journal of fiqh and usul · 2021. 1. 15. · journal of fiqh and usul vol. 51, no. 3, issue 118...

Journal of Fiqh and Usul

Vol. 51, No. 3, Issue 118 118پیاپی ، شمارۀ 3، شماره و یکم پنجاهسال Autumn 2019 39-114ص ،1931 پاییز

DOI: https://doi.org/10.22067/jfu.v51i3.64077

هیدر فقه امام یقلمرو و حکم تجر یبررس *و شمول آن بر جرائم ناتمام

1ریابراهیم شمس ناتدکتر محمد دانشیار پردیس فارابی دانشگاه تهرانEmail: [email protected]

طهسید هاشم آل شناسی، دانشگاه آزاد اسلامی واحد قمدانشجوی دکتری رشته حقوق کیفری و جرم

Email: [email protected]

چکیده یتجر حکم چند ره است؛ یتجر موضوع به یکاف توجه عدم ما، کشور یفریک حقوق یهایکاست از یکی

حالت و باشد الناس حق و یعموم مصالح هیعل یتجر که یصورت در دیتردیب یول است؛ یاختلاف فقها نیب در

یتیترب و ینیتأم تاقداما تحت ای ریتعز را او توانیم شرع، حاکم صیتشخ به شود، محرز یمتجر خطرناک نیا در که یدوم نکته است. نداده قرار نظر مطمح ذارگقانون را یزیچ نیچن شود؛ یریشگیپ جرم از تا داد قرار

یتجر از که یمشهور فیتعر طبق است؛ یتجر قلمرو و فیتعر قیدق نییتب عدم است، مانده مغفول مورد یعمل مخالفت شارع یالزام حکم با خود یقطع ارپند طبق یکس که است یمورد به منحصر آن قلمرو شده،

هرگونه که شودیم استنباط فقهاء از یبرخ ریتعاب از اما است؛ بوده مباح شده امانج عمل شود معلوم بعد د،ینما

نیا بر شود؛یم محسوب یتجر نرسد، خود مقصود به کننده اقدام که شارع یالزام حکم با یعمل مخالفت دهد؛یم میتعم زین ناتمام جرائم به را، آن قلمرو که افتی دست یتجر از یدیجد فیرتع به توانیم اساس،

دیتاک آن گسترده یمعنا بر ،یتجر قلمرو به نسبت فقها مختلف یهادگاهید نییتب ضمن دارد، یسع نوشتار نیا یتجر در انیولاص اختلاف منشأ دارد، یسع نیهمچن د؛ینما میترس یفریک حقوق در را یتجر گاهیجا و نموده

.دینما تیتقو هینوثا حکم هیپا بر را یتجر حرمت هینظر نموده، یبررس اجمالا را

.یفاعل قبح ،یفعل قبح ،یثانو حکم ناتمام، جرم ،یتجر ها:کلیدواژه

.10/00/0931: یینها بیتصو خی؛ تار01/10/0931وصول: خیتار*.

نویسنده مسئول. 0

008 شمارة فقه و اصول 31

Analysis of the Scope and Rule of Tjarri (effrontery) in Imamia

Jurisprudence and its Application to Incomplete Crimes Mohammad Ibrahim Shams Nateri, Ph.D. Associate Professor, University of Tehran,

College of Farabi (corresponding author)

Sayyed Hashem Ale Taha, Ph.D. Student of Criminal Law and Criminology, Islamic

Azad University, Qom Branch

Abstract

One of the deficiencies of the Iranian penal law is the failure to pay enough

attention to the issue of tajarri (effrontery); despite disagreement among Islamic

jurists regarding tajarri, undoubtedly, if tajarri is against public interests and

other persons' rights and the dangerous status of the person committing

effrontery (motajarri) is identified, a discretionary punishment may be executed

on him or he may be sentenced to security measures at the Islamic judge’s

discretion , in order to prevent commitment of crime. However, such issue has

not been envisaged by the legislator. The second point neglected in this regard is

the failure to offer the exact definition and scope of tajarri; based on the famous

definition of tajarri, its scope is limited to the case where an individual, based on

his definite belief, violates practically, the divine lawgiver’s obligatory verdict, but

subsequently, it becomes clear that the committed act was permitted. But it is

understood from the statements of some Islamic jurists that any case of practical

violation of the lawgiver's obligatory verdict in which the perpetrator does not

achieve his purpose, is considered as tajarri, accordingly, a new definition of

tajarri may be given which extends its scope to incomplete crimes as well. The

authors, in this paper, intend, in addition to explaining different opinions of

Islamic jurists concerning the scope of tajarri, to emphasize on its broad

definition and clarify its status in penal law. Likewise, the authors intend to

study in summary the origin of controversy among Usulis and strengthen the

prohibition of tajarri on the basis of secondary verdict.

Keywords: Tajarri, incomplete crime, secondary verdict, obscenity of act (ghobhe

feli), obscenity of doer (ghobhe faeli).

30 و شمول آن بر جرائم ناتمام هیدر فقه امام یقلمرو و حکم تجر یبررس 8931 پاییز

مقدمه

موضوع تجری از جمله مباحث چالش برانگیزی است که هم در علم کلام، هم در علمم اصمول فقمه و هم در فقه مورد بررسی قرار گرفته است: وقتی سخن از قبح تجری است، بحث اصولی است، وقتی سمخن از حرمت تجری است، بحث فقهی است و وقتی سمخن از عقماب متجمری اسمت، بحمث کلاممی اسمت

( آنچه مشهور اسمت آن کمه: اصمطلاح 11/1/1911؛ همو، درس خارج 44 المحصول، نی، جعفر،)سبحادر مقابل طاعت است؛ یعنی همانطور که اگمر کسمی « انقیاد»در مقابل معصیت، نظیر اصطلاح « تجرّی»

دار او یقین داشته باشد یا گمان کند فعلی یا ترک فعلی مطلوب مولست و آن را انجام دهد، در صورتی که پنمطابق واقع باشد، طاعت و چنانچه مطابق واقع نباشد، انقیاد است، همینطور اگر کسی یقین کند یما گممان کند فعلی یا ترک فعلی مخالف امر مولست و آن را انجام دهد در صورتی که پندار او مطمابق واقمع باشمد،

ای که در این موضوع قابل سأله(. م39 - 34معصیت و چنانچه مطابق واقع نباشد تجری است )مشکینی، طرح است، آن است که اگر پندار مرتکب مطابق با واقع بود و مخالفت عملی را شروع کرد؛ ولمی بمه دلیمل موانع خارجی، عمل مجرمانه او متوقف شد و یا عملیات به اتمام رسید؛ امما بمه دلیمل اشمتباه و یما عواممل

شود یا ملحق به معصیت ست؟ آیا تجری محسوب میخارجی به مقصود و هدف خود نرسید، حکم آن چیشمود، بایمد است و مجازات کامل دارد؟. ظاهر آن است که مخالفت عملی که منتج به مقصمود فاعمل نمی

ملحق به تجری شود؛ چون تا زمانی که گناه و جرم کاملاا محقق نشده عنوان گناه و جرم خاص برآن اطلاق د و مجازات کامل متناسب آن نیست، ولی از آنجمایی کمه در تعریمف و شوشود و جرم ناتمام تلقی مینمی

ای ایمن مبنای حکم تجری اختلاف نظر وجود دارد در این مورد نیز اختلاف نظر سرایت کمرده اسمت. عمدهانمد؛ در مقابمل ها را در تعریف تجری لحاظ کردهدانند و آنموارد را تحت عنوان تجری، مستحق عقاب می

ها را تحمت عنماوین دیگمر قابمل تعزیمر کنند هر چند مواردی از آنوارد را تجری محسوب نمیای این معده دانند.می

رغم گذشت چهار دهمه از نماید آن است که علینکته دیگری که تحقیق در این موضوع را ضروری می ونی در این زمینمه استقرار نظام جمهوری اسلامی و چندین بار بازنگری در قانون مجازات اسلامی، خلأ قان

دهد به تعبیمر به خود جرأت و جسارت نقض قوانین و ارتکاب بزه را می»وجود دارد. از آنجایی که متجری ( و پیشمگیری از جمرم نیمز اقتدما دارد، افمراد 59)میرخلیلمی، « جرم شناسی دارای حالت خطرناک اسمت

گمذار تجمری را بمه رند؛ لزم است قانونخطرناک تحت اقدامات تأمینی و تربیتی و تعزیری متناسب قرار گیعنوان جرم مانع و بازدارنده، مورد توجه ویژه قرار دهد تا شاهد موفقیت بیشتر در عرصمه پیشمگیری از جمرم

باشیم.


