jgr - dialogo tedh - ttcc.pdf

UNED. Teora y Realidad Constitucional, nm. 30, 2012, pp. 181-222.

1 Este artculo se inserta en un I+D que he dirigido como Investigador Principal El dilogo entre los Con-venios Americano y Europeo de Derechos Humanos, perodo 2008-2011 (referencia: DER2008-06390-C04-01/JURI), es asimismo fruto de las reflexiones surgidas en varias conferencias y coloquios: Seminario con mo-tivo del perodo ordinario de sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Bogot (Colombia),29 de agosto de 2011; Universidad de Bolonia, Seminario CEDU e ordinamento nazionali. Le esperienze di Spag-na a Italia, 13 de octubre de 2011; Devolution Club, Associazione per il dialogo costituzionale, Asamblea Annuale,Bolonia, 3 de diciembre de 2011; y seminario del Instituto de Derecho Parlamentario (UCM), 23 de febrero de2012.

EL DILOGO ENTRE EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Y LOS TRIBUNALESCONSTITUCIONALES EN LA CONSTRUCCIN DE UN ORDEN PBLICO EUROPEO1

JAVIER GARCA ROCACatedrtico de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de MadridLetrado excedente del Tribunal Constitucional

SUMARIO.-

I. La interaccin de las jurisprudencias sobre de-rechos y su anloga interpretacin constitu-cional: una globalizacin jurdica.

II. A qu llamamos dilogo entre el TEDH ylos tribunales nacionales?.

III. Conclusiones.

I. LA INTERACCIN DE LAS JURISPRUDENCIAS SOBRE DERECHOSY SU ANLOGA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL: UNA GLOBALIZACIN JURDICA

Tratar de mostrar tres cosas en este epgrafe: la interaccin de las jurisprudenciasconstitucionales y europea sobre derechos; la existencia de una anloga interpretacinconstitucional en el espacio europeo; finalmente, la construccin de un ius commune quefacilita el dilogo judicial.

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1.- Mis razonamientos arrancan de un largo proceso de investigacin colectiva sobrelos sistemas europeo y americano de derechos humanos impulsado por tres I+D sucesivosde los que he sido investigador principal. Pero, para advertir el fenmeno del que ahorame ocupo, ha sido decisiva la elaboracin, desde 1998 y por un amplio equipo, de unascrnicas sobre derechos fundamentales segn las jurisprudencias del Tribunal Europeo de De-rechos Humanos (desde ahora, TEDH), el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supre-mo, publicadas por la revista Justicia Administrativa. ltimamente hemos sumado la delTribunal de Justicia de la Unin que aplica la Carta de los Derechos Fundamentales de laUnin Europea (CDFUE) en su interrelacin con el Convenio Europeo de DerechosHumanos (desde ahora, CEDH), y ya no slo las cuatro libertades clsicas del mercadonico2. Esta paciente labor me ha permitido advertir el complejo fenmeno, an de dif-cil caracterizacin, que es el dilogo entre altos tribunales con competencias para la in-terpretacin de los derechos: una verdadera concurrencia o unin de jurisdicciones. Laevidencia de la interaccin entre sus jurisprudencias es el punto de partida sin el cual nopuede comprenderse cuanto sigue, pero claro est detallar ahora con centenares de ejem-plos los contenidos de ese dilogo hara materialmente imposible cualquier reflexin ul-terior de carcter ms general. Por lo dems, esa labor sera redundante pues est ya he-cha en esas crnicas a las que reenvo.

La relacin entre los cuatro tribunales mencionados permite visualizar que los su-jetos del dilogo jurisdiccional sobre los derechos europeos son a menudo varias partes: eldilogo no siempre es bilateral en vez de, frecuentemente, multilateral. La situacin de unadiversidad de tribunales con competencias es uno de los puntos de partida.

La sujecin de la Unin a la jurisdiccin de la Corte de Estrasburgo mediante su ad-hesin al sistema del Convenio tendr adems una eficacia transformadora en un sentidocada vez ms unitario e integrador de los derechos, modificando la misma comprensindel CEDH3. Todo ello es de esperar refuerce la posicin del Convenio en los ordena-mientos jurdicos implicados y consolide la creacin de un espacio europeo sobre derechos


2 Se habla en la Unin Europea de que se est desarrollando rpidamente una Grundrechtegemeinschaft anda new wave of judicial constitutionalism activism incluso tras el fallido tratado constitucional, CARTABIA,M:Europea and rights. Taking dialogue seriously en European Constitutional Law Review, 2009, vol.5, pgs.5-31, quien concibe el dilogo como un antdoto de la homogeneizacin o estandarizacin de los derechos, fren-te al colonialismo judicial, y explica el uso de la CDFUE por el TJ que cree ha producido un efecto legiti-mador del Tribunal y otro efecto hermenutico.

3 La adhesin de la Unin al CEDH se convirti en una obligacin en virtud del Tratado de Lisboa (art-culo 6.2). Ofrece una base legal el artculo 59. 2 CEDH, tal y como fue enmendado por el Protocolo 14, queentr en vigor el 1 de junio de 2010, y permite dicha adhesin. El Comit de Ministros del Consejo de Euro-pa dio un mandato al Comit Directivo de Derechos Humanos (CDDH en ingls) para elaborar los documentosnecesarios, quien a su vez deleg en un Grupo informal de trabajo (CDDH-UE) de 14 personas (7 procedentesde Estados miembros de la Unin y 7 de otros Estados); en el lado de la Unin, la Comisin Europea recibi unanlogo mandato. El Grupo de trabajo (CDDH-UE) sostuvo varias reuniones con la Comisin y con repre-sentantes de la sociedad civil y someti al Comit Directivo un borrador sobre la adhesin CDDH-UE(2011)16 junto a un informe complementario. La CDDH consider el pasado 14 octubre de 2011 los re-sultados del Grupo y un borrador de instrumento CDDH (2011)009 fue transmitido al Comit deMinistros del Consejo de Europa. Despus de que la Asamblea Parlamentaria y los dos tribunales europeos ha-yan dado su opinin sobre los instrumentos, se requerir la aprobacin por parte del Comit. La Unin se ad-herir al CEDH cuando el acuerdo de adhesin haya entrado en vigor lo que requiere la ratificacin de todos losEstados miembros as como de la Unin. Puede no ser sencillo.

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en tres niveles jurisdiccionales que deben estar exentos de contradicciones: uno doms-tico, en los peldaos judicial y constitucional, otro convencional, y un tercero de laUnin.

En este sentido y como ejemplo, puede decirse que el Consejo de Estado4 y laCorte Constitucional5 italianos han vencido recientemente algunas de sus viejas reti-cencias y han comenzado a aplicar directamente el CEDH, ya no slo como mero par-metro con un valor interpretativo de las normas constitucionales y legales. Pasando de latradicional consideracin esttica del Convenio Europeo como tratado con rango de ley ynorma interposta que impulsa una interpretacin conforme sin abandonarla, y de ladistincin entre los efectos directos del Derecho Comunitario y los indirectos del CEDH,a la comprensin de que los derechos del sistema del Convenio devienen en ocasiones De-recho directamente aplicable (permitiendo una declaracin de inconstitucionalidad poromisin) o a travs del artculo 6 del Tratado de Lisboa.

Insistir en que la mejor manera para advertir hasta qu punto estas jurisprudenciasse relacionan en una suerte de dilogo o intercambio judicial (judicial exchange) no es otraque su seguimiento habitual. Un slido basamento para establecer enunciados generalesa partir de numerosas doctrinas comunes mediante un mtodo inductivo. Este trabajo decampo entraa una pesada carga de la que hoy no puede liberarse al jurista europeo. Pesea que esta afirmacin reste algo de valor a mi diferente aproximacin metodolgica, de-liberadamente no ser ese el camino que seguir. Tratar de esbozar una construccin sis-temtica, sentando con un mtodo deductivo unas premisas que nos permitan alcanzaruna visin global del fenmeno. Pues me parece muy necesaria una carta de navegacinen un ocano de sentencias, por ms que sea todava una construccin dbil.

4 Vid COLAVITTI, G y PAGOTTO, C: Il Consiglio di Stato applica direttamante le norme CEDU gra-zie al Tratatto di Lisbona: linizio di un nuovo percorso. Nota a sent. 2 marzo 2010, n. 1220 en Asociazione Ita-liana dei Costituzionalisti http://www.rivistaaic.it/articolorivista.

5 La importante sentencia n 113, ao 2011, de 4 de abril, de la Corte Costituzionale declara una inconsti-tucionalidad por omisin al estimar una cuestin de inconstitucionalidad que suscitaba la adecuacin al art-culo 117 de la Constitucin italiana, sobre la conformidad de la legislacin interna a los vnculos derivados deobligaciones internacionales, y al artculo 46 CEDH, sobre la fuerza obligatoria y la ejecucin de las sentencias,reforzada tras la modificacin por el Protocolo 14, del artculo 630 del cdigo de procedimiento penal en la par-te en que no prev un motivo de revisin de sentencias firmes declaradas contrarias al sistema del Convenio. LaCorte admite la importancia de la restitutio integrum y del derecho a un debido proceso y declara que la ausen-cia de un remedio legal apropiado a tales fines es inconstitucional; resea su jurisprudencia desde 2007, con-siderando que el CEDH integra el parmetro constitucional expreso en el artculo 117 como norma interposta;y deja al legislador libertad para conformar un recurso de revisin u otro recurso anlogo que permita reabrirlos procedimientos, recordando la Recomendacin R (2000)2 del Comit de Ministros. Recordemos quetampoco existe ese recurso todava en Espaa. Pero ya en la sentencia n 93, ao 2010, de 18 de marzo, ante otracuestin de inconstitucionalidad, haba hecho una interpretacin del artculo 117 de la Constitucin secundumconventionem, colocando el CEDH (artculo 6) en un nivel subconstitucional y frente a una ley de 1956 en la me-dida en que permita dictar, sin audiencia pblica, medidas provisionales sobre personas peligrosas para la se-guridad y moralidad pblicas. Relevantes son tambin las sentencias 348 y 349, ao 2007, de 22 de octubre. Enla 349 se sostuvo que, ante la falta de una previsin constitucional expresa sobre el CEDH, no se coloca a nivelconstitucional y no permite al juez ordinario inaplicar la ley, pero tiene un valor interpretativo tanto respectodel parmetro constitucional como de las normas legales cuestionadas, lo que reclama una interpretacin con-forme al Convenio.


