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janaina.barbosa Página 1 maio / 2008
JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO
TERMO: DECISÓRIO
FEITO: IMPUGNAÇÃO A ÍTENS EDITALÍCIOS
REFERÊNCIA: EDITAL nº.: 41/2008-00
RAZÕES: Diversas (vide peça impugnatória)
OBJETO:
Elaboração de Projeto Básico e Executivo de Engenharia para as Obras de Restauração e Manutenção Rodoviária – C.R.E.M.A. 2ª Etapa nas Rodovias BR-116/BA e BR-242/BA. Subdividido em 03 lotes.
PROCESSO nº.: 50600.006328/2007-23
IMPUGNANTE(S): ABCE- Associação Brasileira de Consultoras de Engenharia
Vistos e etc... I - Das Preliminares
Impugnação Administrativa interposta, tempestivamente, pela
empresa ABCE- Associação Brasileira de Consultoras de Engenharia., devidamente qualificado na peça exordial, CONTRA os termos do EDITAL DE CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº. 41/2008-00, embasada esta no § 1º do art. 41 da Lei nº. 8.666/93;
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II - Das Formalidades Legais
Que, cumpridas as formalidades legais, registra-se que cientificados foram, todos os demais licitantes, da existência e trâmite da respectiva IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA interposta, conforme comprovam os documentos acostados ao Processo de Licitação retro identificado; III - Das Alegações / Análise da Impugnação
ITEM 1
A Associação Brasileira de Consultoras em Engenharia, como paladino
da evolução e modernização da engenharia consultiva, afirma que apóia todos os
programas que visem ao desenvolvimento tecnológico das empresas e o
aperfeiçoamento das leis que regem o exercício da Consultoria e as licitações e
contratos, mas vem atacar um Edital pleno de revoluções e que se pretende um
marco para a quebra de paradigmas do setor, afastando definitivamente o
subjetivismo, ampliando a possibilidade de participação de empresas de todos os
portes, criando e aperfeiçoando sua aplicabilidade visando a melhora na qualidade
dos serviços e garantias do cumprimento dos prazos.
Em seu recurso, impugna mais de 30 itens do edital em comento, os
quais passamos a considerar:
ITEM 2- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 18 DO EDITAL
18 – EXAME DA PROPOSTA TÉCNICA 18.1 – As Propostas Técnicas das empresas licitantes serão examinadas, preliminarmente, quanto ao atendimento das condições estabelecidas neste Edital e seus Anexos. Verificado o atendimento às referidas condições proceder-se-á a avaliação da Proposta Técnica, conforme critérios de julgamento constantes do Anexo II – Indicações Particulares.
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18.2 – Será atribuída pela Comissão de Licitação a “Nota da Proposta Técnica” (NPT) em conformidade com o Anexo II – Indicações Particulares, variando de 0 (zero) a 100 (cem) pontos; observados basicamente:
o QUESITOS NOTA
MÁXIMA (Pontos)
A – Capacidade Técnica da Proponente 40 B – Capacidade da Equipe Técnica 60 o NPT MÁXIMA 100 18.3 – A análise, exame e julgamento dos quesitos Capacidade Técnica da Proponente e Capacidade da Equipe Técnica levará em conta a consistência, a coerência e a compatibilidade dos atestados ao objeto da licitação, observando-se sempre o disposto neste Edital e seus Anexos, em especial, o Anexo II – Indicações Particulares. 18.4 – Serão desclassificadas as propostas técnicas que não obtiverem o mínimo 50% (cinqüenta por cento da nota total máxima para cada um dos quesitos julgados (Capacidade Técnica da Proponente ou Capacidade da Equipe Técnica).
A ABCE, em sua impugnação, assim afirma:
“Vê-se que existe um tripé que sustenta um bom projeto, sendo ele
formado por: (a) empresas com experiência e com a capacidade técnica e
operacional, (b) profissionais capacitados e experientes, e (c) uso técnicas
adequadas (metodologia em sentido lato)”
Baseado nessa exposição, a Impugnante constrói sua argumentação,
para contestar a exclusão nos novos editais do DNIT da “Avaliação conceitual da
proponente”.
Inicialmente, algumas considerações são necessárias. O Edital Padrão
foi elaborado segundo as determinações da IN 01 do Ministério dos Transportes e
sua regulamentação, que veio a ser a IS DG 07/2007.
É de pleno conhecimento de todos aqueles que estão envolvidos com
as licitações do DNIT, seja sua diretoria ou as empresas participantes, bem como os
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órgãos de controle, a necessidade de se criar um procedimento padrão para a
análise das propostas técnicas, realizadas pela Comissão Permanente de Licitação
da Sede, Comissões de Licitação das Superintendências Regionais e suas
respectivas equipes de apoio. Observamos também que se fazia necessário o
estabelecimento de critérios mais objetivos nos Editais dessa casa, necessidade
essa frequentemente apontada pela Auditoria Interna do DNIT e pelos órgãos de
controle, em especial o Tribunal de Contas da União, que determina frequentemente
que o DNIT fixe critérios mais objetivos em seus Editais de “técnica e preço”.
O Ministério dos Transportes, através da IN nº 01/2007, definiu o peso
a ser dado à proposta técnica e ao preço, deixando para o DNIT a incumbência de
definir os critérios da composição da nota técnica.
Essa composição sempre se afigurou como um grave problema de
nossas licitações, mormente no que se refere à “Avaliação Conceitual da
Proponente”, parte mais subjetiva da composição das notas. Com a nova sistemática
definida no Edital e na IS 07/2007, foi eliminada toda e qualquer subjetividade da
análise, permitindo uma maior transparência e agilidade para as licitações do tipo
técnica e preço e conseqüentemente na elaboração dos contratos e início dos
trabalhos.
É de se ressaltar que essa alteração atende uma recomendação da
Controladoria Geral da União, contida na NT 1007/DITRA/SFC/CGU/-PR, que instrui
o processo de alteração das minutas dos Editais Padrões de Técnica e Preço,
aprovados pela Diretoria Colegiada em dezembro de 2005, nota técnica esta citada
pela IMPUGNANTE.
A NT 1007 recomendou uma menor participação da “Avaliação
Conceitual da Proponente” na composição da nota, com a redução do percentual
para dez por cento da nota técnica final. Tal recomendação não foi adotada à época,
e entendemos ser este o momento ideal para fazê-lo, no início de um plano de
trafegabilidade de longa duração nas rodovias. O DNIT inovou, ao superar a
indicação da CGU de diminuir a 10 pontos a participação da Avaliação conceitual,
optando por expurgar definitivamente o que entendemos, corroborados pela própria
CGU, como um fator de insegurança das licitações do DNIT.
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A ABCE cita o seguinte dispositivo legal para justificar a impugnação ao
edital:
“Art. 46. Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão
utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente
intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização,
supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em
particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos
básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.
§ 1º. Nas licitações do tipo melhor técnica será adotado o seguinte
procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual
fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a
avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios
pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e
objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a
experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta,
compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos
materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes
técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;
(...)
§ 2º. Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado, adicionalmente ao
inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado
no instrumento convocatório (...)”
A determinação contida no inciso I do § 1º do art. 46 - citada pelo ABCE
para justificar a suposta necessidade da manutenção do item Avaliação Conceitual
da Proponente nos Editais do Órgão - dirige-se a contratações por entidades
governamentais que não possuam definidas as metodologias aplicáveis às
contratações ali referidas, e este não é o caso do DNIT. A ausência da análise da
metodologia não diminui a força da análise técnica, pois a empresa vencedora
deverá atuar dentro dos parâmetros estabelecidos pelas normas do DNIT,
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respeitando suas diretrizes para elaboração dos projetos. Isso afasta ainda mais a
subjetividade, e permite uma padronização nos meios e métodos utilizados pelas
mais diversas empresas em seus contratos com o Órgão.
Convém observar ainda que a lei 8.666/93, em seu art. 30, §8º, assim
dispõe:
Art. 30.(...)
§ 8º. No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
complexidade técnica, PODERÁ a Administração exigir dos licitantes a
metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou
não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada
exclusivamente por critérios objetivos.
O artigo citado confere à Administração a FACULDADE, note-se bem,
de exigir dos licitantes a metodologia, não obriga ou vincula. Ou seja, se o órgão
licitante possui, como o DNIT, as metodologias de execução dos seus projetos,
estudos e serviços definidas em normas próprias, torna-se dispensável a exigência
de que os licitantes elaborem uma proposta que contenha os processos a serem
utilizados. Ou seja, a dita imposição contida no artigo 46 está diretamente ligada à
exigência ou não da metodologia de trabalho, facultada pelo artigo precedentemente
citado. Caso o certame não exija a elaboração de proposta técnica contendo a
metodologia, como é o caso do Edital ora impugnado, não há que se falar na
necessidade de avaliação.
A metodologia de elaboração dos projetos e também das consultorias
está definida nas normas técnicas do DNER e DNIT, além das normas da ABNT,
relacionadas a esse tipo de serviço:
• DIRETRIZES BÁSICAS PARA ELABORAÇÃO DE ESTUDOS E PROJETOS
RODOVIÁRIOS – Escopos Básicos (EB’s) e Instruções de Serviços (IS’s) –
Publicação IPR – 726 e 727
• NORMAS DA ABNT.