این مقاله در چهار قسمت تنظیم شده است؛ در قسمت اول سه تعریف مختلف از تجری ارائه و قلمرو در قسمت دوم انواع تجری بیان شده است؛ قسممت سموم بمه حرممت هر کدام جداگانه مطرح شده است؛

ها مطرح و در آخمر نقمد تجری اختصاص دارد که در این قسمت، اقوال علماء در تجری و منشأ اختلاف آن پردازد.شده است، قسمت چهارم به جایگاه تجری در حقوق کیفری فعلی ایران می

تعریف و قلمرو تجری در فقه جزایی

(. براین اساس، معنمای آن 44/ 1به معنای شجاعت است )ابن منظور، « جرأ»در لغت از ریشه تجری (؛ خواه این دلیری در مقابل ممول باشمد کمه 999)معین، « دلیری کردن، گستاخی نمودن»عبارت است از

فرمانی در مقابل شود و یا در مقابل غیر مول )ظالم( باشد. ناجنبه منفی دارد و نافرمانی و سرپیچی تلقی میمول نیز اعم ازآن است که در واقع مخالفتی صورت گرفته باشد یا نه؛ یعنی اعم از معصیت است )هاشمی

(. اما معنای اصطلاحی تجری محدوتر از معنای لغموی آن اسمت؛ البتمه در تعریمف و 991/ 5شاهرودی، ودیت و تفاوت در تجری اصمطلاحی قلمرو آن اختلاف نظر وجود دارد؛ اما قدر مسلم آن است که دو محد

، شامل جنبه مثبت تجری لغوی نمی شود؛ بلکه فقط ناظر به جنبه نسبت به معنای لغوی آن وجود دارد؛ اولا، شمامل منفی آن است که عبارت از مخالفت با حکم الزامی شرعی و سرکشی در مقابل ممول اسمت؛ ثانیماا

مخالفمت عملمی کمه منجمر بمه تحقمق مقصمود مرتکمب شود؛ یعنیمعصیت و عصیان مطابق با واقع نمیشود، خارج از مفهوم اصطلاحی تجری است. در خصموص تجمری اصمطلاحی سمه تعریمف مختلمف می

گذاری کرد. نام« اعم»و تعریف « خاص»، تعریف «اخص»ها را به تعریف توان آنمطرح شده است که میانمد، از جهمت لب اصولیان از تجری ارائه کردهوجه تسمیه این سه قسم آن است که تعریف مشهوری که اغ

شمود؛ در قلمرو و مصادیق، نسبت به دو تعریف دیگر آن، محدودتر است؛ لذا تعریف اخص محسموب میگیمرد؛ لمذا تعریمف اعمم ای را دربرمینقطه مقابل آن، تعریف شیخ انصاری قرار دارد که مصمادیق گسمترده

برخی از علمای اصول که از جهت قلمرو، بینابین این دو تعریف شود و تعریف ارائه شده توسطقلمداد می پردازیم.ها میتوان آن را تعریف خاص نامید که به شرح هر یک از آنقرار دارد، می

یف اخص1 . تعرتعریف اخص، تعریفی است که فقط ناظر بر مصداق بارز تجری است و از شهرت بیشتری برخموردار

تجری عبارت است:است مطابق با این تعریف، از مخالفت عملی با حکم الزامی مول اعم از واجب یا حرام به اعتقاد انجام دهنده؛ در حالی که پندار »

وی بر خلاف واقع بوده و در حقیقت مخالفتی صورت نگرفته است، مانند کسی که آب را به گممان شمراب


(.991/ 5)هاشمی شاهرودی، « اببودن بنوشد، سپس معلوم گردد که آن مایع، آب بوده است نه شری»در تجری چهار رکن وجود دارد که در این تعریف و مثال آن قابل تمیز اسمت: اول، یعنمی «مُتجرری

یعنی کسی کمه در تجمری بما او «علیهمُتجرَی»کسی که در تجری قصد مخالفت با مول کرده است؛ دوم، یعنمی عملمی کمه در تجمری بما قصمد «بهمُتجرَی»مخالفت شده است که در اینجا مراد مول است؛ سوم،

شیئ خارجیمخالفت انجام شده است که در مثال مذکور همان خوردن آب به عنوان خمر است؛ چهارم، که در تجری، عمل روی آن انجام شده است که در مثال مذکور آب است. طبق تعریف اخمص، سمه شمرط

ناه و انجام عمل مجرمانه یا ترک واجمب وجمود داشمته باید قصد گ اولًا،اساسی در تحقق تجری لزم است علمم و ثالثراً،علاوه بر قصد باید مخالفت عملی آغاز و عمل مورد نظر به اتمام رسیده باشمد؛ ثانیاً، باشد؛

و شیئ خارجی مباح باشد؛ یعنی علمم او خملاف واقمع « بهمُتجرَی»یقین متجری برخلاف واقع باشد یعنی عریف، قلمرو تجری بسیار محدود است؛ زیرا: صرف نیت گناه و قصد جمرم و انجمام باشد. بر اساس این ت

گیرد، حتماا باید مخالفمت عملمی انجمام و پایمان یافتمه ها، در قلمرو تجری قرار نمیمقدمات و شروع به آنجرم غیر باشد و همچنین اگر مخالفت عملی انجام شود و علم او نیز مطابق با واقع باشد؛ اما به عللی وقوع

شمود ممکن باشد یا به دلیل دیگر مثل موانع و عوامل خارجی، به مقصودش نرسمد، تجمری محسموب نمی هرچند تحت عناوین دیگر قابل تعزیر باشد.

قطمع غیمر »که از آن تعبیمر بمه « علم خلاف واقع»ایرادی که به این تعریف وارد است آن است که قید ن تعریف با تعاریف دیگر از تجری است، به صورت قیمد احتمرازی شود و وجه اصلی تمایز ایمی« مصیب

کند. البته تردیدی نیسمت، مصمداق مهمم وارد شده است و مصادیق زیادی از تجری را از تعریف خارج میباب »تجری، قطع خلاف واقع است و به همین دلیل علمای اصول فقه نیز این بحث را در قسمت مربوط به

اند، اما ذکر این قید به صوت انحصاری باعث غفلت از سایر مصمادیق تجمری ر دادهمورد بررسی قرا« قطعشده است در حالی که همه علماء اتفاق نظر دارند، تجری مقابل معصیت است چه اینکه انقیماد در مقابمل

ای از عمل مستحق ثواب اسمت همر ( و همانگونه که منقاد در هر مرحله39 - 34طاعت است )مشکینی، به مقصود خود نرسد، متجری نیز مستحق عقاب است اعم از اینکه علم و قطع او خلاف واقع باشد یا چند

به علل خارج از اراده او عملش ناتمام بماند و به مقصود خود نرسد.یف اعم2 . تعر

گیرد و قلمرو تجری اصمطلاحی را منظور از تعریف اعم، تعریفی است که بیشترین مصادیق را در برمیشود. دیدگاهی که شیخ انصاری در خصوص اقسمام دهد؛ در واقع به معنی لغوی آن نزدیک میرش میگست

دهمد. ایشمان مملاک و مبنمای و ملاک تجری دارد، در مقایسه با سایر تعاریف، تعریف اعمم را بدسمت می


ری شش قسم گوید: تجداند و میتجری را عبارت از بی مبالتی و یا کمی مبالت نسبت محرمات الهی میها بی مبالتی و یا کمی مبالت نسبت به معاصی است کمه حکایمت ازخبمث دارد که وجه اشتراک همه آن

ها مستحق ممذمت اسمت؛ سمپس شمش قسمم را چنمین بمر باطن و سوء سریرت فاعل آن دارد؛ لذا فاعل آنقمدمات آن؛ سموم، شمارد: اول، قصد معصیت بدون هیچ اقدامی؛ دوم، قصد معصیت همراه با تدارک ممی

قصد معصیت همراه با انجام آنچه یقین دارد معصیت است )اما یقین او خلاف واقع باشد(؛ چهارم، انجمام داده معصیت است و به امید ارتکاب حرام مرتکمب شمود؛ پمنجم، انجمام عملمی کمه عملی که احتمال می

داده انجمام عملمی کمه احتممال ممیداده معصیت باشد؛ اما با بی مبالتی مرتکب شود و ششم، احتمال میمعصیت باشد؛ اما به امید آنکه حرام نباشد، مرتکب شود البته در سه قسم اخیر تحقق تجری مشروط بر آن است که عذر شرعی یا عقلی نباشد؛ مثل موردی که مشمول شبهه محصوره وجوبیه و یا تحریمیه باشد؛ اما

شود، اما شمرعاا معمذور خالفت با نظر واقعی شارع داده میدر موارد برائت و استصحاب، هر چند احتمال م (.43 - 41/ 1شود )انصاری است و تجری محقق نمی

مبالتی نسبت به محارم الهی اسمت؛ ملاک اصلی در تحقق تجری، بی اولًا،بنابر این، طبق نظر شیخ ات و مخالفمت عملمی غیمر مبالتی اعتقادی و صرف قصد باشد؛ خواه قصد همراه با انجمام مقمدمخواه بی

