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JURISPRUDENCIA LABORAL - ANLISIS ESPECIALIZADO

Setiembre de 2008 215

EXP. N. 01139-2007-PA/TCTACNA EDDY CARLOS ALBERTO CUADROS GARCA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitu-cional, con la asistencia de los seores magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia

__________

(*) Abogado. Profesor Adjunto de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Asesor de la Alta Direccin del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar.

A propsito de una sentencia del Tribunal Constitucional:La proteccin de los representantes sindicales

Jorge Orlando greda Aliaga (*)

Resea:En el siguiente estudio, el autor desarrolla el tratamiento que ha recibido los represen-tantes sindicales no slo en su aspecto normativo nacional, sino tambin internacional a travs de los tratados celebrados con la OIT, a ello se ofrece un profundo anlisis sobre la STC. N 1139-2007-AA-TC emitida por el Tribunal Constitucional quien se pronuncia sobre un caso particular de despido a los representantes sindicales.

Sumario: I. Resumen de la Sentencia, II. Breves apuntes respecto del derecho a la libertad sindical, 2.1. Regulacin del derecho a la libertad sindical, 2.2. Definicin y contenido del dere-cho a la libertad sindical, 2.3. La actividad y la representacin sindical III. Proteccin de la libertad sindical: especial mencin de los representantes sindicales, 3.1. Fundamento e importancia de la proteccin del derecho a la libertad sindical, 3.2. Alcances de la proteccin del derecho a la libertad sindical en la regulacin internacional, 3.3. Aspectos propios de la regulacin legal peruana del fuero sindical, 3.4. La correcta aplicacin de la proteccin del derecho a la liberad sindical IV. Anlisis de la sentencia, V. Conclusiones.

RESOLUCIN

ANLISIS ESPECIALIZADO

JURISPRUDENCIA LABORAL

A propsito de una sentencia del tribunal constitucional

216 Setiembre de 2008

I. ASUNTO

El recurso de agravio constitucional inter-puesto por don Eddy Carlos Alberto Cuadros Garca contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fo-jas 208, su fecha 11 de enero de 2007, que declar improcedente, in lmine, la demanda de autos.

II. ANTECEDENTES

Con fecha 20 de junio de 2006, el recu-rrente interpone demanda de amparo contra el Intendente de Aduanas Tacna, el Intenden-te Nacional de Recursos Humanos, la Super-intendencia de Administracin Tributaria y el Procurador Pblico de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SU-NAT, con el objeto de que se declare nulo y fraudulento el acto de despido ejecutado en su contra, y que, en consecuencia, se dispon-ga su reposicin al cargo que vena ocupan-do, considerando que se han vulnerado sus derechos de defensa, asociacin, trabajo, de-bido proceso, a la libertad y representacin sindical. Asimismo, manifiesta que, la Car-ta N. 005-2006-SUNAT-300000 de fecha 3 de abril de 2006, que comunica la decisin de los emplazados de dar por terminado su vnculo laboral por abandono de trabajo du-rante ms de tres das consecutivos, no le fue vlidamente notificada, y que su despido constituye una represalia por la labor de di-reccin sindical que realiza, debido a que se desconoci su solicitud de licencia sin goce de haber requerida por 3 das, para asistir a una reunin sindical en la ciudad de Valpa-raso; y que a su retorno, va telefnica, co-munic de su descanso mdico otorgado por 2 das adicionales.

El Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 27 de junio de 2006, declar improcedente in lmine la demanda, por considerar que el amparo no es la va idnea para el cuestiona-miento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando se requiera de la actuacin de medios proba-torios, conforme al fundamento 19 de la STC N 0206-2005-PA.

La recurrida confirma la apelada, por el mismo fundamento.

III. FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio de la demanda

Del petitorio de la demanda de amparo in-terpuesta con fecha 20 de junio de 2006, se advierte que el demandante solicita en sede constitucional lo siguiente:

Que se deje sin efecto la carta de despido N. 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006, y se reconozca la validez de su solicitud de licencia sin goce de haber, re-querida por 3 das, y del descanso mdico otorgado por 2 das, a fin de ordenar su in-mediata reposicin.

Procedencia de la demanda de Amparo

1. Resulta pertinente evaluar los pronuncia-mientos judiciales ya dictados, toda vez que tanto en primera como segunda ins-tancia se ha rechazado liminarmente la demanda por considerar, de acuerdo al precedente vinculante N 0206-2005-PA, el carcter residual y subsidiario del pro-ceso de amparo para la proteccin del de-recho al trabajo y derechos conexos en el rgimen de la actividad privada.

2. Sin embargo, en el fundamento 13 de la STC N 0206-2005-PA, que constituye precedente vinculante conforme al artcu-lo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-cesal Constitucional, este Tribunal Consti-tucional ha considerado que:

(...), la dimensin plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no slo la pro-teccin colectiva de los trabajadores sindi-calizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, li-bremente elegidos, detentan la represen-tacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuen-temente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajado-res sindicalizados y a sus dirigentes y que

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haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado (subraya-do agregado).

3. En tal sentido, se habilita acudir al proce-so constitucional de amparo, para tutelar el derecho a la libertad sindical ya sea en su vertiente individual o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al tratarse de un derecho fundamental constitucionalmente protegido.

4. En efecto, este Colegiado de conformidad con los criterios establecidos a lo largo de su jurisprudencia y existiendo elementos de pruebas suficientes para emitir un pro-nunciamiento de fondo tal como ha sido establecido en la STC N 4587-2004-AA, comprende que resulta innecesario revo-car el auto de rechazo liminar y ordenar se admita a trmite la demanda, puesto que se obliga con ello a la parte demandante a transitar nuevamente por la va judicial, lo que producira una dilacin innecesaria del proceso, ms an si a fojas 8 del Cuader-nillo del Tribunal obra el apersonamiento a esta instancia, por parte del Procurador Pblico Ad hoc de la Superintendencia Na-cional Tributaria. Por tanto, el Tribunal es competente para emitir un pronunciamien-to sobre el fondo, debido a la supuesta vul-neracin de los derechos al trabajo, aso-ciacin, libertad y representacin sindical, debido proceso y derecho a la defensa, y constatar si se ha producido o no vulnera-cin a los derechos alegados por el recu-rrente.

La proteccin de la libertad sindical

5. En el presente caso, se ha sealado que el empleador imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imagi-narios por el solo hecho de haberse aso-ciado libremente a la actividad sindical, configurndose un supuesto de despido fraudulento. Sin embargo, resulta pertinen-te precisar que la materia a dilucidarse, es la libertad sindical, toda vez que a foja 33 se acredita la condicin de dirigente sin-dical, condicin que resulta ser protegida

de acuerdo al fundamento 13 de la STC N 0206-2005-PA.

6. Este Tribunal, ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, sobre la proteccin de la libertad sindical, que es garantizada por el artculo 28 de la Constitucin, que esta-blece:

Artculo 28.-

El Estado reconoce los derechos de sin-dicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrtico:

1. Garantiza la libertad sindical.

(...).

En efecto, este derecho es definido: como la capacidad autoderminativa para parti-cipar en la constitucin y desarrollo de la actividad sindical, esta facultad se mani-fiesta en dos planos: (i) la libertad sindical intuito personae, que comprende, en su faceta positiva, el derecho de un trabaja-dor a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos y, en su faceta negativa, el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organizacin sindical; (ii) la libertad sindical plural, la misma que plantea tres aspectos: a) ante el Estado (comprende la autonoma sindical, la personalidad ju-rdica y la diversidad sindical); b) ante los empleadores (comprende el fuero sindical y la proscripcin de prcticas desleales); y, c) ante las otras organizaciones sindicales (comprende la diversidad sindical, la pros-cripcin de las clusulas sindicales, etc.)(1)

7. Definida la libertad sindical, conviene pre-cisar la proteccin que otorga este derecho. As en las sentencias Nos 0206-2005-PA y 1124-2001-AA, se dej establecido y re-conocido que la libertad sindical no slo garantiza la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados; sino que tam-bin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos, libremente elegidos, detentan la representacin de los trabaja-

__________(1) STC 0008-2005-AI. Fundamento 26 y siguientes.

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dores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.