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2.- La interpretacin de los derechos fundamentales realizada actualmente por elTEDH es, en esencia, una interpretacin constitucional6. Es una consecuencia lgica tanto dela naturaleza constitucional de la materia, pues los derechos son parte del concepto sus-tancial de constitucin segn el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 1789, como de las herramientas propias de una tutela jurisdiccional ainstancias de verdaderos titulares de derechos. Esta dimensin constitucional de una pro-teccin internacional se ha reforzado mucho, despus de la entrada en vigor del Protocolo11, con el acceso directo de las vctimas mediante un recurso de amparo europeo.

El Tribunal Europeo maneja una interpretacin more constitutionalis y no slo una in-terpretacin internacional conforme a las tradicionales reglas para la interpretacin de lostratados de la Parte Tercera de la Convencin de Viena de Naciones Unidas de 19697;como suele ocurrir, la lex specialis, su naturaleza de verdaderos derechos, prima sobre la lexgeneralis: su forma de tratado multilateral. Estamos ante una operacin hermenutica e in-terpretacin de los derechos, basada en una ponderacin de diversos intereses pblicos yprivados, en torno a concretos conflictos subjetivos, mediante motivaciones y exgesisque adquieren una eficacia abstracta y general y se adhieren a las disposiciones del Con-venio. Del mismo modo que ocurre con las jurisdicciones constitucionales con las que elTribunal Europeo inevitablemente dialoga. Las normas reconocedoras de los derechos en

6 Puede corroborarse esta afirmacin en Javier GARCA ROCA: La interpretacin constitucional de unadeclaracin internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una globalizacin de los de-rechos en Revista Europea de Derechos Fundamentales, n 6, 2005, pgs. 37-82; y El Prembulo contexto her-menutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden pblico europeo en La Europa de los derechos:el Convenio Europeo de Derechos Humanos, GARCA ROCA, J y SANTOLAYA, P (coord.), Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales, Madrid, 2009, 2 ed., pgs. 25-53. CANOSA, R: La interpretacin evolutiva delConvenio Europeo de Derechos Humanos en Integracin europea a travs de derechos fundamentales: de un sistemabinario a otro integrado, GARCA ROCA, J y FERNNDEZ, P. A. (coord.) Centro de Estudios Polticos yConstitucionales, Madrid, 2009, pgs. 79-112. QUERALT, A.: El alcance del efecto de cosa interpretada delas sentencias del TEDH en Integracin europea, op. cit., pgs. 229-255. BRAGE, J: Ensayo de una teorageneral sustantiva de los derechos fundamentales por el Convenio Europeo de Derechos Humanos en Inte-gracin europea , op. cit., pgs. 113-145. As como en los numerosos estudios doctrinales sobre el principio deproporcionalidad. En Iberoamrica puede leerse NOGUEIRA, H: La interpretacin constitucional de los derechos hu-manos, Ediciones Legales, Per, 2009.

7 Estimo que los principios, importantes pero muy genricos, recogidos en la Convencin de Viena(artculo 31 a 33) son manifiestamente insuficientes para hacer operativa una jurisdiccin sobre derechos, su tu-tela judicializada demanda de otros criterios complementarios y ms especficos; como siempre en Derecho lalex specialis prima sobre la lex generalis: el Derecho de los derechos humanos, sobre el Derecho de los tratados.Basta con enumerarlos para advertir su insuficiencia: observancia de los tratados (pacta sunt servanda), irretro-actividad y territorialidad, aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma materia, interpretacin debuena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos as como teniendo en cuenta su ob-jetivo y fin y el contexto, el valor a tal efecto de los prembulos y anexos y de los acuerdos entre las partes y susintenciones, la presuncin de nada fcil cumplimiento de que los trminos del tratado tienen en cada tex-to autntico en diversos idiomas un igual sentido. DRZEMCZEWSKI, A. (The sui generis nature of the Eu-ropean Convention on Human Rights en International and Comparative Law Quaterly, enero, 1980, n 29, pgs.57-58) pronto expuso, reseando la jurisprudencia, que ni la Comisin ni la Corte estaban necesariamente li-gados a confinar su interpretacin, de manera restrictiva, sobre what were considered by the States parties tobe aceptable standards at the time of coming into force, por el contrario, the Convention provisions must beinterpreted objectively; y concluye que el CEDH no puede ser interpretado como otros tratados multilateralesde carcter sinalagmtico (p. 62). El TEDH no ha descendido demasiado en detalles sobre sus criterios de in-terpretacin pero ha extrado del prembulo algunos principios.


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el sistema convencional europeo, al igual que en las declaraciones constitucionales, se en-gastan en supuestos de hecho que modifican y a veces transforman el propio contenido delas disposiciones al modo de un derecho viviente (diritto vivente). Tenemos pues unos jui-cios materialmente semejantes en las sedes constitucionales y en el sistema del Convenio.La existencia de una anloga interpretacin constitucional de unos derechos comple-mentarios entraa un cdigo comn desde el que edificar un espacio de dilogo entre al-tos tribunales que est contribuyendo a crear un orden pblico europeo. El Convenio nopuede ser interpretado como un tratado ms por su muy especfica naturaleza.

Medio siglo despus de la ereccin del sistema, el TEDH ha acabado por realizarunos enjuiciamientos a travs de unos estndares y principios que son con frecuencia an-logos a los que emplean las distintas jurisdicciones constitucionales: juicio escalonado de pro-porcionalidad, revisin de las interferencias vlidas como medidas necesarias en una so-ciedad democrtica, interpretacin evolutiva y sociolgica de acuerdo con las condicionesde vida actuales, antiformalismo y proteccin real y efectiva (derechos no tericos eilusorios), tolerancia y principio democrtico (open minded societies), Estado de Derecho oRule of Law, etc. Para poder resolver los amparos europeos con autoridad, el Tribunal deEstrasburgo no ha interpretado el Convenio en el vaco ni desde un solipsismo sino queha ledo los objetivos y fines fijados en el prembulo del CEDH, y ha mirado a su alre-dedor con complicidad, buscando aliarse con otros tribunales internacionales o consti-tucionales que efectan juicios y argumentaciones semejantes8.

Actuando de este modo, el TEDH se aleja en parte de la lgica de la Convencin deViena que concede especial relevancia a los trabajos preparatorios y a las circunstancias dela celebracin del tratado para desvelar la oscuridad o ambigedad de un precepto.Difcilmente los trabajos preparatorios hubieran imaginado algunas de las evoluciones dela expansiva jurisprudencia que emana de Estrasburgo. Como gusta recordar a algunosbritnicos euroescpticos, si el Reino Unido hubiera sabido lo que supona realmente elConvenio Europeo, no lo habra ratificadoUn reproche no menos habitual entre los de-tractores de las jurisdicciones constitucionales.

El Convenio opera como la principal norma de referencia para todos los problemassobre derechos humanos que no pueden ser resueltos con puros remedios constituciona-les, y se sita entremedio de los sistemas nacionales de derechos y el sistema universal,esto significa que el TEDH debe mantener una doble perspectiva: mirar hacia abajo y ar-monizar las soluciones de los Estados, y mirar hacia arriba y tratar de armonizar su ju-risprudencia con las soluciones universales, pero la primera es la perspectiva primordialy debe hacerse dialogando con los tribunales constitucionales o supremos9. Cooperar ydialogar con los rganos judiciales de los Estados miembros es un requisito para laefectividad del sistema y una de las misiones principales del Tribunal Europeo10.

8 Vid GARLICKI, L, Magistrado del TEDH: Universalism v. regionalism? The role of supranational ju-dicial dialog en El dilogo entre los sistemas europeo y americano de derechos humanos, GARCA ROCA, J,FERNNDEZ, P. A, SANTOLAYA, P y CANOSA, R (coords.), Civitas-Aranzadi-Thomson, de prxima edi-cin.

9 Idem, epgrafes 6 y 7. 10 Idem, epgrafes 11, 14. CARTABIA, M: op. cit., pg. 23, recuerda que los jueces, y en primer lugar

los tribunal constitucionales expresan las voces de las constituciones nacionales (viva vox constitutionis) como pri-vilegiados intrpretes.


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El Convenio Europeo es un tratado sui generis11, ya que, teniendo cuerpo de trata-do, alberga alma de instrumento constitucional del orden pblico europeo12. Unas palabrascon las que la Corte de Estrasburgo gusta precisar su funcin y objetivos. Una doble na-turaleza muy especfica de las que se extraen importantes consecuencias, entre otras, elsistema va mucho ms all de un esquema de reciprocidad entre los Estados y de solucinde asuntos individuales, para instaurar una red mutua de compromisos bilaterales yobligaciones objetivas garantizados colectivamente13; y tiene como objetivo ser unDerecho directamente aplicable en los ordenamientos internos, aunque a menudo no di-rectamente ejecutable (legally binding but non-self-executing)14.

Algunas importantes diferencias existen con la interpretacin propia de las juris-dicciones constitucionales a causa de lo que es una proteccin internacional fundada en elconsentimiento de los Estados. As entre las diversas manifestaciones que el principio desubsidiariedad ha obligado a construir en Europa est la imprecisa doctrina del llamadomargen de apreciacin nacional15. Por ms que el Consejo de Europa tenga tambin entre susobjetivos alcanzar una unin ms estrecha, como recuerda el prembulo del CEDH.Esta herramienta multiusos en manos del TEDH que es el margen ha dado soporte a unadiplomtica deferencia internacional que no existe en los tribunales constitucionales ni sepractica por ellos del mismo modo respecto de los rganos judiciales domsticos. No obs-tante, no podemos olvidar que se debate igualmente en el Derecho Procesal Constitu-cional sobre el alcance de la deferencia y autocontencin (self-restraint) que debera practicarel intrprete supremo de la Constitucin respecto de las decisiones de estricta legalidadde las distintas salas de los tribunales supremos, que son igualmente superiores en sus

11 DRZEMCZEWSKI, A: The sui generis nature of the European Convention on Human Rights,op. cit., tempranamente razon: Reliance upon the traditional international law concept of nacionality is alsounnecessary. Thus, although constructed upon tenets of traditional treaty law, the Convention law trans-cended the traditional boundaries drawn between international and domestic law. In short, the Conventionis sui generis (p. 54); y recuerda que, ya en el recurso N 5310/71, el Informe de la Comisin, de 25 de ene-ro de 1976, afirm: the ties of solidarity which the States parties intended to create between themselves witha view to establishing a European public order (p. 56). It is a treaty in form rather than a treaty in subs-tance (p. 61). El TEDH califica hoy con frecuencia al CEDH como a constitutional instrument of europeanpublic order.