منتج به معصیت باشد؛ بنابر این، برخلاف نظر مشهور تجری فقمط منحصمر بمه مخالفمت عملمی وهممی علاوه بر مخالفت یقینی، مخالفت احتمالی با حکم الزاممی شمرعی نیمز تجمری تلقمی شمده ثانیاً، نیست؛

اعتقماد و قطمع خملاف »یخ قید ش ثالثاً،است؛ لذا سه قسمت آخر تجری به احتمال اختصاص یافته است؛ شود؛ لذا اگمر قصمد گنماه را فقط در قسمت سوم تجری لزم دانسته است؛ شامل قسم اول و دوم نمی« واقع

شمود و لزم نیسمت در ایمن دو ممورد واقعی کند یا مقدمات گناه واقعی را فراهم آورد، تجری محسموب میمورد نظر شیخ، منطبق بر تعریف اخص است و سایر اعتقاد او خلاف واقع باشد؛ در واقع قسم سوم تجری

موارد را شیخ، به نظریه مشهور افزوده است.حال سؤالی که در اینجا قابل طرح است آن است که آیا جرائم ناتمام )شروع به جمرم، جمرم محمال، و

ده مرتکمب جرم عقیم( که قصد و علم مرتکب به خطا نرفته اما عملیات انجام شمده بمه عللمی خمارج از اراگیرد یما خیمر؟ ناتمام و عقیم بماند و مرتکب به مقصود خود نرسد، مشمول تجری مورد نظر شیخ، قرار می

هر چند شیخ در این مورد صراحتاا اظهار نظر نکرده است، اما با توجه بمه اینکمه شمیخ قصمد گنماه و انجمام شمود، لیات بعد از مقدمات را شمامل میداند، به طریق اولی جرائم ناتمام که عممقدمات گناه را تجری می

اند:مشمول تجری خواهد شد، شاید به همین دلیل برخی از حقوقدانان حوزوی اظهار داشتهشود بلکه جرم عقیم، شروع به جرم، تهیمه مقمدمات با این تعریف تجری نه تنها شامل جرم محال می»


چون در تمامی این مراحل هتک حرممت و بمی گیرد ارتکاب جرم و حتی قصد ارتکاب جرم را نیز در بر می (.143/ 5)قیاسی و دیگران، « مبالتی اوامر و نواهی قانونگذار وجود دارد.

، گسترش قلمرو تجری به قصد، قابل دفاع به نظر نمی رسد و فقمط اما در نقد نظر شیخ باید گفت؛ اولائمل هسمتند و آن را مسمتوجب عقماب بر مبنای نظر کسانی که مثل شیخ بمرای تجمری فقمط قمبح فماعلی قا

دانند، قابل توجیه است؛ اما طبق نظر مشهور فقهاء که تجمری را حمرام و مسمتوجب عقماب اخمروی و نمی، تعزیر بیش از توبیخ می دانند، شمول عنوان تجری بر صرف قصد بدون اقدام عملی قابل قبول نیست؛ ثانیاا

تبعیت کرده است؛ چون از یک طرف برای تجری قبح فعلی شیخ از ملاک دو گانه برای تعیین اقسام تجری داند و قائل نیست و آن را فقط مشمول قبح فاعلی دانسته است بر همین اساس صرف قصد گناه را تجری می

داند؛ از طرف دیگر انجام مقدمات تجری به معنای مشهور یعنی قطع غیر مصیب را نیز غیر قابل عقاب میجری قرار داده است؛ در حالی که این قسم از تجری، طبق نظر شیخ نیمز قمبح فعلمی گناه را مشمول عنوان ت

دارد و مشمول حرمت و عقاب است؛ چه اینکه خود شیخ نیز در همین مبحث، در جمع دو دسته از روایات داند، گفته است: روایات داند و برخی معاف از عقاب میمتعارض که برخی قصد گناه را موجب عقاب می

ه اول را یا باید بر حمل بر استمرار قصد گناه بدون توبه کرد یا حمل بر قصد همراه برانجام مقدمات گناه دستگویمد: چمون دهد و در استدلل خود بمه نقمل از برخمی فقهماء مینمود؛ سپس وی حمل دوم را ترجیح می

؛ لذا حرام و مستحق عقاب شودانجام مقدمات گناه، بر اساس قاعده تنقیح مناط، تعاون بر اثم محسوب می، ایراد دیگری که به تعریف شیخ وارد است آن اسمت کمه علمی41است )انصاری، رغم آنکمه طبمق (؛ ثالثاا

شود، اما این قسم از تجری در تعریف مغفول مانده مبنای ایشان، تعریف تجری شامل جرائم ناتمام هم می است.یف خاص3 . تعر

هما بمه برخمی از اند و همچنین از استدلل غالمب آنتجری ذکر کردهاز مصادیقی که برخی فقهاء برای توان گفت در مقابل دو تعریف اعم و اخص، که با ایراداتی مواجه بود، تعریف خاص و معتدلی روایات، می

از جهت ملاک و گستردگی قلمرو، قابل استنباط است. برخلاف تعریف اخص که، ملاک اصملی تجمری، است؛ یعنی عمل انجام شده بر خلاف پندار قطعی متجری، باید مبماح باشمد، طبمق فقط قطع خلاف واقع

این دیدگاه، ملاک اصلی تحقق تجری، عدم تحقق مقصود متجری اسمت )مظماهری، درس خمارج اصمول (؛ اعم از اینکه عمل انجام شده فی نفسه مباح باشد یا مباح نباشد به دیگمر سمخن، مملاک 51/3/14مورخ

است که در واقع مخالفت با حکم الزامی مول به نتیجه مقصود نرسد، خواه این عدم تحقق اصلی تجری آن به علت پندار خلاف واقع متجری باشد و خواه به علل عوامل خارج از اراده او باشد؛ مانند موانع خمارجی،


بر مصداق مشهور گیری و یا ناممکن بودن موضوع مقصود. یکی از فقهاء علاوهاشتباه در نحوه عمل و نشانه گوید:داند و میتجری، موارد دیگری را نیز به عنوان نمونه از باب تجری قابل عقوبت می

انّ من اراد قتل المولی فأقدم علیه لکنّه اخطأ فیه، او اراد الفحشاء بزوجته فلم یوفق لذلک، او اراد نهب »( یعنی 59/ 5عوائد الصول، )مظاهری، « وبتهماله فلم یقدر علیه، فالعقلاء ل یکتفون بمذمته، بل یرون عق

کند؛ اما در انجمام ایمن کمار خطما کند که مولی را به قتل برساند سپس علیه مول اقدام میکسی که ارده میکند مال ممول را غمارت شود یا اراده میکند به زن او تجاوز کند؛ اما موفق در این امر نمیکند یا اراده میمی

کنند بلکه بمه عقوبمت او کند، عقلا فقط به مذمت او اکتفا نمیبر انجام این کار را پیدا نمیکند؛ اما قدرت دهند.نظر می

گوید:یکی از حقوقدانان فقیه نیز در خصوص برخی از مصادیق تجری اظهار مشابهی دارد، میولمی بمه کسی که مرتکب گناه محال یا عقیم شده است گرچه به عنوان خاص مرتکب گنماهی نشمده »

یقین تجری کرده و چنانکه در گذشته اشاره شد متجری در صورتی که سوء نیت خود را به نحوی ابراز کمرده (.115)گرجی، « بینید تعزیر کند.تواند او را هر طور که صلاح میباشد گناهکار است و حاکم می

و به خطا نرفتمه اسمت؛ شود، مصادیق مذکور حرام است؛ یعنی قصد و علم اهمانگونه که ملاحظه می « قطع غیمر مصمیب»بلکه در عمل موفق به انجام مقصود نشده است؛ لذا با قید انحصاری تعریف مشهور

منطبق نیست و همین امر یکی از وجوه اصلی تمایز این دیدگاه با دو تعریف ممذکور اسمت؛ همچنمین ایمن دون مبمرز و مظهمر عملمی، تجمری دیدگاه اختلافی که با تعریف اعم دارد آن اسمت کمه صمرف قصمد را بم

داند؛ اما انجام امور مقدماتی که مبرز قصمد ارتکماب حمرام باشمد تجمری محسموب مستوجب عقاب نمی( بنابر این یکی از وجوه اشتراک این دو تعریف، آن 14/5/13مورخ ،شود )مظاهری، درس خارج اصولمی

تموان شود. بر این اسماس، میری تلقی میاست که مقدمات مؤثر که مظهر عملی نیت جرم و گناه است تج گفت تعریف خاص تجری طبق این دیدگاه عبارت است از:

هرگونه مخالفت عملی با احکام الزامی شارع به صورت فعل یا ترک فعمل کمه اقمدام کننمده بمه دلیمل » «اش به مقصود خود نرسد.خلاف واقع بودن پندارش یا به دلیل عوامل خارج از اراده

تر است و ایرادات قبلی بمر آن وارد تر و دقیقرسد این تعریف نسبت به دو تعریف قبلی کاملمیبه نظر نیست. یکی از روایاتی که در این مورد قابل استناد است، و از طرق مختلف و در منابع شیعه و اهمل سمنت

در باب تجری نقل شده است، روایت صحیحه زید بن علی است. متن این روایت نبوی که در کتب اصولی مورد استناد قرار گرفته چنین است:

إذا التقی المسلمان بسیفهما علی غیر سنة فالقاتل والمقتول فی النار، فقیل یا رسول اللمه همذا القاتمل »


( یعنمی اگمر دو مسملمان 59/ 19؛ متقی هنمدی، 495/ 5، ابن بابویه« )فما بال المقتول؟ قال: لنه أراد قتلهت، با شمشیر به یکدیگر حمله کنند و یکی دیگمری را بکشمت همر دو در جهمنم هسمتند بدون دلیلی از سنّ

سؤال شد حکم قاتل معلوم است؛ اما مقتول چرا؟ حدرت رسول اکرم )ص( فرمود: بخماطر اینکمه او همم نیت کشتن فرد مقابل را داشته است.