8. Siguiendo la doctrina en particular a la proteccin a la libertad sindical, se seala que:

(...) la proteccin de la libertad sindical tiene una importancia tan acentuada para el ejercicio real de este derecho que se po-dra afirmar que sin ella no existira. Si no se otorga una tutela especfica a los trabaja-dores y las organizaciones sindicales para el ejercicio de su libertad sindical, sta no tiene posibilidad alguna de sobrevivir a las represalias cotidianas y eficaces(2).

Por otro lado, se indic que dicha libertad sindical como derecho constitucional:

(), implica la instauracin de garantas positivas y negativas. La proteccin nega-tiva se plantea frente al Estado y se dirige a la remocin de todos los obstculos y restricciones que impidan el libre ejercicio de la libertad sindical. La proteccin po-sitiva supone la implementacin de medi-das frente al empleador, principalmente, dirigidas a garantizar la efectividad del derecho por medio del establecimiento de reglas, procedimientos, medios de re-paracin, sanciones y facilidades para su ejercicio(3)

De manera que, a efectos de fortalecer la proteccin negativa, que garantiza una eficaz proteccin al derecho a la liber-tad sindical, es conveniente precisar que una intervencin con el nimo de evitar el libre funcionamiento, ya sea de manera directa o indirecta de perjudicar las activi-dades sindicales, se considera vulneratoria de este derecho constitucionalmente pro-tegido.

9. En el plano internacional este derecho funda-mental guarda igual coherencia y relacin con lo recogido en el artculo 23, numeral 4, de la Declaracin Universal de los Derechos Hu-manos:

Artculo 23

()

2. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.

Asimismo, el Pacto Internacional de De-rechos, Econmicos, Sociales y Culturales en su artculo 8 ha sealado con respecto a este derecho:

Artculo 8:

Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar:

a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a filiarse al de su eleccin, con sujecin nicamente a los estatutos de la organizacin correspondiente, para promover y proteger sus intereses econ-micos y sociales. ( ... )

10. De igual manera, el Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de principios del derecho de sindicacin y de negocia-cin colectiva, establece en su artculo 1 lo siguiente:

Artculo 1:

1. Los trabajadores debern gozar de ade-cuada proteccin contra todo acto de discriminacin tendente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su em-pleo.

2. Dicha proteccin deber ejercerse es-pecialmente contra todo acto que tenga por objeto:

b) Despedir a un trabajador o perjudicar-le en cualquier otra forma a causa de su

__________(2) Alfredo Villavicencio Ros. La Libertad Sindical. En: Las Normas y Pronunciamientos de la OIT.

Fundacin de Cultura Universitaria Primera Edicin, Setiembre de 2007, p. 62(3) Ibdem. __________

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afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de las ho-ras de trabajo o, con consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo. (Subrayado agregado)

11. En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mencin que la libertad sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningn acto de represin; como, por ejemplo, despedir a un trabaja-dor o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliacin o representacin sindical. En efecto, se prohbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindi-calizacin como derecho fundamental de la persona humana.

Por tanto, se analizar si el acto de no otorgar el permiso y, consecuentemente, despedir al trabajador por haber faltado por ms de tres das consecutivos es con-siderado como un despido nulo o fraudu-lento.

Anlisis de la cuestin controvertida

12. En el presente caso, con fecha 16 de mar-zo de 2006, el recurrente, como Secre-tario General de la Federacin Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Per - FENTAT, recibe una invitacin, conforme se acredita a fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de la Asociacin de Funcionarios de Aduanas Chile (ANFA-CH), para participar los das 21 y 22 de marzo de 2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.

Sin embargo, mediante Carta N 04-2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de marzo de 2006, obrante a fojas 78, la em-plazada comunica al demandante que por no haberse presentado a laborar del da lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006, incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos; adems de los literales a) y q) del artculo 47 del Re-

glamento Interno, por incumplimiento de las obligaciones a) y e) del artculo 38 del citado Reglamento. Para ello el empleador otorga un plazo de 6 das naturales para que el demandante pueda efectuar sus des-cargos.

13. Posteriormente, la emplazada proce-de a emitir la Carta N. 005-2006-SU-NAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al deman-dante la decisin de poner fin al vnculo laboral por no haber desvirtuado las im-putaciones realizadas a travs de la Carta N. 04-2006-SUNAT-300000, de fecha 24 de marzo de 2006. Asimismo, seala que la licencia sin goce de haber de hasta 3 das fue rechazada por el Intendente de la Aduana de Tacna.

14. Respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la licencia solicitada por el actor, como Secretario General de la FENTAT, fue re-chazada por el superior jerrquico. Es de-cir la parte demandada no le concedi tal licencia, conforme se puede observar en la Carta N 005-2006-SUNAT-300000, de fecha 3 de abril de 2006 que seala lo si-guiente:

Su afirmacin acerca de que el permiso particular que solicit para efectuar su viaje a Chile no le fue negado, tampoco se ajusta a la verdad. Lo que usted solici-t fue una licencia sin goce de haber por SIGED (del 21 al 23 de marzo), la misma que segn consta en el rubro Seguimien-tos fue RECHAZADA por el Intendente de la Aduana de Tacna. Se le recuerda que de acuerdo al artculo 28 del Regla-mento Interno de Trabajo, la licencia sin goce de haber hasta 03 das es autorizada por el jefe inmediato del trabajador con la conformidad del superior jerrquico. Su jefe inmediato derivo su solicitud al In-tendente, siendo rechazada por ste. (...) (Subrayado agregado).

15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al haber recha-zado la solicitud de licencia sin goce de haber, est obstruyendo el libre funciona-miento de la sindicalizacin, toda vez que el recurrente solicito la licencia, y la cual



le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejerca la representacin legal de la Federacin de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Per. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no jus-tificado el impedir a todo trabajador el li-bre ejercicio de la representacin sindical, ms an cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente caso que se estn vulne-rando el derecho a la libertad y represen-tacin sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.

16. Por otro lado, el demandante afirma que el da jueves 23 de marzo de 2006 se le otorg un certificado de descanso mdico por dos das (23 y 24 de marzo), hecho que dio a conocer, el mismo da, va tele-fnica, a su Jefe inmediato superior, a fin de cumplir el Reglamento Interno de Tra-bajo. De manera que el actor s cumpli con justificar su inasistencia el da lunes 27 de marzo de 2006, de acuerdo al ar-tculo 22 del Reglamento de Trabajo de Sunat.

17. Sin embargo, a fojas 73 de autos, obra el certificado mdico de fecha 23 de marzo de 2006, otorgado por la Clnica PROME-DIC, cuya indicacin es la de tomar un reposo absoluto por 2 das, motivo por el cual el demandante acredita de manera fehacientemente la imputacin de no ha-berse presentado a trabajar del lunes 20 al viernes 23 de marzo de 2006. Por consi-guiente, queda totalmente y justificada la inasistencia del demandante durante esos das.

18. En consecuencia, al haberse demostrado que la demandada restringi de manera arbitraria la libertad sindical, mediante ac-tos que impiden el libre ejercicio de dere-chos fundamentales no otorgar la licencia para el libre funcionamiento de las liberta-des sindicales y consecuentemente, optar por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo se ha configure una afectacin al derecho a la libertad sindical que consti-tuye un acto proscrito constitucionalmen-te conforme a los artculos 22, 27 y 28 de la Constitucin.

Por estos fundamentos, el Tribunal Consti-tucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de am-paro; en consecuencia, NULA la Carta de Despido N 005-2006-SUNAT-300000.

2. Ordenar a la parte demandada que repon-ga al demandante en el cargo que vena desempeando, o en otro igual de similar nivel o jerarqua.

Publquese y notifquese.

SS.

LANDA ARROYO

BEAUMONT CALLIRGOS

ETO CRUZ

COMENTARIO

I. RESUMEN DE LA SENTENCIA

La resolucin jurisdiccional que comen-taremos en esta oportunidad es la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), recada sobre el Expediente N 1139-2007-PA/TC,

de fecha 13 de noviembre de 2007, en los seguidos por el seor Eddy Carlos Alberto Cuadros Garca contra la Superintenden-cia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT).