12 Cfr MEZZETTI, L e MORRONE, A (coords.): Lo strumento costituzionale dell ordine pubblico europeo. Neisessantanni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali. Giappichelli, Turn,2011. Sobre las consecuencias de esta calificacin puede verse Javier GARCA ROCA, F: El Prembulo con-texto hermenutico del Convenio: un instrumento constitucional del orden pblico europeo en La Europa delos derechos. El Convenio Europeo de Derechos Humanos, op. cit., pgs. 25 a 53. Tambin GARCA JIMNEZ, E: ElConvenio Europeo de Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, epgrafe ElConvenio y el orden pblico europeo, pgs. 33 y ss.

13 As se dice desde el temprano Caso Irlanda contra el Reino Unido, de 18 de enero de 1978, 239, don-de el Gobierno demandado pretendi eludir su responsabilidad y pidi que el TEDH declinara su competen-cia, invocando jurisprudencia del Tribunal de Justicia, aduciendo que ya haba reconocido la infraccin del art-culo 3 CEDH.

14 Un planteamiento tradicional en el Informe del Consejo de Estado sobre la insercin del Derecho europeo en elordenamiento espaol, de 14 de febrero de 2008, parte segunda, Algunas reflexiones sobre el papel del Consejode Europa en la construccin europea.

15 GARCA ROCA, J: El margen de apreciacin nacional en la interpretacin del Convenio Europeo de DerechosHumanos: soberana e integracin, Civitas-Thomson-Reuters, 2010.


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respectivos rdenes judiciales16. Tutela constitucional de derechos fundamentales y ca-sacin no son funciones idnticas.

La similitud de las normas reconocedoras de derechos en los diversos parmetros deenjuiciamiento constitucional, convencional y de la Unin, as como la homoge-neidad de los mecanismos de tutela jurisdiccional, permiten pensar en una lingua francaen el universo de los derechos y en un constitucionalismo europeo. Pero, a la par, la ideadel dilogo est ligada al pluralismo y al multiculturalismo17. En esta europeizacin delos derechos, la doctrina cientfica debe jugar un papel importante, al igual que ocurricon la ereccin del ius commune en las universidades medievales italianas y su posterior ex-pansin por Europa18. La situacin es semejante con la Convencin Americana de Dere-chos Humanos. Un fenmeno no menos relevante que esa otra globalizacin que se derivade la liberalizacin y contraccin en el tiempo y en el espacio de los mercados de capi-tales, pero mucho menos peligrosa, pues no conlleva una peligrosa desregulacin globalal superarse el mbito normativo de los Estados. El Derecho comn de los derechos, a labsqueda de unos principios y reglas comunes y de un fundamento no menos comn, noimpide el iura propia. El jurista europeo intenta hacer compatible la identidad europea yla nacional, dos culturas jurdicas, por ms que las historias constitucionales nacionales yano puedan ser explicadas sino como parte de la historia europea del Derecho19. La tutelainternacional de los derechos aade a la dignidad de las personas y de los grupos y al li-bre desarrollo de su personalidad y nada les quita en la medida en que completa la pro-teccin domstica y concurre en sus funciones de tutela de acuerdo con un principio de com-plementariedad. Una universalizacin de la cultura y el lenguaje de los derechos humanosen la comunidad de los juristas y una unin de los tribunales que arranca de la Declara-cin Universal de Derechos Humanos y de otras fuentes comunes.

16 Un caso que creo ilustra la necesidad de la jurisdiccin constitucional de practicar una deferencia conla jurisdiccin ordinaria, es el debate acerca de la interpretacin ms adecuada de la interrupcin de la pres-cripcin de los delitos, ligada al derecho fundamental a la legalidad penal, y la subsiguiente guerra entre lasCortes. Una controversia acerca de si el supremo intrprete de la Constitucin debi probablemente restrin-girse en la STC 63/2005, de 14 de marzo y, sobre todo, en la STC 29/2008, de 20 de febrero, aplicando una ra-zonable deferencia en interpretaciones de legalidad con la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. De admitirseque ambas exgesis de la prescripcin eran legalmente posibles y superaban un juicio de proporcionalidad, sinintentar un juicio de razonabilidad comprendido como de oportunidad tcnica. Puede verse GARCA ROCA,J: La experiencia de veinticinco aos de jurisdiccin constitucional, Porra, Mjico, 2009, epgrafe El conflicto conalgunas Salas del Tribunal Supremo, pgs. 111.

17 Globalization challenges the worlds legal cultures to find ways to work together, frente a la au-tarqua o el aislacionismo, concluye KOCH, Ch: Judicial dialogue for legal multiculturalism en MichiganJournal of International Law, 2004, vol. 25: 1, pg. 879, quien defiende la herramienta to illustrate the valueof judicial dialogue in coming to grips with legal multiculturalism.

18 Me he ocupado del asunto en GARCA ROCA, J: El margen de apreciacin nacional en la interpretacindel Convenio Europeo de Derechos Humanos: soberana e integracin, op. cit., epgrafe La teora europea de los de-rechos fundamentales como un Derecho comn, pgs. 44-63. Recientemente, entre otros muchos, WEBER,A: A la bsqueda del jurista europeo en Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 93, 2011, pgs. 11-23,quien recuerda la expansin de la labor de la escuela de Bolonia por la posterior translatio imperii de la idea dela Roma clsica al Sacro Imperio Romano Germnico (p. 13-16). Puede verse asimismo ROCA, M. La re-cepcin del ius commune por el Tribunal Superior del Sacro Imperio Romano Germnico en e-Legal History Re-view, n 10, 2010.

19 WEBER; A op. cit., pg. 15-16, con apoyo en decisiones del Tribunal Constitucional Federal.


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II. A QU LLAMAMOS DILOGO JUDICIAL ENTRE EL TEDH Y LOS TRIBUNALES NACIONALES?

Formular una docena de proposiciones que creo contribuyen a caracterizar estefenmeno, unas verdades o partes del discurso de cuya validez intentar convencer me-diante la argumentacin.

1.- La ambigedad de la nocin y su justificacin: el constitucionalismo en red y la univer-salidad de los derechos. La idea de judicial dialogue es una nocin bastante imprecisa20,est repleta de intuiciones y puede que no sea todava una verdadera categora jurdica envez de una simple nocin21, y otro tanto ocurre con la de transjudicial communication22

de la que tiende a diferenciarse como especie. Pero, paradjicamente, esta ductilidad meparece la principal virtud de la idea de cara a ser aceptada por las muy diversas culturasjurdicas de nada menos que 47 Estados sometidos a la jurisdiccin del TEDH: ante uncolectivo tan amplio y plural puede ser bueno no detenerse demasiado en los detalles.Una construccin dctil puede tener indudables ventajas en un escenario de pluralismoconstitucional. Recordemos p. ej. que la genial y decisiva intuicin de Rudolf Smend so-bre la idea constitucional de integracin est apenas esbozada en su obra, lo que hara en-furecerse a Kelsen en un interesante debate metodolgico. Las razones de Kelsen sea-lando la ambigedad de la construccin eran poderosas, pero la idea de integracin hasobrevivido a ambos pues expresa una tozuda realidad: cualquier integracin puedecomprenderse como una forma especfica de asociacin23. El dilogo judicial es una no-cin vlida precisamente por el rico pluralismo de los ordenamientos europeos y la si-

20 Vid TORRES, A: Conflicts of rights in the European Union. A theory of supranational adjudication, OxfordUniversity Press, 2009, Part III, Judicial Dialogue, pgs. 95-141, especialmente Dialogue in the EuropeanUnion. A variety of claims, pgs. 106 ss. Tambin Laurence BOURGOGNE-LARSEN: La formacin de unDerecho Constitucional europeo a travs del dilogo judicial en Derecho Constitucional Europeo, UGARTE-MENDA, J.I. y JAREGUI, G (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pgs. 41-76; all mismo puede le-erse, JIMENA, L: Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: un desafo para los Tribunalesconstitucionales en la Unin Europea?, pgs. 285-317 y TORRES, A: En defensa del pluralismo constitu-cional, pgs. 155-178.

21 Debe revisarse la crtica de Giuseppe de VERGOTTINI: Ms all del dilogo entre tribunales. Compa-racin y relacin entre jurisdicciones, Civitas-Thomson-Reuters, Madrid, con prlogo de Javier GARCA ROCA,el profesor italiano califica el dilogo como Un lugar comn difundido pero cientficamente discutible, pgs.31 y ss.

22 Cfr Anne Marie SLAUGHTER: a typology of transjudicial communication en University of Rich-mond Law Review, 1994, n 99, pgs. 99-137.

23 Cfr Rudolf SMEND: Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,1985, original en alemn de 1928. Hans KELSEN: El Estado como integracin. Una controversia de principio, Tec-nos, Madrid, 1997, original en alemn de 1930. Recientemente, Dieter GRIMM: Integracin por medio dela Constitucin: propsitos y perspectivas en el proceso europeo de constitucionalizacin en Teora y realidadconstitucional, n 15, 2005, pgs. 56-69, quien recordaba desde su escepticismo sobre el tratado constitu-cional que la integracin no se desarrolla en el plano normativo sino de los hechos. Entre nosotros, entreotros, Pablo PREZ TREMPS: Constitucin espaola y Comunidad Europea, Civitas, Madrid, 1994, Captulo 2El concepto de integracin; Alberto PREZ CALVO: El lugar del estado en la integracin europea en Teo-ra y realidad constitucional, n 15, 2005, pgs. 107-132; y ngel RODRGUEZ: Integracin europea y derechosfundamentales, Civitas, Madrid, 2001, quien analiza las dos vas de integracin del artculo 93 y del artculo 10.2CE, muy diferentes, pero semejantes en lo que ataen a la integracin a travs de derechos, una aproximacinque comparto sustancialmente.


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tuacin de intenso multiculturalismo. Pero es verdad que no resulta claro qu quiere de-cirse realmente con la expresin tanto como que puede que de esta ambigedad sea me-jor no salir dado el amplio crculo de sus destinatarios24. La europeizacin de los derechosobliga a europeizar asimismo las categoras que integran el cdigo comn.

Adelanto pues que no soy partidario de un concepto muy estricto o restringido dedilogo judicial en el espacio convencional europeo que me parece nada aportara a la so-lucin de los problemas reales25; en sentido contrario, entre otros, de Vergottini, quien haabierto un muy interesante debate sobre la profunda diversidad del concepto26. Me de-canto por una construccin amplia, pragmtica y flexible, tpicamente europea, atenta auna deferencia recproca y a instrumentos de colaboracin.

Los orgenes de la idea son anglosajones e interdisciplinares, y, en consecuencia, losestudios no siempre albergan preocupaciones suficientes por la construccin jurdica, quea veces se sustituye por el anlisis filosfico, sociolgico o la ciencia poltica, segn es fre-cuente en el constitucionalismo estadounidense, a diferencia del europeo que est muchoms preocupado desde finales del siglo XIX por un mayor rigor en la metodologajurdica y el conocimiento cientfico. Pero la expresin ha tenido xito en Europa, y haacabado por ser aceptada en la prctica27, casi por todos, pues se ha revelado til para des-cribir la compleja y confusa situacin constitucional de la Unin Europea, y, ms tarde,tambin del Convenio Europeo.

