a una reladón

arrendaticia sin garantía, y en caso de consti

tuirse ella, entonces sí se estará, ahora en in

terés del deudor-arrendatario, a las limitado-

nes que surgen del art. 38 antes transcrito.

Se ha afirmado que si el arrendador no

exige la constitución de la respectiva garan

tía al otorgarse el respectivo contrato, no lo

ha de poder exigir luego, salvo que se hayareservado ello en el mismo contrato (39). Di

cha afirmación creemos que sólo se ha de po

der basar en la doctrina del acto propio; quese describiera por Ennecerus (40) en que na

die puede ir contra sus propios actos en cuan

to no es lícito hacer valer un derecho en con

tradicción con su anterior conducta, cuando

ésta interpretada de buena fe, justifica la con

clusión de que el derecho no existe o no se

hará valer. Puig Brutau (41) aclara que no se

trata de un caso de renuncia de derechos, aun

que es muy frecuente la confusiónde ambos

conceptos. Cuando se trata de verdadera re

nuncia, aunque sea manifestada en formatá

cita o esté implícita en ciertos actos o en de

terminada conducta, nos encontramos ante

una declaración o manifestación de voluntad

del titular del derecho renunciado —que bien

puede darse, en su caso, en la situación obje

to a estudio, estando, así, ante un supuestodistinto al existir una expresa manifestadón

(37) "Aspectos civiles de la ley de arrendamientos y desalojos" en Anuario de Derecho Civü Uruguayo,t. VIII, pág. 1"

(38) "Arredamiento urbano: inaplicabilidad del régimen de garantías cuando al contratarno se constituyó ni fianza

ni depósito" en Revista Judicatura, año In" 6, págs. Ul y ss.

(39) Jacobo, ob. cit., pág. 113.

(40) Cit. por Puig Brutau en Estudios de Derecho comparado. La doctrina de losactospropios, pág. 111.

(41) Ob. cit., pág. 102.

DOCTRINA 335

ie voluntad—

. Esta delimitación de concep-

:os se revela importante, en cuanto puedelaber venire contrafactum proprium, como di

era Ennecerus, cuando el acreedor no cono

cía su derecho, pero había de exigírsele ese

conocimiento. El efecto que en tal caso se pro

duce no se apoya, como la renuncia, sobre la

íToluntad, sino en la norma de derecho positi-iro

—de la buena fe^, y aunque sea contra la

voluntad del propio interesado. No se trata,

pues,de una renuncia tácita. Por ello, en nin

gún caso de verdadera doctrina de actos pro

pios será procedente la impugnación por cau

sa de error.

Aun cuando entendemos que no existe una

obligación legal que determine que el arren

datario deba constituir alguno de los respectivos negocios de garantía

—

prenda irregular o fianza— ,

dentro de la regulación que

emana del mismo Decreto-ley 14.219 surgen

situaciones en que sí se da el surgimiento por

parte del arrendatario de constituir una de las

citadas garantías.

Una de ellas la encontramos en el art. 65

'literal D, en cuanto para que opere la respec-'tiva cesión legal del contrato exige "Que se

-mantengan las garantías que se hubieran

'constituido, o que se constituyan en caso de

•no existir" . De modo que apreciamos cómo se

jexige, a efectos de admitirse la facultad de ce-

ísión del arrendatario en contiatos con destino

íindustíia y comercio, que se otorguen las res-

^pectivas garantías. La obligatoriedad en este

¡caso tiene por razón que se sustituye el arren

datario a espaldas del arrendador, por el me-

;canismo legal respectivo; desapareciendo de

íla relación arrendaticia aquella persona en re

lación a la cual el arrendador no exigiera la

¡constitución de la respectiva garantía. Es porello que de dicha norma no podemos ver un

apoyo en aras de la obligatoriedad de la cons

titución de tales garantías, sino todo lo con

trario, en cuanto se admite expresamente queno se constituyan las respectivas garantías al

otorgarse el contrato de arrendamiento.

Otra de las situaciones en que se verifica

el surgimiento de una obligación legal del citado contenido se da en el ámbito de aplicación del art. 2114 del C. Civil, en cuanto en él

se establece que: "En las obligaciones a plazoo de tracto sucesivo, el acreedor que no exigefianzas al celebrar el contrato, podrá exigir

las, si después de celebrado se temiese fun

dadamente la ausencia del deudor del terri

torio del Estado, con ánimo de establecerse

en otra parte, sin dejar bienes suficientes parala seguridad de sus obligaciones"

Un tercer ámbito en que puede darse una

obligatoriedad para el arrendatario de cons

tituir garantía se verifica cuando en el mismo

contrato de arrendamiento se pacta que aun

cuando al otorgarse no se constituya una garantía en previsión del incumplimiento del

arrendatario, el arrendador se reserva el de

recho potestativo de exigirle al arrendatario

la constitución de garantía en determinado

plazo o bajo determinadas condiciones.

Creemos que esa obligación que surgiríadel contrato de arrendamiento puede estable

cerse con el carácter de sinalagmática y ele

varse, así, al rango de obligación principal—

como surge del art. 41 para el caso de la

ContaduríaGeneral de laNación para un caso

semejante—

. De modo que la no constitución

de garantía dé lugar a la rescisión del contra

to, determinado por el incumplimiento de una

obligación sinalagmática. En tal caso no en

contramos una renuncia a un derecho que le

concede la citada regulación al arrendatario,

ya que de ella misma surge se le puede exigirla constitución de alguna de las citadas ga

rantías; no surgiendo, por lo menos expresamente, que no pueda exigírsela luego de perfeccionado el contrato y de devenida efi

caz la respectiva relación contractual.

Cuando el fiador es la Contaduría Gene

ral de la Nación, en caso que el arrendatario

fuere un funcionario público y éste falleciere,fuere destituido o renunciare a su cargo, el

arrendador quedaría sin garantía que le ase

gure la satisfacción de las prestaciones típicas que se derivan de la calidad de parte arren

dataria, por lo que se exige la sustitución de

esa garantía por otra a satisfacción del arren

dador —en los términos establecidos en el li

teralAdel art. 41 delDecreto-ley 14.219—

, sien

do de lo contíario causal de desalojo, estando

legitimada a ello la Contaduría General de laNación. En este caso la constitución de la res

pectiva garantía funciona como una verdadera obligación sinalagmática, cuyo incumplimiento produce la pérdida de la mera tenencia del bien por parte del arrendatariomedian

te la acción restitutoria que es el desalojo.

336 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

Por consiguiente guarda perfecta coheren

cia con lo que se establece en el art. 41 literal

A del Decreto-ley 14.219, que se establezca en

el contrato de arrendamiento la reserva del

arrendador de la facultad de exigir la consti

tución de la respectiva garantía, por determi

nado plazo o bajo ciertas condiciones. Obligación cuyo incumplimiento hará viable la promoción de la acción de desalojo por parte del

arrendador, al igual de lo que se da en la situa

ción prevista en el citado art. 41 literal A.

El único caso dentío del marco del Decre

to-ley 14.219 en que no se aplica el régimende "constitución de garantías" es el determi

nado por el art. 93, para las viviendas que

anteriormente eran del Instituto Nacional de

Viviendas Económicas (INVE), hoy Banco

Hipotecario del Uruguay. Dicho artículo es

tablece que:

"Para la adjudicación de viviendas de

emergencia a que se refiere esta disposición,no regirán las prioridades que hayan sido es

tablecidas por otras normas vigentes.

Los arrendatarios y los ocupantes a cual

quier título de viviendas construidas por el

Instituto Nacional de Viviendas Económicas,

de acuerdo a la Ley 13.728, de 17 de diciem

bre de 1968, no estarán amparados por las

disposiciones de las leyes de arrendamientos

y desalojos ..."

En esta última expresión ("... no estarán

amparados ...") es que se extrae la consecuen

cia de que dichos contratos de arrendamien

to se excluyen íntegramente de la regulacióndel Decreto-ley 14.219, incluso de las normas

de garantías y procesales.

V. DEL OTORGAMIENTO

DE LA FLA.NZA

COMO PRESTACIÓN FACULTATIVA

Conforme al art. 1357 del C. Civil "Obli

gación facultativa es la que tiene por objetouna cosa determinada, pero concediéndose al

deudor la facultad de pagar con esta cosa o

con otra que se designa"; completándose el

escueto estatuto de la obligación facultativacon que en ella el acreedor no tiene derecho

para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es directamente obligado

—

que en el casode la regulación arrendaticia objeto de estu

dio lo es la prenda irregular—

.

Ante la facultatis solutione que concede la

obligación facultativa, Peirano Fació (42) señala que la obligación facultativa siempre es

una modalidad en beneficio del deudor, no

implicando nunca beneficios para el acreedor,Ello en cuanto se la define y regula como obli

gación facultativa pasiva en la que la facul

tad de elección la tiene el deudor.

Se ha hablado del interés como elemento

funcional de la relación obligatoria, el que se

concreta en el interés que la prestación se diri

ge a satisfacer. En tal sentido Bianca (43) afir

ma que el interés es elemento constitutivo de

la relación obligatoria en el sentido de que la

obligación es esencialmente un instiumento de

satisfacción del interés del acreedor. Un reflejode la incidencia del interés del acreedor en la

relación obligatoria se ha encontrado en elart,

35 de la Convención de las Naciones Unidas

sobre los contíatos de compraventa internacio

nal de mercaderías celebrada en Viena el 11 de

abril de 1980; en que se establece la prestación debe ser apta "para los usos a que ordi

nariamente" se destine la respectiva cosa.

Bianca (44) contrapone la causa del con

trato—como función práctica, a la que preferimos describir, siguiendo a G. Ferri como

función económica individual—,al interés

creditorio que es el que se corresponde a cada

obligación. De modo que cuando la obliga

ción se inserta en un contexto contractual el

interés creditorio concurre a integrar la con

creta causa del contrato.

En nuestra doctrinaCafaro yCarnelli (45)

han entendido por objeto de la relaciónobli

gatoria la "utilidad" inmanente a la presta-

(42) ObUgaciones, t. IV, pág. 82, ed. FCU, Montevideo, 1979.

(43) Diritto civile, t. 4, pág. 42, ed. Giuffré, Milán, 1993.

(44) Ob. cit., pág. 45.