• NORMAS ESPECÍFICAS DO DNER E DO DNIT REFERENTES A
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PROJETOS.
Os licitantes devem obedecer às metodologias definidas nas normas e
escopos acima, não cabendo aqui a produção de técnicas diferenciadas, ou um
plano de trabalho que não siga a METODOLOGIA PROPRIA do DNIT. Assim,
quando do cumprimento de seu contrato, a empresa seguirá o que determinam as
normas, não sendo, portanto, imprescindível e nem mesmo necessário, que as
empresas interessadas apresentem uma metodologia própria a ser observada.
Ressalte-se que a qualidade de um determinado projeto não está ligada
à estrutura da empresa, ao seu porte, nem sua capacidade de elaborar uma bela
proposta, mas sim à qualidade de sua equipe técnica.
Apenas por argumentar, em relação aos demais elementos que seriam
avaliados referentes qualidade técnica da proposta, além da tão cara metodologia:
a) organização- Se entendida como organização da proposta, como não
existe mais sua avaliação, tal organização é dispensável. Mas se
entendermos como organização do serviço em si, tal está muito bem
definida no plano de trabalho, bem como nos cronogramas além, é claro,
das normas de elaboração contidas nos escopos técnicos do DNIT.
b) tecnologias – As possíveis inovações tecnológicas que possam ser
trazidas pela empresa vencedora não poderiam existir anteriormente ao
contrato, como quer fazer crer a Impugnante, pois sua utilização e
efetividade dependeriam de aprovação do DNIT, bem como da ABNT.
c) Recursos materiais- A capacidade de uma empresa de dispor dos
recursos materiais necessários independe da inclusão em uma “proposta
técnica”. E, no hipotético e pouco provável caso de uma empresa vencedora
não conseguir dispor de tais recursos, ensejará, claramente, a recisão do
contrato por parte do DNIT.
É nosso entendimento que a nova sistemática de avaliação das
propostas técnicas vem trazer aos Editais do DNIT a tão necessária agilidade nas
contratações do órgão, com a transparência exigida, restringindo totalmente a
subjetividade, favorecendo a isonomia e atendendo perfeitamente às determinações
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legais pertinentes, não sendo necessária nenhuma revisão. É sempre importante
lembrar que houve diversas recomendações do Tribunal de Contas da União no
sentido de se reduzir a subjetividade da análise técnica, e que a “avaliação
conceitual da proponente” sempre se afigurou como um grave problema, que
ensejava, em 95% das licitações, Recursos da empresas que se sentiam
prejudicadas pelas notas atribuídas.
Alega ainda a IMPUGNANTE que:
“Querer restringir a proposta técnica a simples apresentação se
atestados de experiência e de atestados da equipe é um grave e
lamentável equívoco. Isto significa: (a) a ‘cristalização’ do mercado
através de empresas que já tenham os atestados requeridos; (b) a
eliminação da verdadeira essência do conhecimento que o consultor
pode oferecer ao órgão na fase precedente à contratação; (c) a inibição
do desenvolvimento tecnológico, pois não serão valorizadas as
proposições inovadoras; (d) uma restrição à formação de novos
profissionais, dentre outras conseqüências indesejáveis.”
Ora, tais alegações não possuem fundamento. A “cristalização” do
mercado não se dará, pois a nova sistemática permitiu que se apresente atestados
que comprovem experiência em projetos diferenciados, por exemplo, permite
atestados de projeto de duplicação em obra de restauração. O mesmo se aplica aos
profissionais. Essa alteração objetivou um incremento da competitividade.
Em relação ao alegado no item b do trecho acima citado, é uma
temeridade afirmar que a nova composição da nota técnica elimina a ”verdadeira
essência do conhecimento que o consultor pode oferecer ao órgão na fase precedente
à contratação”, pois não se pode avaliar uma empresa ou profissional por um futuro
que se desconhece, e a avaliação do que um consultor pode oferecer é
perfeitamente retratado nos atestados apresentados, e não será a construção de um
texto, que no mais das vezes copia as normas e escopos técnicos do DNIT, o
suficiente para avaliar e dimensionar a capacidade de uma empresa.
Em relação à inibição das supostas inovações que poderiam ser
apresentadas numa proposta técnica, ora, há poucas possibilidades de inovação
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quando existem metodologias previamente definidas. O DNIT não se fechou a novas
proposições para alterar metodologias ou inovar tecnologicamente, mas entende que
se estas forem viáveis, deverão estar disponíveis a todos os licitantes, após a
provação do órgão, para preservar o princípio da isonomia.
Alega ainda a IMPUGNANTE que os novos critérios “desprezam a
técnica”, e priorizando somente o preço, estaríamos fadados a contratar maus
profissionais, empresas despreparadas, e que o produto a ser entregue seria de “má
qualidade, com concepções mal estudadas, soluções técnicas inadequadas,
resultando em obras com aditivos de valor e prazo, obras com valores muito
superiores aos devidos, obras que não se concluem, obras paralisadas pelo TCU por
irregularidades, ou seja, a ilusão da “economia no projeto” vai penalizar a sociedade”.
Nada mais impreciso do que tais alegações! Não há um desprezo da
técnica, mas sim uma apreciação maior da mesma, pois pontuar um belo texto
explicando a metodologia a ser utilizada não avalia, certamente, a capacidade
técnica de uma empresa. Seu maior patrimônio são os profissionais, e a eles será
concedida a maior pontuação, logo, a valoração da técnica está plenamente
garantida.
Há que se considerar ainda que o projeto contratado deve ser aprovado
pelo DNIT, que possui normas ainda muito rígidas para sua aprovação, que não
serão substituídas por uma mera avaliação conceitual de uma proposta técnica.
ITEM 3 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 19.5
Inicialmente, não procedem as afirmações contidas no item 3.1 do ato
de impugnação, quando afirma que o certame licitatório passa a ser do tipo menor
preço, em função da alteração do valor do índice K de 25 para 15:
“Não existe justificativa em todo o processo licitatório, que fundamente a
utilização do índice em valor de 15, e muito menos existe razão para o seu
aumento para 25, o que transforma, de forma clara e incontestável, o
certame em licitação de menor preço”.
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“Conjugando a fórmula como está agora estipulada, com ausência de critérios
técnicos eficazes a demonstrar a qualidade técnica da proposta, como
indicado no item anterior desta peça, tem-se uma verdadeira transformação
da presente licitação de técnica e preço em licitação por menor preço,
fato este que afronta mortalmente o espírito da Lei de Licitações ao impor a
necessidade de se promover a contratação de serviços predominantemente
intelectuais, que é o caso do presente certame, utilizando-se o tipo de
licitação técnica e preço”.
“Assim, considerando o que foi exposto neste tópico, em especial as
simulações apresentadas, requer-se, desde já, a utilização do multiplicador
anterior, no valor ‘15’, ou inferior, visto que a utilização de índice superior a
este implicaria em um simulacro de ‘técnica e preço’, tornando-se, de fato,
uma licitação pela modalidade de menor preço.”
Para que o certame licitatório fosse do tipo menor preço, a única forma
seria a inexistência dos critérios de avaliação técnica, resultando um valor zero para
as Notas das Propostas Técnicas – NPT. O simples fato de aumento do valor K de
15 para 25 não torna a licitação em menor preço, apenas aumenta a importância das
propostas de preços.
Existe ainda uma interpretação equivocada quanto à finalidade da
fórmula para cálculo das Notas de Propostas de Preços, observada no seguinte
parágrafo do ato de impugnação (grifos nossos):
“Conjugando a fórmula como está agora estipulada, com ausência de
critérios técnicos eficazes a demonstrar a qualidade técnica da
proposta, como indicado no item anterior desta peça, tem-se uma verdadeira
transformação da presente licitação de técnica e preço em licitação por menor
preço, fato este que afronta mortalmente o espírito da Lei de Licitações ao
impor a necessidade de se promovera contratação de serviços
predominantemente intelectuais, que é o caso do presente certame,
utilizando-se o tipo de licitação técnica e preço”.
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Essa fórmula de cálculo das Notas das Propostas de Preço possui a
única finalidade, como o próprio nome diz, de pontuar as propostas de preços dos
participantes do processo licitatório, não cabendo nenhum tipo de critério que pontue
as qualidades técnicas das propostas. O próprio Edital apresenta de forma clara e
objetiva os critérios de pontuação das propostas técnicas.
A decisão da manutenção do valor de K em 25 se deveu ao debatido
em reuniões da Diretoria do DNIT com representantes do Ministério dos Transportes,
Controladoria Geral da União e Tribunal de Contas da União, que entenderam que
deveria dar continuidade do valor K = 25, que já vinha sendo adotado nos editais do
DNIT, para que haja uma maior competitividade entre os participantes, sem que haja
prejuízos quanto a qualidade técnica das propostas apresentadas.