ا قصمد کشمتن و کشمیدن این روایت دللت دارد که موضوع تجری اعم از قطع خلاف واقع است؛ زیمرشمشیر و درگیری حرام است؛ بنابراین، عمل قصد شده مباح نیست و قطع او خلاف واقع نبوده است؛ یعنی ملاک تعریف اخص در آن محقق نیست؛ در عین حال به عنوان دلیل حرمت تجری مورد استناد فقهما قمرار

ر تحقق تجمری، مخالفمت عملمی بما احکمام گرفته است. این امر دللت دارد که ملاک این دسته از فقها دالزامی شارع است که به هر دلیل ابتر و ناتمام مانده است و در این روایت نیز به دلیل ناتوانی و مانع خارجی شخص مورد نظر موفق به کشتن طرف مقابل نشده است. اما قصد کشتن را داشته و در پندار او خلاف واقع

محقق نشده است. علاوه بر این روایت، چهار روایت نبوی دیگر بما هممین نبوده بلکه عمل او طبق مقصود 59و 13/ 19مدمون در کتب اهل سنت ملاحظه شد که مؤید روایت صحیحه مذکور است )متقی هندی،

(.59و

انواع تجری

گانه تجمری محسموب تجری از جهت پندار خلاف واقع و غیر مصیب که مصداق بارز در تعاریف سهبه دو شکل قابل تصور است؛ گاهی پندار متجری، نسبت به تشخیص موضموع خمارجی کمه آن را شود،می

نامید؛ گاهی پندار متجری نسمبت «تجری موضوعی»توان آن را پندارد، خلاف واقع است که میحرام میین نامید. بنابر این تجری از ا «تجری حکمی»توان آن را به تشخیص خود حکم، خلاف واقع است که می

جهت بر دو نوع است: تجری موضوعی و تجری حکمی، مثال مشهور تجری موضوعی همان شرب آب به تصور خمر است. مثال تجری حکمی مثل کسی که یقین کند که سمیگار کشمیدن حمرام اسمت و بما قصمد

بمه مخالفت با شارع عمداا سیگار بکشد؛ در حالی که سیگار کشیدن در واقع حرام نیست و پندار او نسمبت نامند.حکم سیگار خلاف واقع است. امروزه در حقوق موضوعه، این قسم تجری را جرم وهمی می

حکم شرعی تجری

. اقوال در حکم تجری1در مورد حکم تجری به معنای اخص در بین فقها و اصولیان اتفاق نظر وجود ندارد و از جمله مباحمث


د، قبل از شیخ انصاری، نظر مشهور فقهاء مبتنی بر حرمت چالش برانگیز اصول فقه است؛ البته ناگفته نمان(؛ در مقابمل 91تجری بوده و حتی ادعای اجماع شده است؛ شیخ ضمن اذعان به این موضموع )انصماری،

دلیل اجماع، متوسل به این استدلل شده که: مسأله تجری عقلی است و جایی برای اجماع منقول نیسمت؛ انمد و لمذا اجمماع ر کتاب نهایه و شهید نیز در کتاب قواعد رأی خلاف دادهاز طرفی برخی از جمله شیخ د

(؛ اما بعد از شیخ، تاکنون تعداد زیادی از فقهاء تحت تأثیر استدلل ایشان قرار 93محقق نیست )انصاری، گرفته و معتقدند تجری قبح فعلی و حرمت شرعی ندارد؛. با این همه، تعدادی از فقهای بمزر و صماحب

اند.ام، نظر شیخ را نپذیرفتهنبندی کرد: قمول اول آن اسمت توان نظرات مهم در این مورد را در چهار قول دستهبندی میدر یک جمع

چنمین خوئیای از فقها از جمله محقق که تجری عقلاا استحقاق عقاب دارد؛ اما حرمت شرعی ندارد. عدهتجری هم عقلاا استحقاق عقاب دارد؛ و هم شرعاا حمرام (؛ قول دوم آن است که 59/ 5، خوئینظری دارند )

(. قمول سموم آن اسمت کمه 41-44/ 5است. شهید محمد باقر صدر از جمله قائلان این قول است )صدر، تجری عقلاا و شرعاا حرام نیست و لذا استحقاق عقاب ندارد؛ فقط متجری مستحق مذمت و سرزنش است.

( و عده قابل توجهی از معاصران از شمیخ تبعیمت 93است )انصاری، این قول را شیخ انصاری مطرح کرده داند که فعل یا ترک فعل انجام شده اند؛ قول چهارم نظر تفصیلی است و قبح تجری را مشروط به آن میکرده

در واقع واجب و مصلحت نباشد؛ این قول را محقق حائری اصفهانی، صاحب فصول مطرح کمرده اسمت. ح تجری ذاتی نیست؛ بلکه با توجه وجوه و اعتبارات و مصالح واقعی حکمم آن مختلمف گوید: قبایشان می

است، لذا اگر کسی مأمور کشتن فردی شود که قطع پیدا کند که قتل او واجب است، ولی تجری کند و او را در نکشد؛ سپس متوجه شود که او محقون الدم بوده؛ مثل اینکه معلوم شود فرزند مول بموده اسمت. تجمری

کنمد و ممول او را سمرزنش این مورد عقاب ندارد در واقع در اینجا مصلحت واقع قمبح تجمری را جبمران می (.491/ 1نخواهد کرد. )

. منشأ اختلاف نظرات2توان در سه منشأ اساسی به شمرح زیمر ترین مناشی اختلاف در حکم تجری به معنای اخص را میمهم

ف ناشی از آن است که: آیا از سوی شارع، قطع به حکم شرعی بمه طمور اختلا اولین منشأدسته بندی کرد: مطلق، بر مکلّف، حجّت است ولو آنکه مخالف با واقع باشد یا تنها در صمورت انطبماق بما واقمع حجّمت

(. کسانی که معتقدند قطع به طور مطلق حجت است 993/ 5؛ هاشمی شاهرودی، 191/ 1است؟ )صدر، دانند هر چند مخالفت او مطابق با واقع نیست؛ اما کسمانی ا مستوجب عقاب میتجری را حرام و متجری ر

(.993/ 5دانند )هاشمی شاهرودی، دانند تجری را حرام نمیکه قطع مطابق با واقع را شرط می


اختلاف مربوط به ملازمه عقل و شرع در این موضوع اسمت؛ سمؤال ایمن اسمت کمه آیما دومین منشأ قاق عقاب )قبح عقلی( و حرمت شرعی وجود دارد یا خیمر؟ یعنمی هرجما قمبح عقلمی ای بین استحملازمه

شود؟محرز شد و استحقاق عقاب وجود داشت، آیا حرمت شرعی اثبات می« نظر مشهور اصولیان امامیه آن است که بین حکم عقل عملمی و حکمم شمرعی ملازممه وجمود دارد»

کنمد، هما حکمم میآنچه به تملازم میمان آن»ه از علماء (. بر این اساس، طبق نظر این دست599/ 5)صدر، قاعده ملازمه است؛ یعنی به حکم عقل فعل متجری قبیح است و فعل قبیح، استحقاق عقاب را دارد و بنا به

)امینمی و « کنمدکنمد و لمذا شمرع بمه حرممت تجمری حکمم میملازمه شرع هم به حکم عقل، حکمم می (.95پورمنوچهری،

بر بندگانش دارد که ناشی از حکم عقل بمه « حق الطاعه»گوید: مول ین خصوص میشهید صدر در ا شود و از این جهت همانند عاصمی اسمت و لزوم احترام مول و رعایت حرمت اوست که با تجری هتک می