(45) "Delimitación del concepto de objeto contractual", en ADC

¡GCTRINA337

ion que constituye su contenido cualquiera

ea su tipo; excluyéndose así que objeto de la

ibligación lo fuere la cosa en el sentido del

,rt. 460 del C. Civil o la prestación.

Alfa (46) ha escrito que el interés credito-

io refleja la relación existente entre la serie

le sucesos abstractamente satisfactorios y la

lecesidad del acreedor, y se está en presencia

le un interés de tal género en cuanto la reali-

;ación de tales sucesos es idónea a satisfacer

al interés en concreto.

En el caso del depósito en el Banco Hipote-:ario del Uruguay en Obligaciones HipotécalasReajustables hemos de estar ante una pren-la irregular, la que se complementa con un

iepósito en un tercero que es el Banco—con-

brme al art. 2300 del C. Civil que establece que:

'En todos los casos, el acreedor no adquiere el

ierecho de prenda, sino en cuanto la cosa ha

lido entiegada y ha permanecido en su poder) en el de un tercero en quien las partes convi-

úeron ..."—. El carácter irregular de la prenda

lurge del bien fungible que es su objeto, lo que

mphca la transmisión de la propiedad del

nismo y—

en su caso—

obligación de restitu-

:ión del taritundem. Prenda que no cabe duda

la desplegar su típica función de garantía, aun

:uando se sostenga—como lo hacen Dalmar-

■ello (47) y JoRDANO Fraga (48)— que en ella

a función de garantía se da a través de la com-

íensación automática o impropia.

El fenómeno económico-jurídico de la fianza también halla sus raíces en la noción de

;arantía, en cuanto medio destinado a pro-)orcionar al acreedor una mayor seguridadie ser satisfecho en su interés. Bajo el aspectoormal esta forma de garantía se realiza a tra-'és de la obligación de un tercero, de carácteraccesorio o "vicario", cuyo cumplimiento hale proporcionar al acreedor la misma presta-ión que es objeto de la obligación principal,'

cuyo incumplimiento permite una acción

jecutiva también contra el nuevo obligado.

Tradicionalmente se ha ubicado al fiador

como el "vicario" del deudor principal, como

el garante-amigo desinteresado (49). Giusti (50)encuentia normas en la regulación de la fianza

que se inspiran, en cuanto a su ratio, en el "fa

vor" del fiador. Normas en una tenue tenden

cia en tal sentido podemos encontiar en nues

tío C. Civil en los arts. 2117, 2121, 2124, 2144.

A diferencia del dador prendario o hipotecante—que no se constituye deudor en re

lación al acreedor, sino que se limitan a desti

nar su bien a la satisfacción del crédito—,con

la fianza el garante asume una obligación en

sentido técnico para actuar un determinado in

terés del acreedor conexo a la prestación de la

que es deudor el obligado principal, de la quese teme el incumplimiento. El refuerzo del in

terés del acreedor se da por la presencia de

un tercero, y de la respuesta de su entero patrimonio —

y no de uno o más bienes específicos— para el cumplimiento de la obligación.

El fiador es un verdadero y propio deu

dor, que asume una obligación separada, di

rectamente en relación al acreedor, por la queresulta obligado sobre la base de un título

autónomo en relación del principal al que accede. Es así que el fiador no es un mero res

ponsable, sino un verdadero deudor.

El contenido de la obligación de fianza se

corresponde al de la obligación principal, encuanto la obligación del fiador, garantizandoque el acreedor reciba aquella utilidad a quetiene derecho a través de la prestación del

deudor; tiende a satisfacer el mismo interés

al que se dirige la obligación del deudor.

De modo que al ubicarse como obligaciónfacultativa el otorgamiento de la fianza, apreciamos que el interés del arrendador o la uti

lidad que de él se deriva se satisface en igualmedida, ya mediante la prenda irregular deun monto de cinco o diez meses de alquiler,ya

—

en beneficio del deudor, no implicando

16) htituzíonidiDiritto privato, pág. 726, ed. UTET, Torino, 1994.

17) Nov. Dig itatiano, t. XII, pág. 803.

i8) ADC, pág. 309, 1990.

^9) Giusti, Lafideiussione e ümandato di crédito, pág. 8, ed. Giuffré, Milán, 1998.

iO) Ob ->•• --- -■"

338 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2ooo

beneficios para el acreedor— mediante el per

feccionamiento de un contrato de fianza. Lo

que nos interesa que tanto en un caso como en

el otro, tanto en la prenda irregular como en la

fianza, se satisface el interés del acreedor.

De ello hemos de extraer, en una afirma

ción que bien puede ser opinable, que la fian

za no ha de implicar, en su otorgamiento y en

su desenvolvimiento, una "sobreutilidad" o

"sobreinterés" que el que le hubiere propor

cionado la prenda irregular respectiva.

VI. DE LA ADMISIBILIDAD

DE OTRAS GARANTÍAS FUERA

DE LA PRENDA IRREGULAR

Y LA FIANZA

ScoNFiENZA Pérez (51) recibe la opinión del

"sector doctrinario mayoritario" que postula

que como garantía dentío de la regulación del

Decreto-ley 14.219 son enteramente admisibles

la prenda y la hipoteca, que podrían darse so

bre bienes propios del arrendatario. Posición

que ha sustentado también Tomé Gómez (52) al

señalar que: "pese a que el D.L. sólo habla de

fianza, esto no excluye "que pueda existir un

contrato de arrendamiento que se encuentre

garantizado, por ej.: Por la constitución de una

hipoteca", y que Sica (53) observa cómo es la

seguida por la doctrina, a excepción de Tour-

NÉ —no encontrándose obra publicada poréste en tal sentido—, y por la jurisprudencia.

En enfrentada posición se ubican las opiniones de Harán Urioste (54), Várela Méndez

(55); señalándose a nivel jurisprudencial la sen

tencia de la Suprema Corte de Justicia N° 82

del 21 de abril de 1999 (56).

Situación que pasamos a estudiar.

Se entiende por norma imperativa aquéllaque se impone coactivamente a los comprendidos en la situación jurídica por ella prevista. Villa (57) reseña que se pueden hallar, conforme a los usos lingüísticos de la doctrinatres subcategorías de normas imperativas: elde la norma prohibitiva, que veta una determinada acción; el de la norma preceptiva, queordena un cierto comportamiento; y el de la

norma ordenativa, que individuliza los requisitos sustanciales y de forma necesarios para

que ciertos efectos puedan producirse.

Si bien puede ser simple identificar la norma ordenativa, que hace que ella se encuadreen el ámbito de las cargas más que en el de

las obligaciones, se nos presentan serias difi

cultades para poder identificar las normas

preceptivas y prohibitivas, diferenciando una

de otra de estas últimas subcategorías de normas imperativas.

Las normas prohibitivas y las preceptivasse tratan de normas que, asistidas de instru

mentos de coacción, respectivamente vetan o

imponen un cierto comportamiento a sus des

tinatarios; creando importantes dificultades

su influencia sobre la autonomía privada, ya

que históricamente se ha sostenido que sólo

la lesión de las normas prohibitivas determi

naría la ilicitud negocial—tradición que se

recoge en el art. 8° de nuestro C. Civil en cuyo

inciso 2° se establece que: "... (no) surtirá efec

to la renuncia especial de leyes prohibitivas:lo hecho contra éstas será nulo, si en las mis

mas no se dispone lo contrario"; en tal senti

do, a las normas preceptivas le es implícita-

(51) "Las garantías en el arrendamiento urbano" en ADCU, t. XXVII, pág. 582.

(52) Arrendamientos urbanos, pág. 72.

(53) "Régimen de garantía en los arrendamientos urbanos con especial referencia a la Contaduría Generalde la Na

ción" en Jomadas de arrendamientos urbanos en homenaje a Yamandú Tourné, pág. 42, ed. Universidad, Montevideo, lw4.

(54) Cit. por Várela Méndez en "Régimen legal de las locaciones excluidas" en Revista de la Asociaciónde

del Uruguay, t. 85, pág. 316.

(55) Ob. cit, págs. 316 y ss.

(56) L.J.U., t. 121, caso 13.889, págs. 91-93

(57) Contralto e violazione di norme imperative, Giuffré editore,Mibrio- 1 993, n

)OCTRINA339

nente reconocida una menor capacidad de

ncidir sobre la actividad negocial de los par-

iculares.

La distinción entre normas prohibitivas y

preceptivas se ha basado másen su diferente

brmulación literal que en su contenido.

En referencia a ello Villa (58) analiza las

iiguientes proposiciones:

"A debe B"- "AA le está vedado no B"

"A debe no B" - "AA está vedado B"

En la primera proposición nos encontra

mos de frente a la formulación de un precep

to y de una prohibición, pero su significadoes idéntico: la acción B es debida.

En la segunda proposición tenemos un

precepto y una prohibición, pero su significado en cualquiera de ambos enunciados es

opuesto al precedente: la acción B es vedada.

BoBBio (59) aprecia que si digo "A debe no

B", entiendo que A debe abstenerse de ejecutar B, esto es que el comportamiento a él im

puesto se resuelve no en una acción a cum

plir, sino en una acción a no cumplir: en otras

palabras, se afirma que es debida una omi

sión. Pero, como ya se observara, "el precepto de una omisión se llama más brevemente

"prohibición" y, análogamente, la prohibiciónde una omisión se puede llamar "precepto",donde el deber ejecutar B es lo mismo que

prohibir la omisión de B, y prohibir B es lo

mismo que preceptuar la omisión de B"

Es así que la diferencia del tenor literal de

una norma preceptiva y otra prohibitiva noes más que fruto de una primera apariencia;y la uniformidad que se da entre ellas se da

en cuanto, respecto a la misma acción, la leyse expresa a veces en términos positivos de

obligatoriedad de una cierta conducta, y otrasveces en términos negativos de prohibiciónde la conducta contraria.

(58) Ob. cit., pág. 84.

(59) Cit. por Villa en ob. cit. pág. 84.

(60) Ob. cit., pág. 85.