Dentro deste contexto, a única alteração que houve foi referente à
alteração dos pesos das Notas das Propostas Técnicas e de Preços no computo da
Nota Final de classificação das propostas dos participantes, motivada pela Instrução
de Serviço da Diretoria Geral do DNIT – IS/DG/DNIT Nº 007 datada de 27 de
dezembro de 2007, baseada nas determinações da Instrução Normativa do
Ministério dos Transportes Nº 001 de 04 de outubro de 2007. Os pesos da Nota Final
passaram:
Configuração
anterior Nova
configuração
NPT 7 6
NPP 3 4
Devido à excepcionalidade existente na referida Instrução de Serviço
DNIT que os pesos das notas das propostas técnicas e das notas das propostas de
preço poderão ser 6 e 4, respectivamente, foi analisada a sugestão fornecida pela
IMPUGNANTE referente à adoção do mesmo critério existente na Portaria DNIT Nº
310/2007, que define as obras de pequeno vulto para fins de delegação de projetos
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e obras para as Superintendências Regionais, no qual o DNIT adotaria os seguintes
critérios, conforme consta no ato de impugnação:
• “Para o projeto e supervisão de as obras de pequeno vulto
a Relação Técnica 60% e Preço 40%;
• Para os demais serviços de maior vulto e maior
complexidade técnica a Relação Técnica 70% e Preço 30%”.
Todavia, foi entendido que o exposto na Portaria DNIT 310/2007 é
aplicável apenas ao que se refere, não sendo parâmetro justificável para definir as
excepcionalidades existentes na referida Instrução de Serviço do DNIT. Portanto,
não cabem alterações nos pesos da Nota Final já estabelecida em Edital.
A simulação feita pela IMPUGNANTE é incompleta e previsível, pois
apresenta apenas os resultados finais das Notas das Propostas de Preço para
quatro valores do parâmetro K (10, 15, 25 e 50) dentro de um cenário teórico de
concorrência pública. Não foi feita uma análise mais fundamentada com valores
distintos das notas das propostas técnicas, muito menos simulações com valores
reais de concorrência pública. Desta forma, as conclusões das simulações realizadas
não podem ser entendidas como prejudiciais à Administração Pública.
O DNIT fez diversas simulações para saber o impacto da Instrução
Normativa do Ministério dos Transportes. Concluímos na prática que a medida
produz um aumento da importância nas Notas de Propostas de Preços, o que era
natural de se esperar, mas o impacto não foi muito significativo, especialmente
quando analisamos a ordem classificatória das propostas das licitantes.
Não sofrerão também alterações os pesos das Notas de Propostas
Técnicas e Notas das Propostas de Preço, que compõem as Notas Finais de
classificação dos licitantes, uma vez que a Administração entende que o objeto da
presente licitação não se configura como uma excepcionalidade prevista na
Instrução de Serviço IS/DG/DNIT Nº 007/2007.
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ITEM 4 – A QUESTÃO DA ILEGALIDADE DAS MULTAS NO EDITAL
4.1 – IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 28.1 E 28.2 DO EDITAL
28.1 A verificação, durante a realização da obra, de quaisquer falhas no
projeto/serviço que importem em prejuízo à Administração ou terceiros,
serão consideradas como inexecução parcial do contrato.
28.2. Será a empresa responsabilizada administrativamente por falhas
ou erros no projeto/serviço que vierem a acarretar prejuízos ao DNIT,
sem exclusão da responsabilidade criminal e civil por danos morais ou
físicos a terceiros, nos termos da Lei.
Em primeiro lugar, é mister esclarecer que a inclusão das novas
penalidades de multa incluídas no Edital padrão e no edital impugnado, atendeu à
determinação contida na IN MT 01/2007, que assim dispõe:
“Art. 3º. Nos editais que elaborar o DNIT deverá dar cumprimento aos
princípios que norteiam o processo licitatório, notadamente o da ampla
publicidade, da isonomia, da universalidade, de modo a garantir a maior
participação e disputa entre os interessados, do julgamento objetivo e da
vinculação ao instrumento convocatório.
(...)
§ 4º. Deverão constar nos instrumentos convocatório e contratual de licitações
para elaboração de projeto básico, bem como de projeto executivo, cláusulas
que expressem minuciosamente as penalidades cabíveis a serem aplicadas
aos responsáveis pelos erros porventura constatados nesses projetos;
A IMPUGNANTE, em sua argumentação, quer fazer crer que a
aplicação das penalidades inseridas no novo edital se dará aleatoriamente, sem que
fique demonstrada seja o nexo causal , seja a responsabilidade do projetista.
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Ora, chega a ser leviana tal afirmação. Toda e qualquer penalidade,
dentro do Direito Administrativo, só pode ser aplicada após a apuração de todos os
fatos em processo administrativo próprio, em que é garantido o direito ao
contraditório e à ampla defesa do administrado, no caso a empresa contratada, sem
o que não há que se falar em punição.
As penalidades contidas no Edital e na minuta do Contrato só serão
aplicadas após estar exaustivamente demonstrada a culpa ou dolo da empresa;
depois de exauridas todas as instâncias de recurso permitidas; e com a
demonstração plena de que não foi a falha identificada no projeto causada por caso
fortuito, força maior, atuação indevida do DNIT, ação do tempo, ou qualquer outro
fator que seja estranho ou independente da atuação da empresa e seus
profissionais.
Em sua impugnação, a ABCE afirma ser a engenharia uma atividade
imprecisa. Chega ao absurdo tal afirmação, pois se imprecisa fosse, que
necessidade haveria de se elaborar projetos que não seriam viabilizados em função
de sua imprecisão?
Ora, um projeto de CREMA compõe-se, quase na sua totalidade, de
cálculos, e esses devem ser precisos. O que não pode ser medido precisamente é a
ação do tempo, das intempéries, das condições do clima que, como afirma a própria
IMPUGNANTE, podem tão somente ter uma aproximação estatística. Sendo assim,
claro está que a Administração não poderá jamais imputar culpa ou dolo por erros de
projeto, sem antes avaliar cuidadosamente o nexo causal existente entre a ação do
projetista e o erro apurado, depois de afastadas todas as variáveis e condicionantes.
Não há a transferência indevida ao projetista da responsabilidade por
danos, pois esse somente será responsabilizado na medida de sua culpa ou dolo.
4.2 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.3 DO EDITAL
Argumenta a IMPUGNANTE que o percentual das multas previstas no
item 28.3 é desproporcional às falhas. Para sustentar sua argumentação, utiliza o
principio da proporcionalidade, afirmando que por força desse principio, não pode a
janaina.barbosa Página 15 maio / 2008
Administração criar exigências aos participantes alem daquilo que for estritamente
necessário para a realização da finalidade pública.
A definição das penalidades por inexecução do objeto, seja ela parcial
ou total, contidas no item citado não se configura em ofensa ao princípio da
proporcionalidade, senão o contrário, pois a inclusão dessas penalidades visa a
proteção ao bem publico contra danos ao Erário que podem, e são, causados por
erros de projeto. Ou seja, em atendimento a esse mesmo princípio que alega a
IMPUGNANTE estar sendo atacado, o DNIT institui multas PROPORCIONAIS aos
prejuízos que podem ser causados à Administração.
Tomemos por exemplo um projeto cujo valor do contrato seja de 2
milhões de reais. Uma multa de 15% desse valor corresponderia a 300 mil reais.
Realmente, em relação ao projeto é alta, mas observemos agora de um plano mais
amplo. Esse mesmo projeto servira para a construção de uma rodovia, cujas obras
custarão 130 milhões de reais, e por um erro houve o superdimensionamento dos
quantitativos referentes à pavimentação de 16% do valor total da obra. Isso significa
um dano ao erário de mais de mais de 2 milhões de reais, ou seja, igual ao valor total
do contrato referente ao projeto. Se entendermos a multa como reparação dos
danos, esta terá sido insuficiente. Essa mesma fundamentação se justifica pela
utilização da dosimetria da pena, ou seja, a proporcionalidade entre o erro da
empresa projetista e o prejuízo por ela causado à Administração quando da
execução da obra por ela projetada.
Outro argumento a ser rechaçado é o da superioridade da pena de
multa de natureza penal àquela Administrativa. Ora, a lei não estabelece nenhum
limite para a Administração fixar as multas administrativas, deixa a critério do
Administrador, respeitado o principio da proporcionalidade, e desde que
devidamente motivada, alem de obrigar, é claro, a apuração total da infração
cometida, garantido ao contratado o devido processo administrativo, o direito ao
contraditório e a ampla defesa.
A IMPUGNANTE erroneamente compara as multas do artigo 99 da lei
com as estabelecidas no instrumento convocatório, afirmando que estas não
poderiam ser superiores àquelas. Não há verdade ou fundamentação fática nessa
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afirmação, essencialmente porque estamos tratando aqui de punição para quem
causa prejuízo ao erário, que num processo administrativo de compras ou
contratações é seguramente mais importante do que a punição individual a um
licitante que busca burlar o processo licitatório, retardá-lo, ou prejudicá-lo. Nas
penalidades do item 28.9, estamos falando de dano CONCRETO ao Erário,
mensuráveis, e provocados pelo CONTRATADO. Porque essa penalidade não pode
ser superior as multas penais?
O que se buscou aqui foi a aplicabilidade da penalização das empresas
que, habituadas com a atuação da Administração, que não tem por “hábito” punir
aqueles que a prejudicam. Trata-se de uma inovação, que inibirá a atuação daquelas
empresas que elaboram projetos de “má qualidade, com concepções mal estudadas,
soluções técnicas inadequadas, resultando em obras com aditivos de valor e prazo,
obras com valores muito superiores aos devidos, obras que não se concluem, obras
paralisadas pelo TCU por irregularidades”
4.3 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.4 DO EDITAL
28.4 – As sanções de multa podem ser aplicadas à CONTRATADA juntamente com a de advertência, suspensão temporária para licitar e contratar com a Administração do CONTRATANTE e impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios; descontando-a do pagamento a ser efetuado.