(.191/ 1هر دو مستحق عقاب هستند )تری دارد اظهارات مفصمل خوئیق اند از جمله محقاما در مقابل برخی از اصولیان با این مبنا مخالف

، باید ادراک قطعی عقل متعلق به سلسله علل احکمام از که خلاصه آن چنین است: برای تحقق ملازمه اولاهای را درک کند که ملاک حکمم باشمد. اگمر چمه ایمن اممر در مصالح و مفاسد باشد، یعنی مصلحت ملزم

ست؛ اما به هر حال در مانحن فیه، درک عقل مربموط احکام تکلیفیه بعید است و در احکام وضعیه ممکن اسلسله معالیل است یا به عبارتی در مرتبه معلولت احکام شرعی قرار دارد؛ یعنی قبلاا امری و نهی از شارع

کند که مخالفت با حکم شارع قبیح اسمت ایمن درک مربموط بمه قبلاا صادر شده است و حال عقل درک می: وقتی حکم قطعمی عقمل )در سلسمله معالیمل( علت و ملاک حکم نیست؛ بلکه معلول حکم است؛ ثالثاا

شود مثل قبح تجری یا حسن اطاعت، دیگری نیازی به حکم مولوی مجدد شرعی نیست؛ در واقع صادر میبلی شارع است و ممکن نیست مجدد شارع حکم صادر کنمد؛ چمون این حکم عقل، فرع بر حکم مولوی ق

شود؛ بنابرای قاعمده ملازممه در ممورد تجمری جماری نیسمت این امر لغواست و از خدا کار لغو صادر نمیدانمد؛ امما قائمل بمه ، تجری را قبیح و مستحق عقماب میخوئیرغم اینکه محقق (؛ لذا علی59/ 5، خوئی)

دانند، تجمری را شمرعاا انی که ملازمه عقل و شرع را در این بحث جاری میحرمت شرعی نیست. ولی کس دانند.حرام می

اختلاف مربوط به ارتباط قبح فعلی و فاعلی با حرمت و عقاب است. برخمی معتقدنمد سومین منشأ حرمت و عقاب فقط نتیجه قبح فعلی یعنی فعل خارجی است و برخی معتقدند، خبث بماطن و سموء نیمت

(. از آنجایی کمه 34تواند منشأ حرمت و عقاب باشد. )مشکینی، که به آن قبح فاعلی گویند نیز میشخص


طبق تعریف مشهور تجری، فعل انجام شده مباح است؛ برخمی مثمل شمیخ انصماری معتقدنمد: اسمتحقاق تجمری گیرد نه به فاعل و چون در تجری قبح فعلی وجود ندارد، حرمت و عقاب درعقاب به فعل تعلق می

(. در مقابمل او، محقمق 93ثابت نیست؛ فقط قبح فاعلی دارد و متجری مستحق سرزنش است )انصماری، رغم آنکه فعل خارجی انجام شده توسط متجری را به دلیل آنکه معتقمد اسمت، قمبح آخوند خراسانی، علی

در تجمری فقمط خبمث داند؛ اما معتقد است قمبح فماعلیکند، مباح میسرایت نمی« مُتِجرَی به»تجری به باطنی صرف نیست؛ بلکه همراه با عزم و اراده در مخالفت با مول و هتک حرممت اوسمت و لمذا مسمتحق

بر اساس حکم « مُتجرَی به»( در مقابل نظر سومی مطرح شده است که: گرچه 593، صمجازات است. )خالفت، عملاا نیز اقداماتی را با نیمت اولیه مباح است؛ اما به دلیل آنکه علاوه بر قصد گناه و عزم جدی در م

شمود )مظماهری، هتک حرمت مول انجام داده، که بر اساس حکم ثانویه، حرمت بر آن عممل عمارض می (.5/14/14درس خارج

البته ناگفته نماند این اختلافات مربوط به تجری به معنای اخص یعنی قطع غیر مصیب است؛ امما در ناتمام، اعم از اینکه تحت عنوان تجری یما عنموان مسمتقل دیگمر مطمرح حرمت و استحقاق عقوبت جرائم

شود، این اختلاف نظرها وجود ندارد و همه در وجود قبح و حرمت آن اتفاق نظر دارند.یه برگزیده3 . نظر

تری به نظر نگارندگان نظریه دوم که مبتنی بر حرمت و استحقاق عقوبت اسمت، از مبمانی و ادلمه قموی، عقل و وجدان عمومی تجری را طغیان در برابر مول و مستوجب عقوبت بیش از برخوردار ا ست؛ زیرا اولا

داند؛ همانگونه که انقیاد را که در نقطه مقابل آن است، تسلیم در برابر مول و مستوجب پماداش سرزنش می، هرچند اثبات حرمت شرعی از طریق ملازمه عقل و شرع در این مبحثمی ، مورد مناقشه است؛ داند؛ ثانیاا

اما برای اثبات حرمت شرعی تجری، تنها راه، اثبات قاعده ملازمه نیست؛ بلکه همانگونه که از برخی فقهاء شود، استناد کرد؛ به دیگر سمخن، توان به حکم ثانویه که عارض عمل متجری مینقل شد در این مورد، می

قصد مخالفت بما ممول عقوبت نیست، اما در تجری اگرچه نیت مجرمانه و قصد گناه، به تنهایی مستوجب وارد مرحله عملیاتی شده است، صرف قصد نیست، قصد مندم به کالبمدِ فعملِ خماص شمده و لمذا، قمبح

شود؛ چه اینکه تشبّه حرام می« بهمتجری»کند؛ یعنی به حکم ثانویه فاعلی به فعل انجام شده نیز سرایت میجایز نیست؛ مثل آنکه دو لیوان آب را به روش شراب خوران به هم بزنند تما به فعل حرام نیز، به همین دلیل

(. در این مورد بما وجمود آنکمه آب خموردن 95514ها پیدا کنند )مکارم شیرازی، استفتاء شماره تشبّه به آنبمه شود اینگونه آب خوردن جایز نباشد؛ در تجری این ملاک حلال است؛ اما تشبّه به عمل حرام، باعث می

کنمد؛ امما در تجمری، طریق اولی وجود دارد؛ چون در تشبه به عمل حرام، فقط وانممود بمه عممل حمرام می


شود؛ لذا فعل او چون با نیت گنماه انجمام شمده، قبمیح و شخص یقین دارد فعل حرام است؛ اما مرتکب می مستحق عقاب است.

جایگاه و قلمرو تجری در حقوق کیفری فعلی ایران

شود که جایگاه و قلمرو تجری در حقوق حکم و قلمرو تجری در فقه، این سؤال مطرح می پس از طرح کیفری ایران چگونه است و تا چه اندازه متأثر از فقه است؟ آیا متجری مسئولیت کیفری دارد یا خیر؟

نشده توان گفت، در حقوق کیفری کشور ما، توجهی به این مهم در پاسخ به این سؤال، به طور کلی می رغم گذشت چهار دهه از استقرار نظام جمهوری اسلامی و چندین بار بازنگری در است؛ به طوری که علی

گذار تا کنون در مورد تجری به معنای اخص، حکممی وضمع نکمرده اسمت، قانون مجازات اسلامی، قانونفاف نیسمت. بمه همچنین وضعیت برخی مصادیق تجری به معنای اعم، از جمله جرم عقیم و محال نیز شم

تر اگر بخواهیم وضعیت تجری را در حقوق کیفری و فقه امامیه به صمورت تطبیقمی بررسمی صورت جزئیکنیم؛ لزم است ابتدا فرایند تحقق جرم به اجمال ترسیم شود؛ سپس ارتباط تجری فقهی را بما فراینمد جمرم

تبیین و دیدگاه برخی از حقوقدانان را در این فرایند مطرح شود.گیمرد مرتکمب جمرم توان گفت، کسی که تصمیم میبه طور اجمال در خصوص فرایند تحقق جرم می

کنمد؛ و نیت ارتکاب جرم در ذهن شخص خطمور می قصد گذراند. ابتداشود، مسیر و فرایند خاصی را میگیمرد، در صمورت عمدم شکل می شروع به جرمکند؛ بعد مرحله ارتکاب جرم را فراهم می مقدماتسپس

انصراف ارادی، دو صورت قابل تصور است؛ یا عملیات در مرحله شروع به جرم، به دلیل موانمع خمارجی، یابمد؛ در صمورت اخیمر نیمز دو شود؛ یا عملیات تا پایمان اداممه میمثل دستگیری توسط پلیس، متوقف می

دوم اینکمه محقمق شمود، جرم تامصورت ممکن است رخ دهد، اول اینکه مرتکب به مقصود خود برسد و رغم پایان عملیات، به مقصود و هدف خود نرسد؛ صورت اخیر نیمز دو قسمم اسمت یما عمدم مرتکب علی