Ello no puede significar que entíe precepto y prohibición se dé una perfecta coinciden

cia, porque, si el precepto puede ser traduci

do en la prohibición de todo comportamiento en contraste con la acción debida (por ejem

plo, en una ciudad con muchas plazas, una

ordenanza que impone estacionar todos los

autos en una determinada plaza se traduciría

en la prohibición de circular y de estacionar

en otras plazas), en cambio la prohibición no

es traducible en la obligación de tener un com

portamiento alternativo al prohibido (por

ejemplo, la prohibición de estacionar en aquella misma plaza no obliga a estacionar en to

das las demás, sino que sólo deja la facultad

de hacerlo). En otras palabras, mientras el pre

cepto impone una cierta acción y veta todos

los comportamientos que se colocan contra

ella, la prohibición reprime una cierta acción,

pero no impone conductas diversas; de lo quees lógica consecuencia que, mientras la nor

ma preceptiva es siempre traducible en tér

minos de prohibición, la norma prohibitivano es traducible en términos de precepto.Conclusión de la queVilla (60) excluye el pre

cepto de una omisión, que, como se observa

ra, no es sino una prohibición.

En el art. 38 apreciamos en cuanto a su te

nor literal una norma prohibitiva—"el loca

dor ... no podrá exigir en garantía ... una suma

superior al monto de cinco meses de alquiler..." "No obstante el arrendatario podrá cons

tituir garantía personal"—

.

Siguiendo el planteo de Bobbio, podemosformular dicho precepto en las siguientes for

mas:

"El arrendador debe no exigir en garantíauna suma superior al monto de cinco o diez

meses de alquiler" que se corresponde a "Al

arrendador le está vedado exigir en garantíauna suma superior al monto de cinco o diez

meses de alquiler"

"El arrendatario debe constituir garantía,si el arrendador lo exige,mediante prenda irre-

340 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

guiar o fianza" que se corresponde a "Al arrendatario le está vedado, si el arrendador lo exi

ge, no constituir prenda irregular o fianza"

En la primera formulación surge que exi

gir en garantía una suma superior a cinco o

diez meses de alquiler le está vedada al loca

dor. En la segunda formulación la constitución

de la prenda irregular o la fianza, si el arren

dador lo exige, al arrendatario le es debida.

Siguiendo el enfoque de Bobbio, entende

remos el art. 38 como que el locador debe no

exigir en garantía una suma superior al mon

to de cinco o diez meses de alquiler, como queel locador debe abstenerse de exigir otra garantía. Lo que dicho autor entendiera como que

es debida una omisión: no exigir otra garantía

que la referida. Si se entendiere que en él se

prohibe una omisión—"no podrá exigir ..."—

hemos de recordar que la prohibición de unaomisión se llamamás brevemente prohibición.

De modo que, si seguimos un enfoque positivista como el de Bobbio, concluimos en

hallar el sentido del citado artículo o bien en

la prohibición dirigida al locador de exigir en

garantía otra cosa que no fuere una suma su

perior a cinco o diez meses de alquiler como

prenda irregular, y bien en el precepto dirigido al arrendatario de otorgar prenda irregularo fianza, si el arrendador lo exigiere. Lo que silo unimos al art. 117 que establece que "las dis

posiciones de esta ley son de orden público" yart. 76 que declara nulas las cláusulas en quese renuncie anticipadamente a los derechos ydemás disposiciones de dicha regulación, lle

gamos a la inadmisibilidad de constituir otías

garantías en la "materia" delDecreto-ley 14.219

que las referidas en el art. 38. Es así que termi

na hallando el sentido de dicha regulación enesta materia en la prohibición de otra garantía que las en el citado precepto aludidas.

Aún para el caso en que se admitiera la

constitución de garantías como la hipoteca o

la prenda, creemos que además de respetarsela relación del art. 2333 del C. Civil en ellas no

se ha de superar el quantum del art. 38—cin

co o diez meses de alquiler—

.

(61) Ob. cit., pág. 85.

(62) Ob. cit., pág. 87.

Desde el citado anáUsis de Bobbio se afir

ma, en relación al contrato ilícito por razónde su causa, que la fórmula que determina su

ilicitud por violar una norma imperativa, seapreceptiva o prohibitiva, no se distancia demasiado de la tradicional fórmula que hiciera referencia sólo a la violación de las normas

prohibitivas, teniendo presente que a travésde las normas preceptivas se consigue lógicamente también una serie de prohibiciones. Elnudo de la distinción, escribe Villa (61), noestá por tanto en la diversa idoneidad de lasnormas a efectos de limitar la autonomía privada, sino en la función más amplia que la

norma preceptiva puede cumplir.

La dificultad de establecer qué cosa se entienda por norma imperativa no se ha de sortear por el mero análisis de la relevancia dd

precepto (orden) o de la prohibición; lo queha hecho que los intérpretes hayan buscado

los índices que nos permitan concretar la in

determinación del concepto ya de norma im

perativa, ya de norma prohibitiva.

Villa (62) escribe que en cuestiones dudo

sas la calificación de una norma como prohibitiva sólo ha de ser posible fundándose en

criterios de interpretación que se basen en la

ratio de la respectiva norma.

El análisis de las normas imperativas y

prohibitivas se ha concentrado en la violación

de las mismas y en el eventual ingreso en el

campo de la nulidad.

Es así que enAlemania durante el siglo XIX

el respectivo principio sufre un proceso evolu

tivo, al término del cual se colocara en primer

plano la exigencia de evaluar atentamente la

norma prohibitiva, antes de poder determmar

la nulidad del concreto negocio; exigencia queel BGB habría luego de reflejar en la reserva

establecida por el inciso que señala quewenn

sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergiht.

El proceso, como señalaVilla (63), fue gra

dual. La regla de la nulidad por contrariedad

a las leyes imperativas fue recibida porel

"Landrecht" prusiano, conforme a los estu-

(63) Ob. cit., pág. 13.

)OCTRINA341

lies de la doctrina de la época que dejara

mella en el C. Civil de Sajonia de 1865; pero

lún, el principio se lo entendía de modo me-

:ánico, sin analizarse las consecuencias ilógi-

:as de su aplicación indiscriminada.

En sustancia, ya en la doctrina pandectis-

:a, ya enla experiencia legislativa que recibie

ra el citado principio, se limitaban a acoger la

prohibición a la nuUdad, sinreflexionar sobre

^l problema si el negocio prohibido debiese

siempre ser nulo (como parecía resultar del

tenor literal de la enunciación), o si debiese

serlo sólo de regla, o si, viceversa, debiera ser

lo de regla váUdo, salvo una diversa consecuen

cia que surja de la misma norma.

Sólo en los trabajos de la doctrina de la

segunda mitad del siglo XIX el tema es en

frentado y resuelto en el sentido con que se

reflejara en el BGB. Sobre dicha huellaWind-

SHEiD (64) acepta el principio de la nulidad del

acto, el que se ha de admitir sólocuando no

resulte lo contrario de la interpretación de la

ley. En forma aún más claraWachter (65) afir

mó que se podía declarar la nulidad sólo cuan

do la interpretación de la prohibición condu

jera a tal consecuencia, haciendo de la regla ima

norma sustancialmente interpretativa, que

imponía la invalidez en caso de duda acerca

de la amplitud de la prohibición. Pero fue En-

DEMANN (66) que viera la necesidad de exami

nar en cada caso la ratio de la prohibición, acla

rando que la nulidad del negocio no podía con

siderarse una consecuencia irrenunciable y que

sólo frente a graves motivos se debiera pensar

en una limitación de la libertad contractual

en ausencia de una disposición expresa.

Nosotros creemos que se hace indispensable conocer la mensy ratio legis de cada norma,

para así poder llegar a conocer su "sentido"

Ya para determinar su contenido-sentido, ya

para determinar la consecuencia de su viola

ción, haciendo nuestro el enfoque de Villa.

(64) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 14.

(65) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 15.

(66) Cit. por Villa en ob. cit., pág. 15.

(67) Cit. por Vallet De Goytisoloen "Principios básicos

/«.^/Z,n°25,pág. 278.

(68) Oh-'"- ----^^

YaMieres (67) entendía que la mensy la ratio

legis debían ser observadas objetivamente,

según su propia finalidad y referidas a la cosa,

relación o hecho de que se tratara, y siemprede conformidad con la final ratio iuris de ha

cer justicia en el caso concreto que se contem

plara. En la nueva hermenéutica nos encon

tramos con la revalorización de la subtilitas

explicandi, entendida en el sentido clásico,

como explicación del derecho que subyace en

las cosas, en las relaciones, en los hechos. A lo

que Vallet De Goytisolo (68) acota que si la

intelección objetiva de un texto requiere la ex

plicación semántica de las cosas, que son su

objeto, está claro que la subtilitas intelligendi,o intelección de la norma debe estar dirigida—

y así completada con la explicación de las

cosas—relaciones o hechos—,

a los que se re

fiere, y de modo tal que lleven a un resultado

justo.

Si, siguiendo aVallet De Goytisolo, obser

vamos el art. 38 citado objetivamente en su

razón y finalidad referida a la relación de que

trata—la relación arrendaticia enfocada en el

arrendatario—,nos encontramos en una limi

tación de la libertad negocial en beneficio del

arrendatario-deudor, lo que en la terminolo

gía del art. 76 del Decreto-ley 14.219 bien se

puede denominar como "derecho", cuya re

nuncia en el mismo momento de perfeccionamiento ha de caer fulminada por la respec

tiva nulidad. Como, creemos ha caer fulmi

nada por la nulidad las hipotecas o prendas—fuera de la irregular que se prevé expresamente— que se otorgaren en garantía de la

deuda arrendaticia en la regulación del de

creto-ley.

VIL DE LOS LIMITES DE LA FIANZA

Sabemos que cuando la garantía que se

constituye consiste en una fianza, el arrenda

tario hace uso de la facultad que le concede el

art. 38; y bien puede ser que a dicha fianza a

la interpretación del Derecho Civil catalán", en Anales de

342 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

su vez la accedan una prenda o una hipoteca.Ya que lo que se prohibe por los arts. 2107 y2108 del C. Civil es que el fiador se obligue en

forma más gravosa que el deudor principal,

pero no que se obligue en forma más eficaz.