Los hechos del caso son los siguientes:

1. El trabajador, en su condicin de Secreta-rio General de la Federacin Nacional de Trabajadores Aduaneros y Tributarios del Per, fue invitado por la Asamblea Na-cional de la Asociacin de Funcionarios de Aduanas de Chile, para participar los das 21 y 22 de marzo de 2006 en una re-unin.

2. El representante sindical solicit a su em-pleador, SUNAT de Tacna, una licencia sin goce de haber por tres das (del 20 al 22 de marzo). Dicha solicitud fue recha-zada por el Intendente de Aduana de Tac-na, sin alegar justificacin alguna.

3. A pesar de no haber obtenido el permiso correspondiente, el representante sindical decidi acudir a la actividad programada, por lo que no acudi a su centro de traba-jo desde el da 20 hasta el da 22 de marzo de 2006.

4. Al retorno del trabajador, el jueves 23 de marzo, le fue expedido un certificado mdico que le otorgaba dos das (23 y 24 de marzo de 2006) de descanso, situacin que fue informada a su empleador (as, di-chas inasistencia habran quedado justifi-cadas).

5. Mediante carta de preaviso de despido de fecha 24 de marzo de 2006, el empleador comunica al trabajador que, por no haber-se presentado a laborar desde el da lunes 20 hasta el viernes 24 de marzo, habra in-currido en la falta grave prevista en el lite-ral h) del artculo 25 del Decreto Supre-mo N 003-97-TR (Ley de Productividad y Competitividad Laboral LPCL), re-ferido al abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos.

6. Con fecha 3 de abril de 2006, SUNAT re-mite una nueva comunicacin al trabaja-dor, en el que se le informa de su decisin de despedirlo, toda vez que al no haber contado con el permiso, sus ausencias ha-bran sido injustificadas y se habra confi-gurado la falta grave.

7. Ante la materializacin del despido, el representante sindical interpuso una de-manda de amparo contra su empleador, que en ltima instancia fue resuelta por el Tribunal Constitucional. Al momento de resolver, el colegiado ha tenido en consi-deracin los siguientes aspectos:

a) El empleador, al haber rechazado in-justificadamente la solicitud de licencia sin goce de haber, habra obstruido de modo irrazonable la libertad sindical.

b) Respeto de las ausencias incurridas los dos (2) das restantes, qued acredi-tado que stas se encontraban plena-mente justificadas con un certificado de descanso mdico.

De acuerdo con lo antes mencionado, el Tri-bunal considera que el despido del trabaja-dor vulnera el derecho a la libertad sindical y a la representacin, as como el derecho al trabajo, por lo que ordena la reposicin del trabajador en su antiguo puesto.

Como podemos observar, la sentencia antes mencionada establece criterios muy im-portantes en lo referido a la proteccin de los derechos de libertad sindical, en especfico de la proteccin de la que deben gozar aquellos trabajadores que ejercen la representacin de las organizaciones sindicales. En virtud de ello, el objetivo de este trabajo es revisar al-gunos conceptos propios de la proteccin del derecho a la libertad sindical.



II. BREVES APUNTES RESPECTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL

2.1. Regulacin del derecho a la libertad sindical

La primera norma a la que tenemos que hacer mencin respecto del derecho de libertad sindical es el artculo 2 del Con-venio de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) N 87, relativo a la libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindi-cacin, que seala: Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin pre-via, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condicin de ob-servar los estatutos de las mismas.

Por su parte, los ms importantes tratados internaciones sobre derechos humanos han reconocido como tal a la libertad sindical, el cual debe ser afirmado y protegido por todas las personas. As, este derecho se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacio-nal de Derechos Civiles y Polticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Convencin Ame-ricana sobre Derechos Humanos, la Decla-

racin Americana de los Derechos y Debe-res del Hombre y el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos econmi-cos, sociales y culturales.

En nuestro pas, este derecho ha sido consa-grado en nuestra Constitucin, en su artcu-lo 28(1), en donde se reconoce y garantiza los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Por su parte, a nivel legis-lativo, el Texto nico Ordenado de la Ley

de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Su-premo N 010-2003-TR (LRCT)(2), tambin lo re-conoce.

2.2. Definicin y con-tenido del derecho a la libertad sindical

Habiendo sealado cules son las normas que regulan el derecho a la libertad sindi-cal, es necesario establecer una definicin del mismo. As, siguiendo lo dicho por Villavicencio, podemos definir a la libertad sindical como el derecho de los trabaja-dores a constituir y a afiliarse libremente a organizaciones sindicales, y el de stas y de aquellos a desarrollar actividades sindicales en defensa de sus intereses(3).

Como se puede deducir, el derecho a la li-bertad sindical es uno de naturaleza com-pleja, en donde la titularidad corresponde a los trabajadores y a las organizaciones sin-dicales, y contiene aspectos organizativos

__________(1) Artculo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y huelga. Cautela su

ejercicio democrtico: 1. Garantiza la libertad sindical. ()(2) Artculo 2.- El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la sindicacin, sin autorizacin previa, para el

estudio, desarrollo, proteccin y defensa de sus derechos e intereses y el mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.

(3) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos de la OIT: Sindica-cin, negociacin colectiva y huelga. Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria. 2007, p. 33.

el derecho a la libertad sindi-cal es uno de naturaleza com-pleja, en donde la titularidad corresponde a los trabajadores y a las organizaciones sindi-cales, y contiene aspectos orga-nizativos como de actividad.

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como de actividad. En esa lnea, sin desco-nocer todos los elementos contenidos en el derecho, se puede sealar que la libertad sindical es un derecho fundamentalmente colectivo y de actividad(4).

A la luz de la definicin sealada y si-guiendo nuevamente a doctrina ms que autorizada(5), se podra establecer que este derecho contiene, a su vez, la gama de los siguientes derechos:

__________(4) Ibd., p. 35.(5) Ibd., pp. 35-60 y SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Lesin de la libertad sindical y comportamientos

antisindicales. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Espaa, pp. 135-158.

Individual

De organizacin

De organizacin

Colectiva

De actividad

De actividad

Libertad de constitucin: supone el derecho de los trabajadores de organizar sin ninguna distincin y sin autorizacin previa las organizaciones que estimen pertinentes.

Desarrollo de actividades sindicales: supone el dere-cho de los trabajadores a realizar las actividades pro-pias de una organizacin sindical. Pueden realizarse al interior de una organizacin o fuera de sta, ya sea con el objeto de afiliarse o con el objeto de constituir una.

Libertad de representacin: supone el derecho de las organizaciones sindicales de elegir libremente a sus representantes, sin injerencia por parte del Estado o de los empleadores.

Libertad de afiliacin: desde un punto de vista posi-tivo, supone el derecho de los trabajadores a afiliarse a una organizacin sindical. Desde el punto de vista negativa, supone el derecho de no afiliarse o renunciar a una organizacin sindical.

Libertad de reglamentacin: es el derecho de todas las organizaciones sindicales a establecer su reglamen-tacin interna, sin injerencia externa de ningn tipo, salvo aquella referida al inters pblico.

Libertad de federacin y confederacin: supone el derecho de las organizaciones sindicales de constituir o afiliarse a organizaciones nivel superior, sean de m-bito nacional o internacional.

Libertad de disolucin: supone la libertad de que las or-ganizaciones sindicales decidan su disolucin en el mo-mento que estimen adecuado, sin limitacin alguna.

Libertad de gestin interna: supone el derecho de las organizaciones sindicales de programar sus activida-des y su administracin interna. Entre stas tenemos la realizacin de asambleas, de elecciones, de rendi-cin de cuentas, etc.

Libertad de gestin externa: supone el derecho de las organizaciones sindicales a organizar sus actividades y plantear en la prctica los intereses para los cuales ha sido creada. Sus principales manifestaciones son la negociacin colectiva y la huelga.

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2.3. La actividad y la representacin sindical

Como es evidente, la libertad sindical no es un derecho esttico, sino todo lo contrario, supone la realizacin de actividades conducentes a la defensa y promocin de los intereses de los trabajadores. Sin embargo, las ac-tividades de estas or g an i z a c i on e s sindicales, siendo stas personas ju-rdicas, no se po-dran realizar sin contar con los r-ganos de gestin correspondientes. Estos rganos de gestin son precisa-mente los representantes sindicales.