Como primera aproximacin, partir de las elaboraciones de Bustos, a cuyas refle-xiones reenvo, cuando distingue dilogo judicial de comunicacin y caracteriza, concarcter general, al primero por las siguientes notas:

la existencia de un escenario de pluralismo constitucional,

24 Me pregunto cmo podramos explicar a un jurista britnico o ruso la categora italiana de las norme in-terposte, unas fuentes intermedias entre la Constitucin y las leyes, con suele explicarse la posicin como fuente delCEDH, o como les expondramos en ingls el debate sobre la relacin entre los tratados, el CEDH entre ellos, ylas leyes, y si su relacin debe fundarse en el principio de jerarqua o en el de competencia. Unas polmicas ha-bituales en la doctrina italiana y espaola, pero difcilmente comprensible desde otras tradiciones jurdicas.

25 Con ocasin de mi ponencia sobre este asunto en el Devolution Club en Bolonia (vid supra nota 1), seprodujo un rico debate en el coloquio, mientras algunos profesores parecan compartir conmigo la necesidad deuna aproximacin amplia a la nocin de dilogo (Luca MEZZETTI), otros mostraron su preferencia por un con-cepto estricto (VERGOTTINI, G), o incluso an ms estricto (TONIATTI, R).

26 Vanse los matices de VERGOTTINI, G. de: op. cit., pg. 315 y ss (y en mi prlogo pg. 18 y ss),quien diferencia del dilogo la influencia unidireccional que carece de interaccin, lo que estima laesencia del primero. Tampoco existe dilogo entre tribunales estatales. No siempre ha habido dilogo delTEDH con la Cmara de los Lores o con el Tribunal Constitucional Federal Alemn (recuerda el Caso Grg-lu). Y es un mito afirma que exista un recurso generalizado a la comparacin, que es algo distinto a laapertura al Derecho extranjero como un dato fctico como un hecho histrico o una opinin doctrinal. Es tam-bin muy especfica la situacin de dilogo entre los Estados miembros de la Commonwealth y antiguos Domi-nions (Canada, Australia, Nueva Zelanda, India) donde existe una continuidad en la interdependencia entre ju-risprudencia britnica y tribunales estatales siendo seguidos a menudo los precedentes de otros tribunalesextranjeros con autoridad.

27 El propio TEDH habla de dilogo frecuentemente, dando la expresin y la nocin por vlida, v.gr.con ocasin de la presentacin del Liber Amicorum al Presidente Luzius WILDHABER: Dialogue between judges,European Court of Human Rights, Estrasburgo, 2007. Para explicarlo, la Magistrada Franois Tulken, en supresentacin The ECHR between International Law and Constitutional Law, afirma simplemente quethe purpose and nature of the ECHR it does not easily fall into any traditional categories, pg. 13; no parecesentirse la necesidad de ir ms adentroy hallar explicaciones ms profundas.


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su carcter obligatorio o necesario y no meramente facultativo, que hace imprescindible tener en cuenta las elaboraciones ajenas (si bien en el es-

cenario europeo que nos ocupa esa ajenidad no existe, pero s una alteridad entre los su-jetos) de otro tribunal,

para aplicar el Derecho propio; una situacin que no se puede resolver con el simple predominio de una jurisdic-

cin sobre otra28.Hablamos de un sistema que no est unificado en un ordenamiento bajo una Cons-

titucin sino integrado por una estructura mltiple en distintos niveles y basada en unpluralismo constitucional 29. ste es el rasgo decisivo, un sistema donde cada fuente supre-ma no deriva su validez de la otra: Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Euro-pea, Convenio Europeo de Derechos Humanos y Constituciones domsticas; su relacinno se basa en una jerarqua interna de fuentes30. Se trata de ordenamientos jurdicos in-dependientes o, cuando menos, autnomos, pero conectados entre s, ms que de una re-lacin entre fuentes de un mismo ordenamiento. A veces suele cometerse este error deperspectiva. Adems, en una situacin de pluralismo constitucional no hay una instanciafinal de solucin de controversias sino tantas como ordenamientos constitucionales31.

El dilogo supone una red de trabajo que no viene ordenada conforme a la vieja je-rarqua que pretenda una visin escalonada de las fuentes del derecho. Uno de los erro-res de planteamientos tradicionalmente ms difundidos al estudiar el CEDH consiste enobsesionarse por la cuestin de su rango jerrquico interno, al igual que ha ocurrido enAmrica Latina con la Convencin Americana32. Sin embargo, es fcil observar que las co-

28 Debe consultarse BUSTOS, R: XV proposiciones generales para una teora de los dilogos judicia-les en Revista Espaola de Derecho Constitucional, de prxima publicacin, agradezco el acceso al ejemplar in-dito de mi colega y amigo. Con anterioridad y del mismo autor, el denso y pionero estudio La Constitucin red:un estudio sobre supraestatalidad y constitucin, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Oati, 2005; ascomo, Pluralismo constitucional y dilogo jurisprudencial, Porra, Mxico D.F, 2011. Tambin GARCA ROCA,J y BUSTOS, R: La comunicacin entre ambos sistemas y las caractersticas del dilogo en El dilogo entre lossistemas europeo y americano de derechos humanos, op. cit, de inminente edicin, en un escenario donde es difcil re-solver si existe dilogo o una simple comunicacin judiciales, una calificacin nominal que no me preocupa enexceso.

29 Tambin POIARES, M (Las formas del poder constitucional en la Unin Europea en Revista de Es-tudios Polticos, n 119, 2003, pgs. 13) razona que la naturaleza pluralista del constitucionalismo europeo re-quiere asumir una concepcin distinta del Derecho y desarrolla algunos principios del pluralismo constitucionalde Europa. Rafael BUSTOS: XV proposiciones, op. cit., desarrolla varios escenarios de pluralismo cons-titucional, siguiendo a WALKER, N, el propio del Consejo de Europa sera un pluralismo por reconocimiento sist-mico donde cada ordenamiento adopta elementos del otro para definirse a si mismo.

30 Las ideas de constitucionalismo en red y de pluralismo constitucional se han defendido en Espaapor BUSTOS, R: La Constitucin red: un estudio sobre supraestatalidad y constitucin, op. cit., quien sigue de cerca losestudios de MACCORMICK, N: Questioning sovereignity. Law, State and nation in the European Commonwealth, Ox-ford University Press, 1999.

31 BUSTOS, R: XV proposiciones, op. cit., siguiendo a AVBELJ-KOMAREK.32 Una buena aproximacin tradicional en AYALA, C: Las consecuencias de la jerarqua constitucional

de los tratados relativos a derechos humanos en La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo:1979-2004. Liber Amicorum Canado Trinidade, San Jos, 2005; y Del amparo constitucional al amparo inte-ramericano como institutos para la proteccin de los derechos humanos en Liber Amicorum Hctor Fix Zamudio,volumen I, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos, CIDH, 1998, pgs. 341-373. Pero ya he di-cho que creo esta perspectiva obsoleta para resolver los problemas.


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sas no funcionan de manera distinta segn la diferente respuesta nacional a este interro-gante. La lenta construccin del principio de competencia tras la Segunda Guerra Mun-dial en Alemania e Italia y luego en Espaa evidenci las limitaciones de ese principiopara explicar todas las relaciones entre fuentes en los ordenamientos descentralizados. Y,desde hace dcadas, el proceso de integracin europea, en las dos vas de la Unin y delConsejo de Europa33, amenaza con dinamitar la teora escalonada, que apenas sirve paraexplicar el funcionamiento real del sistema del Convenio34 en los ordenamientos nacio-nales, ni la compleja realidad de los problemas actuales de las relaciones entre fuentes deun mismo ordenamiento35.

La simple observacin de la abigarrada ordenacin de cualquier ordenamiento in-terno, de naturaleza no slo legista sino plural en sus fuentes, se asemeja ms a un po-liedro con mltiples caras que una pirmide; de hecho algunos buenos juristas con ex-periencias prcticas han llegado a calificarlo con irona como un montoncito o una piade leyes ms que como una slida pero inexistente estructura piramidal; al tiempoque nos recordaban que la misma idea de ordenamiento jurdico permite entrar a los jue-ces (con mayor razn, una Corte supranacional o un Tribunal Constitucional) en elclub de los creadores de normas36.

En este escenario, entre nosotros, Cruz Villaln ha hablado de una metaconstitucio-nalidad recproca de los tratados de la Unin y las constituciones nacionales en cuantoopera en sentido recproco37; y Bustos ha descrito el mismo fenmeno como una Cons-titucin en red, siguiendo las elaboraciones ya clsicas de McCormick 38, acuando unaimagen que me parece visualiza mejor el fenmeno. Adoptaremos pues esta segunda ex-presin.

33 Me parece escasamente realista, a los efectos de la integracin europea a travs de derechos funda-mentales, la tradicional distincin del Derecho Internacional entre organizaciones de cooperacin y deintegracin. Me decanto por explicar el fenmeno mediante una idea ms constitucional de integracin enun espacio convencional europeo segn fue desarrollada por Rudolf Smend. Ver GARCA ROCA, J: El margende apreciacin nacional, op. cit., epgrafe Su alternativa el principio de integracin funcional: integracin ver-sus cooperacin? pgs. 225 y ss.

34 Sobre la posicin esttica o jerrquica del CEDH en los distintos ordenamientos puede verse BRAGE,J: Ensayo de una teora general sustantiva de los derechos fundamentales, op. cit., epgrafe Sistemas derecepcin nacional del CEDH y formas de influjo de ste en el Derecho nacional, pgs. 122 y ss, quien se basaen GRABENWARTER, Ch: Europische Menschrechtskonvention, C.H. Beck, Munich, 2005. Sin embargo, elConvenio estimo funciona realmente en todos ellos de forma semejante con independencia de la respuestamediante lo que he denominado una integracin dinmica y funcional, puede verse mi libro El margen de apre-ciacin nacional, op. cit., pgs. 225 y ss.

35 Cfr NIETO, A y FERNNDEZ, T.R: El derecho y el revs: Dilogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces,Ariel, Barcelona, 2006. XIOL, J.A. niega que las relaciones entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Consti-tucional puedan informarse conforme al principio de jerarqua y a principios autoritarios y, agrega que la su-peracin de la lgica formal lleva a una concepcin argumentativa del Derecho y a una ms compleja dimen-sin dialogstica de las decisiones judiciales (El dilogo de los tribunales en Revista del Poder Judicial, n 90,2011, pgs. 4-17).