Acorre razão à impugnante. Na alteração promovida pela Errata, foi
excluído do item o impedimento de licitar com Estados, Distrito Federal e Municípios.
4.4 - IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 28.6, 28.7 E 28.8 DO EDITAL
28.6 – Nos casos de inadimplemento ou inexecução total do contrato, por culpa exclusiva da CONTRATADA, cabe a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração, alem de multa de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, independente de rescisão unilateral e demais sanções previstas em lei; 28.7 – Nos casos de inexecução parcial da obra ou serviço, será cobrada multa de 2% (dois por cento) do valor da parte não executada do contrato, sem prejuízo da responsabilidade civil e perdas das garantias contratuais.
janaina.barbosa Página 17 maio / 2008
28.8 – Nos casos de mora ou atraso na execução, será cobrada multa 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor da etapa ou fase em atraso.
Novamente baseia a IMPUGNANTE seus argumentos no Princípio da
Proporcionalidade, alegando que o percentual da multa prevista é desproporcional
às falhas. Para sustentar sua argumentação, utiliza o principio da proporcionalidade,
afirmando que por força desse principio, não pode a Administração criar exigências
aos participantes além daquilo que for estritamente necessário para a realização da
finalidade pública.
Reiteramos os argumentos utilizados no item 4.2 supra, mantendo-se,
portanto, inalterados os percentuais das multas
4.5 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.9 DO EDITAL
28.9 – Os erros de projeto, verificados na execução da obra, estarão sujeitos às seguintes penalidades: a) Erros de projeto, ainda que não tenham causado danos de quaisquer espécie ao CONTRATANTE ou a terceiros, serão penalizados com multa de 10% do valor total do contrato. b) Erros de projeto, que comprovadamente causarem danos materiais ao CONTRATANTE ou a terceiros serão penalizados com multa de 15% do valor total do contrato, sem prejuízo do ressarcimento dos danos causados. c) Erros de projeto, que comprovadamente causarem danos à vida e integridade física das pessoas serão penalizados com multa de 20% do valor total do contrato, sem prejuízo das ações penais cabíveis.
Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE. Na análise procedida,
verificamos que as alíneas (a) e (c) são desnecessárias, e foi reduzido o percentual
da multa da alínea (b).
4.8 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.10 DO EDITAL
28.10 – Nos casos previstos no sub-item anterior, a CONTRATADA ficará sujeita a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 2 (dois) anos, facultada a defesa prévia do interessado nos termos da Lei 8.666/93.
janaina.barbosa Página 18 maio / 2008
A IMPUGNANTE questiona a cumulação de penalidades, como
desproporcional. Ora, olvida-se que a lei permite, expressamente, em seu art. 87, a
aplicação dessas penalidades, não criando nenhuma hierarquia, ou vedando a
cumulação das mesmas.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá,
garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos,
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração
Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até
que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a
penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a
Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção
aplicada com base no inciso anterior.
Alega a impugnante que, ao considerar como inexecução do contrato
os erros de projetos verificados a posteriori, afirmando que a inexecução parcial
significa a não entrega de parte do objeto. Ora, é uma definição muito estreita, pois
não é somente a não entrega que configura que o objeto foi parcialmente executado.
Um projeto tem por objetivo servir de base pra uma obra. Se, por erros
intrínsecos ao projeto, a conclusão da obra não se deu, ou foi prejudicada, claro está
que o projeto não serviu a seu escopo. E se não serviu, a responsabilidade é de
quem o executou, ou seja, foi contratado para entregar um projeto que servisse para
a execução de uma obra, mas não atingiu seu objetivo. Logo, o contrato não foi
executado perfeitamente.
Por esse prisma, são perfeitamente cumuláveis as penalidades de
multa com a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de
contratar com a administração
janaina.barbosa Página 19 maio / 2008
4.9 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 28.11 E 28.11.1 DO EDITAL
28.11 – Se durante a fase de execução das obras for detectado o super ou subdimensionamento de quantidades ou dimensões de peças ou componentes, seja no detalhamento dos projetos ou no resumo da planilha de quantidades, admitida tolerância de 5%, haverá penalização com multa de 20% do valor total contratado, sem prejuízo da obrigação de ajustar o projeto. 28.11.1 – O super ou subdimensionamento será caraterizado pela ocorrência das seguintes situações, entre outras: I – O desrespeito às determinações e requisitos contidos nas normas técnicas brasileiras e/ou internacionais aplicáveis. II – Erro material de soma, subtração, multiplicação e divisão de valores. III – Simplificação de cálculos de dimensionamento estrutural e/ou de instalações.
A IMPUGNANTE afirma ser exorbitante o valor da multa fixado, e
também solicita que seja retirada a expressão “entre outras” do item 28.11.1, por ser
o mesmo objetivo. A Comissão decidiu acatar as solicitações, e reviu o valor da
multa a ser aplicada e retirou do Edital a expressão contestada.
O DNIT entende que a fixação das penalidades para erros de projetos
encontram-se em consonância com a necessidade de preservação dos interesses da
Administração e da proteção ao Erário contra os riscos que podem advir de projetos
mal elaborados e de má qualidade. Entretanto, algumas das razões da
IMPUGNANTE nos levaram a rever os itens relativos às penalidades e, portanto, o
TITULO G passará afigurar da seguinte maneira:
G – DAS PENALIDADES G.1 – Disposições Gerais 28- A empresa vencedora do certame responderá administrativamente pela qualidade e eficiência do projeto/serviço por ela elaborado/executado, e essa responsabilidade não cessará com a entrega e aprovação do
janaina.barbosa Página 20 maio / 2008
projeto/finalização do serviço, mas se estenderá até a finalização da obra. 28.1 A verificação, durante a realização da obra, de quaisquer falhas no projeto/serviço que importem em prejuízo à Administração ou terceiros, serão consideradas como inexecução parcial do contrato. 28.2. Será a empresa responsabilizada administrativamente por falhas ou erros no projeto/serviço que vierem a acarretar prejuízos ao DNIT, sem exclusão da responsabilidade criminal e civil por danos morais ou físicos a terceiros, nos termos da Lei. 28.3 – Com fundamento nos artigos 86 e 87 da Lei n.º 8.666/93 e neste Edital, a CONTRATADA ficará sujeita, no caso de atraso injustificado, assim considerado pela Administração, inexecução parcial ou inexecução total da obrigação, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal, assegurada a prévia e ampla defesa, às seguintes penalidades:
I – advertência; II – multa sobre o valor total do contrato, recolhida no prazo de 15
(quinze) dias, contados da comunicação oficial, cujos percentuais estão definidos neste instrumento convocatório;
III – suspensão temporária do direito de participar de licitação e
impedimento de contratar com o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, pelo prazo de até 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que a licitante ressarcir a Administração do DNIT pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no subitem anterior.
28.4 – As sanções de multa podem ser aplicadas à CONTRATADA juntamente com a de advertência, suspensão temporária do direito de participar de licitação com a Administração e impedimento de licitar e contratar com a União; e poderão ser descontadas do pagamento a ser efetuado. 28.5 – Nos casos de fraude na execução do contrato cabe a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. G.2 - Das multas administrativas 28.6 – Nos casos de INADIMPLEMENTO ou INEXECUÇÃO TOTAL do contrato, por culpa exclusiva da CONTRATADA, cabe a aplicação da penalidade de suspensão temporária do direito de contratar com a Administração, além de multa de 10% (dez por cento) do valor do contrato, independente de rescisão unilateral e demais sanções previstas em lei;
janaina.barbosa Página 21 maio / 2008
28.7 – Nos casos de INEXECUÇÃO PARCIAL da obra ou serviço, será cobrada multa de 2% (dois por cento) do valor da parte não executada do contrato, sem prejuízo da responsabilidade civil e perdas das garantias contratuais. 28.8 – Nos casos de MORA ou ATRASO na execução, será cobrada multa 2% (dois por cento) incidentes sobre o valor da etapa ou fase em atraso. 28.9 – Os erros de projeto, verificados na execução da obra, estarão sujeitos às seguintes penalidades: a) Erros de projeto referentes super ou sub-dimensionamento de quantidades ou dimensões de peças ou componentes, seja no detalhamento dos projetos ou no resumo da planilha de quantidades, admitida tolerância de 5% (cinco por cento), serão penalizados com multa de 10% (dez por cento) do valor total contratado, sem prejuízo da obrigação de ajustar o projeto. b) Demais erros de projeto, apurados em processo administrativo, que comprovadamente causarem danos materiais ao CONTRATANTE ou a terceiros serão penalizados com multa de até 15% (quinze por cento) do valor total do contrato, sem prejuízo do ressarcimento dos danos causados. 28.10 – Nos casos previstos na aliena (b) do sub-item anterior, a CONTRATADA ficará ainda sujeita a suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos, facultada a defesa prévia do interessado nos termos da Lei 8.666/93. 28.11 – O super ou sub-dimensionamento será caracterizado pela ocorrência das seguintes situações: I – O desrespeito às determinações e requisitos contidos nas normas técnicas brasileiras e/ou internacionais aplicáveis. II – Erro material de soma, subtração, multiplicação e divisão de valores. III – Simplificação de cálculos de dimensionamento estrutural e/ou de instalações.