En el caso de los representantes sindi-cales, el artculo 3 del Convenio OIT N 87, dispone que las organizaciones sindicales () tienen el derecho de () elegir libremente sus representantes. Si a ello sumamos el derecho de los traba-jadores a realizar las actividades propias del ejercicio de este derecho, podremos llegar a la conclusin de que estos tra-bajadores podrn elegir libremente y ser elegidos para llevar a cabo la representa-cin de las organizaciones sindicales de las que forman parte.

En otras palabras, resulta evidente que la representacin sindical es un elemento de vital importancia para comprender el ejercicio del derecho a la libertad sindical, ya sea visto desde un punto de vista indivi-dual (respeto al derecho de desarrollar ac-tividades sindicales) o desde un punto de vista colectivo (derecho no slo de elegir a

los representantes, sino que dicha eleccin sea respetada y no se le impongan obstcu-los irrazonables).

A efectos de garantizar el ejercicio de la libertad sindical, se deben imponer los co-

rrespondientes meca-nismos de proteccin, y en especial a aque-llos trabajadores que ostenten la calidad de representantes sindi-cales, ya que cualquier medida dirigida contra estos no slo afectara su derecho al trabajo, sino que sobre todo lesionara el derecho a la libertad sindical.

III. PROTECCIN DE LA LIBERTAD SINDICAL: ESPECIAL MENCIN DE LOS REPRESENTANTES SIN-DICALES

3.1.Fundamento e importancia de la pro-teccin del derecho a la libertad sin-dical

Como lo hemos mencionado, la libertad sindical es un derecho humano amplia-mente reconocido, que, dado su carcter fundamentalmente dinmico, requiere para su configuracin la realizacin de actividades por parte de los trabajadores que forman o desean formar parte de una organizacin sindical.

Evidentemente, las actividades seala-das tienen como objetivo la defensa o la promocin de derechos e intereses de los trabajadores. Estos sern precisamente contrapuestos a los intereses del emplea-dor, generndose una natural situacin

la libertad sindical no es un derecho es-ttico, sino todo lo contrario, supone la realizacin de actividades conducentes a la defensa y promocin de los intere-ses de los trabajadores. Sin embargo, las actividades de estas organizaciones sin-dicales, siendo stas personas jurdicas, no se podran realizar sin contar con los rganos de gestin correspondien-tes. Estos rganos de gestin son preci-samente los representantes sindicales.

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de conflicto. Ello podra empujar al em-pleador (ya sea con intencin o sin ella(6)) a adoptar medidas que pudieran suponer un menoscabo al ejercicio de la libertad de los trabajadores y de las organizacio-nes sindicales. Ante dichas conductas se deben adoptar las medidas preventivas o correctivas correspondientes.

Desde dicha perspectiva, la importancia de los mecanismos de proteccin de la libertad sindical se encuentra fuera de discusin. As, no slo basta el reconoci-miento del derecho, sino que es necesaria la adopcin de medidas de pro-teccin, lo que se convierte en un componente esencial e indis-pensable de aqul, ya que sin su pre-sencia la libertad sindical no podra ser efectivamente ejer-cida, se convertira en un derecho iluso-rio o meramente enunciativo(7).

La idea antes mencionada ha sido desa-rrollada por el Comit de Libertad Sindi-cal (CLS), que ha sealado que la discri-minacin antisindical representa una de las ms graves violaciones de la libertad sindical, ya que puede poner en peligro la propia existencia de los sindicatos(8), sea esta conducta presente o pasada(9).

Por tal motivo, ha aparecido el concepto de fuero sindical, que podra ser defini-do como el conjunto de medidas de pro-teccin del representante sindical o del simple afiliado, dirigidas a protegerlos o repararlos contra cualquier perjuicio de los que pudieran ser vctimas por el ejer-cicio del derecho a la libertad sindical(10).

3.2. Alcances de la proteccin del dere-cho a la libertad sindical en la regula-cin internacional

Mucho se podra debatir cul es el verdade-ro alcance de la protec-cin de la libertad sin-dical (o fuero sindical), ya que las regulaciones internas pueden diferir significativamente de aquellas establecidas en los dispositivos in-ternacionales.

3.2.1. Universalidad de la proteccin es-tablecida en la regulacin internacional

A efectos de iniciar el anlisis en este extre-mo, resulta necesario establecer cmo se encuentra regulado el derecho en los dis-positivos internacionales vigentes. Para ello, tal vez la primera referencia normativa que deberamos hacer es la del artculo 1 del Convenio OIT N 98, Sobre el Derecho de Sindicacin y de Negociacin Colectiva.

__________(6) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. Cit., pp. 164-166.(7) ERMIDA URIARTE, scar y Alfredo VILLAVICENCIO ROS. Sindicatos en libertad sindical. Tercera Edicin.

Lima: Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, p. 63.(8) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La libertad sindical: Recopilacin de decisiones y prin-

cipios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT. Quinta Edicin (Revisada). Ginebra: Organizacin Internacional del Trabajo. 2006. Prrafo 769.

(9) Ibd. Prrafo 770.(10) ERMIDA URIARTE, scar. El papel de los sindicatos en las sociedades democrticas. En: Revista de Dere-

cho Laboral. Tomo XXVI. N 129. Montevideo. 1983, p. 59

ha aparecido el concepto de fuero sin-dical, que podra ser definido como el conjunto de medidas de proteccin del representante sindical o del simple afi-liado, dirigidas a protegerlos o repa-rarlos contra cualquier perjuicio de los que pudieran ser vctimas por el ejer-cicio del derecho a la libertad sindical

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Dicho artculo establece lo siguiente: 1. Los trabajadores debern gozar de adecuada proteccin contra todo acto de discrimi-nacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin con su empleo. 2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que tenga por objeto () despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales ().

As, lo primero que debemos establecer es cul es el contenido entonces de la regula-cin sealada. Esta norma se refiere a los trabajadores de un modo genrico (mbito subjetivo), sin hacer distincin sobre su na-turaleza, y propone una proteccin contra todo acto de discriminacin tendiente a me-noscabar la libertad sindical en relacin con su empleo (mbito objetivo).

Sobre la base de lo expuesto, se puede afir-mar que, desde el punto de vista subjetivo, existe una previsin referida a la proteccin de todos aquellos trabajadores que realicen actividad sindical (ya sea dentro de una or-ganizacin sindical o previa a la existencia de sta). No hay pues una limitacin en fun-cin de algn cargo o por la realizacin de una actividad en particular.

Este aspecto ha sido tenido en cuenta nue-vamente por el CLS, que ha establecido que la proteccin sealada es de aplicacin de

la misma manera a los afiliados ordinarios como a los representantes o los que hayan tenido tal calidad(11), e inclusive contra aque-llos trabajadores que forman parte de una organizacin sindical que no se encuentre reconocida(12).

Ahora, desde el punto de vista objetivo (despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma), la sealada disposi-cin establece que la proteccin debe estar dirigida contra todo acto, sin importar si ste es un despido, un traslado, una negativa injustificada a una solicitud, una injerencia o cualquier otra conducta, siempre que se encuentre dirigida contra el ejercicio de la libertad sindical(13).

Precisamente, lo antes mencionado encuen-tra fundamento en la idea de que existe una amplia gama de actos lesivos de la libertad sindical. Por ello, la proteccin no puede ni debe agotarse en una nica proteccin contra el despido o el traslado, sino que debe suponer una proteccin contra todo acto discriminatorio(14), pero a la vez suponer una serie de facilidades necesarias para el desarro-llo de la actividad sindical y el establecimien-to de las garantas correspondientes para la reparacin adecuada en caso de lesin.

En esa lnea, el CLS reconoce que, aunque la principal proteccin debe otorgarse fren-te al despido(15), las garantas establecidas pueden y deben extenderse a cualquier otra

__________(11) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. Cit. Prrafo 775.(12) Ibd. Prrafo 776.(13) Cabe mencionar que en el caso de las conductas que afectan la libertad sindical, a diferencia de otros ilcitos,

slo se debe verificar la existencia de una lesin o de la probabilidad de sta, sin ser necesario un anlisis de la conducta del autor, por lo que el juicio de esta conducta se debe circunscribir nicamente a la verificacin obje-tiva de la vulneracin del derecho protegido (Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. Cit., pp. 161-167.)