تحقق به علت، اشتباه، عدم مهارت مرتکب و یا سایر عوامل خارج از اراده اوست؛ مثل آنکه به دلیمل عمدم شود یما علمت عمدم تحقمق فته میگ جرم عقیممهارت یا کارآمد نبودن اسلحه، تیر او به خطا رود که به آن

جرم، از بین رفتن یا نبودن موضوع است؛ مثل آنکه کسی به قصد سرقت دست در جیب فردی کند که جیب گویند. حال بمه جرم محالاو خالی است یا به قصد کشتن به کسی شلیک کند که قبلاا مرده است که به آن

پردازیم:ترتیب به ارتباط تجری با این مراحل به شرح ذیل می . ارتباط قصد جرم با تجری1در متون قانونی و رویه قدایی صرف قصد جرم و تصمیم، بدون آنکه اقدام عملی در پی داشته باشمد،


ای عظمیم مسئولیت کیفری ندارد؛ فقط استثنائاا در مواردی که از یک تصمیم مجرمانه، ممکن است مفسمده 914کاب جرم را مستوجب مجازات دانسته است؛ ماننمد مماده متوجه جامعه شود، قانون جزا تصمیم بر ارت

هممان قمانون کمه 993ق.م.آ.ت. که مربوط به اجنماع و تبانی چند تن بر ضد امنیت کشمور اسمت و مماده مربوط به تهدید به قتل که البته در این دو مورد هم صرف قصد نبوده بلکه فراتر از آن در قالب تبانی و تهدید

(. 511/ 1دی است و این تصمیم به شکلی در رفتار بزهکار نمود پیداکرده اسمت )اردبیلمی، دارای عنصر مادر حقوق اسلام نیز بدون شک برای گناه عنصر مادی وجود دارد و مجرد قصد گناه تا به منصه ظهور بمروز »

جام داده و شود که عملی را انگردد, موقعی شخص، حد یا تعزیر و غیره مینرسیده باشد جرم محسوب نمی (.141)گرجی، « یا ترک کرده باشد که اسلام آنرا معصیت شناخته باشد

در خصوص رابطه تجری و قصد جرم نیز همانگونه که معلوم شد، طبق تعریف خاص و اخص تجری؛ صرف قصد اصولا تجری به معنای مصطلح نیست؛ بلکه مخالفت عملی شرط تحقق آن اسمت؛ امما طبمق

اه، مشمول تجری است، لیکن تجری در این تعریف مشمول حرمت و عقاب اخمروی تعریف اعم، قصد گنشود، تنها مستوجب سرزنش و توبیخ است و توبیخ نیز هر چند طبق نظر برخی از فقهماء، ادنمی مرتبمه نمی

شود؛ اما در قانون چنین تعزیری برای قصد جرم، مقرر نشده است.تعزیر شرعی محسوب می دمات جرم با تجری. ارتباط انجام مق2

159طبق مقررات کیفری ایران، صرف تهیه وسایل و مقدمات ارتکاب جمرم، جمرم نیسمت؛ لمذا مماده عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم است و ارتباط مستقیم با وقموع جمرم نمدارد، »ق.م.آ. تصریح دارد:

گرچمه از افعمال ممادی بمه شممار بنمابر ایمن،« باشدشروع به جرم نیست و از این حیث قابل مجازات نمیتوان او را بمه کند، طبق قانون مجازات اسلامی نمیرود، ولی چون قصد مرتکب را به وضوح آشکار نمیمی

بینی کرده که این دلیل، قابل تعقیب کیفری و مجازات دانست؛ با این حال قانونگذار مواردی را استثنائاا پیشخاص قابل تعقیب شناخته شده است؛ مانند ساخت و تهیه کلید یا هر اعمال مقدماتی خود به عنوان جرائم

بمه مجمازات حمبس 1919قمانون تعزیمرات مصموب 994نوع وسیله برای ارتکاب جرم که به موجب ماده قانون مجازات قاچماق اسملحه و مهممات و 9(. همچنین به موجب ماده 511/ 1شود )اردبیلی، محکوم می

، خرید و نگهداری سلاح گرم یما سمردجنگی یما سملاح 1934یرمجاز مصوب دارندگان سلاح و مهمات غشمود. همچنمین تشمکیل جمعیمت بمه ها، جرم مستقلی محسوب میشکاری یا قطعات مؤثر یا مهمات آن

قمانون 413عنوان مقدمه برهم زدن امنیت و طراحی و برناممه ریمزی جهمت برانمدازی بمه ترتیمب در مماده جرم مستقل تلقی شده و مجمازات ۲38۱مجازات جرائم نیروهای مسلح مصوب قانون 11تعزیرات و ماده بینی شده است. در واقع، جرم انگماری در اینگونمه مموارد بمر مبنمای جمرم ممانع و ها پیشسنگینی برای آن


گذار مصلحت طلبانه است.بازدارنده و برای پیشگیری از یک خطر شدید صورت گرفته و اقدام قانونه قانونی از نظر برخی فقها اقتباس شده است که معتقدند مقدمه حرام، حرام نیسمت و قاعمده این دیدگا

پذیرند؛ از جمله امام خمینی چنین نظری دارند؛ مگر آنکه مقدممه، المقدمه را نمیملازمه بین مقدمه و ذیه قابل توجهی (. محقق آخوند خراسانی و عد519-515/ 1جزء اخیر از علت متصل به ذو المقدمه باشد )

از اصولیان معتقدند در صورتی که مقدمه تولیدی )سببی( باشمد؛ بمه عبمارت دیگمر موصمله باشمد؛ یعنمی بلافاصله پس از انجام آن علت، معصیت محقق شود، حرام است؛ اما اگر اعدادی باشد؛ یعنی زمینه ساز و

اختیماری داشمته باشمد، حمرام معد گناه باشد، به نحوی که مرتکب فرصت انصراف را از معصیت به طمور(. اما در مقابل این نظر، برخی مثل شهید محمد باقر صدر انجام مقدمات اعدادی حمرام 151، صنیست )

( و برخی مثل محقق نائینی در مقدمات اعمدادی قائمل بمه تفصمیل 511/ 5داند )را از باب تجری حرام میق معصیت انجام شود، به دلیل تجری حرام اسمت؛ اند. او معتقد است اگر مقدمه اعدادی به قصد تحقشده

(. برخی نیز مثل کاشف الغطماء و شمیخ 594- 543/ 1اما اگر به قصد رسیدن به حرام نباشد حرام نیست ) (.41دانند )انصاری، انصاری انجام مقدمات گناه را از باب اعانت بر گناه حرام، و مستحق عقاب می

با مقدمات جرم باید گفت کسانی که تجری را به معنمای خماص بنابر این، در خصوص ارتباط تجری داننمد؛ چمون مقمدمات اند، مقدمات جرم و گناه را از باب تجری حرام و مستوجب عقماب میتعریف کرده

جرم، علاوه بر همراهی با قصد مجرمانه که نشانگر خبث باطن متجری است، با مخالفت عملی نیز هممراه اند؛ مقدمات جرم را از باب تجمری و یما تعریف تجری معنای اعم را پذیرفته است؛ همچنین کسانی که در

داننمد و امما کسمانی کمه معنمی اخمص تجمری را تحت عنوان اعانت بر گناه حمرام و مسمتوجب عقماب می هاییدانند؛ بدیهی است آنای حرام میدانند و عدهای مقدمه حرام را حرام نمیاند: عدهاند، دو دستهپذیرفته

دانند و اگمر دانند؛ چون آن را مشمول تعریف تجری نمیدانند از باب تجری مصطلح حرام نمیکه حرام میاند مرادشان تجری لغوی است؛ یعنی طغیان و سرکشی در مخالفت با مول که کلمه تجری را استعمال کرده

ن دیگر مثل، اعانت بر گناه یا حرممت ها را باید در عناویها موافق با واقع است و لذا دلیل اصلی آنپندار آن غیری طبق ملازمه مقدمه و ذی المقدمه و یا عنوان مستقل جستجو کرد.