ITEM 5 – DEMAIS INCONSISTÊNCIAS
5.1 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 7.4 DO EDITAL – DO PRAZO DE EXECUÇÃO
“Os serviços contratados deverão estar executados e concluídos dentro
dos seguintes prazos, contado(s) a partir da data de início dos serviços:
Lote 01 – 150 dias consecutivos
janaina.barbosa Página 22 maio / 2008
Lote 02 – 120 dias consecutivos”
Alega a impugnante que os prazos estipulados pelo Edital para a
consecução do objeto licitado são impossíveis de serem cumpridos, e por demais
exíguos para a qualidade almejada pela Administração para os projetos a serem
contratados.
A Comissão entende que os prazos são menores do que os
usualmente concedidos em licitações semelhantes, mas existe uma razão de ser.
Um levantamento executado pela Coordenação Geral de Planejamento
do DNIT mapeou a situação dos pavimentos das rodovias federais, e esse estudo
constatou que, em especial as rodovias que serão objetos das obras de restauração
decorrentes dos projetos ora licitados, encontram-se em uma situação que demanda
a atuação PREMENTE do órgão.
A execução dos projetos ora licitados faz parte do plano de
trafegabilidade de longa duração, que viabilizará a melhoria real das condições de
nossas rodovias.
Para que as obras resultantes dos projetos possam ser executadas
dentro de um prazo razoável, que atenda as demandas sociais relacionadas às
rodovias, a área técnica elaborou para o presente certame um plano de trabalho e
um orçamento que permitirá ao contratado a formação de múltiplas equipes, que
poderão desenvolver em várias frentes os estudos necessários para a execução dos
projetos.
Ressalte-se que, para utilizar uma exemplificação da própria
IMPUGNANTE, que se esmera em comparar a execução de um projeto rodoviário
com uma obra da construção civil, não se trata o presente certame da construção de
um edifício de 10 andares, para o qual é necessário que se façam as fundações, o
térreo, o primeiro andar e assim sucessivamente. Um projeto rodoviário não é linear,
e nada impede que se formem múltiplas equipes que se responsabilizarão por sub-
trechos, agilizando assim todo o processo de elaboração. Para a consecução desse
fim, o orçamento do DNIT contemplou um volume maior de recursos.
janaina.barbosa Página 23 maio / 2008
Além disto, o Edital impugnado contém Anexos com formulários que
facilitam o cadastro e diagnóstico das condições do segmento considerado, bem
como de Catálogo de Soluções que proporcionará maior agilidade na elaboração dos
projetos
A redução dos prazos também permite a utilização de tecnologias
capazes de possibilitar o ganho de tempo. Nesse ponto, o edital em referência
possibilita o atendimento de outra demanda cara à IMPUGNANTE, qual seja, a
possibilidade de desenvolvimento e inovação do ponto de vista técnico e tecnológico.
5.2. IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 8.7 E 8.9 DO EDITAL
“8.7 – Será admitida a participação de consórcios, atendidas as condições
previstas no Art. 33 da Lei nº 8.666/93, e aquelas estabelecidas neste Edital.
(...)
8.9 – Não poderá participar direta ou indiretamente da licitação, além dos
elencados no art. 9º da lei 8.666/93:
(...)
Grupos de sociedade.”
Existe uma sutil diferença entre Grupos de Sociedades e Consórcios. O
primeiro é gênero, ao qual pertence o segundo.
Caracterizados pela reunião de empresas através de um processo de
concentração e sob uma direção comum, mas sem fusão de patrimônios e nem a
perda da personalidade jurídica de cada empresa integrante, os GRUPOS DE SOCIEDADE visam à concretização de empreendimentos comuns. Já O CONSÓRCIO é formado através de um processo de cooperação e se caracteriza por
sua efemeridade, ou seja, a reunião de empresas tem um período de duração pré-estabelecido.
janaina.barbosa Página 24 maio / 2008
De forma genérica, e assim o faz Fábio Ulhoa Coelho, conceitua-se
grupo de sociedade como "a associação de esforços empresariais entre sociedades,
para a realização de atividades comuns." Também, numa acepção ampla, José
Antunes define o grupo de sociedades como "um termo de referência para aquele
setor da realidade societária moderna que encontra no fenômeno do controle
intersocietário e das relações de coligação entre sociedades o seu centro de
gravidade."1 Por outro lado, o mesmo autor, em sentido estrito, conceitua esta forma
de concentração de empresas como "todo conjunto mais ou menos vasto de
sociedades comerciais que, conservando embora as respectivas personalidades
jurídicas próprias e distintas, se encontram subordinadas a uma direção econômica
unitária e comum."
Com efeito, o grupo de sociedades lato senso pode resultar em três
diferentes situações : grupos de fato, grupos de direito e os consórcios.
Os grupos de fato se estabelecem entre sociedades coligadas ou entre
a controladora e a controlada. Coligadas são aquelas em que uma participa de 10%
ou mais do capital social da outra, sem controlá-la. Já controladora é aquela que
detém o poder de controle de outra companhia. Em regra, a lei veda a participação
recíproca entre a sociedade anônima e suas coligadas ou controladas, abrindo
exceção somente para as hipóteses em que a companhia pode adquirir as próprias
ações (LSA, artigos 244 e 30, § 1º, b). Em relação a esses grupos, preocupou-se o
legislador, basicamente, em garantir maior transparência nas relações entre as
coligadas e entre as controladas e sua controladora, através de regras próprias
sobre as demonstrações financeiras (LSA, artigos 247 a 250).
O grupo de direito é o conjunto de sociedades cujo controle é
titularizado por uma brasileira (a comandante) e que, mediante convenção acerca de
combinação de esforços ou participação em atividades ou empreendimentos
comuns, formalizam esta relação empresarial. Nas palavras de Waldirio Bulgarelli,
"são grupos que se constituem formalmente por uma convenção expressa."2 Os
1 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial. São Paulo : Saraiva, 1999, p.203.
2 BULGARELLI, Waldirio. Manual das sociedades anônimas. São Paulo : Atlas, 1997, p. 303.
janaina.barbosa Página 25 maio / 2008
grupos de direito devem possuir designação, da qual constará palavra identificadora
de sua existência ("grupo" ou "grupo de sociedades", conforme dispõe o artigo 267
da LSA), e devem estar devidamente registrados na Junta Comercial.
Por fim, o consórcio se forma quando duas sociedades quiserem
combinar esforços e recursos para o desenvolvimento de empreendimento comum.
Ensina Waldirio Bulgarelli que "trata-se de união de empresas para determinados
fins, conservando cada uma a sua personalidade jurídica (tema a ser estudado
adiante) e autonomia patrimonial. Está-se aqui, portanto, perante os chamados
grupos de coordenação, em que não se verifica o controle por parte de nenhuma das
participantes sobre as demais, havendo assim um ajustamento das posições para
um objetivo comum.”3
E é somente a esse o último tipo que o DNIT permitiu a participação no
Certame em referência
5.3 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 8.10.10. B DO EDITAL
Acorre razão à impugnante. Esse item foi erroneamente incluído no
Edital, e deve ser desconsiderado em sua totalidade. Assim, NÃO SERÁ VEDADA a
subcontratação quando a vencedora do certame for:
a) Microempresa ou empresa de pequeno porte;
b) Consórcio composto em sua totalidade por microempresas e
empresas de pequeno porte
c) Consórcio composto parcialmente por microempresas ou
empresas de pequeno porte com participação igual ou superior ao percentual
exigido de sub-contratação.
5.4 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 11.2 DO EDITAL
11.2 – Esclarecimentos sobre os Documentos
3 Idem
janaina.barbosa Página 26 maio / 2008
Os interessados poderão solicitar até o 10º (décimo) dia anterior à data de entrega dos envelopes de Documentação e Proposta de Preços, quaisquer esclarecimentos e informações, através de comunicação á CGCL, através de carta registrada, endereço eletrônico ([email protected]), ou transmissão de fac-símile (fax) no endereço do DNIT indicado no item 1 deste Edital e no “Aviso de Licitação”. O DNIT responderá por escrito, pelas mesmas vias, até o 3º dia anterior à data de entrega das propostas. Serão afixadas no Quadro de Avisos do setor acima indicado, cópias das respostas do DNIT a tais perguntas, sem identificação de sua autoria. Estes documentos serão denominados “CADERNOS DE PERGUNTAS E RESPOSTAS” e serão partes integrantes deste Edital, devendo o DNIT disponibiliza-los para consulta também no sítio do órgão. A falta de respostas do DNIT aos questionamentos, ou o atraso em sua divulgação poderão acarretar o adiamento da data da entrega das propostas a fim de manter a isonomia entre os interessados.
Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE. A lei não fixa prazo para
os esclarecimentos, sendo esse discricionário. O prazo de cinco dias anteriores à
abertura das propostas para oferecimento de IMPUGNAÇÃO é valido para
CIDADÃOS, não para as empresas interessadas, para as quais a lei assinala o prazo
de dois dias úteis, ou seja, compatíveis com o prazo para resposta dos
esclarecimentos.
Entretanto, mantém-se inalterado o Edital em comento, haja vista não
existir, na fixação discricionária do prazo para resposta dos pedidos de
esclarecimentos, nenhuma ilegalidade.