(14) ERMIDA URIARTE, scar y Alfredo VILLAVICENCIO ROS. Sindicatos en libertad sindical. Tercera Edicin. Lima: Asociacin Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, p. 66.

(15) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. Cit. Prrafos 780 y 789.

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forma de perjuicio, tales como el traslado o la postergacin(16), la no renovacin de un contrato a plazo fijo(17), los actos de acoso o intimidacin(18), la subcontratacin de per-sonal(19), la jubilacin obligatoria(20), los ceses colectivos(21), la creacin de listas negras(22), entre otros.

Por otra parte, la frmula de cualquier acto, no slo nos hace referencia al mbito objeti-vo de la proteccin, sino tambin al aspecto temporal y a la naturaleza del agente infrac-tor. As, en lo referido al carcter temporal, se puede afirmar sin temor a equivocarse que la proteccin proporcionada por el Convenio OIT N 98 abarca la proteccin en todo momento, ya sea antes, durante o despus de la realizacin de la actividad sindical.

Igualmente, desde el punto de vista del su-jeto infractor, la norma bajo comentario no hace distincin alguna, por lo que tambin se podra concluir que podra dirigirse con-tra el empleador, contra el Estado, contra otros trabajadores o contra las propias orga-nizaciones sindicales.

En consecuencia, de acuerdo con el Conve-nio OIT N 98, la proteccin a la libertad sindical aparece ya no como una garanta es-pecial destinada nicamente al representan-te sindical, sino que supone un conjunto de medidas de proteccin a favor de todo aquel que realice actividades sindicales (represen-tante, afiliado ordinario o el que realice la-bores destinadas a formar una organizacin sindical) contra cualquier acto que suponga

una lesin al ejercicio del derecho a la liber-tad sindical (despido, traslado, sanciones varias, injerencias, entre muchas otras), se presente ste en cualquier momento o pro-venga de cualquier agente(23).

3.2.2. El caso de los representantes sindi-cales

Ahora, sin desconocer la universalidad de la proteccin del derecho de la libertad sin-dical, tampoco podemos dejar de hacer re-ferencia a la especial condicin de los repre-sentantes sindicales, que, dada la naturaleza de sus funciones, son precisamente los que se encuentran en una posicin ms visible (y, por tanto, vulnerable) respecto de las prcti-cas lesivas del derecho sealado.

En efecto, de una rpida mirada de la reali-dad se puede apreciar que precisamente los actos ms efectivos contra el movimiento sindical son aquellos dirigidos contra los re-presentantes sindicales, ya que estos operan como rganos de gestin y sin su presencia, el desarrollo de las actividades sindicales de-vendra en impracticable. As, ciertamente, se hace ms que necesaria establecer una serie de previsiones y garantas conducentes a evitar dichas conductas contra estas perso-nas. De acuerdo con ello, en este extremo se reiteran las consideraciones sealadas en el acpite 3.2.1.

El CLS considera que, en el caso de los re-presentantes sindicales, la proteccin resulta especialmente necesaria, y que ello guarda una especial relacin con el derecho de las

__________(16) Ibd. Prrafo 781.(17) Ibd. Prrafo 785.(18) Ibd. Prrafo 786.(19) Ibd. Prrafo 790.(20) Ibd. Prrafo 793.(21) Ibd. Prrafos 795 y 796.(22) Ibd. Prrafo 803. (23) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. Cit., pp. 63-65.

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organizaciones sindicales de elegir libremen-te a sus representantes(24), por lo que estos debern contar con una proteccin eficaz contra dichos actos(25).

Por otro lado, respecto de los hechos lesivos, tambin es cierto que el ms daoso es el des-pido, por lo que tambin se debe otorgar especial proteccin contra ste. As visto, el CLS tambin ha sealado que una bue-na forma de garantizar al representante es prohibir el despido mientras estn en el ejercicio de sus funciones o durante un pe-rodo determinado posterior a stas, salvo, naturalmente, en caso de falta grave(26).

3.2.3. Necesidad de una proteccin rpida y eficaz

Habiendo establecido las caractersticas principales de la proteccin de la libertad sindical, ciertamente resulta necesario esta-blecer cules son los mecanismos o procedi-mientos necesarios para hacerla efectiva.

El artculo 3 del Convenio OIT N 98 es-tablece que debern crearse organismos ade-cuados a las condiciones nacionales () para garantizar el respeto al derecho de sindicacin ().

Como se puede apreciar, esta norma no ha establecido especficamente cules son las medidas o procedimientos necesarios para la referida proteccin. De acuerdo con esto, se puede entender que se delega a la regulacin

nacional la determinacin de dichas medi-das y procedimientos.

a) Medidas de proteccin aplicables

A efectos de dotar de contenido a la referida proteccin, resulta necesario determinar cules seran los alcances de la misma. As, se puede entender que existen hasta cuatro tipos de me-didas, que son las preventivas, las reparadoras, las sancionadoras y las procesales(27)(28).

Las medidas preventivas son aquellas de naturaleza disuasoria o prefijadas para evitar el acto antisindical. Las medidas reparadoras son aquellas que tienen como objeto restituir al trabajador afectado a la situacin previa a la lesin de su derecho a la libertad sindical o de debida compensa-cin por el dao sufrido. Las medidas san-cionadoras son aquellas que suponen un castigo sobre aquellos que han incurrido en la conducta antisindical. Por ltimo, las procesales son las medidas que tienen como objetivo facilitar la obtencin ade-cuada de justicia a favor del afectado por el acto lesivo.

En la lnea de lo sealado, el CLS ha considerado necesario invocar a los Es-tados a adoptar las medidas necesarias a fin de evitar los actos contra la liberad sindical(29), provengan del empleador o del mismo Estado(30). Asimismo, se esta-blece que dichos mecanismos deben ser

__________ (24) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. Cit. Prrafo 799.(25) Ibd. Prrafo 800.(26) Ibd. Prrafo 804.(27) Cfr. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. Ob. Cit., pp. 62-63.(28) BOZA PR, Guillermo y Miguel CANESSA MONTEJO. Relaciones colectivas de trabajo: Entre la flexibilidad

y el intervencionismo estatal. En: AA.VV. Estudios sobre la flexibilidad en el Per. Lima: Oficina Internacional del Trabajo. 2000, p. 202.

(29) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. Cit. Prrafos 813 y 814.(30) Ibd. Prrafo 815.

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rpidos y eficaces(31), pero tambin acce-sible para la economa del afectado y de imparcialidad garantizada(32).

b) Referencia especial al despido

Tomando en consideracin lo antes se-alado, no podemos dejar de tomar en consideracin la proteccin establecida contra el acto de mayor gravedad, que es el despido(33) y contra aquellos que pre-cisamente se encuentran en una posicin ms vulnerable respecto de los actos anti-sindicales: los representantes.

En dicho extremo, el CLS ha establecido que siempre deber establecerse la posi-bilidad del reintegro en el mismo puesto de trabajo(34) y sin prdida de sus remu-neraciones(35), o en el caso de que sta no pueda ser posible, en un puesto similar o, como ltima circunstancia, estos puedan recibir una indemnizacin adecuada(36).

Siendo as, se puede concluir que la pro-teccin de la libertad no slo debe estar consagrada, sino que sta debe ser eje-cutada a travs de mecanismos rpidos y eficaces (ponindose tal vez un mayor nfasis en el caso de los representantes sindicales y en el despido), ya que caso contrario, hablaramos de un derecho meramente enunciativo, sin contenido alguno.

Teniendo presente los alcances de la proteccin de la libertad sindical en la

regulacin internacional, ahora resulta necesario definir si nuestra legislacin interna sigue los parmetros establecidos por aquella.

3.3. Aspectos propios de la regulacin le-gal peruana del fuero sindical

El objeto del presente acpite es evaluar el contenido de nuestra legislacin inter-na respecto de los mecanismos de protec-cin de la libertad sindical, y determinar si dicha regulacin respeta el contenido esencial del derecho o si es necesario es-tablecer algunas medidas correctivas.

3.3.1. Normas internas protectoras de la libertad sindical

A nivel de nuestra legislacin, tenemos ciertas disposiciones que regulan la pro-teccin de aquellas personas que realizan actividad sindical.