En tal sentido es que se pronuncia claramen

te el art. 2109 de nuestro C. Civil en cuanto

establece que "Lo dispuesto en el artículo an

terior no impide que el fiador pueda obligarse de un modo más eficaz, por ejemplo, con

una hipoteca, aunque la obligación principalno la tenga"

Cuando el fiador, en garantía de las obli

gaciones asumidas por el arrendatario, mani

fiesta que se obliga a cumplir en caso que éste

no lo haga, a dicha manifestación que junto a

la del arrendador perfeccionarán el contrato

de fianza bien le puede acceder la constitu

ción de una prenda o de una hipoteca. En tal

sentido Giusti (69) ha escrito que el doble con

curso de una garantía personal y de una garantía real constituye siempre un reforzamien

to de la tutela del crédito, tratándose de dos

diversos vínculos que inciden sobre la respon

sabilidad patrimonial ordinaria no desde el

punto de vista cuantitativo, sino por su di

versa intensidad. Del mismo modo, cuando

el fiador constituya los referidos derechos rea

les a favor del arrendador, en garantía de la

propia deuda que se deriva de la fianza, ésta

no excede de aquello que es debido por el

deudor principal—arrendatario—

,ni es otor

gada en condiciones más onerosas, sino que,en cambio, es reforzada por una segunda garantía, de carácter autónomo, la que no inci

de en los límites y sobre la extensión de la

obligación que se deriva del contrato de fian

za. De modo que el fiador se obligará más in

tensamente, no más extensamente.

Ello que es de clara solución en la genera

lidad de los casos, respetándose siempre la

proporcionalidad impuesta por el art. 2333,se nos revela dudosa en la materia arrendati

cia comprendida en el Decreto-ley 14.219; ha

ciendo que nos pronunciemos por su no ad

misibilidad, por las mismas razones que adu-

(69) Ob. cit., pág. 145.

(70) SoLS Lucía, Elfraude a la ley, pág. 100, ed. Bosch,

(71) Ob. cit., pág. 98.

jéramos para rechazar que la garantía en talcaso pueda estar constituida directamente poruna prenda o una hipoteca. A ello nos lleva el

apreciar en el citado art. 38 una verdaderanorma material, que más allá de su enuncia

do prohibe un determinado resultado, y queen caso de violación bien nos podemos en

contrar ante un caso de fraude a la ley Es así

que en el art. 2109 citado hallaríamos la norma de cobertura, y en el antes transcrito art

38 la norma defraudada. Norma que reúne los

requisitos para que se la considere "defraudada" en materia de fraude a la ley, en cuan

to se sostiene (70): "ha de ser por fuerza im

perativa, que incluye toda norma prohibitivavedando un resultado, ordenando el no hacer

una conducta determinada, y la norma preceptiva que coacciona en sentido positivo" Y es

así que el art. 2109 del C. Civil no protege sufi

cientemente la admisibilidad de tales negocios,en cuanto, como señala Sols Lucía (71), cadanorma dentro del ordenamiento jurídico cum

ple una finalidad práctica. Esta finalidad es,

en definitiva, la que queda incumplida, burlada de alguna manera. La conducta fraudu

lenta quiere un resultado, a fin de cuentas,

desviado del imperativo de la norma llama

da "eludida" o "defraudada". Si se diera una

protección efectiva, total, también en el aspecto teleológico, no habría posibilidad de hablar

de fraude a la ley, sino de concurrencia o cho

que de leyes y habrá que decidir conforme a

la jerarquía que entre sí tengan según los prin

cipios generales.

En materia de fianza se señala que en base

al citado art. 2109, en similar modo se debe

proceder en relación a todo pacto que conduz

ca a un refuerzo del vínculo, ya que, lo queel

C. Civil prohibe, es unamayor onerosidaddel

tercero que se constituye como fiador, no un

mayor rigor con referencia al cumplimientoo

a la responsabilidad.

Es así que la prohibición de la fianza /«

duriorem causam no ha de impedir que el fia

dor se obligue con una determinada cláusula

penal, porque en esta hipótesis no vuelvemas

1, 1989.

¡OCTRINA 343

ravosa la obligación de fianza, sino que

-como señala Giusti (72)— se hace más se-

uro el cumplimiento, a través de la creación

le una relación obligatoria (objetivamente) en

ugar, o junto, como en el caso de la cláusula

lenal debida por el incumplimiento, del ori-

inario cumplimiento, en el que el poder de

ixigir la sanción en lugar de la prestación o

leí resarcimiento encuentra su propia fuente

:n un acto de autonomía de las partes. Con la

iáusula penal las partes no modifican en

nodo alguno el fin del contrato de fianza, ni

nciden sobre la extensión de los efectos del

:ontrato. Sino que la cláusula penal ha de in-

:idir en su rol de simplificadora en el planojrocesal, en cuanto el acreedor ha de probarlólo el incumplimiento, cuando

—

en cam-

)io— la cuantía del daño ya se ha determína

lo en una invariable medida al momento de

a estipulación de la cláusula, permitiendo,isí, un sensible ahorro de tiempo y de costos.

)urge así que el citado autor está previendoma cláusula penal que cubra también el as-

jecto indemnizatorio respectivo.

Entendemos que ello, en lo que se refiere a

a pena, ha caer en unamayor onerosidad para

d fiador. Es así que el art. 2108 del C. Civil

leñala que: "El fiador no puede obligarse a

nás ni en términos más gravosos que el deu-

ior principal, tanto en la cantidad como res-

jecto ... a la pena impuesta por la inejecucióniel contrato que acceda a la fianza ...". En re

ación a la eventual liquidación anticipada delaños y perjuicios, teniendo presente que ena fianza que acceda a una deuda arrendati-

ia se afianza importante "un hecho ajeno",a entendemos viable; salvo que, claro está,

:11a fuere más onerosa que la realizada en el

ontrato de arrendamiento.

También se entiende que refuerza la obli-

;ación que se deriva de la fianza, y no la agra-'a, la inserción en el contrato de fianza de la

Iáusula solve et repele, la que se limita sim-

demente a diferir la oposición de excepcio-les de parte del fiador, sin impedirla y sin

[Codificar la función sustancial que las partes

'2) Ob.cit., pág. 146.

'3) Foro italiano, \, c. 1621, 1996.

4) Bianca, Miccio,Moretti, cits. por Giusti en ob. cit..

han convenido darle al recíproco interés. La

función que la cláusula persigue consiste en

que el fiador debe necesariamente pagar an

tes de la deducción de las respectivas excepciones que han de conducir a la negación del

fundamento de la pretensión acreedora, resol

viéndose, así, el poder de excepción del fiador,

dirigido a impedir el pronunciamiento de una

sentencia favorable al acreedor, en una acción,

por la repetición de lo que el acreedor ha percibido como consecuencia del pacto de poster

gación de las excepciones respectivas. En el

sentido de su admisibilidad la Casación italia

na en sentencia del 29 de marzo de 1996 (73)ha entendido que la cláusula solve et repele in

serta en un contrato de fianza es plenamenteválida, en cuanto constituye una manifesta

ción de voluntad contractual, y no altera los

rasgos típicos del contrato.

Sin embargo tal cláusula se ha entendido

por parte de la doctrina italiana (74) que es

inadmisible, en cuanto choca con el precepto

que determina que el fiador no puede obli

garse en más que el deudor principal, lo queha de encontrar su base en que al renunciar a

deducir excepciones hasta no pagar, ello ha

de operar sólo en relación al fiador y no tam

bién en relación al deudor principal.

Si bien el tema de la viabilidad del pactosolve et repele de por sí es opinable y comple

jo; más en legislaciones en que no recibe ex

presamente a diferencia del art. 1462 del C.

Civil italiano de 1942. Ello en relación a la fian

za y al art. 2108 del C. Civil que establece que:"El fiador no puede obligarse a más rd en términos más gravosos que el deudor principal,tanto en la cantidad como en el tiempo ...", se

nos presenta como que el fiador tendría que

pagar antes en el tiempo que el arrendatario,

ya que éste no podrá renunciar a oponer ex

cepciones, lo que ha de significar obligarse en

términos más gravoso que el arrendatario en

"en el tiempo". Por ello entendemos su reduc

ción "en lo más gravoso" en el caso en que se

pacte; si bien, lo reconocemos, puede ser opinable.

1. 147-148.

344 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

Del transcrito art. 38 surge que en relación

a la garantía en principio debida por el arren

datario —

prenda irregular— existe un límite

en su cuantía —cinco meses de alquiler tratándose de fincas destinadas a habitación y

diez meses cuanto tuvieren otros destinos—;

límite que no se reitera en caso que el arren

datario, haciendo uso de la facultad que el

mismo artículo le concede, constituya no prenda irregular, sino fianza en garantía de las

obligaciones por él asumidas. El carácter fa

cultativo de esta constitución de fianza se evi

dencia también en el art. 40 del Decreto-ley14.219 en cuanto se refiere a la facultad que

tiene el arrendatario o el fiador de "sustituir

la fianza personal por la garantía del alquileren Obligaciones Hipotecarias Reajustables"Estableciéndose una excepción en tal sentido

en relación a la regla sentada por el art. 2111

del C. Civil en cuanto establece que: "La fian

za no puede ser sustituida por una prenda o

hipoteca ... contra la voluntad del acreedor"

La razón y finalidad del límite establecido

en el monto de la prenda irregular es una cla

ra protección al deudor-arrendatario; limitán

dose en tal sentido la libertad de contratar de

las partes. Lo que se puede sostener es queno guarda coherencia que ante la garantía en

principio debida por el arrendatario haya unlímite en su cuantía, y que este límite desaparezca cuando haciéndose uso de una facultad

que tiene el deudor, que le provoca al arren

dador idéntica utilidad o interés, se constitu

ya una fianza, que siempre puede ser sustitui

da —mientras no hubiere acción judicial iniciada— por la limitada en su cuantía prenda

irregular. Pudiendo ser el perjuicio que hayade sufrir el fiador mucho más que el quantumestablecido en relación a la prenda irregular;de modo que la que podríamos llamar "menor profundidad" de la fianza puede extenderse en un mayor costo para el fiador; lo que ha

de derivar en unamayor utilidad para el acree

dor, que hace que su interés se vea beneficiado

por el uso de la respectiva facultad de que hi

ciera uso el arrendatario. Facultad que, como

viéramos, está puesta en favor del deudor yno del acreedor, pero que ha de proporcionarle al arrendador nimás nimenos utilidad, sino

que ha de satisfacer el mismo interés que la

prenda irregular referida. De ello hemos de

partir, pues en ello creemos que debemos en

contrar la razón y finalidad de esta fianza; ra

zón que nos ha de ser de utiUdad desde el pun

to de vista hermenéutico.Al que debemos acudir a efectos de mantener dentro de la misma

regulación la esencial coherencia.