36 Idem.37 CRUZ VILLALN, P: La Constitucin indita. Estudios ante la constitucionalizacin de Europa, Madrid,

Trotta, 2004.38 BUSTOS, R: La Constitucin red: un estudio sobre supraestatalidad y Constitucin, op. cit; y MACCOR-

MICK, N: Questioning sovereignity. Law, State and nation in the European Commonwealth, op. cit.


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Un modelo integrado por diversos ordenamientos jurdicos autnomos, pero interde-pendientes, dada la transferencia de competencia a la Unin y de jurisdiccin al TEDH,donde los derechos de las personas tienen distintos niveles jurisdiccionales de garanta ylos tribunales deben cooperar en la solucin de los conflictos.

Con la lgica de la subsidiariedad, de abajo a arriba, tenemos primero un peldao ju-dicial e interno; sin duda, es el ms decisivo, porque asume la mayor responsabilidad enla tutela subjetiva de los derechos, pero tiene eficacia dispar en los diferentes Estados delConsejo de Europa. Muchos no son democracias consolidadas sino emergentes y ubicadasen una larga transicin a la democracia como Rusia, Ucrania, Rumana o Turqua, queson los principales clientes del Tribunal de Estrasburgo. En bastantes ocasiones, vieneluego el escaln de un Tribunal Constitucional, ligado a la interpretacin y garanta obje-tiva de los derechos, pero que tampoco existe en todo los Estados. La propia consolidacindel TEDH es una poderosa razn para la edificacin de jurisdicciones constitucionales na-cionales que dialoguen con Estrasburgo e incorporen una perspectiva nacional de los con-flictos. A veces, existe la posibilidad del acceso ante el Tribunal de Justicia. Y, finalmente,un recurso ante el TEDH. Si bien esta secuencia de diversos procesos sucesivos e inde-pendientes no son instancias de un nico proceso no siempre se produce en todos es-tos niveles ni respecto de todos los derechos.

Descrito sucintamente el escenario, la palabra dilogo denota una conversacinentre varios sujetos, preferentemente jurisdiccionales, que se comunican usando unmismo cdigo o lenguaje y buscan la avenencia en una exgesis interpretativa de unos de-rechos comunes. Creo que una comprensin teleolgica o finalista es esencial y resulta de-finitoria del fenmeno.

Bien es verdad, si observamos las cosas con realismo y especialmente en conflictospolticamente sensibles, que este dilogo puede, en ocasiones, ser simplemente preten-dido, o incluso fingido, como en una obra literaria; al cabo la ficcin, actuar como si oestablecer presunciones ha sido siempre un recurso argumental muy del gusto de los ju-ristas39.

La expresin resulta cmoda para describir, intuitivamente y sin demasiadas hon-duras, el funcionamiento real del sistema: una concurrencia de jurisdicciones comple-mentarias en los conflictos de derechos, presidida por la lgica de la subsidiariedad, y quedebe venir orientada por la filosofa de la cooperacin; todo dilogo produce un enri-quecimiento recproco (cross fertilization)40.

Cabe por eso hablar, como ha hecho el Presidente del Tribunal Constitucional Fe-deral alemn, Vokhule, de una unin de jurisdicciones (Verbund) en forma de trin-gulo (Karlsruhe, Luxemburgo, Estrasburgo), al igual que se habla de un constituciona-lismo multiniveles (Verfassungsverbund), para indicar la internacionalizacin y

39 Vid GMEZ ORBANEJA, E: Ficciones y conceptos formales en el Derecho, Civitas, Madrid, 2008, pg. 25,original de 1974. Las ficciones jurdicas como un medio de innovar, actuando como si, sin necesidad de men-tir u ocultar, para extender el significado de los trminos jurdicos. Tambin Ficciones jurdicas. KELSEN, H,FULLER, L.F, y ROSS. A, MENDONA, D Y SCHMILL, U (compiladores), Fontamara. Mjico, 2006.

40 Puede leerse, entre otros muchos, Rafael BUSTOS: TJCE y TEDH: una relacin de enriquecimientomutuo en la construccin de un sistema europeo para la proteccin de los derechos en Integracin europea atravs de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, op. cit., pgs. 147-168.


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europeizacin de las jurisdicciones constitucionales, y asegurarse de un principio decooperacin en el establecimiento de un orden constitucional europeo; esta unin de ju-risdicciones afirma no reduce la jurisdiccin sino que triplica la garanta de los de-rechos fundamentales41. Una unin de jurisdicciones no reclama unas interpretaciones ju-diciales totalmente coincidentes, sino equivalentes, o mutuamente compatibles.

Se trata de escribir las sentencias de manera dialogstica y no con un pernicioso re-pliegue o aislamiento de cada tribunal sobre s mismo, convencido de la exclusiva validezde su propia doctrina o incluso de su superioridad42. Cualquier autismo es un replieguepatolgico o forma de incapacidad no slo de las personas sino tambin de unos tribu-nales que deben interpretar los derechos en nuestros das necesariamente en red por lamisma naturaleza transversal y global del objeto. La diversidad, el pluralismo, es el sus-trato del cual arranca el dilogo. Pero los derechos humanos de las personas no se detie-nen en las fronteras, la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la perso-nalidad son universales y no son distintos en Lisboa o Vladivostok. Una evidencia de esteuniversalismo43 es que la tutela que presta el Convenio Europeo se determina por las per-sonas sometidas a la jurisdiccin de los Estados, independientemente de su residencia, ytiene una eficacia extraterritorial44.

En este sentido, sorprende cada vez ms la poltica autrquica de la Corte Supremade los Estados Unidos que intenta bastarse con sus propios recursos, una autarqua, ytiende a encerrarse en sus monlogos salvo excepciones en un mundo cada vez msglobalizado45. En el otro polo de comparacin en una hipottica escala judicial de apertu-ra al dilogo supranacional estara la Constitucin de Sudfrica donde el propio poder cons-tituyente, dadas las escasas experiencias propias, manda acertadamente interpretar los de-rechos ponderando los precedentes constitucionales de Derecho extranjero, y el TribunalConstitucional ha citado decisiones de sus homnimos alemn, canadiense, australiano oestadounidense46. Un mandato razonable pues tanto la naturaleza como el objeto de losderechos son los mismos en los diversos ordenamientos y, en consecuencia, tambindeberan serlo la mayor parte de sus contenidos esenciales. De una misma cultura o len-guaje de los derechos y de unas experiencias compartidas en la historia del constitucio-nalismo y la proteccin internacional no deberan emanar normalmente derechos

41 VOKHULE, A: Multilevel cooperation of the European Constitutional Courts. Der EuropischeVerfassungsgerichtsverbund en European Constitutional Law Review, n 6, 2010, pgs. 175-198.

42 KOCH, Ch. H: Judicial dialogue for legal multiculturalism, op. cit., pg. 1.43 Vase el amplio trabajo de BREMS, E: Human rights. Universality and diversity, Martinus Nijhoff Pu-

blishers, La Haya-Boston-London, 2001, quien distingue muchas acepciones de la expresin universalismoy defiende un principio de inclusive universality, la necesidad de integrar la diferencia en la universalidad me-diante tcnicas de acomodacin de la diversidad como pueden ser el margen de apreciacin nacional o inter-pretaciones que contextualicen los derechos en las situaciones locales. Desde una perspectiva ms general, CAS-SESE, S: La globalizacin jurdica, Marcial Pons, INAP, Madrid, 2006, con prlogo de ORTEGA, L en especial,los captulos I y II sobre el espacio global y el trabajo en redes de colaboracin.

44 Vase FERNNDEZ, P. A: El alcance de las obligaciones (artculo 1 CEDH) en La Europa de los de-rechos, op. cit., pgs. 55-71.

45 Cfr FINE, T: El uso de precedentes jurisprudenciales de origen extranjero por la Suprema Corte deJusticia de los Estados Unidos de Amrica en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, n 6,2006, pgs. 327-367.

46 As lo describe VERGOTTINI, G de: Ms all del dilogo..., op. cit, pg. 48.


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muy heterogneos; por ms que existan evidentes espacios domsticos de discrecionalidady libertad de configuracin normativa. El Convenio Europeo no es un Cdigo Civil niuna codificacin constitucional sino una edificacin fundada en el pluralismo. Estemulticulturalismo es el sustrato sobre el que se construye la idea de dilogo.

2.- El dilogo como enriquecimiento recproco y fuente de legitimidad y obediencia. Una ju-risprudencia suasoria. La pregunta es por qu una jurisprudencia dialogante y suasoria?Cules son las razones? Se ha dicho Torres que la existencia de un dilogo judicialpermite reforzar la legitimidad de las decisiones supranacionales, facilitando su obediencia; des-de esta perspectiva, la nocin conecta con la filosofa de la democracia deliberativa47, puessupone la existencia de varias autoridades, que se encuentran comprometidas en un sis-tema supranacional de garanta de los derechos. Distintos sujetos que participan en unproceso colectivo de decisin en un espacio convencional europeo mediante un enjuicia-miento que, por la lgica de una funcin jurisdiccional, reclama una argumentacin ra-cional que emane de un debate y una deliberacin previos. Una conversacin sobre el ob-jeto y los contenidos de los derechos.

Bien es verdad que, tras conversar, puede alcanzarse un acuerdo entre los sujetosafectados, o un matizado disenso, pendiente de nuevos encuentros, o incluso un fla-grante desacuerdo48, pero, en todo caso, se admite comnmente entre las partes del sis-tema que todo dilogo produce al menos un recproco enriquecimiento de las argumenta-ciones. Como ha razonado Bustos la intensidad de la comunicacin y sus formas yestructuras, as como el grado de implicacin recproca pueden variar mucho49.

No obstante, la situacin europea de pluralismo constitucional obliga a buscar el en-tendimiento, a evitar interpretaciones incompatibles. Este sistema multiniveles de proteccinde los derechos, por definicin, culmina en una instancia final, el TEDH. Su existenciaposee una importante eficacia amortiguadora del conflicto que aboca a las partes a buscarun compromiso50. No cabe un conflicto absoluto o desprovisto de lmites jurdicos en el es-

47 TORRES, A: Conflicts of rights in the European Union..., op. cit., pgs. 97 y ss, Judicial dialogue as thesource of legitimacy of supranational adjudication, quien se basa en elaboraciones anglosajonas de BO-DANSKY, STEFFEK, TEYLER, ACKERMANN Las tesis de ELSTER han tenido bastante influencia enEspaa, v.gr., John ELSTER (compilador): La democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 2001.