La primera de dichas disposiciones es la contenida en el artculo 29 de la LPCL, que establece que ser considerado como un despido nulo aquel que tenga como motivo la afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales, as como aquel despido producido contra un trabajador por ser candidato a represen-tante de los trabajadores o por actuar o haber actuado en esa calidad. La conse-cuencia de verificarse un despido nulo es la reposicin del afectado en su puesto de trabajo.

__________ (31) Ibd. Prrafos 817, 818, 824 y 828.(32) Ibd. Prrafos 820 y 829.(33) ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador en las empresas. Proteccin real o ficticia?. Mon-

tevideo: Alcali Editorial. 1983, pp. 15-19.(34) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Ob. Cit. Prrafos 837 y 838.(35) Ibd. Prrafo 840.(36) Ibd. Prrafos 841, 843, 844 y 848. En este caso, se entiende que la imposibilidad de la reposicin se en-

cuentra establecida para supuestos en que la empresa de origen ya no exista o cualquier otra circunstancia extraordinaria en las que no sea materialmente posible la restitucin.

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Tambin se podra sealar que, aunque no expresa, tambin se otorga algn grado de proteccin a travs del artculo 30 de la LPCL, en lo referido a los actos de hosti-lidad equiparables al despido. Entre dichos actos podemos encontrar la reduccin in-motivada de remuneraciones o de catego-ra y el traslado con el fin de causar un per-juicio. Las consecuencias de comprobarse tal conducta dependern del trabajador, ya que ste podr accionar alternativamente el cese de la hostilidad o una indemnizacin por despido arbitrario(37).

Por otra parte, el artculo 30 de la LRCT dispone que el fuero sindical garantiza a determinados trabajadores no ser despedi-dos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin causa debida-mente demostrada o sin su aceptacin. Igualmente, en el artculo 31 se dispone que, por el fuero sindical, estn ampa-rados los miembros de los sindicatos en formacin, los miembros de las juntas directivas de las organizaciones sindica-les, los delegados de los trabajadores, los representantes en los procedimientos de negociacin colectiva, los candidatos, entre otros.

En el punto de vista procesal, el artculo 27 inciso 3 de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT) ha establecido que co-rresponde al trabajador probar la existencia del despido, su nulidad cuando la invoque y la hostilidad de la que fuera objeto.

Finalmente, en los incisos 8 al 12 del artculo 25 del Decreto Supremo N 019-2006-TR, Reglamento de la Ley Ge-neral de Inspeccin del Trabajo (RLGIT), se establece que sern consideradas como faltas muy graves una serie de conductas que tengan como objetivo lesionar el de-recho a la libertad sindical(38).

3.3.2. Alcances del fuero sindical se-gn la normativa interna

Habiendo establecido cul es la regula-cin general respecto de la proteccin de la libertad sindical segn nuestra legisla-cin nacional, es necesario definir ahora cules son los alcances de la misma.

Segn lo revisado, podemos sealar que existen bsicamente dos grandes disposi-ciones que regulan la proteccin de los tra-bajadores que realizan actividad sindical, la primera es la contenida en el artculo 29

__________(37) Evidentemente, si estamos hablando del respeto de la actividad sindical, la lgica indicara que lo ms pro-

bable es que se demande el cese de la hostilidad y no la indemnizacin. Ahora, a efectos de no plantear discusiones que puedan desviar el objetivo del trabajo, diremos en esta nota que

en lo referido a la disposicin contenida en el artculo 30 de la LPCL, esta proteccin no est expresamente dirigida a proteger la libertad sindical, pero a pesar de ello podra hacerse extensiva a dicho fin, toda vez que cubre supuestos como el traslado injustificado, la reduccin de categora o de remuneraciones, que podran ser mecanismos utilizados como actos de hostilizacin contra los trabajadores que realizan actividad sindical.

En este supuesto, como se puede deducir, si bien el mbito subjetivo cumple su funcin (protege a todos los trabajadores, sin distincin alguna), la norma falla en lo referido al mbito objetivo, ya que la proteccin slo se ofrece contra una gama limitada de actos lesivos.

Claro, este mecanismo de proteccin tambin falla en el sentido de la rapidez y eficacia con los que debera contar, ya que se tramita en un proceso ordinario laboral que, como sabemos, suele ser oneroso, ineficaz y de duracin dilatada.

(38) En este extremo, tambin a efectos de no desviar el objetivo del presente trabajo, diremos que estas dispo-siciones s forman parte de lo que deberamos entender como fuero sindical, siendo una medida comple-mentaria, distinta del ncleo esencial del concepto, pero conformante de aquellas medidas sancionadoras (y, tambin, preventivas) necesarias para la proteccin del derecho de libertad sindical.

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de la LPCL, mientras que la segunda es la contenida en el artculo 30 de la LRCT.

Ahora, situacin similar se presenta en el caso del despido nulo, en donde el artcu-lo 29 de la LPCL ofrece una proteccin a todos los trabajadores (mbito subjetivo), pero no es suficiente en el mbito objeti-vo(39), ya que slo ofrece proteccin con-tra el acto ms daoso (el despido), pero se agota en ste. Claro, se puede afirmar que hay un respeto del ncleo esencial del derecho de sindicacin(40), pero a la luz del Convenio OIT N 98, ello resulta insufi-ciente como mecanismo de proteccin.

Por otro lado, respecto de la regulacin establecida en el artculo 30 de la LRCT, tenemos que se ha establecido que el fuero sindical garantiza a determinados traba-jadores contra los actos antisindicales del despido o el traslado injustificado. As, la regulacin sealada establece como titular del fuero sindical a un determinado grupo de personas (representantes sindicales, can-didatos, delegados y miembros de la comi-sin negociadora), y ofrece la proteccin contra nicamente dos medidas, que son el despido y el traslado injustificado.

En otras palabras, es un mecanismo que ha establecido la LRCT cuyo principal objeti-vo es el de prohibir algunas conductas que

puedan suponer la afectacin de las activi-dades propias del representante sindical(41). Igualmente, como el lector podr apreciar, el contenido del artculo en mencin slo hace una referencia somera a la supuesta garanta, pero no establece cul es la con-secuencia de violar dicho fuero. En tal sen-tido, la regulacin sealada es meramente enunciativa, ya que no contiene ninguna garanta especfica ni tampoco sanciona la ineficacia o nulidad del despido o traslado aplicado(42). Por tal motivo, en un eventual reclamo, no bastara alegar esta norma, sino que ser necesaria la concurrencia de otras para una eficaz defensa del derecho.

Por ejemplo, en el caso de un despido an-tisindical, el trabajador afectado y prote-gido por el fuero sindical no slo deber alegar la vulneracin del artculo 30 de la LRCT, sino que tendr que fundar su de-fensa en el inciso b) del artculo 29 de la LPCL. Ahora, en el caso del traslado injus-tificado, aparentemente, la nica alternati-va a nivel judicial sera iniciar el proceso de cese de actos de hostilidad, contemplado en el artculo 30 de la LPCL.

Considerando lo expuesto, se ha llegado a considerar al fuero sindical regulado por la LRCT como un concepto restringido y simblico(43)(44), ya que el enunciado legal

__________(39) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Lima: Fondo Editorial de

la Pontificia Universidad Catlica del Per. 1999, p. 194.(40) Ibd., p. 192.(41) ELAS MANTERO, Fernando. Derecho Laboral, Relaciones Colectivas de Trabajo. Lima: Jus Editores. 1995, p. 99.(42) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Primera Edicin Lima: ARA

Editores. 2002, pp. 297-298.(43) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Lima: Organizacin Internacional del Traba-

jo. 1999, p. 70.(44) Claro est, esta regulacin restringida no slo se encuentra establecida en el Per, ya que dicha situacin se

repite en muchos pases de Amrica Latina, lo que evidentemente no supone que dichas restricciones puedan ser consideradas como vlidas, a la luz de las disposiciones internacionales sobre la materia. (Cfr. BRONSTEIN, Arturo S. Proteccin de la libertad sindical. En: ERMIDA URIARTE, scar y Antonio OJEDA AVILS Coordina-dores. El derecho sindical en Amrica Latina. Montevideo: Fondo de Cultura Econmica. 1995, pp. 98-105.)