Para analizar la situación a que se puedever expuesto el fiador debemos acudir, en primer lugar, al art 20 de la Ley 15.799; el queestablece:

"(Notificación a fiadores). En todos losarrendamientos que se hayan constituido ose

constituyan garantías personales, toda vez

que el arrendatario adeude el alquiler corres

pondiente a tres meses vencidos, los arrendadores deberán notificar esta situación a los fia

dores. La notificación se efectuará mediante

telegrama colacionado u otío medio auténti

co, cuyo importe estará a cargo del arrenda

tario o del fiador en su caso. A estos efectos,el fiador deberá dejar constancia en el contrato de su domicilio real.

El arrendador no podrá accionar contra dfiador por cobro de arrendamientos mientras

no acredite haber cumplido dicha obligación,

Realizada la notificación después de diez

días de vencido el plazo establecido en el in

ciso primero, el arrendador no podrá reda

mar al fiador intereses y reajustes.

Los fiadores o codeudores de inquilinosmalos pagadores podrán ejercer la acción de

desalojo con el plazo y el procedimiento pre

vistos en el artículo 48 del Decreto-ley 14.219,

de 4 de julio de 1974, una vez que hayan he

cho efectivo el pago de lo adeudado al arren

dador"

Y si acudimos al art. 48 a que dicha norma

nos remite, vemos que en él se establece que:

"En caso de desalojo por mora en el pago

de los arrendamientos, el Juez concederá un

plazo de veinte días, citando al demandado

de excepciones en la forma preceptuada enel

artículo anterior.

En todos los casos, si no se opusierenex

cepciones, el juicio quedará terminado sinotro

trámite, computándose los plazos desdecidla

siguiente a la intimación respectiva."

De dichos artículos surge una reguladonpor la que se obliga

—verdadera deuda y n"

DOCTRINA 345

mera carga— al arrendador a notificar al fia

dor la situación de adeudo de tres meses de

alquiler por el arrendatario,si dicha notifi

cación la realiza luego que transcurrieren 10

días de los tres meses adeudados y exigibles

de alquiler se lo priva al arrendador de re

clamar al fiador "intereses y reajustes", y se

le concede al fiador la legitimación para promover el juicio de desalojo, con un plazo de

veinte días.

De esta regulación podemos extraer un

mecanismo que asegura al fiador un determi

nado límite de su obligación de fianza—

por

lo menos en relación al pago del precio del

arriendo—, ya que si él puede desalojar al

arrendatario con plazo de veinte días y a los

tres meses de adeudo de alquiler el arrenda

dor debe notificarle tal situación, en princi

pio no nos estamos alejando demasiado del

monto de la cuantía establecida por el art. 38

inciso 1° del Decreto-ley 14.219 en relación al

monto de la respectiva prenda irregular—cin

co o diez meses de alquiler—

.

La ratio legis de la imposición de la obligación de notificar que surge del art. 20 de la

Ley 15.799 se halla en el principio de buena

fe. De ello no nos cabe duda.

La buena fe como regla de conducta exigeun comportamiento coherente y prohibe el

ejercicio abusivo de los derechos.

Al desarrollar esto, Wayar í^5) ha escrito

que la buena fe prohibe y sanciona la conducta contradictoria de una de las partes, cuan

do ello pueda perjudicar o agravar la situación de la otra; así como que implica una li

mitación en el ejercicio de los respectivos de

rechos—en cuanto fuere abusivo— . Es en tal

sentido que Larenz (76) señala que es inad

misible todo ejercicio de un derecho que in

frinja en el caso concreto las consideraciones

que dentio de la relación obligatoria está com-

75) Tratado de la mora, pág. 287.

,76) Derecho de obligaciones, 1. 1, pág. 150.

77) Ob. cit, pág. 289.

78) Ob. cit., pág. 586.

prometida a adoptar cada parte respecto de

la otía, según la buena fe.

La buena fe impone deberes jurídicos accesorios tanto al deudor como al acreedor; de

modo que el acreedor ha dejado de ser el su

jeto investido exclusivamente de poderes yfacultades, para convertirse en sujeto pasivode ciertos deberes de conducta jurídicamenteobligatorios.

Wayar ^7) entiende que si tales deberes

no constituyen técnicamente "obligaciones

recíprocas", con respecto al deber de prestación que pesa sobre el deudor, su inobservan

cia implica una transgresión al derecho de

crédito por parte del acreedor, quien debe

soportar las consecuencias previstas por el

orden jurídico. Destaca aquellos deberes de

cuyo cumplimiento, por parte del acreedor,

depende la liberación del deudor. Dentro de

una enunciación de los supuestos más importantes en que se ha de aplicar tal regla se ubi

ca, como regla general, la de que el acreedor

está obligado a no agravar el deber de prestación del deudor; en cuanto debe abstenerse

de todo comportamiento que conduzca a ha

cer más onerosa la obligación del deudor. En

el caso objeto de estudio nos resulta claro quesi el arrendador no realiza la respectiva noti

ficación en el plazo legal referido, y se entiende que en tal caso la única sanción que ha de

recibir es el decaimiento de reclamar "intere

ses y reajustes"—

como parece sostener Scon-

fienza (78)—,la conducta del arrendador con

traria a la buena fe ha de significar un agravamiento en la deuda del fiador, y, a la vez ha

de significarle al arrendador una protecciónextra de su interés (sobreprotección) o una

mayor utilidad, lo que no creemos que sea

admisible. Si ello choca frontalmente con el

principio general de buena fe, recibido expresamente en el art. 1291 del C. Civil; choca tam

bién con la propia razón de ser del otorgamiento de dicha fianza que vimos que no era

346

otra que una facultad que le habría de pro

porcionar al arrendador la misma utilidad de

la prenda irregular.

Betti (79) recibe las enseñanzas de la civi-

lística alemana en materia de efectos de la

buena fe, señalando que, ante todo, la buena

fe lleva a ampliar las obligaciones contractuales ya existentes y tiende a integrarlas con

obligaciones primarias y secundarias (mejorsería decir instíumentales), con existencia pro

pia o accesoria, obligaciones que en cuanto a

su contenido son predominantemente de conservación y de respeto al derecho ajeno.

Las obligaciones integrativas instrumentales se caracterizan porque se dirigen a asegurar el cumplimiento de la prestación y están,

por tanto, estrechamente ligadas a la prestación debida, de la que no pueden escindirse

de modo alguno. Para ellas no puede pensarse en una acción judicial autónoma. No son

obligaciones que sean exigibles por símismas,

pero si su inobservancia provoca una ejecución defectuosa del contrato, un cumplimiento inexacto, la inobservancia misma de tal

obligación hará responsable al deudor por

incumplimiento. Tales, señala Betti (80), sonlas obligaciones de omisión positiva de prestación, o aquellas que son preparatorias parala exacta ejecución de la prestación.

Dentro de las obligaciones integrativas instrumentales se aprecian aquellas obligacionesprimarias que tienen un carácter auxiliar porsí mismas y que, por tanto, son exigibles porsí mismas.

Asimismo la buena fe es considerada en

cuanto que lleva a descubrir un abuso de de

recho o conduce a prevenir el ir contra el propio acto, estableciendo una serie de limitacio

nes, corrforme a una exigencia de coherenciaen el comportamiento antecedente y en el sub

siguiente.

(79) Teoríageneralde las obligaciones, 1. 1, pág. 99, ed.

(80) Ob. cit, pág. 106.

(81) Ob. cit., pág. 414.

(82) Cit. por Wayar en ob. cit., pág. 414.

(83) Ob. cit., pág. 414.

REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

Es así como entendemos que dicha obligación de notificación es realmente integrativainstrumental respecto a la prestación que hade efectuar el fiador, dirigiéndose aquélla al

cumplimiento adecuado de la obligación defianza. Siguiendo el anterior desarrollo de

Betti, entendemos que si el incumplimientode dicha obligación instrumental provoca unaejecución defectuosa del contrato de fianzaese defecto —en cuanto en un sobre costo en

el fiador— debe de recaer en el arrendador.

También es en la buena fe, como regla de

conducta, que se halla la ratio legis de la exi

gencia del art. 1336 del C. Civil de la interpda-ción judicial a efectos de producir la situaciónde mora en el deudor. Es así que Wayar (81) haescrito que el deber de cooperar no constituyeuna verdadera obligación a cargo del acree

dor; es sólo un deber de conducta que la buena fe negocial le impone y cuya inobservan

cia evita lamora del deudor.Mientras el acree

dor no preste la debida cooperación, el deudor no incurre en falta aunque retrase el cum

plimiento; es que el deudor tiene derecho a

que el acreedor desarrolle con la intimación

una actividad de cooperación; cuando ésta

falte, no podrá imputarse al deudor un even

tual retardo. Ravazzoni (82) resume esta tesis,

señalando que: "la falta de cooperación dd

acreedor, que se manifiesta por medio del re

querimiento, importa la no actualización dd

deber del deudor, y ello, a su vez, determina

la exoneración del deudor de las consecuen

cias del incumplimiento en el tiempo debido".

Esta tesis la formulaWayar (83) desde otro

punto de vista, al señalar que si bien el deu

dor—por imperio de la buena fe— debe en

contrarse preparado para cumpHr la prestación en el tiempo convenido o establecido por

la ley; también está amparado—en virtud del

mismo principio— contra las pretensiones

desmedidas del acreedor y tiene el derechoa

ser prevenido con suficiente antelación acer-

1, Madrid, 1969.

DOCTRINA347

■a del tiempo, lugar, modo y demás circuns-

ancias en que el acreedor desea recibirla pres-

:ación; con ello, estará a salvo de sorpresas y

emboscadas.

Si en el ámbito del art. 1336 del C. Civil se

exige la interpelación a efectos de constituir

en mora al deudor, y ello halla su razón en la

buena fe, aun cuando ni siquiera se está ante

una obligación de interpelar—

como sí aquí

estamos ante una obligación de notificar—

; y

se entiende que ello determina que "mientras

el acreedor no preste la debida cooperación,

el deudor no incurre en falta aunque retrase

el cumplimiento", determinando "la exone

ración del deudor de las consecuencias del

incumplimiento en el tiempo debido"; no podemos sostener algo contrario en el supuesto

objeto de estudio, en el que tenemos la mis

ma razón—la buena fe—,una relación acree

dor-deudor, y no un mero deber de conducta

que la buenafe le impone, sino una verdade

ra obligación. De donde debemos concluir quedel incumplimiento de la citada obligación no

se ha de dar un perjuicio para el fiador. Ello

no lo permite la debida coherencia dentro del

mismo orden jurídico; y si existiere un vacío

bien podríamos encontrar en ello el funda

mento de la norma análoga.