5.5- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 12.1 DO EDITAL
12 - INSTRUÇÕES GERAIS PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS 12.1 – A licitante deverá declarar expressamente se a sua habilitação parcial será verificada pelo SICAF ou não, através de documento datado e assinado pelo representante legal. Este documento deverá ser colocado no Envelope nº 1, Declaração de Opção, endereçado ao Presidente da Comissão de Licitação, indicando clara e visivelmente o nome da licitante, o número do envelope, a titulação do seu conteúdo (DECLARAÇÃO DE OPÇÃO), o número do Edital, o número do(s) lote(s) correspondente(s), o objeto da licitação e o número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ. Na falta desta declaração a Comissão irá considerar que a licitante não é optante pela habilitação parcial pelo SICAF e que a mesma responderá pela sua habilitação por intermédio da sua documentação
janaina.barbosa Página 27 maio / 2008
apresentada no Envelope nº 2. Em caso de Consórcio a DECLARAÇÃO DE OPÇÃO deverá ser assinada apenas pelo Representante Legal da empresa líder.
Questiona a IMPUGNANTE um procedimento adotado pelo DNIT ao
longo dos últimos anos, relativo à declaração de opção pelo SICAF.
Em todos os seus Editais de concorrência, o DNIT oferece aos
licitantes a possibilidade de optar por sua habilitação parcial pelo SICAF, através da
apresentação de uma Declaração de Opção pelo SICAF, que deverá ser
apresentada no envelope dito nº1.
Questiona a IMPUGNANTE que a Lei não permite a apresentação de
dois envelopes de habilitação, e que o único deverá ter o numero 1. Ora, trata-se
aqui de um preciosismo desnecessário, que não serve a nada mais do que tumultuar
o presente certame.
A Declaração de opção pelo SICAF nem sempre vem apresentada em
um envelope, muitas das vezes e feita na própria sessão de licitação, fazendo-se
contar em ata tal declaração. Impugnar esse item do Edital, que, repetimos, não é
uma inovação do atual Edital Padrão, é apenas uma maneira de criar uma celeuma
desnecessária.
Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de
questão insignificante para o bom andamento do certame.
Em relação à habilitação parcial pelo SICAF de cada consorciando, a
redação será alterada nos Editais Padrão, e será permitida a declaração de opção
de cada um dos consorciados, que será registrada em ata.
5.6 – IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 13.1.3, 13.3.1 E 13.3.2 DO EDITAL
13 – DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO (ENVELOPE Nº 2)
...................................................
13.1.3 – As micro-empresas ou empresas de pequeno porte que não tiverem optado pelo SICAF deverão apresentar, além dos documentos citados no item anterior, declaração de comprovação de enquadramento em um dos dois regimes, para que possa ter o beneficio do tratamento
janaina.barbosa Página 28 maio / 2008
diferenciado e favorecido na presente licitação, na forma do disposto na Lei Complementar nº 123 de 14/12/2006, conforme modelo de Declaração de Micro-Empresa e Empresa de Pequeno Porte.
.................................................
13.3.1 A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de contratação, e não como condição para participação na licitação.
13.3.2 Para a habilitação, as ME e EPP deverão apresentar toda a documentação constante do item 13.3 e suas alíneas, que será devidamente conferida pela Comissão de Licitação. Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de dois dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que a proponente ME ou EPP for declarada vencedora do certame, prorrogável por igual período, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.
Os itens acima referidos tratam da documentação a ser apresentada,
em fase de habilitação, pelas Micro-Empresas ou Empresas de Pequeno Porte.
Alega a Impugnante que, em face do disposto no artigo 42 da Lei
Complementar 123/2006, que a prova da Regularidade Fiscal só será exigida das
ME ou EPP quando da assinatura do contrato. A contradição supostamente existente
no Edital, como afirma a impugnante, não prejudica o andamento do certame, haja
vista que nada impede que se requeira das ME e EPP as certidões exigidas no item
13.3, ainda que sejam certidões positivas, e não negativas, pois que, conforme
preceitua o já citado artigo, somente na contratação será exigida a prova de
regularidade junto às Fazendas Públicas, o que poderá, inclusive, ser verificado on-
line, se no processo já constarem as certidões emitidas, ainda que, como já
afirmamos, sejam as mesmas positivas.
Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de
questão insignificante para o bom andamento do certame.
5.7- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.2 DO EDITAL
janaina.barbosa Página 29 maio / 2008
13.2 – Habilitação Jurídica a) Cédulas de identidade dos responsáveis legais da empresa. b) Registro comercial, no caso de empresa individual. c) Ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais e, no caso de sociedade por ações, acompanhado de documento de eleição de seus administradores. d) Inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício.
e) Formulários de identificação da empresa, devidamente preenchidos, conforme os modelos constantes do(s) Anexo(s) – (preencher Quadros nºs 01 e 02). f) Procuração por instrumento público, comprovando a delegação de poderes para assinatura e rubrica dos documentos integrantes da habilitação e propostas, quando estas não forem assinadas por Diretor (es).
Os consórcios indicarão o seu representante, por carta de credenciamento, com a mesma delegação de poderes estabelecidas no item anterior, passada pelos representantes legais das empresas consorciadas.
Trata-se aqui de mais um preciosismo desnecessário levantado pela
IMPUGNANTE.
A lei, em seu artigo 28, inciso V, traz a previsão da participação de
pessoas jurídicas estrangeiras, e dispõe sobre a documentação necessária para
habilitação. Ora, os editais do DNIT não vedam a participação, apenas não
dispuseram sobre a documentação necessária por não ser usual a que tais
empresas participem dos certames do órgão. Não obstante, inexiste impedimento a
tal participação e, caso ocorra no certame em referência, obviamente o balizador
serão as determinações contidas na Lei.
Entretanto, a Comissão aceitará a sugestão da ABCE, e incluirá o
disposto no art. 28, V no Edital, através de errata a ser publicada.
janaina.barbosa Página 30 maio / 2008
5.8- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.3 DO EDITAL
Contesta a Impugnante a exigência da apresentação da CND relativa
aos débitos previdenciários, alegando que tal certidão é suprida pela Certidão
conjunta emitida pela Receita Federal do Brasil.
Acorre parcialmente razão à IMPUGNANTE. A Certidão Negativa de
Débitos Previdenciários não é mais emitida pela Previdência Social, mas sim pela
RFB. No entanto, a exigência de apresentação da CND relativa às contribuições
previdenciárias é pertinente e necessária.
A portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3/2007, dispôs, em seu art. 1º que a
prova da Regularidade Fiscal se fará:
“Art. 1º A prova de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional será
efetuada mediante apresentação de:
I - certidão específica, emitida pela Secretaria da Receita Federal do
Brasil (RFB), com informações da situação do sujeito passivo quanto às
contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo
único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições
instituídas a título de substituição, e às contribuições devidas, por lei, a
terceiros, inclusive às inscritas em dívida ativa do Instituto Nacional do
Seguro Social (INSS); e
II - certidão conjunta, emitida pela RFB e Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional (PGFN), com informações da situação do sujeito
passivo quanto aos demais tributos federais e à Divida Ativa da União,
por elas administrados.
§ 1º A comprovação de inexistência de débito de que trata o art. 257 do
Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, far-se-á mediante apresentação da
certidão a que alude:
I - o inciso I do caput, em relação às contribuições de que tratam os incisos I,
III, IV e V do parágrafo único do art. 195 do referido Decreto;”
janaina.barbosa Página 31 maio / 2008
A Certidão conjunta (inciso II), refere-se aos débitos relativos aos
TRIBUTOS FEDERAIS, enquanto que a certidão específica corresponde à CND
Certidão Negativa de Débito, relativa às contribuições previdenciárias
O fornecimento da CND Previdenciária é serviço oferecido pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, que possibilita ao contribuinte
solicitar uma certidão e, se não houver restrições, emitir automaticamente uma CND
(Certidão Negativa de Débitos) ou CPD-EN (Certidão Positiva de Débitos com efeitos
Negativos).
Esta certidão comprova a regularidade do sujeito passivo em relação
às contribuições previdenciárias e as contribuições devidas, por lei, a terceiros,
incluindo as inscrições em Dívida ativa do INSS, não abrangendo tributos federais
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e à Dívida Ativa da
União administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), objeto de
certidão conjunta PGFN/RFB.
5.9- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.4.B.5.1 DO EDITAL
13.4 Qualificação Técnica (...) b.5.1) Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante principal da obra, deverá ser juntada à documentação uma declaração formal do contratante principal confirmando que o técnico indicado foi responsável técnico pela sua execução, ou um de seus responsáveis técnicos.
A IMPUGNANTE alega em seu recurso que a exigência da “declaração
formal“ do contratante principal não encontra respaldo na lei.
O que o DNIT buscou com essa exigência foi a garantia de que os
atestados fornecidos por empresas privadas sejam legítimos, ou seja, que se refiram
a serviços realmente prestados pelo técnico que está sendo atestado e o contratante
principal.
janaina.barbosa Página 32 maio / 2008
A exigência encontra seu fundamento na necessidade de se comprovar
o vínculo existente entre quem contrata e quem realizou efetivamente o serviço, pois
nossa experiência, infelizmente, tem nos mostrado que não são incomuns as
falsificações e fraudes em atestados.