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no supone una garanta mayor o reforzada a favor del representante sindical, porque la exigencia de una causa justa para la validez del despido es algo que subyace en el nivel general de proteccin que se le otorga a cualquier tra-bajador(45). En tal sentido, el fuero sindical regulado por la LRCT no sirve como pro-teccin de la libertad sindical, es insuficiente para dicho fin, teniendo nicamente utilidad para la determinacin de las licencias para el ejercicio de la representacin sindical.

Habiendo desarrollado los puntos ante-riores, nos planteamos algunas interro-gantes: resultan suficientes las garantas establecidas en las normas desarrolladas previamente? Cumplen nuestras normas laborales internas con los parmetros esta-blecidos por las normas internacionales?

La respuesta a las interrogantes es no, ya que las disposiciones sealadas o fallan en su m-bito objetivo (slo protegen contra el despi-do o el traslado injustificado), o en el mbito subjetivo (ya que garantizan a determinados trabajadores) o simplemente carecen de la rapidez (se requiere iniciar procesos ordina-rios cuya duracin puede resultar excesiva) o de la eficacia (las normas de la LRCT son me-ramente enunciativas) exigidas por la OIT.

3.4. La correcta aplicacin de la protec-cin del derecho a la liberad sindical

Tras concluir que la regulacin laboral

respecto del fuero sindical resulta insu-ficiente, resulta necesario determinar si existen mecanismos que permitan, a pe-sar de todo, proteger a la libertad sindical en nuestro pas. Al respecto, podemos se-alar lo siguiente:

3.4.1. Aplicacin de las normas inter-nacionales en nuestro pas

El Convenio OIT N 98 fue ratificado por nuestro pas a travs de la Resolucin Legislativa N 14712, de fecha 18 de no-viembre de 1963. As, segn lo dispuesto por el artculo 55 de nuestra Consti-tucin(46), dicho tratado forma parte de nuestro derecho nacional.

Por otra parte, el referido Convenio no slo es parte de nuestro derecho inter-no, sino que se encuentra ubicado en lo ms alto de la jerarqua normativa, ya que al tratarse de una norma de derechos humanos deber ser utilizado como un instrumento imprescindible para la in-terpretacin y aplicacin del derecho a la libertad sindical, ello de conformidad con lo dispuesto por la Cuarta Disposi-cin Final y Transitoria de nuestra Cons-titucin(47).

El criterio antes mencionado ha sido re-cogido tambin a nivel legislativo, toda vez que el CPCo, en el artculo V de su Ttulo Preliminar(48), ha establecido que

__________(45) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. Cit., p. 296.(46) Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. (47) Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacio-nales sobre las mismas materias ratificados por el Per.

(48) Artculo V.- Interpretacin de los Derechos Constitucionales.- El contenido y alcances de los derechos cons-titucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.



los derechos protegidos por los procesos constitucionales (entre los que se en-cuentra el derecho a la libertad sindical) se interpretan no slo a la luz de la Cons-titucin, sino tambin bajo los alcances de los tratados que los desarrollan y tam-bin sobre la base de las decisiones adop-tadas por los tribunales internacionales correspondientes.

As visto, queda claramente establecido que no slo lo dispuesto por el Convenio OIT N 98 nos servir para entender el contenido de la proteccin del derecho a la libertad sindical, sino tambin los pronun-ciamientos del CLS a los que hemos hecho referencia a lo largo del presente trabajo.

De acuerdo con las normas antes men-cionadas, por ms que los dispositivos legales laborales (LPCL y LRCT) no establezcan una adecuada proteccin al derecho a la libertad sindical, ello no significa que la proteccin no exista, ya que se encuentra acreditada la plena vi-gencia de sta en nuestro pas, segn lo establecido por el Convenio OIT N 98, as como por los pronunciamientos del CLS al respecto.

Ahora, cules son los mecanismos con los que contara un trabajador a efectos de defender su derecho a la libertad sin-dical? A continuacin, esbozaremos una alternativa de solucin.

3.4.2. Proceso de amparo

Aunque se d una evidente ausencia de mecanismos adecuados provistos por la ley laboral para la proteccin de la liber-

tad sindical, ello no puede significar que los trabajadores que hagan ejercicio de su derecho se vean desprotegidos. En tal sentido, considerando que el derecho es uno de carcter fundamental, la opcin obvia para su proteccin es el proceso de amparo.

Sobre la necesidad y procedencia del proceso de amparo para la defensa de los derechos laborales ya se ha debatido lo suficiente, razn por la cual no sera ne-cesario volver a hacer una revisin al res-pecto, ms an cuando existen trabajos bastante claros y precisos al respecto(49).

Ahora, segn lo dispuesto por los inci-sos 10 y 11 del artculo 37 del CPCo, el proceso de amparo procede en defensa de los derechos al trabajo, de la sindica-cin, de la negociacin colectiva y de la huelga.

As, sobre la base de estos incisos (consi-derando asimismo que el Convenio OIT N 98 forma parte de nuestro derecho interno y en la ms alta jerarqua, y que los derechos mencionados se interpre-tan a la luz del referido instrumento y de los pronunciamientos del CLS, y que, adems, no existe una va rpida y eficaz establecida por la ley laboral), queda ab-solutamente claro que la proteccin de la libertad sindical procede a travs de un proceso de amparo(50).

En el caso especfico del despido, el Tri-bunal Constitucional nos ha provisto de variada y extensa jurisprudencia. As, en el fundamento 11 del STC Exp. N

__________ (49) Cfr. VIDAL SALAZAR, Michael. La procedencia del proceso de amparo para la proteccin de derechos la-

borales. En: AA.VV. Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. Lima: Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2006, pp. 423-445.

(50) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. Ob. Cit., pp. 72-73.



1124-2001-AA/TC, se establece que el despido de una serie de trabajadores afi-liados a un sindicato lesiona el () dere-cho constitucional en la medida que signi-fica atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de afiliado () al haberse procedido al despido () circunstancia que implica la vulneracin al citado derecho constitucional ().

Por otro lado, aunque se considere que el despido nulo (por motivos antisindica-les) tiene un procedimiento establecido segn la LPCL, el Tribunal Constitu-cional, en los fundamentos 15 y 16 de la STC Exp. N 976-2001-AA/TC y en el fundamento 9 de la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, ha establecido que en aquellos despidos donde se afecte la libertad sindical proceder el proceso de amparo, debido a la urgencia y las parti-cularidades relacionadas con la protec-cin de los derechos involucrados.

Ahora, considerando que la proteccin contra el despido antisindical se encuen-tra garantizada a travs del proceso de amparo, resulta necesario establecer si cualquier otra medida tambin encon-trara dicha proteccin.

Sobre el particular, aunque haciendo pri-mera referencia a los representantes sin-dicales, pero aplicable a todo trabajador, el Tribunal Constitucional ha sealado, nuevamente a travs del fundamento 13 la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC, que todo acto lesivo, no justificado

e irrazonable, que afecte a los trabajado-res sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deber ser reparado.

Siendo ello as, queda claramente esta-blecido que el proceso de amparo es el mecanismo adecuado para proteger a cualquier trabajador (representante o no) contra cualquier acto antisindical (despido, traslado o cualquier otro). De verificarse tales conductas, stas debern ser declaradas ineficaces, y segn lo dis-puesto por el artculo 1 del CPCo(51), se deber restituir la situacin al estado anterior de la lesin.

3.4.3. Necesidad de una reforma

Sin perjuicio de lo mencionado, por ms que exista la va del amparo, somos de la opinin de que se deberan realizar las reformas necesarias a fin de que sea la legislacin laboral (y no la procesal cons-titucional) la que establezca la adecuada proteccin del derecho a la libertad sin-dical.

Por ejemplo, en el caso del despido nulo sera necesario establecer un proceso su-marsimo en sede judicial, donde las con-secuencias lesivas se puedan ver dismi-nuidas. Por otro lado, tambin se podra permitir el establecimiento de medidas cautelares de reposicin provisional en el caso de despidos antisindicales (como lo propone el artculo 56 del Anteproyecto de Ley Procesal del Trabajo). Igualmen-te, se debera implantar un mecanismo

__________ (51) Artculo 1.- Finalidad de los Procesos.- Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad

proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. ()

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de autorizacin administrativa o judicial previa para la procedencia de un despido de un representante sindical cuando se alegue causa justa.