Ello lo podemos analizar también desde

la óptica de la culpa del acreedor. De manera

genérica se señala que el ordenamiento jurídico no puede tolerar que el daño sufrido poruna persona corra a cargo exclusivamente del

agente cuando la misma ha contribuido tam

bién a su producción. Es en tal sentido que

Cristóbal Montes (84) señala que el resarci

miento del daño derivado del incumplimiento de la obligación debe moderarse cuando el

hecho culposo del acreedor ha tenido participación en los perjuicios ocasionados, siendo

indiferente al efecto que dicho acreedor haya

cooperado con sus propios actos a causar el

daño o, simplemente, se haya limitado a omi

tir aquellas actuaciones que podían haber evi

tado o rebajado el evento perjudicial.

El Derecho romano fue particularmentesevero en esta situación. Bajo el principio quod

quis ex culpa sua dammum seritit, non intelligi-tur damnum sentiré, contempló numerosos su

puestos en que se excluía la responsabilidaddel actor cuando el perjudicado también era

responsable del daño inferido. Así, "si un sier

vo recibiese una herida no mortal, pero pereciese por descuido, habrá lugar a la acción

respecto a la herida, mas no respecto a la

muerte" (85).

En ello hemos de basarnos para sostener

que el fiador ha de pagar el precio del arrien

do desde que fuere debido, si se le notificara

en el plazo previsto, hasta que él desaloje al

arrendatario, si antes no lo hubiere hecho el

arrendador; lo que en el ejemplo que trajeraCristóbalMontes delDerecho romano se ha de

corresponder con la lesión que causara la heri

da al siervo. Pero si hubiere dejado transcurrir

dicho plazo sin efectuar la respectiva notifica

ción no podrá dicho arrendador pretender del

fiador un pago mayor que el que le corres

pondiera al arrendador diligente que actuara

conforme a la buena fe; lo que en el citado

ejemplo se corresponde con que siempre ten

drá acción a la herida, pero no a la muerte del

siervo que se debe a su propio descuido.

Ruta (86) nos ha recordado que Trifonino

señalara que Bonafides quae in contractibus exi-

gitur aequitatem summari desiderat, y que Dio-

CLESiANO a su vez afirmara que Bonamfidem in

contractibus considerari aequum est. De ahí que

se señale que la equidad es inseparable del

juicio de la buena fe y debe seguir los crite

rios que la buena fe indica.

MiERES (87) entre las diversas funciones quele da a la equidad, se halla la de interpretar—

quod aequitas estfundamentum interpretandi

(84) El incumplimiento de las obligaciones, pág. 276, ed. Tecnos, Madrid, 1989.

(85) Cit. por Cristóbal Montes en ob. y pág. cit.

(86) En La buonafede e le sue applicazioní nel diritto civite italiano, cit. por Coeradini,ob. cit., pág. 273, Catania, 1989.

(87) Cit. por Vallet De Goytisolo en ob. cit., pág. 1498.

348 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

leges, et iura, etpacta—

, que apoyara con la in

vocación de la ley Si socius profilia,ff. Pro so

cio. Dentío de la labor interpretativa, destaca

las diversas actuaciones de la equidad. Entre

ellas se encuentran la de buscar la razón de la

ley, pues ésta debe contener equidad y buena

razón, que es una cualidad que se presume en

toda ley quia lex praesumiter iusta; la de apartarse de la razón de la ley cuando, en un caso

determinado, la ratio legis falla y entonces ae

quitas est separata a ratione legis; y la de flexibi-

lizar la ley según cuáles sean las circunstan

cias que concurran en el supuesto de hecho,

ya que aequitas est flexio rigoris ad humanio-

rem partem.

Dentro de la obra de Mieres se destaca la

relación de conjunción que tienen la equidady la buena razón. Puede ser que la ratio legis yla ratio iuris no concuerden; sea por ser inicua

la ley—

que, en ese caso, no valdría quae opor-

tet quod lexsil iusta et rationabílis—

; o bien por

que las contingencias de los hechos no se aco

modan a la razón de la ley, dado que legesadap-tatur ad quae communiter corisuerunt, er nmi a

raro. En esos casos y cuando por haber cesa

do la razón de la ley cesa ésta, no se aplica la

ley, porque ratio legis et iuris, ídem sunt.

Vallet De Goytisolo (88) reseña la visión

que encuentra en la equidad un "medio paraponderar la aplicación de las normas", siendo considerada así como elemento interpretativo, con el fin de "inspirar siempre con ellala interpretación de las normas", o como "cri

terio interpretativo o hermenéutico"

La expresión aequitas est rerum convenien-

tia, fue repetida por Placentino, Azón, Ciño yMiEREs; y Baldo y Mieres dirían que aequitasest rectitudo natualis natualis sequens rationem

o quod naturalis ratio suadet. De donde se da

una puesta en relación de la equidad naturalcon la naturaleza de las cosas y la cosa en sin

gular, observada, efectuada por los medios

aptos para captar jurídicamente una y otra,

es decir el sentido natural y la buena razón.

nos muestran el modo de estimar lo equitativo en una relación concreta.

Mieres escribió que aequitas debetattendinonpura naturalis sed mixta ex traditionibus iuris

positivi.

Vallet De Goytisolo (89) entre las aplicaciones que surgen de la comparación del derecho ya constituido con el hecho del caso

puede llevar a que deba acudirse a un criterio de equidad, si existe semejanza de razóncon lo previsto en una u otra norma, cabráacudir a la analogía siempre a la luz del principio rector que les resulte común. Y la analo

gía bien la podemos hallar con el art. 1336 delC. Civil, que haga que se reduzca el perjuidodel fiador.

La equidad como criterio hermenéutico se

ha plasmado en nuestro C. Civil en el art. 1300inciso 2° en cuanto se establece que: "... de

ben tomarse en el sentido que más convengaa la naturaleza del contrato y a las reglas de

la equidad". Ello es cuanto surge en materia

de "la interpretación de los contratos". No

creemos que se esté atendiendo a la naturale

za del contrato y a las reglas de la equidadcuando se entiende que si arrendador hubie

re incumplido la obligación que en relación a

él surge del art. 20 de la Ley 15.799 tenga como

única limitación el no poder reclamar intere

ses y reajustes; sino que conforme a la natu

raleza del contrato y a la equidad ello ha de

significar una sanción concreta al acreedor queno obrara de buena fe, sin perjuicio de aplicársele además los criterios generales deter

minados en relación a la culpa del acreedor

Ella, creemos, es la única forma que tenemos

de entender la aludida regulación.

Dicha situación se puede anaUzar también

desde una perspectiva metodológica general

Canaris (90) ha escrito que tanto las aplicaciones propuestas de una teoría, es decir,

sus soluciones paradigmáticas del problema,

(88) Metodotogía de la determinación det derecho, t. II, págs. 1554-1555.

(89) Ob. cit, pág. 1572.

(90) Ftmción, estructurayfalsación de tas teorías jurídicas, pág. 68, e-^,. «"'"i^.»» 199"^

DOCTRINA349

como la regla en la que al fin y al cabo seba

san, sólo pueden entenderse si se conoce(n)

la(s) valoración(es) que está(n)detrás.

Larenz (91) escribe que la conexión de sig

nificado de la ley, y también la sistemática

conceptual a ella subyacente, sólo es compren

sible si se atienden también los fines de la re

gulación. El criterio dela conexión de signifi

cado exige, en primer lugar, prestar atención

al contexto, cual se requiere para la compren

sión de todo discurso o escrito coherentes. La

conexión de significado de la ley, por su par

te, sólo puede comprenderse muchas veces

plenamente cuando se retorna a la teleologíade la ley y al "sistema interno" subyacente de

las decisiones valorativas y principios deter

minantes. E incluso (92) llega a las correccio

nes del tenor literal de la ley conforme al fin

de la ley, correcciones que pertenecen a la es

fera de reducción o extensión teleológica, es

decir, a un desarrollo del Derecho "inmanen

te a la ley"

La interpretación teleológica quiere decir

interpretación de acuerdo con los fines cog

noscibles e ideas fundamentales de una regu

lación. La disposición particular ha de ser in

terpretada en el marco de su posible sentido

literal y en concordancia con la conexión de

significado de la ley, en el sentido que óptimamente corresponda a la regulación legal ya la jerarquía de estos fines. Al respecto, el

intérprete ha de tener siempre ante la vista la

totalidad de los fines que sirven de base a una

regulación. Por cierto que estos fines habrán

sido, las más de las veces, tenidos en cuenta

también por el legislador, pero éste no nece

sita haber examinado todas las consecuencias

derivadas de ello en particular.

También Costanza ha estudiado (93) la re

lación entre equilibrio contractual y buena fe.

En tal sentido ha escrito que el criterio de

la buena fe sirve para entender exactamente

el significado de una regulación negocial y

para establecer cuáles son los intereses enjue

go y que orden ellos se colocan.

La valoración que encontramos detrás del

art. 20 de la Ley 15.799 creemos que por lo

menos en parte debemos hallarla en el art. 38

del Decreto-ley 14.219, y en él hemos visto

como el interés del acreedor recibía similar

satisfacción ya con una prenda irregular de

cinco meses de alquiler—o diez— como con

el otorgamiento de la fianza. En ese contexto,

además del determinado por la buena fe, es

en el que debemos ubicar el citado art. 20. Lo

que hace que sólo lo podamos interpretar con

la debida correspondencia y armonía—como

nos reclama el art. 20 del C. Civil— con el con

texto de toda dicha regulación, teniendo presente la finalidad de la misma y la razón va-

lorativa de las correspondientes normas, en

el sentido de una necesaria limitación de la

deuda del fiador, como se encuentra necesa

riamente limitada la garantía del arrendador

en el caso de la prenda irregular. Y ello nos

conduce a dos posibles soluciones: o la deu

da del fiador se modela conforme al monto

de la prenda irregular, o se la limita dentío de

los plazos del mismo art. 20 de la Ley 15.799

—tíes meses más el período para el desalojo,

y el cese de la relación arrendaticia— . Incli

nándonos por esta solución, en cuanto enten

demos que ella conviene más "a la naturale

za" del contrato de fianza.