Não existe por parte do CONFEA uma regulamentação acerca da
certificação desse tipo de atestado, e por essa razão, muitos CREAS certificam
atestados com a ressalva: “o CREA não se responsabiliza pela veracidade das
informações contidas no atestado” . Em face disso, o DNIT não pode se apoiar tão
somente na certificação dos CREAS para os atestados com as características aqui
debatidas, nos obrigando a buscar outros meios para garantir a segurança nas
licitações.
Entretanto, entendemos ser pertinente a alegação da IMPUGNANTE
no que tange aos órgãos não mais existentes, e que por isso torna-se a exigência
restritiva. Assim, decidimos alterar o item impugnado, dando-lhe a seguinte redação:
13.4 Qualificação Técnica (...) b.5.1) Quando a certidão e/ou atestado não for emitida pelo contratante
principal da obra, deverá ser juntada à documentação:
i) Declaração formal do contratante principal confirmando que o técnico
indicado foi responsável técnico pela sua execução, ou um de seus
responsáveis técnicos, ou;
ii) Comprovação por meio de carteira profissional de trabalho e Ficha de
Registro de Empresa –FRE acompanhados do recolhimento do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço, todos esses com data referente ao
período de execução do objeto do atestado/certidão, ou;
iii) Contrato de trabalho registrado no Conselho Regional do Profissional
á época da execução do objeto do atestado/certidão.
5.10- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.4.C.2 DO EDITAL
janaina.barbosa Página 33 maio / 2008
Em relação a este item editalício, ainda que a Comissão entendesse
manter a sistemática anterior dos Editais, que limitava o numero de
contratos/atestados, essa é uma decisão que não nos cabe, pois a nova sistemática
foi incluída nos Editais Padrão por determinação do Ministério dos Transportes e do
Tribunal de Contas da União que, por repetidas vezes, determinou ao DNIT que se
abstivesse de impor limitações ao numero de atestados, como no excerto que se
segue.
“No caso em análise, os interessados deveriam satisfazer quantidades mínimas de sete itens com apenas três atestados. Faria sentido inabilitar uma empresa que pudesse comprovar todos os requisitos, não com três, mas com quatro ou cinco atestados? Supondo que uma empresa tivesse realizado extração de pedras (item b) num contrato, transporte terrestre (item c) noutro e colocação de pedras (item d) num terceiro. Haveria alguma dificuldade de realizar os três itens numa única obra? O bom senso diz que não. (...) É evidente que a Administração vincula-se às normas estabelecidas no instrumento convocatório; isso não significa que ela possa criar quaisquer normas, ainda mais se inibidoras da participação.(...)Mesmo que não se possa aferir o efeito real da exigência no resultado da licitação - pois jamais saberemos se alguma empresa simplesmente deixou de participar da licitação por esse motivo - não há como negar que um edital que limita o número máximo de atestados é mais restritivo que aquele que não faz limitação alguma, ou aceita um número maior que o primeiro. E essa restrição, no entendimento deste analista, é ilegal. Como já disse Marçal Justen Filho, comentando o art. 30 da Lei nº 8.666, ao analisar o problema dos limites a exigências quanto à capacitação técnico-operacional: “(...) o intérprete/aplicador tem de considerar que o processo de produção normativa, disciplinado pela Constituição, orienta-se pelo princípio de restrição mínima possível. A Constituição não defere ao administrador a faculdade de, ao discriminar as condições de habilitação, optar pela maior segurança possível.”
(...)9.2.recomendar à Superintendência do Porto de Itajaí/SC que: (Vide Acórdão 985/2003 Plenário - Ata 29. Redação alterada). (...) 9.2.4.quando realizar licitações envolvendo a utilização de recursos federais, observe rigorosamente a Lei nº 8.666/93, evitando que se repitam as seguintes práticas observadas na Concorrência 039/00: (...) 9.2.4.3.instituir limitações não previstas em lei que inibam a participação na licitação, a exemplo da exigência de que os licitantes comprovem sua qualificação técnica com apenas três atestados (art. 30, § 5º da Lei nº 8.666/93);” ( Acórdão 244/2003- Plenário)
Apenas por amor ao argumento, em relação ao objeto do presente
certame, é importante asseverar que, contrariamente ao que afirma a
janaina.barbosa Página 34 maio / 2008
IMPUGNANTE, quando se utiliza de um exemplo pinçado da construção civil pra
corroborar seus argumentos, afirmando que quem comprova a construção de 10
prédios de um pavimento não necessariamente comprova a capacidade de construir
um prédio de 10 pavimentos, no caso de projetos essa não é uma premissa
verdadeira.
Num projeto de restauração rodoviária, por exemplo, não há diferença
na complexidade dos projetos de 10km ou 100 km, quem demonstra a capacidade
para o primeiro, seguramente terá para elaborar o segundo, pois as mudanças
referem-se a quantitativos,ou seja, elaboração de meros cálculos que não refletem a
capacidade do profissional.
5.11- IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.5.C. DO EDITAL
As fórmulas apresentadas no edital estão justificadas por si só,
conforme se depreende das definições que explicitam cada um dos seus
componentes, que possibilitam, efetivamente, aferir de forma objetiva a boa situação
financeira da empresa licitante com vistas a assegurar a sua capacidade para
assumir os encargos inerentes à execução da obra.
Equivale dizer que a finalidade precípua que justifica a apresentação de
dados contábeis consiste na análise da saúde financeira de cada um dos licitantes,
ou seja, a análise conjunta desses dados possibilita, ao órgão ou entidade que esteja
promovendo o certame, verificar se o futuro contratado poderá cumprir com as
obrigações contratuais que venha a contrair em virtude da celebração do ajuste.
A Disponibilidade Financeira Líquida não é um índice, mas sim o
resultado decorrente da seguinte fórmula:
DFL = n x CFA - Va 12
Considerando-se:
janaina.barbosa Página 35 maio / 2008
DFL= Disponibilidade Financeira Líquida n = Prazo De Execução dos Serviços em Licitação (meses) Va = Valor Atualizado dos Contratos CFA= Capacidade Financeira Anual A CFA é calculada pela seguinte fórmula:
CFA = 20 (AC + RLP + IT – PC – ELP – IF)
AC = Ativo Circulante RLP = Realizável a Longo Prazo IT = Imobilidade Total IF = Imobilizado Financeiro PC = Passivo Circulante
Essa fórmula utiliza-se, para chegar ao resultado almejado, de dados
de pleno conhecimento das empresas, e constantes do balanço patrimonial. Note-se
que a CFA nada mais é do que o patrimônio da empresa, que aqui multiplicamos
pelo fator 20. A DFL tem como finalidade vai medir o valor até o qual a licitante
possui capacidade de contratar, ou seja, o valor até o qual a Empresa tem
capacidade para executar obras e/ou serviços.
Não é desarrazoada tal exigência, pois a comprovação de
disponibilidade financeira líquida igual ou superior ao valor orçado está plenamente
amparada pela disposição do parágrafo 1º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, que
permite exigir do licitante a demonstração de sua capacidade financeira ‘com vistas
aos compromissos que terá de assumir caso lhe seja adjudicado o contrato’. Não se
impede, portanto, que se comprove disponibilidade de até 100% do custo estimado
da obra:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a: (...) § 1º. A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (...)
janaina.barbosa Página 36 maio / 2008
§ 4º. Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
Observe-se que na formula aplicada pelo DNIT, a CFA, corresponde ao
patrimônio líquido atualizado multiplicado vinte vezes, ou seja, na prática, o
patrimônio da empresa não deverá suportar o total do valor orçado, mas s9im
corresponder a cerca de 5% daquele valor. Ou seja, atende plenamente a exigência
legal contida nos parágrafos 2º ou 3º do art . 31:
§ 2º. A administração, nas compras para entrega futura e na execução de
obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da
licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou
ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo
de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para
efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º. O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o
parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor
estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à
data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização
para esta data através de índices oficiais.
Portanto, a verificação quanto à qualificação econômico-financeira do
licitante, feita por meio das fórmulas constantes do edital em referência é adequada
e obedece a critério objetivo, mantendo-se inalterado o item impugnado.
5.12-IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 13.5.E.3 E 13.5.E.4 DO EDITAL
‘13.5 – Qualificação econômico-financeira
(..) e.3) Caso a garantia de participação for do tipo “Carta de Fiança Bancária”, deverá obedecer ao modelo constante do anexo ao presente Edital e com firma devidamente reconhecida em cartório.
e.4) No caso de opção pela garantia de participação do tipo “Seguro Garantia”, o mesmo deverá ser emitida por entidade em funcionamento no país, em nome do DNIT, com firma devidamente reconhecida em cartório”
janaina.barbosa Página 37 maio / 2008
Está correta a interpretação da empresa. A autenticação das
assinaturas de documentos emitidos por meio digital é dispensável, quando se tratar
de documentos considerados pelo emitente como oficiais, como por exemplo
documentos bancários que atualmente só são emitidos por meio digital.
A Comissão acata a sugestão da ABCE, e promoverá a alteração do
item, através de errata a ser publicada.
5.13 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.1 DO EDITAL
13.9.1 – Os consorciandos deverão apresentar, além dos documentos exigidos, compromisso de constituição do consórcio, por escritura pública ou documento particular registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, discriminando a empresa líder, bem como a participação, as obrigações e a responsabilidade solidária de cada consorciando pelos atos praticados por qualquer deles, tanto na fase da licitação quanto na de execução do contrato dela eventualmente decorrente.