Otro aspecto que resulta necesario es el establecimiento de mecanismos de proteccin rpidos y eficaces contra las dems disposiciones distintas del despi-do. Por ejemplo, se podra establecer la posibilidad tambin de procesos suma-rsimos con medidas cautelares a fin de evitar la lesin de la libertad sindical.

Como se puede apreciar, aunque exis-tan limitaciones en la legislacin laboral nacional respecto de la proteccin de la libertad sindical, felizmente existen alternativas para sta a nivel procesal constitucional. Sin embargo, en aras de la especializacin y la eficiencia, conside-ramos que resulta imprescindible que se establezcan medidas desde la legislacin laboral conducentes a evitar o a reparar de un modo rpido y eficaz cualquier le-sin de la libertad sindical.

IV. ANLISIS DE LA SENTENCIA

Respecto de la STC Exp. N 1139-2007-PA/TC, podemos apreciar que el empleador despidi a uno de sus trabajadores que ostentaba la calidad de representante sindical, por supuestamen-te haber incurrido en un abandono de trabajo por un total de cinco (5) das(52)(desde el 20 al 24 de marzo de 2006).

Segn los hechos del caso, se puede apreciar que en un primer momento, el trabajador solicit una licencia sin goce de haber por tres (3) das, a efectos de

acudir a la reunin a la que fue convo-cado. As, a pesar de ser un pedido ra-zonable (supona la ausencia del centro de trabajo, pero sin pago de remunera-ciones), el empleador no accedi a su otorgamiento, para lo cual no ofreci justificacin alguna. A pesar de dicha negativa, el trabajador decidi acudir a la referida reunin. Ante ello, el em-pleador despidi al trabajador alegando un supuesto abandono de trabajo.

De lo acreditado en el proceso, el traba-jador se ausent durante tres (3) das (del 20 al 22 de marzo) por haber acudido a una reunin sindical y se ausent en los dos (2) das restantes (23 y 24 de marzo) por habrsele otorgado un certificado de descanso mdico.

En lo referido a las ausencias ocurri-das los das 23 y 24 de marzo, como se puede apreciar, qued claramente acreditado que stas se encontraban debidamente justificadas. Con ello basta para considerar que el despido no se ajust a lo establecido por ley. Claro, bajo esta premisa se hubiera considerado al despido como arbitra-rio, pero no hubiera sido suficiente para aplicar la proteccin constitu-cional. En tal sentido, debe operar la proteccin contra la libertad sindical, considerando adems que la vctima del acto es, precisamente, un repre-sentante sindical.

Ahora, respecto de las ausencias acaecidas desde el da 20 hasta el da 22, se puede observar que existe una lesin a la libertad en una doble

__________ (52) Segn el artculo 25 inciso h) de la LPCL, se configura el abandono de trabajo cuando se el trabajador se

ausenta de su centro de trabajo por ms de tres (3) das consecutivos.



oportunidad. Primero, la negativa in-justificada de otorgar la licencia sin goce de haber al trabajador supone un obstculo irrazonable al ejercicio de la representacin sindical. Segun-do, el despido ciertamente obedeci a una conducta dirigida contra el re-presentante sindical.

Pero ms all de los criterios seala-dos, somos de la opinin de que la caracterstica principal de la sentencia resea-da ya no se reduce a la medida repa-radora contra el despido, que es la reposicin en el empleo (toda vez que ya existe variada y extensa jurisprudencia al respecto). As, consi-deramos que el principal mrito de esta sentencia es reconocer que un acto del empleador dirigido por el empleador a obstaculizar o entorpecer el ejercicio de la libertad sindical es nulo.

Por tanto, resulta de vital importancia el reconocimiento de que la negativa injustificada e irrazonable del emplea-

dor a otorgar la licencia sin goce de haber supone una lesin a la libertad sindical. Con ello, se ampla, ya en concreto, la proteccin constitucional del derecho contra todo acto lesivo (mbito objetivo de proteccin del de-recho).

Por ello, somos de la opinin de que los fundamentos 11(53) y 15(54) de la referi-

da sentencia son el verdadero aporte de esta importante re-solucin, dado que se reconoce expresa-mente que el amparo no slo procede con-tra el despido nulo, sino contra cualquier acto antisindical, lo que confirma, aun-que ahora en un caso concreto, el prece-

dente establecido por el fundamento 13 la STC Exp. N 0206-2005-AA/TC.

V. CONCLUSIONES

De conformidad con lo revisado en el pre-sente trabajo, hemos podido arribar a las si-guientes conclusiones:

1. La libertad sindical es un derecho fundamental, reconocido en los ms

somos de la opinin de que la caracters-tica principal de la sentencia reseada ya no se reduce a la medida reparadora contra el despido, que es la reposicin en el empleo (toda vez que ya existe varia-da y extensa jurisprudencia al respecto). As, consideramos que el principal mri-to de esta sentencia es reconocer que un acto del empleador dirigido por el em-pleador a obstaculizar o entorpecer el ejercicio de la libertad sindical es nulo.

__________ (53) Fundamento 11.- En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mencin

que la libertad sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningn acto de represin; como, por ejemplo, despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliacin o representacin sindical. En efecto, se prohbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindicalizacin como derecho fundamental de la persona humana.

(54) Fundamento 15.- En tal sentido, se infiere que () al haber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, est obstruyendo el libre funcionamiento de la sindicalizacin, toda vez que el recurrente solicit la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejerca la representacin legal (). Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representacin sindical, ms an cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razn de la sindicalizacin. En efecto, se colige en el presente caso que se estn vulnerando el derecho a la libertad y representacin sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin.



importantes tratados internacionales y en nuestra Constitucin. Es un de-recho complejo, pero es fundamen-talmente colectivo y de actividad, y se encuentra dirigido a fomentar y a de-fender los intereses y derechos de los trabajadores.

2. Al tener dichas caractersticas, se debe establecer los mecanismos adecuados para proteger a sus titulares, es decir, a los trabajadores y a las organizaciones sindicales. Dicha proteccin se encuen-tra consagrada primordialmente en el Convenio OIT N 98, y debera estar adecuadamente articulada en nuestra le-gislacin laboral.

3. Al haber sido ratificado, el Convenio OIT N 98 forma parte del derecho na-cional peruano. Adicionalmente, dicho instrumento ofrece una proteccin uni-versal desde los mbitos subjetivo (a fa-vor de todos los trabajadores) y objetivo (contra cualquier acto lesivo), as como desde el mbito temporal (acto ocurrido en cualquier momento) o desde el agente infractor (contra cualquiera que lesione o intente lesionar el derecho).

4. La legislacin laboral peruana no ofre-ce una adecuada proteccin de la liber-tad sindical, ya que es una proteccin limitada, ya sea en el mbito objetivo o subjetivo. A pesar de la limitacin de la

legislacin laboral, la legislacin proce-sal constitucional ofrece garantas ade-cuadas para su proteccin a travs del proceso de amparo. Sin perjuicio de lo sealado, se requiere hacer una reforma legislativa en lo laboral, a efectos de que sta otorgue las garantas necesarias para el ejercicio de la libertad sindical, tenien-do en consideracin la necesidad de que sean rpidas y eficaces.

5. La STC Exp. N 1139-2007-PA/TC, si bien mantiene la lnea de la proteccin contra los despidos antisindicales, ofrece una importante innovacin, ya que extien-de proteccin de la libertad sindical con-tra todo acto lesivo. En el caso concreto, se considera nula una negativa injustifica-da e irrazonable por parte del empleador de otorgar una licencia sin goce de haber a un representante sindical.

No queremos terminar este trabajo sin lla-mar nuevamente la atencin respecto de la necesidad de implementar un sistema adecua-do de promocin y proteccin de la libertad sindical, porque sta es una herramienta fun-damental para la construccin de una socie-dad democrtica y justa. Tal vez esto suceda cuando se termine de comprender a nivel del Estado, de los empleadores y de los trabajado-res y organizaciones sindicales que ste es un derecho fundamental y que debe ser respetado y promovido como tal.

jlaboral009.pdf

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