Esta problemática no ha pasado desapercibida a nuestra doctrina. Es así que Sica (94)señala las opiniones de Tourné y Teitelbaum,

quienes sostuvieran que una notificación fue

ra de los plazos del art. 20 de la Ley 15.799

"era totalmente inválida. Y el arrendador de

bía cargar con las consecuencias de ese incum

plimiento"

Esta situación puede ser analizada también

desde la óptica del análisis económico del

derecho; en el que se encuentra el llamado

(91) Ob. cit., págs. 323-324.

(92) Ob. cit., pág. 330.

(93) Projiti dett'interpretazione det contratto secondo buonajede, pág. 124, ed. Giuffré, Milano, 1989.

(94) Ob. cit., Dáe. 45.

350 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

"paradigma del Juez HAND", que ha llegado a presentarse, conforme lo señalaAlfa (95),

como un verdadero símbolo del sistema. La

regla se formula en que el daño debe ser re

sarcido por la parte que tuvo el costo menor

para prevenirlo. En similar posición encon

tramos a Guido Calabresi (96) en cuanto seña

lara que en el campo de la responsabilidadcivil no se trata de prevenir los incidentes,

cuanto de prevenir su costo, y ,si fuere posi

ble, administrarlo del modo más racional y

eficiente. Y en sus primeros escritos observó

que "una sociedad demercado determinalos

(derechos en modo que la carga de los inci

dentes se atribuya a aquella actividad que

pudo evitar en el modo más económico los

incidentes mismos" (97).

Es así como vemos que desde el análisis

económico del derecho llegamos a la misma

conclusión que propugnáramos, limitar la

deuda del fiador a su límite natural a si se

hubiere realizado la notificación dentro del

plazo que marca el art. 20 de la Ley 15.799.

Aún desde el punto de vista procesal, ante

una tal evidente violación a la buena fe objetiva, se han dado soluciones, algunas de las

cuales hallan sus raíces en el derecho roma

no.

Una de las soluciones a una conducta de

mala fe del acreedor a que se ha acudido por

parte de la doctrina italiana es la oposiciónde la excepcio dolí Se discute si es admisible

actualmente el uso de un remedio que conce

diera el Derecho romano a quien se entendía

expuesto a una pretensión formulada demala

fe por el adversario, excepcionándose en el

dolo (exceptio dolí). Ello lo enuncia Alfa (98)en cuanto frente al ejercicio de un derecho quese concreta en pretensiones abusivas, el per

judicado podría en juicio paralizar la pretensión aduciendo la intención dolosa. Los que

sostienen su admisibilidad, aún en carencia

de texto legales que la recojan, encuentran su

campo de aplicación en todos aquellos casos

(95) Ob. cit, pág. 1213.

(96) Cit. por Alfa en ob. cit., pág. 1215.

(97) Cit. por Alpa en ob. cit., pág. antes cit.

(98) Ob. cit, pág. 191.

en que las cláusulas generales prescriben un

comportamiento correcto que aquél que for-mulara la pretensión abusiva no ha

respetado. Y uno de los más claros ejemplos de cláusula general se halla en la buena fe objetiva, obuena fe como regla de conducta, en la quehalláramos la razón de la notificación al fia

dor a que se obliga al arrendador.

Creemos que en el mismo acuerdo que

perfeccione el contrato de fianza se puede pactar que el arrendador se obUgue a notificar alfiador la situación de retardo en el pago referi

da en el art. 20 de la Ley 15.799, para lo cual se

puede desde ya establecer la consecuencia del

incumplimiento de dicha obligación.

VIH. DE LA SUSTITUCIÓN

DE LA FIANZA

El art. 40 del Decreto-ley 14.219 establece

que

"Si no hubiere acción judicial iniciada porel arrendador o subarrendador, podrá el

arrendatario, subarrendatario o fiador susti

tuir la fianza personal por la garantía del al

quiler en Obligaciones Hipotecarias Reajustables.

El arrendador o subarrendador no podrá

oponerse a la sustitución. En caso de negativa del arrendador o subarrendador, el arren

datario, subarrendatario o fiador, seguirá los

procedimientos de la oblación y consignadóndebiendo efectuarse esta última en el Banco

Hipotecario del Uruguay"

De modo que se le concede alfiador la fa

cultad de sustituir la respectiva obligaciónde

fianza por la prenda irregular respectiva,la

que tendrá como límite máximo los cinco o

diez meses de alquiler conforme surge del

mismo art. 38 antes citado.Aquí estamos nue

vamente ante el citado límite a que se ha de

extender la garantía, y el consiguiente dere

cho a la sujeción del arrendador.

)OCTRINA351

La facultad de sustitución tiene como pre-

upuesto el que "no hubiere acción judicial

nidada por el arrendador o subarrendador"

iste presupuesto se lo ha entendido (99) en

;uanto que las acciones judiciales a que hace

eferencia son aquellas que tienden precisa-

nente a salvaguardar el objeto de la fianza,

me se han de concretar en la situación de

ncumplimiento del arrendatario que generarea puesta en práctica de la responsabilidad

del

iador. Es así que ha de comprender los casos

m que sedé una intimación de pago, o un

iesalojo por mal pagador; pero no aquellasjtras situaciones como pueden ser el caso de

desalojo por vencimiento del plazo.

IX. DE LA "RATIFICACIÓN

DE PLENO DERECHO" DE LA FIANZA

El art. 39 inciso final establece que:

"Las fianzas personales que se constituyana partir de la vigencia de la presente ley, se

entenderán ratificadas de pleno derecho cuan

do se incremente el precio del arriendo en fun

ción de lo dispuesto en el Capítulo I"

En realidad la ratificación de pleno dere

cho es la extensión ope legis de la obligacióndel fiador en la medida en que se amplíe la

obUgación del arrendatario en función de los

índices de reajuste de alquileres; ubicándose

dentro del Capítulo I, al que nos remite la ley,el art. 3° que regula el incremento del preciodel arriendo para las situaciones arrendaticias

comprendidas por la regulación general del

Decreto-ley 14.219.

La referida extensión de la fianza sólo se

da para el incremento del precio conforme al

art. 3°, pero no se ha de dar en relación a la

extensión del plazo del arriendo. Sólo se li

mita a la extensión del precio del arriendo.

Dado que la prórroga legal del plazo es una

modificación del contrato principal que hacemás gravosa la situación del fiador, no se proyecta sobre éste, salvo que medie aceptación3or él. Lo cual no es más que una aplicación

99) Sica, ob. cit., pág. 44.

100) "Extensión de la fianza en el arrendamiento urbar

101) Arrendamr^ntrn tirhanns. náp-s. 2T3-214. ed. Amalio

del principio general que se enunciara en los

arts. 2107-2108 del C. Civil.

En tal sentido Carnelli (100) nos advierte

no ocurre que durante el plazo legal de esta

bilización el fiador continúe siendo garantedel alquiler anterior, y por la diferencia entre

éste y el nuevo, o no haya garantía o deba

constituirse; sino que, concluido el plazo con

tractual, y habiendo cumplido el arrendata

rio con la obligación de pago del arriendo, ha

de extinguirse la fianza.

De modo que estamos ante el principio

general, que sólo cede antes normas expresascomo el art. 15 de la Ley 8.153 transcrito al

comienzo de este trabajo; la que no encontra

mos en la regulación del Decreto-ley 14.219.

Sino que de él surge que la diferencia entre el

plazo pactado y el plazo legal es en beneficio

del arrendatario, como lo son los plazos legales en dicha regulación. Ello surge del art. 101

que establece que: "Los plazos legales de

arrendamiento que se determinan en esta leyse reputarán establecidos en beneficio de los

arrendatarios y subarrendatarios"

Demodo que estaremos ante un plazo queno obliga al arrendatario, que puede restituir

el bien en cualquier momento, pero el fiador

está en una situación más gravosa porque no

puede regular el monto de esa deuda como

lo hace el arrendatario, restituyendo la finca

en cualquier momento, sino que debe respetar la situación del arrendatario.

Tourné (101) ha escrito que el capítulo I del

Decreto-ley 14.219 establece que "las partes

fijarán un solo precio enmoneda nacional, sin

escalonamiento, para todo el plazo del con

trato" "Dicho precio se actualizará automá

ticamente cada doce meses desde la celebra

ción del contrato y hasta la entrega de la fin

ca" (art. 3°).

Las restantes disposiciones, en cuanto al

plazo—continúa—

,indican la posibilidad de

promover el desahucio o de entregar la finca,

fenecido el plazo contractual, pero no impo-

', en ADCU, t. VII, pág. 215.

;. Fernández, Montevideo, 1992.

352 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

nen el desalojo ni señalan algún efecto especial derivado de la actitud prescindente del

arrendador a este respecto.

De modo que en el Capítulo I se determi

na el incremento anual de la renta hasta la

época de entrega de la finca: tal es el límite

temporal.

De ahí la conclusión a que llega es que si

la fianza subsiste o semantiene vigente "cuan

do se incremente el precio del arriendo en fun

ción de lo dispuesto en el Capítulo I" (art. 39

inciso final) y dicho capítulo determina que

el precio se actualice mientras no se produzca la restitución de la finca, parece procedente que el fiador responda del precio total (inicial más actualizaciones) hasta tanto sobre

venga esa entrega, cualquiera sea el tiempode permanencia del locatario en el inmue

ble.

Es así como incidiría el factor tiempo, en

mérito a la remisión al Capítulo I y a que éste

contiene previsiones sobre aumento del pre

cio por el disfrute sucesivo del bien locado.

Creemos que en la citada discusión le asis

te razón a Carnelli, en cuanto del mismo art.

3° surge que: "Si en los casos precedentes se

pactare un plazo menor de dos años o de cin

co años respectivamente, el término restante

beneficiará exclusivamente al arrendatario"

Es así que esa prórroga de la relación arren

daticia es en beneficio del arrendatario, resul

tando así el fiador ante una situación más gra

vosa que a la que se obligara el mismo arrendatario. Ya que éste podrá renunciar al res

pectivo plazo legal, pero el fiador puede ver

se, en cambio, obligado íntegramente por el

mismo, sin haberlo consentido.