48 Vase BOURGOGNE-LARSEN, L: La formacin de un Derecho Constitucional europeo, op.cit., pgs. 41-44, quien diferencia entre: un dilogo regulado y siempre vertical, que deriva de reglas proce-sales y obligaciones internacionales, diferente de otro dilogo espontneo u horizontal; en el espacio de la UninEuropea el dilogo es regulado e integrado pues sirve a la integracin europea; en el espacio liderado por elTEDH es un dilogo convencional y, sin existir una cuestin prejudicial, tanto aqul como los rganos judi-ciales nacionales son jueces convencionales de Derecho comn.

49 BUSTOS, R: XV proposiciones, op. cit., distingue entre la comunicacin: ad exemplum (la cita le-jana de jurisprudencia), a fortiori (reforzando los argumentos propios), ad ostentationem (la cita erudita y abun-dante), ad auctoritatis (la cita de una fuente jurisdiccional de autoridad en situaciones difciles de argumentar).Y segn su estructura diferencia dilogos: verticales, semiverticales, horizontales, competitivos o superpuestosy de relaciones especiales. Segn la implicacin recproca en el dilogo: directos, monlogos, intermediados.Ante una tan amplia tipologa me centro aqu en un tipo slo de esos dilogos, pese a que puede descomponerseen varios tipos de relaciones.

50 En el Caso Vittorio Emanuel de Saboya contra Italia, de 24 de abril de 2003, el acceso al TEDH de esteheredero al trono provoc la reforma constitucional de una disposicin transitoria que exclua de los derechoselectorales a los descendientes de esa dinasta, medio siglo despus de proclamarse la Repblica, como forma deeludir la condena.


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pacio europeo. Esta situacin estabiliza el conflicto y hace en la realidad de las cosas ne-cesario el dilogo y al cabo espontneo ms que facultativo, pues antes o despus existir unadecisin final que podra no ser compatible con las previas y es por eso mejor que las par-tes se adapten de antemano, evitando situaciones incompatibles.

Asimismo, de la misma naturaleza prudente de cualquier iuris prudentia y de la co-rreccin inherente a la relacin jurdica entre altos tribunales puede esperarse que no seaun dilogo sin racionalidad jurdica alguna, puro autoritarismo o una librrima discre-cionalidad, ni tampoco una conversacin en la que los interlocutores no se presten aten-cin alguna y prevalezca la decisin del tribunal final por pura jerarqua o superioridad.El peor de los escenarios posibles.

Ese enriquecimiento recproco que debe producir el dilogo jurisdiccional se ad-vierte bien en otro contexto distinto, el de las relaciones parlamentarias entre mayora y mi-noras, contempladas desde la lgica de la democracia deliberativa51. En la medida en quela minora que viene obligada a obedecer la decisin mayoritaria ha aportado al discursosus argumentos y participado en la elaboracin del resultado, este procedimiento parti-cipativo refuerza la autoridad de la decisin y hace ms probable su cumplimiento.Existe cierta analoga con el dilogo judicial, al cabo se ha caracterizado al procedimiento le-gislativo como un trasunto del proceso judicial en bsqueda de la razn mediante la con-tradiccin. Pues la autoridad competente que se pronuncia en ltimo lugar, impone sucriterio a las anteriores y acaba por ser infalible simplemente porque es final, pero es nomenos lgico que tienda a incorporar algunos de los criterios de las autoridades prece-dentes que pondera con el fin de reforzar su autoridad y de que su jurisprudencia resul-te suasoria y no una mera imposicin heternoma, facilitando su obediencia y cumpli-miento posteriores. Una cuestin decisiva para comprender el dilogo con el TEDHradica en advertir que la ejecucin de las sentencias europeas normalmente requiere de laadopcin de medidas por los poderes pblicos en los ordenamientos internos que per-mitan la restitutio in integrum. Esta situacin de colaboracin hace aconsejable que toda po-testas se revista de auctoritas.

He insistido en esta caracterstica de la jurisprudencia de los altos tribunales en mitrabajo sobre la experiencia de la jurisdiccin constitucional espaola52 donde defend, adiferencia de otros autores, que los pronunciamientos del intrprete supremo de laConstitucin deberan reflejarse en sentencias suasorias, razonadas y pedaggicas, y no me-ramente asertivas por la misma naturaleza de una labor hermenutica que atiende a laverdad, o cuando menos a la razn, desde la universalizacin del fenmeno interpretati-vo sin perjuicio de una concreta historicidad.

Del intrprete supremo de una Constitucin o del sistema del Convenio Europeo dif-cilmente podran predicarse las mximas clsicas que mostraban antao la omnipotencia dellegislador: lex iubeat, non suadet, non docet, non laudat (el legislador ordena, no convence, niensea ni alaba o se excusa). No existe un legislador as en el universo de los derechos nimenos an un tribunal cuyo poder emana de una proteccin internacional, muy depen-diente, por definicin, de la colaboracin de las autoridades de los Estados.

51 TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 104, siguiendo a HABERMAS, NINO, ELSTER52 GARCA ROCA, J: La experiencia, op. cit., epgrafe Su aportacin al Derecho Constitucional y al

dilogo con Jueces y Tribunales.


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Estamos adems ante un case law que, sobre el escueto basamento de unas mnimasnormas convencionales y sus escasos protocolos de reforma, construye bsicamente la ju-risprudencia europea: a Judge-Made Convention. Precisamente por este dficit de legiti-midad democrtica, en un espacio europeo con sistemas constitucionales muy mayori-tariamente legistas, y para reforzar su auctoritas y salir de esa contradiccin, el TribunalEuropeo debe esforzarse en convencer a los destinatarios de sus pronunciamientos.

La mejor jurisprudencia constitucional igualmente ha tenido siempre una vocacin pe-daggica ligada a los tintes profesorales propios de la interpretacin constitucional. Bienes verdad que existen dos modelos europeos (el alemn y el francs) sobre la extensin delas motivaciones: sentencias largas o cortas. Pero parece haberse impuesto el primero. ElTEDH ha optado tambin desde el principio por sentencias largamente motivadas, esinevitable una vez que asume una interpretacin constitucional53. Mas el desborda-miento de los asuntos hace que debiramos preguntarnos, primero, si es bueno que se re-servara en el futuro este esquema de trabajo slo para aquellas que sean verdaderos leadingcases o sentencias piloto, y no para las meras sentencias de mantenimiento, y que el pro-pio Tribunal califica como 2 3 en su pgina web de acuerdo con su particular ranking.

Sin embargo, algunos lmites deberan fijarse al alcance de la intervencin delTEDH en ese dilogo. As, deberamos replantearnos si debera continuar con una revisintan pormenorizada de los hechos, puesto que el TEDH no es un juez de instancia ni siquieraun tribunal de apelacin y su decisin se produce siempre tras varias instancias previas54.Podra ser muy conveniente, un mecanismo de divisin del trabajo entre las jurisdiccio-nes basado en la descentralizacin de competencias y la colaboracin entre tribunalescomo regla general, dejando la prueba de los hechos y su ponderacin normalmente a lostribunales nacionales, salvo excepciones derivadas de abusos flagrantes o arbitrariedades.A veces se invoca esta regla en las sentencias, pero luego no se sigue, y probablemente elTEDH debera ser ms estricto y auto limitarse.

Un segundo lmite debe proceder de que el TEDH no es tampoco un tribunal de ca-sacin55, en consecuencia, y, en ausencia de un tribunal nacional de unificacin de doctrina

53 CARTABIA, M: op. cit., pg. 31, hablando del TJ, dice que tambin el tribunal europeo, al actuarcomo un tribunal constitucional de derecho fundamentales, debera considerar abandonar the old style tele-graphic judgments para implicarse en una conversacin continuada con sus contrapartes y homlogos na-cionales.

54 El Caso X contra Letonia de 13 de diciembre de 2011, resuelve un curioso supuesto de hecho sobre losderechos parentales de una unin more uxorio, de padre australiano y madre letona, respecto de una hija que am-bos tuvieron antes de separarse. El TEDH, considerando el inters superior del menor, estimo violado el Con-venio y devolvi a la nia a Australia. Un Voto disidente de los Magistrados Lpez Guerra y Myjer razonan con buen criterio que no es tarea del TEDH reemplazar a las autoridades nacionales sobre la mejorresidencia del nio. En mi libro sobre el margen de apreciacin nacional, he defendido con carcter general quela revisin de los hechos debe quedar normalmente dentro del juicio de los tribunales domsticos y del margende apreciacin nacional. Distinto es el Caso Almenara lvarez contra Espaa, de 25 de octubre de 2011, dondese estima violado el Convenio, porque la Audiencia Provincial realiz una nueva valoracin de los hechos, de-terminante de la culpabilidad, sin dar audiencia al recurrente, aqu la lesin deriva de la omisin de una ga-ranta del artculo 6 CEDH.

55 El Caso Nejdet Sahin & Perihan Sahim contra Turqua, de 20 de octubre de 2011, analiza unas contra-dicciones entre Salas del mismo Tribunal Supremo, varias decisiones contrarias ante unos mismos hechos sobrelos derechos a pensin de los fallecidos en un accidente. La mayora de una Gran Sala (10 Jueces) asienta estasalegaciones en el artculo 6 CEDH y entiende que estas contradicciones no lesionan el principio de seguridad


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o casacin, no debe asumir ese papel en una funcin de suplencia que excede de sus fun-ciones.

3.- El constitucionalismo supranacional de los derechos como un debate abierto. El plantea-miento en que el dilogo consiste conecta con la comprensin de que todo verdaderoconstitucionalismo is not a single truth, but an ongoing debate about the meaning of the rule oflaw in a democratic public order, y su discurso reclama un esfuerzo interpretativo56. Noexiste una interpretacin nica. Me parece que las razones vienen reforzadas en un cons-titucionalismo europeo y en una proteccin internacional de los derechos que, si bienconsienten los Estados soberanos, acaban adjudicando mediante procesos unas autorida-des supranacionales independientes. Esta comprensin de las cosas enriquece las argu-mentaciones y se funda en pensar que determinar el significado de los derechos europe-os no consiste como ha escrito Ada Torres siguiendo a Kahn en encontrar unasverdades universales57, ni menos an reveladas en normas ya sea por los poderes cons-tituyentes o por los tratados internacionales, consiste en debatir y aportar razones. Nor-malmente no basta al juzgador con aclarar el sentido supuestamente predeterminado enuna disposicin normativa para construir una norma sobre derechos, sino que ese conte-nido debe ser desvelado a travs de un proceso de razonamientos conjuntos no demonlogos provocados por las nuevas situaciones de hecho. Una interpretacin cons-tructiva de normas, debidamente motivada, que delimita y crea el contenido de los dere-chos tras un debate58.