. ارتباط شروع به جرم با تجری3شروع به جرم چنین تعریف شمده اسمت: همر کمس 35قانون مجازات اسلامی مصوب 155طبق ماده

به واسطه عامل خارج از اراده او قصدش معلمق قصد ارتکاب جرمی کرده و شروع به اجرای آن نماید، لکنشمود یما خیمر؟ یکمی از شود. حال سؤال این است آیا شروع به جمرم، تجمری تلقمی میبماند، مجازات می

حقوقدانان در این خصوص چنین اظهار داشته است:


باشد، توان حکم تجری، هر چه به نظر ما بحث تجری با بحث شروع به جرم قابل تطبیق نیست و نمی»را به شروع به جرم سرایت داد؛ زیرا در مرحله شروع به جرم مرتکب علاوه بمر قصمد عصمیان، وارد اجمرای

شمود و هممین شود. به نحوی که اگر عامل خارجی دخالت نکند، گناه واقع میعملیات اجرایی جرم نیز میاست و از نظر موضوع و به تبع آن مقدار از عملیات اجرایی جرم نیز دارای مفسده و آثار نامطلوب اجتماعی

از نظر حکم قابل مقایسه با تجری نیست. لذا موضوع تجری فقط با قصد ارتکاب جمرم و بمه قمول یکمی از ایمن … همایی همم داشمته باشمند حقوقدانان با جرم وهمی قابل مقایسه است؛ هر چند ممکن است تفاوت

ل دهنده جرم، عنصمر قمانونی اسمت و در ممورد ایمن اعمال قابل مجازات نیستند، زیرا یکی از عناصر تشکی)حبیمب زاده، « اعمال چنین عنصری وجود ندارد، لذا به عنوان جرم یا شروع به جرم قابل مجمازات نیسمتند

(.54، ص 11شماره ، جرم وهمی منطبمق بمر تجمری حکممی اسمت، ایرادی که به این اظهارات وارد است آن است که اولا

شود. این دو نوع تجری از جهت آثار و نتایج اجتمماعی و از جهمت مؤاخمذه و یشامل تجری موضوعی نم، ایمن تحلیمل عقاب یکسان نیستند؛ بنابراین، نباید جرم وهمی را معادل همه مصادیق تجری دانست؛ ثانیماافقط بر مبنای تعریف اخص از تجری صحیح است، اما بر مبنای تعریف خاص و اعم صحیح نیست؛ زیمرا

شمود، ه که گذشت، بر مبنای تعریف خاص، کلیه اقدامات مرتکب که با قصد مجرمانه انجمام میهمانگونشود؛ لذا شروع به جرم نیز مشمول شود، تجری تلقی میاما به هر دلیل منتهی به تحقق مقصود مرتکب نمی

نموان شمروع بمه عنوان تجری است و طبق قانون فعلی نیز مسئولیت کیفری دارد. البته در فقه مطلبی تحت عانمد؛ جرم مطرح نشده است؛ اما برخی علما در مقدمه حرام بحثی تحت عنوان مقدمه موصمله مطمرح کرده

شود، که این بحث منطبق بر شروع به جرم است یعنی بلافاصله پس از انجام آن مقدمه، معصیت محقق میدانمد؛ امما د مقدمه حرام را حرام نمیتر از عنوان مقدمه موصله, تعبیر امام خمینی است ایشان هرچنو دقیق

( 519-515/ 1تصریح دارند که اگر مقدمه، جزء اخیر از علت متصل به ذو المقدمه باشد، حمرام اسمت؛ )شمود در واقع ارتکاب جزء اخیر مقدمه، همان عملیاتی است که بلافاصله بعد از آن جرم و گناه محقمق می

وع به جرم در حقوق کیفری مطرح شده است.این مطلب، منطبق بر تعریفی است که از شراند، شروع بمه بنابر این، علمایی که حرمت مقدمه را مشروط به موصله بودن و یا جزء اخیر بودن، کرده

داننمد؛ بمه دانند و علمایی که مقدمه حرام را اعم از اینکه موصله باشد یما نباشمد، حمرام میجرم را حرام میتوان نتیجه گرفت که اگر چه هممه علمما مقدممه حمرام را دانند؛ لذا میحرام میطریق اولی شروع به جرم را

دانند. این حرممت از دو راه قابمل ها شروع به جرم را حرام میدانند؛ اما اکثریت قریب به اتفاق آنحرام نمی؛ دوم اثبات است: اول از طریق قاعده ملازمه و تسری حرمت ذی المقدمه به مقدمه که حرمت غیری است


انمد از طریق حرمت تجری است؛ لذا طبق مبنای کسانی که تجری را به مفهوم اعم یا خماص تعریمف کردهحرمت شروع به جرم از هر دو طریق قابل اثبات است. و طبق مبنای کسانی که تجری را به معنمای اخمص

اند، حرمت شروع به جرم از طریق اول، قابل اثبات است.تعریف کرده جرم محال با تجری. ارتباط 4

از آنجایی که جرم محال دارای اقسامی است، لزم است به تقسیمات کلی محال اشاره شود تما معلموم شود که آیا همه اقسام آن با تجری قابل انطباق هست یا نیست؟ حقوقدانان جرم محال را به دو قسم تقسمیم

توانسمته وجمود داشمته که جرم واقعماا می کنند: محال نسبی و محال مطلق؛ مراد از محال نسبی آن استمیباشد ولی در لحظه ارتکاب، موضوع به طور اتفاقی مفقود بوده است؛ مثل دست کردن به جیمب کسمی کمه اتفاقاا جیب او خالی است؛ اما محال مطلق آن است که موضوع آن اصلاا وجود نداشته یا وصف لزم قانونی

ی در سقط جنین زنی که اصلاا حامله نبوده است یما تیرانمدازی جهت تحقق جرم را نداشته است. مانند سع(. همانگونه که از ظاهر تعریمف محمال مطلمق پیداسمت ایمن 119به کسی که قبلاا مرده است )گلدوزیان،

تعریف از دو قسمت تشکیل شده که قابل تفکیک است؛ قسمت اول آن به عدم وجود موضموع جمرم اشماره ان شرایط قانونی یا فقدان عنصر قانونی اشاره دارد؛ لذا محال مطلق به دو قسمم، دارد و قسمت دوم آن به فقد

شود. البته در تعریف محال حکممی بمین محال مطلق موضوعی و محال مطلق حکمی )قانونی( تقسیم میحقوقدانان اختلاف وجود دارد. اگر مراد از محال حکمی فقدان عنصر قانونی باشد: محال حکمی آن است

دهد که یقین دارد در قانون جرم انگاری شده و قابمل مرتکب با قصد ارتکاب جرم رفتاری را انجام می» که: (.514شمس ناتری و دیگران، «)مجازات است لیکن فی الواقع عمل ارتکابی جرم نیست

اگر مراد که همان تجری حکمی است که شرح آن گذشت؛ امااین تعریف منطبق با جرم وهمی است حکمی، فقدان شرایط قانونی باشد، محال حکمی منطبق با جرم وهمی نیست؛ چمه اینکمه برخمی از محال

عنصر قانونی جرم به معنای ممنوعیت کیفری قانون گذار بمرای نتیجمه مقصمود فاعمل، همچنمان » اند:گفتهشوند یا ق نمیوجود دارد و تنها به خاطر اینکه این مقاصد مجرمانه از لحاظ قانونی امکان وقوع ندارند محق

شود و نه اینکمه جرم فراهم نیست، جرم غیرممکن می« شرایط قانونی»به عبارت بهتر به دلیل اینکه یکی از موجود نباشد ... مثال تیراندازی به قصد قتل یک جسد و یا سقط یک جنین مرده بمه عنموان « عنصر قانونی»

قتمل و یما سمقط جنمین وجمود دارد و فقمط بمه های بارز و مبین وضعیت محال قانونی، عنصر قمانونی مثال« باشمندخاطرفقدان شرط قانونی زنده بودن انسان و جنین است که هر دوی این جمرائم، محمال قمانونی می

(.495)فتحی و دیگران، ای از حقوقدانان تجری به هر حال عده بنابر این، محال حکمی نیز به دو قسم مذکور قابل تقسیم است.


اند. البته تعابیر در این مورد مختلف است در برخی اظهارات آمده است: نوع م محال دانستهرا منطبق بر جر(. در اظهار نظر دیگری بمه نقمل از 119خاصی از جرم محال در قالب تجری قابل طرح است )گلدوزیان،

(.554 /1برخی از حقوقدانان به طور کلی گفته شده است: جرم محال منطبق با تجری است. )اردبیلی، با توجه به تعاریف مختلفی که از تجری مطرح شد، پاسخ این سؤال آن است که اگمر مبنمای تطبیمق و

ارزیابی، تعریف خاص و اعم تجری باشد طبق شرحی که گذشت همه اقسام جرم محال، تجری محسوب دانمد. ین مبنا تجری میشوند؛ چه اینکه یکی از حقوقدانان فقیه علاوه برجرم محال، جرم عقیم را نیز با امی

(؛ اما اگر مبنای تطبیق و ارزیابی، تعریف اخص باشد، آنچه مسلم است، قسم محال حکمی 115)گرجی، از نوع فقدان عنصر قانونی، منطبق با تجری است؛ اما سایر اقسام در صورتی منطبمق بما تجمری اسمت کمه

با تصمور اینکمه نامشمروع اسمت، مرتکمب اقدامات انجام شده در واقع مشروع و مجاز باشد، ولی مرتکب شود؛ لذا مصادیقی از جرم محال، مانند تیر اندازی به قصد قتل به جسد مرده یا تیر اندازی به کسمی کمه از دسترس خارج شده یا دست در جیب خالی به قصد سرقت، هر چند قتل و سرقت محقق نشده اسمت، امما