Esta situación bien puede preverse me

diante un pacto en el respectivo contrato porel que se establezca que "el fiador se obligadurante todo el tiempo que el arrendatario

ocupe el inmueble, aún después de vencidoel plazo fijado en el presente contrato y sus

prórrogas y opciones"

X. DE LA FIANZA

ANTE LA CESIÓN LEGAL

EN EL ARRENDAMIENTO

El art. 20 del Decreto-ley 14.219 establece

que:

"El contrato de arrendamiento y los derechos que otorgan al arrendatario de casa ha

bitación las leyes vigentes, benefician por su

orden a su cónyuge o ex cónyuge en caso de

divorcio, a los ascendientes o descendientes en

primer grado, hijos adoptivos o colaterales en

segundo grado cuando hayan convivido con

el arrendatario desde la celebración del con

trato o hayan sido denunciados al contratar odurante todo el año inmediato anterior a la

desvinculación del arrendatario. No regiránestas exigencias tratándose del cónyuge"

"En los casos de divorcio o de separaciónde cuerpos el Juez de la causa determinará

cual de los cónyuges continuará en el goce ddarriendo"

"En caso de desvinculación del titular del

arriendo, la que deberá comunicarse en for

ma fehaciente al arrendador en un plazo no

mayor de sesenta días hábiles siguientes a la

misma, se operará la cesión legal en favor de

las personas mencionadas que hayan formu

lado la comunicación en el orden establecido

en el inciso primero. La cesión prevista en los

incisos anteriores podrá operarse por una sola

vez, salvo en el caso del cónyuge e hijos me

nores.

"En el caso de fallecimiento del arrendata

rio y no habiéndose operado la cesión prevista en la presente disposición, para ejercitar las

acciones que correspondan conforme a la presente ley, será válida la citación y emplazamiento a los ocupantes, sin necesidad

de ser

individualizados, notificándose en la finca

arrendada."

Conforme al art. 1783 del C. Civil los dere

chos y obligaciones que nacen del contratode

arrendamiento se transmiten a los herederos

DOCTRINA353

del arrendador y del arrendatario, pero el pla

zo no obliga a los herederos del arrendatario.

En el art. 20 antes transcrito se regulan dos

situaciones, una que se ha de dar en caso de

divorcio o separación de cuerpos que deter

mine que permanezcaen la mera tenencia de

la finca el ex cónyuge o el cónyuge del arren

datario, y no éste; otra que se ha de dar en

caso de fallecimiento del arrendatario. En el

supuesto de fallecimiento del arrendatario,

del citado artículo surge un legado legal de la

situación jurídica arrendaticia.

La emisión de la voluntad del fiador a efec

tos de otorgar el respectivo contrato halla su

base en la confianza en relación a la persona

del arrendatario; en tal sentido es que se ha

bla del fiador como el vicario del deudor.

Si acudimos a regulación de la fianza no

encontramos en ella norma alguna que deter

mine su extinción en caso de fallecimiento del

deudor arrendatario, o en caso de que se pro

dujere divorcio o separación de cuerpos que

determine que no continúe en la mera tenen

cia de la finca el arrendatario.

Es así que estamos ante un vacío en esta

regulación.

Dicho vacío legal puede ser suplido me

diante la voluntad expresa de los otorgantes,

que establezca expresamente el límite de la

fianza en tal sentido. Acuerdo que puede con

sistir en que la obligación de fianza se extien

da sólo mientras perdure como arrendatarioel que originariamente lo fuera, en cuya con

sideración emitió su voluntad el fiador a efec

tos de perfeccionar el respectivo contrato. O

en que la obligación se extienda hasta el cesede la relación arrendaticia, aun cuando en ella

se diere uno de los supuestos de cesión legalprevistos en el art. 20 del Decreto-ley 14.219.

El art. 76 del Decreto-ley 14.219 señala que:"Decláranse nulas las cláusulas de los contra

tos que establezcan directa o indirectamente:

A) La renuncia anticipada de los plazos, de

rechos y demás disposiciones de esta ley". En

el caso que se pacte en la fianza un límite en

su extensión que determine su extincióncon

el cese de la calidad de arrendatario del ori

ginario, entendemos que no se está renuncian

do anticipadamente ni a los plazos, ni a los

derechos ni a las demás disposiciones que di

cha regulación confiere.

Sabemos que si estamos ante un vacíode

bemos, en función de lo dispuesto por el art.

16 del C. Civil, acudir al fundamento de las

normas análogas. En tal sentido hallamos en

la misma regulación arrendaticia normas quese refieren a la cesión legal de la situación de

la parte arrendataria.

En tal sentido encontramos el art. 65 que

también regula un caso de cesión legal de la

parte arrendataria, en relación al arriendo con

destino industria o comercio, para la cual exi

ge "que se mantengan las garantías que se

hubieren constituido ..."; lo que sólo tendría

sentido si la fianza que se hubiere otorgadono se mantuviere sin expresa manifestación

de voluntad del fiador.

De modo que la razón de dicha norma bien

podemos entenderla como que en caso de ce

sión legal de un arriendo con destino comer

cio-industria se extinguirá la fianza con la

extinción de la caUdad de parte arrendatario

del originario deudor.

En lamisma regulación arrendaticia halla

mos otra norma que se refiere a una situación

análoga. Ella es el art. 41 que establece en su

literal A) que: "En caso de renuncia o exone

ración de un funcionario, o de cese en su cali

dad de tal de un jubilado o pensionista, el o

los inquilinos deberán sustituir la garantía de

la Contaduría General de la Nación, por otra

a satisfacción del propietario o administíador,o por el depósito de cinco meses de arrenda

miento en Obligaciones Hipotecarias Reajustables ... Si así no lo hiciere, la Contaduría

General de la Nación, podrá iniciar acción de

desalojo ... El Juez otorgará un plazo de trein

ta días al demandado para que desocupe el

354 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 86 (7-12), 2000

bien, vencido el cual si no se hubieren opuesto excepciones, se procederá al lanzamiento,a solicitud de la Contaduría General de la

Nación ...". Pero el citado artículo además es

tablece que: "En los casos de fallecimiento del

funcionario o jubilado que no dejaren causa-

habientes con derecho a pensión, se procederá de acuerdo con el apartado A); y que "En

los casos de divorcios, separación de cuerposo de hecho, cuando continúe habitando la fin

ca motivo del arrendamiento, el cónyuge queno firmó el contrato tendrá un plazo de seis

meses para sustituir la garantía por Obligaciones Hipotecarias Reajustables o por otra a

satisfacción del arrendador"

Es así que en la misma regulación halla

mos dos normas que se refieren a la cesión

legal de parte arrendataria, una incluso previendo como supuestos losmismos a que hace

referencia el art. 20 citado. Y la determinación

para ambas situaciones de cesión legal expresamente previstas es la misma: la obligatoriedad de nueva garantía, que lo entendemos

tanto como del cese de la anterior o la facul

tad de cese conferida al anterior garante. De

modo que la analogía nos ha de llevar a la

adopción, para el supuesto del art. 20, de la

misma solución. O sea, el cese de la respectiva obligación de fianza, salvo que se pactare

que igual ésta continuara.

XI. LA FIANZA

ANTE LA CONTINUACIÓN

DEL ARRENDAMIENTO CONCLUIDO

Ya hemos visto cómo, conforme al art. 1790

inciso 2° del C. Civil, las fianzas "no se exten

derán a las obligaciones que resulten de la

continuación del arriendo fenecido"

Esta solución se ha de aplicar ya en caso

de una mera continuación de la relación arren

daticia, ya en caso de una tácita reconducción

que se ha de derivar de una convención que

viene dada a través de una tácita manifesta

ción de voluntad de las partes interesadas

extraída de una unívoca conducta.

(102) Ob. cit, pág. 151.

(103) Ob. cit, pág. 152.

La tácita reconducción, señala Giusti (102),es un contrato nuevo, regulado con los mis

mos pactos fundamentales del contrato pre

cedente, que a diferencia de este último tienesu perfección en el consentimiento tácito delas partes, el que se halla en que de frente a lainercia de una parte que permanece en la te

nencia de la finca, y de la otra que no intimasu restitución luego de expirado el respectivoplazo, la ley presume, por el unívoco comportamiento de las partes, un deliberado acuer

do entre las mismas partes que concretan a

todo efecto, un nuevo negocio, solamente su

jeto a las mismas condiciones que el precedente. En las hipótesis de tácita reconducción,el hechomismo que del nuevo consenso, aun

que tácito, surja un nuevo contrato, eviden

cia cómo la fianza no puede extender su in

fluencia a obligaciones derivadas de una re

lación que tiene un título diverso.

Una situación que se puede presentar es

que las partes del contrato principal ya desdeel inicio hayan convenido la prórroga de la

relación arrendaticia en las mismas condicio

nes, salvo manifestación de voluntad en con

trario. Aquí, al decaer el primer contrato no

se está ante un nuevo acuerdo, que se base en

la tácita voluntad de las partes, sino que di

cho acuerdo de prórroga de la relación arren

daticia se halla en el contrato original. Blpac-fum renovandi íorma parte del primer y único

contrato, y estaría sujeto sólo a una modali

dad de forma negativa, a la falta de voluntad

rescisoria. De modo que cuando estemosante

una pacto de renovación convencional no nos

encontraremos con nada nuevo y nada impre

visto, sino que se tíata delmismo contrato que

ha de perdurar en su eficacia y ejecución; lo

que hará que la fianza se extiendaal período

de prórroga, considerándose prestada por

toda la duración del arriendo hasta la resci

sión del mismo, la que viene a constituirseen

tal caso el término final.

Esta opinión que podríamos llamar clási

ca, es criticada por Giusti (103) quien señala

que en la omisión de la manifestación de la

DOCTRINA355

voluntad rescisoria se expresa una voluntad

nueva, de la que el contratoha regulado sólo

lamodaUdad de manifestación del mismo. Es

así que, siguiendo a Fragali, entiende que

cuando originariamente se ha pactado que la

relación arrendaticia continúe luego del ven

cimiento del plazo contractual o legal respectivo si no se emite una voluntad rescisoria, el

contrato prevé una prórroga dependiente de

una voluntad libremente determinada y no

una mera prolongación del vencimiento del

plazo respectivo.