En ocasiones, los tribunales constitucionales de los diferentes Estados miembros delConsejo de Europa pueden llegar a interpretaciones diferentes de los derechos a causa de susdiferentes realidades polticas, sociales y culturales, o de sus conformaciones histricas

jurdica; la situacin es tolerable, siempre que no sea permanente, no afecte a cuestiones particularmente im-portantes y se creen mecanismos de solucin en el futuro. Para la minora (7 Jueces), es obvia la lesin del art-culo 6, pues admitir lo contario convertira la Justicia en una lotera.

56 La expresin es de KAHN, W (Interpretation and authority in State constitutionalims en HarvardLaw Review,106, 1993, pg. 1147) y la recuerda TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 110, nota 57. El trabajo,analiza otro contexto, el de las relaciones entre los tribunales federales y de los Estados, abandonando la idea tra-dicional de soberana como expresin de diferencias estatales por romntica, KAHN considera esencialel carcter interpretativo del constitucionalismo, y diferencia entre interpretacin y verdad, y entre in-terpretacin y autoridad; authority is necessary to mantain a political community, but the claim to autho-rithy in not itself grounded in interpretation. Authority terminates but not resolves interpretative conflict (p.1148, 1150); when there is only a single view of the possibilities of law, the meaning of the constitutional or-der is impoverished, varias voces enriquecen el dilogo (p. 1155). La historia del constitucionalismo es la his-toria de interpretaciones diversas (p. 1156). El constitucionalismo tiene una naturaleza cambiante: is a fieldof debate not a single truth (p. 1158). Estas son las bases del dilogo.

57 TORRES, A: Conflicts, op. cit, pg. 112.58 KAHN, W: op. cit., each state court has the authority to put into place, within its community, its

unique interpretation of that common object (p. 1148); ningun juez puede escapar de la responsabilidad deinterpretar, de asumir una iniciativa interpretativa (interpretative enterprise), y, desde luego, puede llegar a con-clusiones diferentes sobre el sentido de los valores constitucionales, las diferencias reflejan las diferentes com-prensiones de las cosas y posibilidades interpretativas (p. 1161); pero ningn Estado ni ningn juez es tan ni-co como para pensar que no necesita aprender de otros (p. 1162); sin embargo, cualquier Estado debe tener lacapacidad de detener las conversaciones y actuar (p. 1164). La tarea interpretativa es diferente de la voz de la au-toridad. Puede que esto segundo no sea tan cierto en nuestro terreno, que no es el federalismo, sino a Judge madeConvention.


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como Estados (la vieja idea de Hintze de la Staatsbildung en las formas de Estado)59, o deacuerdo a sus especficas tradiciones constitucionales o sensibilidades culturales. Noobstante deban hacer un esfuerzo por alcanzar en sus exgesis una compatibilidad con ladoctrina del TEDH. Pero es verdad que este fuerte pluralismo cultural est en la basemisma de la idea de Europa y tales situaciones especficas deben ser tenidas en cuenta porel Tribunal de Estrasburgo; por ms que no puedan ser aceptadas las soluciones nacio-nales que pugnen con el consenso regional europeo60.

El Tribunal de Estrasburgo puede, segn las ocasiones, unificar las interpretacionesde los Estados, tras determinar unos estndares mnimos comunes, o incluso armonizar estastesis construyendo nuevas exgesis europeas, lo que es menos frecuente. Pero tambin pue-de limitarse con prudencia y practicar una diplomtica deferencia con una solucin nacio-nal, ciertamente discutible, pero a menudo suficientemente razonada por un tribunalconstitucional o corte suprema y que no se piensa en sede europea responda a finesilegtimos, o acoja medidas innecesarias y desproporcionadas, o, sencillamente, que re-sulte manifiestamente irrazonable. A veces, simplemente, cabe hasta pensar que seauna cuestin imposible de arreglar desde Estrasburgo, sin provocar mayores proble-mas, dada la ausencia de consenso europeo en la materia61. En ocasiones, para un juzga-dor internacional prudente es mejor callar y no dar muchas razones

4.- La gnesis de la idea de dilogo en torno a las relaciones con el Tribunal de Justicia. Enla doctrina espaola, Ada Torres ha explicado bien, siguiendo elaboraciones anglosajonas,los diversos usos del dilogo, distinguiendo entre un sentido descriptivo, explicativo o nor-mativo segn se atienda a la evidencia de una conversacin o comunicacin entre unos su-jetos, a la justificacin de la misma, o a su obligatoriedad o necesidad62. Entiendo que sontres sentidos complementarios y acumulativos en vez de alternativos.

59 HINTZE, O: Historia de las formas polticas, Revista de Occidente, Madrid, 1968. Es patente la rele-vancia como criterio hermenutico de cada concreta conformacin estatal en el Caso del Partido de laProsperidad (Refah Partisi) contra Turqua, sentencias de 31 de julio de 2001 (Sala) y de 13 de febrero de 2003(Gran Sala), para comprender la relevancia del principio de laicidad en una Repblica de Turqua que se cons-tituy huyendo del Sultanato, y el TEDH maneja este entendimiento aunque no use ese concepto.

60 Es reveladora de esta perspectiva la larga serie de jurisprudencia del TEDH condenando la antigua tra-dicin britnica de castigos corporales en las escuelas y en los ejrcitos. En el emblemtico Caso Tyrer contra elReino Unido, de 25 de abril de 1978, cuando el Gobierno britnico adujo que esas prcticas no repugnaban asu opinin pblica, la Corte sostuvo que puede que fuera as, pero no poda sino estar influida por los estndarescomnmente aceptados por el resto de los Estados miembros. Un ejemplo de lo que he llamado principio de in-tegracin funcional y de como la jurisprudencia europea sobre derechos es heredera del iluminismo ilustrado.

61 Es complicado advertir las razones jurdicas que llevaron al TEDH a dar en poco tiempo un giro de180 en sus argumentaciones en dos decisiones contrarias en el Caso Lautsi sobre el crucifijo en las escuelas enItalia. Una Sala declar por unanimidad la violacin del Convenio en sentencia de 3 de noviembre de 2009, lue-go, tras la remisin a una Gran Sala (artculo 43 CEDH), se rechaz finalmente la violacin en Sentencia 18 demarzo de 2011 por 15 votos a 2. Pero es notorio que la primera sentencia ocasion una fuerte contestacin enItalia y al parecer hubo un fuerte movimiento de oposicin en varios Estados. Los antecedentes de la segundasentencia dan noticia de que 33 miembros del Parlamento Europeo se personaron conjuntamente en el proce-dimiento, tambin varias organizaciones no gubernamentales y asociaciones de juristas catlicos de varios pa-ses, as como una decena de Estados miembros de cultura cristiano-ortodoxa o romano-catlica. A la vista deeste caso y de otros, el procedimiento de remisin del artculo 43 no me parece ptimo, quizs fuera mejor avo-car directamente a una Gran Sala estos casos polticamente sensibles, para no generar confusiones.

62 TORRES, A: Conflicts, op. cit., pg. 106 y ss.


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Desde un punto de vista descriptivo o estructural, el dilogo indica una conversacin einteraccin entre el TJ y los tribunales estatales a travs de un preciso cauce procedi-mental, la cuestin prejudicial, que les permite elevar una cuestin sobre la interpretacindel derecho de la Unin, y al Tribunal de Luxemburgo adoptar elaboraciones como son elprincipio de primaca de las normas europeas o desarrollar judicialmente un catlogo dederechos considerados como principios; unas cuestiones elaboradas en Luxemburgo trasde algn modo conversar con algunos tribunales constitucionales seeros63.

Los planteamientos explicativos64 argumentan que el dilogo es la base de la legiti-midad del orden europeo, porque el TJ necesita la colaboracin de los tribunales estata-les para dotar de eficacia y hacer cumplir sus decisiones, pero tambin puesto que estostribunales poseen la oportunidad posterior de dar forma y matizar las interpretaciones delprimero al aplicar el Derecho europeo. El resultado interpretativo es la consecuencia dela colaboracin de diferentes participantes y no slo de los monlogos del TJ. Torresacierta65 tanto al sealar como meritoria esta conexin entre participacin deliberativa ylegitimidad de las decisiones supranacionales como al denunciar que la nocin carece deuna elaboracin profunda, as como al admitir que la aplicacin de ese diseo a la prc-tica puede parecer algo utpica o cuando menos exagerada.

En tercer lugar, ciertas normas imponen el dilogo judicial en la Unin a travs dela cuestin prejudicial y cabe, en consecuencia, distinguir un dilogo normativo.

Torres concluye66que el elevado grado de indeterminacin de la idea de dilogo no re-sulta disfuncional, puesto que, como contrapartida, mantiene una importante potencia-lidad amortiguadora del conflicto, al propiciar o impulsar el intercambio de argumentosque proceden de distintos puntos de vista, y adems puesto que obliga a esforzarse en dic-tar decisiones judiciales mejor argumentadas: un proceso de mutuo acomodo de las de-cisiones a lo largo del tiempo. Unas conclusiones cabales.

5.- El dilogo con el TEDH: diacrnico, explicativo y espontneo en la fase ascendente, y ne-cesario en la fase descendente. La apertura al Convenio Europeo es distinta que la implemen-tacin del Derecho de la Unin y, en consecuencia, tambin lo es el dilogo con elTEDH, ya que no existe nada parecido a la fuerte primaca del Derecho de la Unin sobrecualquier disposicin nacional. Pero, en materia de garantas de los derechos humanos, lascosas pueden quizs no ser ya tan diversas en este sistema binario de integracin, y el pro-ceso de adhesin de la Unin al CEDH incrementar la aproximacin de ambas vas. Meparece que las dos cosas son suficientemente homogneas como para poder compararse.

Las caractersticas antes descritas se producen naturalmente respecto de las relacio-nes entre el TJ y los tribunales estatales, la situacin a partir de la cual se tesis se cons-

63 Vid GONZLEZ PASCUAL, M: El Tribunal Constitucional alemn en la construccin del espacio europeo delos derechos, Civitas-Thomson-Reuters, Madrid, 2010, especialmente el epgrafe El TCF en el espacio europeosobre derechos, pg. 97-146.

64 Cfr POIARES, M: op. cit., pg. 16-17, expresa la idea citando de De WITTE: la idea de que el De-recho comunitario puede pretender su primaca en los ordenamientos jurdicos nacionales sobre la base de supropia autoridad parece tan poco plausible como la pretensin de Barn de Mnchhausen de haber salido de lasarenas movedizas tirando de su coleta; y agrega que el Derecho de la Unin no es detentador de tal poderconstitucional, no tiene autoridad propia que oponer a la autoridad constitucional nacional.