شود؛ امما مصمادیقی مثمل دادن ن دیگر، جرم تلقی میتیر اندازی و دست در جیب کسی کردن تحت عناویدارو با تصور اینکه سم کشنده است یا برداشتن مال خود از غیر حرز به قصد سرقت، منطبمق بما تجمری بمه

معنی اخص است؛ چون عمل انجام شده در واقع مجاز است. . رابطه جرم عقیم با تجری5گیمرد م کوشش خود را برای رسیدن به نتیجه به کار میشود که فاعل تماجرم عقیم به جرمی اطلاق می

( یما 551/ 1شود؛ )اردبیلمی، بینی که خارج از اراده اوست نتیجه حاصل نمیولی بنا به عللی غیر قابل پیش( بر مبنای تعریف مشهور )اخص(، تجری 1/534رسد. )صانعی، به دلیل عدم مهارت خود به مقصود نمی

وارد عملیاتی شده که وصف مجرمانه دارد؛ اما در تجری در واقمع وارد عملیمات نیست؛ زیرا در جرم عقیمشود و امکان تحقق جرم نیست. لیکن طبق تعریف اعم و تعریف خاص تجمری، جمرم عقمیم مجرمانه نمی

باشد.نیز همانند سایر جرائم ناتمام، مشمول تعریف تجری می

گیرینتیجه

مصیب، در بین فقها اختلافی است؛ برخی فعل متجری را هر چند حکم تجری به معنای قطع غیر .1دانند و برخی به استناد ملازمه عقل و شرع یا تحت عنوان حکم ثانوی، تجمری را شمرعاا فقط عقلاا قبیح می

دانند، دانند و برخی به دلیل آنکه تجری را فاقد قبح فعلی مینیز حرام و مستوجب کیفر اخروی و دنیوی میپذیرند؛ ولی همه اتفاق نظر دارند کمه در تجمری قمبح فماعلی وجمود دارد و اخروی را نمی استحقاق عقاب


توان شود، میمتجری مستحق مذمت و توبیخ است و از آنجایی که توبیخ نوع خفیفی از تعزیر محسوب میواردی کمه استحقاق تعزیر خفیف را دارد؛ وانگهی در م گفت در واقع همه فقهاء اتفاق نظر دارند که متجری

تجری علیه مصالح عمومی باشد و حالت خطرناک متجری محرز باشمد، حتمی فقهمای مخمالف حرممت یا حکم ثانوی، تعزیر متناسب مقرر و یا متجری وتوان با استناد به حکم حکومتی تجری نیز معتقدند که می

ای بسیاری از مصادیق تجمری، را تحت اقدامات تأمینی و تربیتی قرار داد. بنابر این، مراتب مختلف تعزیر بر طبق اتفاق نظر فقهاء قابل اعمال است.

دهد آن است که جرائم ناتمام نیز مشمول تعریف تجمری نتیجه دیگری که این تحقیق به دست می .۱گیرند و از آنجایی که در قبح و حرمت جرائم ناتمام، اختلاف قابل تموجهی بمین فقهماء نیسمت، بما قرار می

ادله حرمت تجری و استحقاق عقوبت متجری که منطبق با نظمر مشمهور فقهماء اسمت، پذیرش این نظریه، شود؛ زیرا وحدت ملاک در این موضوع اقتداء دارد، حکم یکسانی در مورد ماهیت و مصمادیق تقویت می

گیرد، ها تجری صورت میتجری مقرر شود، هرچند با توجه به شدت و ضعف نوع جرایمی که نسبت به آنها از جهت حرمت یکسمان اسمت؛ تب مختلف تعزیر، متناسب با آن اعمال شود؛ اما حکم کلی آنباید مرا

تواند نظر مشهور فقهاء را به صورت کامل ترجیح داده و خلأ قمانونی موجمود لذا بر این اساس نیز مقنن می در مورد تجری را برطرف نماید.

منابع

ق. 1449م، نشر أدب، ، ق1، ج لسان العربابن منظور، محمد بن مکرم، .1919، تهران، نشر میزان، چاپ هفتم، 1، ج حقوق جزای عمومیاردبیلی، محمدعلی،

، شمماره های فقه و حقوق اسلامیپژوهش «تجری در حوزه فقه و اصول»امینی، علیرضا؛ پورمنوچهری، سید علی .99 - 91، صص 1911، سال 14

ق. 1413، قم، مجمع فکر اسلامی، چاپ اول، 1ج ،فرائد الاصولانصاری، مرتدی بن محمد امین، .1914، چاپ هفتم، نشرگنج دانش تهران، ترمینولوژی حقوقجعفری لنگرودی، محمد جعفر، ق. 1444دار الحیاء علوم، قم، ، 1ج ،الفصول الغرویه فی الأصول الفقهیةحائری اصفهانی، محمدحسین،

، 1911، تهمران، 11، شمماره ماهنامه دادرسی، «نون مجازات اسلامیقا 41تحلیل ماده »حبیب زاده، محمد جعفر، .54تا 11صص

.1999مؤسسه نشر اسلامی، قم، ، 1، تقریر جعفر سبحانی، ج تهذیب الاصولخمینی، روح الله، ق 1411نشر داوری، چ پنچم، قم، ، 5، تقریر محمد حسینی بهسودی، ج مصباح الأصول، ابوالقاسم، خوئی

موسسمه اممام صمادق )ع(، قمم، ، 3، تقریر سید محمود جلالمی، ج المحصول فی علم الُاصولعفر، سبحانی، ج


ق. 1413 .www.eshia.ir/feqh ،1911، درس خارج اصول_________،

، چ دوم،قانون مجازات اسلامی در نظم کنونیشمس ناتری، محمدابراهیم، و حمید رضا کلانتری و ابراهیم زارع، .1939وقی میزان، بنیاد حق تهران،

.1914گنج دانش، تهران، ، چ سوم، 1، ج حقوق جزای عمومیصانعی، پرویز، مجمع علممی شمهید صمدر، قم، ، 5ج ، تقریر سید محمود شاهرودی، بحوث فی علم الأصولصدر، محمد باقر،

ق. 1449 ق. 1449دارالکتب لبنانی، بیروت، ، 1، ب چ دوم، ج دروس فی علم الأصول__________،

ق. 1919مکتبه الحیدریه، نجف، ، 5، ج الشرائععلل ، محمد، ابن بابویهفصرلنامه «جرر ومیرد در اقسه ره مرس امرسماب ا رسمه»فتحی، محمد جواد؛ ره دار پور، حامد؛ چنگمایی، فرشماد،

.414تا 441، صص 1931، تهران، سال 94شماره تحقیقات حقوقیحقروق جرزای عمرومی اسرلام و حقروق خسرو شاهی، قمدرت اللمه، قیاسی، جلال الدین؛ ساریخانی، عادل؛

.1931پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، قم، ، چ سوم، 5ج ، موضوعهیه مؤسسه حقوق تطبیقی، «حقوق جزای عمومی اسلام»گرجی، ابوالقاسم، ، 1991، تهمران، سمال 9، شمماره نشر

.141-19صص .1919نشر میزان، ،هرانت ،های حقوق جزای عمومیبایستهگلدوزیان، ایرج،

ق. 1441مؤسسة الرسالة، بیروت، ، چاپ پنجم، 19ج ،کنزل العمالمتقی هندی، علاء الدین علی بن حسام، .1911نشر الهادی، قم، ، اصطلاحات الأصولمشکینی، میرزا علی،

.1913، سال www.eshia.ir/feqh درس خارج اصولمظاهری، حسین، .1914، سال www.almazaheri.ir، لدرس خارج اصو __________، .1939موسسه فرهنگی مطالعاتی الزهرا،اصفهان، ، چ اول، 5، ج عوائد الاصول الصغیر__________،

.1914انتشارات راه رشد، تهران، ، چ دوم، فرهنگ فارسی یک جلدیمعین، محمد، ، بی تا.http://makarem.ir ؛ سایتاستفتائات مکارم شیرازی، ناصر،

نامه «های اسلامی با نگاهی به حالت خظرناک از منظر جرم شناسیبازپژوهی تجری در آموزه»رخلیلی، محمود می .45-59، صص 1913، قم، سال 15، شماره مفید

یرات فی علرم الأصرولنائینی، محمد حسین، انتشمارات قمم، ، ۲، ج خموئیبمه قلمم سمید ابوالقاسمم ،أجود التقر .1991مصطفوی، سال

المعارف فقمه اسملامی بمر ممذهب مؤسّسه دائرةقم، ، چ دوم، 5، ج فرهنگ فقه فارسیاهرودی، محمود، هاشمی ش .1919اهل بیت،

journal of fiqh and usul · 2021. 1. 15. · journal of fiqh and usul vol. 51, no. 3, issue 118...

Documents