65 Cfr TORRES, A: Conflicts, op. cit.66 TORRES, A: Conflicts, op. cit., pg. 183.


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truy. En ella diversas normas imponen el dilogo y est previsto un cauce procedimen-tal, la cuestin prejudicial, que permite al TJ pronunciarse tras los rganos judicialesdomsticos y resolver sus dudas; y, a cambio, se da opcin a los rganos judiciales na-cionales para matizar despus ese pronunciamiento al tiempo de aplicar la decisin to-mada en Luxemburgo. Cualquier jurista que albergue alguna experiencia judicial adviertebien hasta qu punto ambas cosas estn relacionadas en la psicologa de un colegio dejueces que decide no pronunciarse prematuramente sobre un pleito del cual conoce conel margen de duda que a menudo tal decisin entraa y esperar a resolver el conflictohasta que un tribunal superior con mayor autoridad le resuelva una pregunta sobre la va-lidez y la exgesis de una norma de cuya aplicacin depende el fallo, pero reservndose suaplicacin posterior en el proceso67. Un sutil equilibrio de responsabilidades.

Pero nada de esto ocurre en el dilogo entre el TEDH y los Tribunales constitucio-nales. Es otro escenario diferente, un dilogo de perfiles ms difusos donde los decorados noestn colocados del mismo modo y que, en buena medida, est todava por describir o ca-racterizar.

Este otro dilogo judicial no es sincrnico, desarrollado en una unidad de acto o den-tro de un procedimiento y en perfecta correspondencia temporal, al igual que dos partesde un contrato o sendos suscriptores de un acuerdo que se sientan a negociar en unamesa, sino diacrnico. Hablamos de un proceso de enriquecimiento recproco de las de-cisiones jurisdiccionales que se produce a lo largo de un intervalo de tiempo ms o me-nos dilatado, pero, en todo caso, continuado, en la medida en que los conflictos sobre losdiferentes entendimientos de los derechos se repiten68. Igualmente, dentro de cada pro-ceso se reproducen las exgesis y argumentaciones de los rganos jurisdiccionales que hanrevisado el conflicto sucesivamente y han llegado a conclusiones coincidentes o a mati-zaciones y desacuerdos.

Cualquier lector habitual tanto de la jurisprudencia constitucional espaola como deEstrasburgo afirmara que es un dilogo que a lo largo de ms de tres dcadas ha produ-cido sustanciales acuerdos, sin perjuicio, de algn espordico disenso. Pero la situacin hasido distinta en Italia, en Suiza, en el Reino Unido y en otros pases69 donde se han pro-

67 Es ilustrativa la cuestin prejudicial de interpretacin bien planteada por la Audiencia Nacional(Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, Auto de 27 de febrero de 2012) sobre el derecho alolvido en la indexacin de datos en la Red en cuanto contenido del derecho a la proteccin de datos segn laDirectiva 95/46/CE, materia en la que tiene ya 130 casos sobre el asunto. Reclamaciones similares planteadasen Francia e Italia han sido derivadas a los tribunales de EEUU donde Google tiene su sede.

68 TORRES, A: Conflicts, op. cit., pg. 129, Continuity over time, requiere subsiguientes refe-rencias, una sucesin de casos con similares problemas, lo que es bastante engorroso pues ocurre raras veces, pg.139.

69 En Suiza, la apertura llega hasta introducir la tcnica de la no aplicacin del Derecho federal en con-traste con la proteccin internacional de los derechos del hombre, vase VEDASCHI, A: Louverture del Tri-bunale Federale svizzero alla giurisprudenza delle Corti europee en FRANCO, G (coord.): Corte Nazionali eCorti Europee, Edizione Scientifiche Italiane, Napoles, 2006, pgs. 283-326. Ver tambin KELLER, H ySTONE SWEET, A (editors): A Europe of rights. The impact of the ECHR on national legal system, Oxford Uni-versity Press, 2008, donde el estudio de CANDELA, M: The reception process in Spain and Italy, pgs. 393-450, revela las diferencias y paralelismos entre estos dos pases, partiendo de las dificultades italianas dada sufuerte tradicin de dualismo y la ausencia de recurso de amparo constitucional. En Italia, la Corte Costituzionaleha jugado un rol ms receloso, habiendo sido hasta hace muy poco bastante ms resistente a una recepcin po-sitiva del Convenio.


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ducido disensos con alguna corte domstica, tribunales constitucionales, cortes de casa-cin o consejos de estado; algunos han sido ms europestas que otros y algunos ms cr-ticos y reflexivos que el resto. La aceptacin de la autoridad del TEDH y de su juris-prudencia se ha producido con ritmos y formas distintas en los diversos ordenamientosnacionales70. Pero qu duda cabe de que dada la autoridad del Tribunal Europeo, conso-lidada tras medio siglo de decisiones y la posibilidad del acceso directo de las vctimas que abre un control externo, el dilogo de sus interlocutores constitucionales de-bera ser bastante intenso71.

El Juez Garlicki ha descrito que, en general, caben al menos tres escenarios: a) cuan-do el primer movimiento corresponde a una interpretacin de los tribunales domsticos y elTEDH respeta un margen de apreciacin nacional; b) cuando ese primer paso se da, encambio, en una interpretacin de Estrasburgo que luego se sigue en los niveles nacionales, es-pecialmente en las nuevas democracias; y c) cuando el TEDH invita a los Estados, directao indirectamente, a cambiar su legislacin72.

Ahora bien, ni las normas del Convenio Europeo de Derechos Humanos ni sus Pro-tocolos ni su Reglamento interno imponen al Tribunal de Estrasburgo la obligacin expresade dialogar en la fase ascendente antes de dictar sentencia ni con los Tribunales constitu-cionales ni con las dems autoridades judiciales. Pero sentar esta conclusin sera for-malista en exceso. La comunicacin entre esos sujetos judiciales es una obligacin tcita oimplcita en el sistema europeo y tiende a ser espontnea. Forma parte del oficio de todobuen juzgador escuchar las alegaciones de las partes tanto el actor, la presunta vctima,como el Gobierno demandado y, al hilo de sus pretensiones y causas de pedir, tener encuenta los razonamientos de los tribunales que le anteceden. Esta actividad es consus-tancial a toda funcin jurisdiccional y puede pensarse que no es realmente un dilogosino un ingrediente ms de la tradicional labor jurisdiccional de ponderacin de los dere-chos. No obstante, relativiza bastante el supuesto carcter voluntario o facultativo deldilogo con el TEDH en la fase ascendente, pues tiende a ser un ingrediente habitual yespontneo.

En cambio, en la fase descendente, existe un espacio de discrecionalidad, un ampliomargen de de apreciacin, deducido del principio de subsidiariedad que inspira el Con-venio como tratado internacional, al tiempo de dar cumplimiento a las sentencias delTEDH. Me parece que puede comprenderse como una suerte de dilogo necesario con las

70 No conozco ningn caso como el de la actual Venezuela donde la Corte Constitucional ha llegado nadamenos que a declarar inconstitucionales sentencias de la Corte Interamericana para no ejecutarlas. Ver AYALA,C: La inejecucin de las sentencias internacionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela (1999-2009), Fun-dacin M. Garca Pelayo, Caracas, 2009. Me refiero al Caso Apitz Barbera sobre la independencia de los jueces.

71 BUSTOS, R: XV proposiciones, subraya que la posicin de todos los tribunales constituciona-les respecto del TEDH no parece ser la misma, hay diferencias cuantitativas y de liderazgo argumentativo, yuna peculiar posicin del Tribunal Constitucional Federal Alemn y de la Casa de los Lores en el Reino Unido.

72 Vid GARLICKI, L: op. cit., epgrafes 11 y ss. Menciona dos ejemplos de la primera y la tercera de esassituaciones; la segunda es la ms frecuente. El Caso Pretty contra el Reino Unido, de 29 de abril de 2002, dondese dej en manos de los Estados el problema del suicidio asistido ante la falta de consenso europeo siguiendo latesis de la Cmara de los Lores inspirada por el Tribunal Supremo de Canad. El Caso Bayatn contra Armenia,de 17 de julio de 2011, decidi que violaba el Convenio encarcelar a un testigo de Jehova que rechazaba el ser-vicio militar, e invit a los Estados a modificar sus leyes, reconociendo la objecin de conciencia como conte-nido de la libertad religiosa.


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autoridades nacionales: los jueces y tribunales, el legislador o los distintos legisladores in-ternos en los Estados compuestos como Espaa, e incluso, en ciertos casos, hasta el poderde reforma constitucional.

Desde otra perspectiva, cuando el TEDH practica en sus sentencias la deferencia queentraa el margen de apreciacin nacional no es extrao que pueda realizar una recomen-dacin, explcita o tcitamente, encaminada a la modificacin del ordenamiento interno.As en el caso de la elevadsima clusula de barrera legal electoral en Turqua (nada me-nos que un 10% a nivel nacional), pensada para cerrar el paso a los partidos del Kur-distn, el Tribunal Europeo no se atrevi a declarar que esa desproporcionada medida vio-laba el derecho de sufragio pasivo (artculo 3 Protocolo 1), pero recomend que serebajara el umbral hasta lmites razonables en la lnea de los informes emanados por elConsejo de Europa73. Una sentencia desestimatoria que incluye la sugerencia de una mo-dificacin normativa no deja de ser una invitacin al dilogo. En los trminos propios delas jurisdicciones constitucionales, lo llamaramos una sentencia de recomendacin legislati-va. Podra ser til manejar la misma terminologa. Cuando el TEDH invita a los Estadosa legislar para corregir una situacin de difcil encaje en el sistema del Convenio, sin lle-gar a hacer un control de convencionalidad de la ley, con una aproximacin pragmticamuy tpica de Estrasburgo, est esperando una respuesta de las autoridades nacionales endilogo con las directrices que ha fijado en su sentencia de recomendacin.

Concluyo que slo en parte y nicamente en la fase descendente el dilogo con elTEDH es normativo y viene impuesto por las normas; si bien podra matizarse esta afir-macin, porque el Convenio Europeo no menciona la doctrina del margen de apreciacinnacional, que fue inventada por la Comisin siendo despus una doctrina de creacin ju-risprudencial; no obstante, la discrecionalidad en la ejecucin de las sentencias es con-sustancial al diseo creado por este tratado internacional.

Otra cosa es que el TEDH intente recibir la influencia de las soluciones nacionalestanto a la hora de construir su fundamentacin normativa en fuentes internas al sistema delConvenio como al tiempo de motivar y explicitar su proceso cognoscitivo y volitivo. Undilogo facultativo y espontneo: no viene impuesto por las normas

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