Tal exigência editalícia deve-se à necessidade de a Administração se
resguardar e proteger seus interesses no caso em que os consorciados venham a
desfazer o compromisso.
Ainda que não haja previsão legal, TAMBÉM NÃO HÁ A VEDAÇÃO,
TORNANDO DISCRICIONÁRIA TAL EXIGÊNCIA, que não é nova nos Editais, e não
foi impugnada em nenhum dos outros certames realizados pelo DNIT.
Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado.
5.14 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.3 DO EDITAL
13.9.3 – Para prova de qualificação técnica, cada consorciando deverá
apresentar o documento indicado na alínea “a” do subitem 13.4. Quanto à
qualificação técnico-profissional e qualificação técnico-operacional, exigidas
janaina.barbosa Página 38 maio / 2008
nas alíneas “b” e “c” do subitem 13.4, será admitido o simples somatório dos
acervos de cada consorciando para atendimento do Edital.
A Comissão, na análise dos Editais, irá considerar todos os atestados
apresentados pelos consorciados, pois não poderá vedar o somatório linear para
consórcios se o permite para as empresas, sob pena de ferir o Princípio da Isonomia.
Em relação à proporcionalidade requerida, a área técnica analisará a
viabilidade de criação de uma formula que atenda a proporcionalidade, para inclusão
nos próximos certames, permanecendo, entretanto, inalterado o presente edital, pois
entendemos não significar risco de prejuízo à Administração, pois, ainda que os
projetos venham a ser realizados por uma empresa consorciada que,
hipoteticamente, não tenha a capacidade técnica idêntica àquela que comprovou na
fase de habilitação, é mister que se relembre que um projeto não é simplesmente
aceito pelo DNIT como a empresa o apresenta, mas deverá ser avaliado, conferido,
se não houve o cumprimento expresso de todas as normas, escopos, manuais,
seguramente não será um bom projeto, e não poderá ser aprovado pelo DNIT.
5.15 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.4 DO EDITAL
Acorre razão à IMPUGNANTE. Assim, passará o item a figurar da
seguinte maneira:
13.9.4 – Para fazer prova de qualificação econômico-financeira referente ao subitem 13.5, cada consorciando deverá apresentar suas demonstrações financeiras e possuir os índices contábeis mínimos indicados neste Edital ( LG, LC e SG). Da mesma forma, cada consorciando deverá apresentar a certidão negativa de falência ou concordata indicada na alínea “d”. Quanto à garantia referida na alínea “e”, esta poderá ser prestada por qualquer um dos consorciandos.
13.9.4.1- Em relação ao resultado da DISPONIBILIDADE FINANCEIRA LIQUIDA (DFL), a Comissão analisará os valores apresentados por cada consorciando e considerará, para efeito de habilitação, seu somatório, proporcionalmente a participação de cada empresa na constituição do consórcio. Não importará em desclassificação do consórcio a apresentação, por qualquer das empresas dele participantes, resultado inferior ao requerido, desde que, proporcionalmente, o consórcio tenha atingido a DFL total.
janaina.barbosa Página 39 maio / 2008
5.16 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.5 DO EDITAL
13.9.5 – Os documentos referidos nos subitens 13.6 e 13.8 deverão ser
assinados pelo responsável legal da empresa líder, que o fará em nome do
consórcio. A declaração prevista no subitem 13.7 deverá ser apresentada por
cada consorciando.
Acorre razão à IMPUGNANTE, pois o atestado referido no item 13.8 é
o atestado de visita, que é assinado pelo Engenheiro Residente do DNIT, não
havendo necessidade de assinatura de representante de empresa ou consórcio. O
item impugnado será alterado através de errata.
5.17 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 13.9.10 DO EDITAL
13.9.10 – Qualquer empresa que integrar um consórcio para concorrer a um
lote, quando o certame for assim dividido, não poderá participar, neste mesmo
lote, isoladamente ou compondo outro consórcio.
Não acorre razão à IMPUGNANTE, pois o item citado é absorvido pela
abrangência mais ampla da disposição contida no art. 33, inciso IV:
“Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em
consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:
(...)
IV - impedimento de participação de empresa consorciada, na mesma
licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente;”
Entretanto, exatamente por apenas ter limitado o sentido gramatical da
vedação contida na lei, claro está que se o Edital veda a participação em outro lote
da mesma licitação, também veda a participação na licitação em si.
janaina.barbosa Página 40 maio / 2008
Isto posto, mantêm-se inalterado o item impugnado, visto se tratar de
questão insignificante para o bom andamento do certame.
5.18 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 15.H DO EDITAL
Este item já foi respondido a contento quando da publicação do
Primeiro Caderno de Perguntas e Respostas.
“Pergunta nº. 09:
Em relação ao item 15, alínea “h” do Edital, foi solicitado o “demonstrativo da
composição da remuneração da empresa”.
A composição de tal remuneração diz respeito a questões internas das
empresas licitantes, não sendo pertinente exigir o seu detalhamento, haja
vista que o percentual máximo já está estabelecido a título de remuneração.
Em certames anteriores, a exigência era que se apresentasse tão somente o
valor da remuneração da empresa, sem, contudo, que fosse necessário o seu
detalhamento.
Podemos entender que o descrito como “demonstrativo da composição da
remuneração”, correspondente somente à apresentação do valor que será
devido a título de remuneração propriamente dita, conforme orçamento, e que
está limitada a 12%. Nosso entendimento está correto?
Resposta:
SIM.”
Claro está que se trata aqui de um mero erro formal na estrutura do
item do edital, pois é notório que a Remuneração da Empresa afigura-se em valor
percentual que deve ser declarado, não sendo possível exigir que se demonstre a
composição da mesma. O item impugnado será alterado através de errata a ser
publicada.
janaina.barbosa Página 41 maio / 2008
5.19 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 15.1 DO EDITAL
O item impugnado dispõe que:
15.1 Os tributos IRPJ e CSLL não deverão integrar o cálculo do BDI, nem
tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de
natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não
devendo ser repassado à contratante.
Nenhum dos argumentos levantados pela Licitante são suficientes para
que se promova a alteração do Edital, pois a inclusão desse item se deu por
determinação EXPRESSA do Tribunal de Contas da União, como se observa nos
excertos dos Acórdãos abaixo relacionados:
“ 26. Por outra banda, é importante ressaltar que o disposto na Lei n.º
9.430/96 refere-se a mera antecipação dos impostos incidentes sobre o lucro,
cujos cálculos iniciais são apenas estimados. O valor efetivamente devido em
relação a esses tributos só será conhecido no bojo de declaração anual, pois
somente lá o fator gerador do tributo estará adequadamente identificado.
Assim, é até possível que os valores recolhidos antecipadamente a esse título
sejam devolvidos pelo Fisco, em razão de poder ser constatada a ausência de
lucro tributável. Desta feita, a consideração do IR e da CSLL na planilha de
custos da empresa não é possível em razão da precariedade desses valores
e diante da possibilidade de que a empresa contratada sequer arque
efetivamente com essas despesas. O que não acontece, frise-se, com os
tributos incidentes sobre a receita operacional, em razão de seu fato gerador
estar previamente determinado com a mera ocorrência dessa receita.”
Acórdão 1090/2006 – Plenário- Dou 10/07/2006
janaina.barbosa Página 42 maio / 2008
“ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. orientar as unidades técnicas do Tribunal que, quando dos trabalhos de
fiscalização em obras públicas, passem a utilizar como referenciais as
seguintes premissas acerca dos componentes de Lucros e Despesas
Indiretas - LDI:
9.1.1. os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o cálculo do LDI, nem
tampouco a planilha de custo direto, por se constituírem em tributos de
natureza direta e personalística, que oneram pessoalmente o contratado, não
devendo ser repassado à contratante;”
Acórdão 325/2007 – Plenário - Dou 16/03/2007
“3) DETERMINAR ainda ao DNIT que:
a) reavalie as metodologias de cálculo para orçamentos de serviços de
supervisão e de gestão ambiental de obras de infra-estrutura, bem como de
serviços de supervisão de obras de infra-estrutura e de consultoria técnica, a
serem contratados pela autarquia, de forma que:
i) passem a obedecer ao teor do item 9.1.1 do Acórdão n. 325/2007 -
Plenário, que determinou que os tributos IRPJ e CSLL não devem integrar o
cálculo do lucro e despesas indiretas (LDI), nem tampouco a planilha de
custos diretos;”
Acórdão 1839/2007 - Plenário - Dou 10/09/2007
Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado.
5.20 – IMPUGNAÇÃO AO ITEM 20.1 DO EDITAL
20.1 – O cálculo da “Nota Final” (NF) dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das Propostas Técnicas e de Preço, da seguinte forma:
janaina.barbosa Página 43 maio / 2008
NF = 6NPT+4NPP 2
A alteração dos pesos das Notas das Propostas Técnicas e de Preços
no computo da Nota Final de classificação das propostas dos participantes, foi
motivada pela Instrução de Serviço da Diretoria Geral do DNIT – IS/DG/DNIT Nº 007
datada de 27 de dezembro de 2007, baseada nas determinações da Instrução
Normativa do Ministério dos Transportes Nº 001 de 04 de outubro de 2007.
Devido à determinação existente na referida Instrução de Serviço DNIT
os pesos das notas das propostas técnicas e das notas das propostas de preço
deverão ser 6 e 4, respectivamente, foi analisada a sugestão fornecida pela
IMPUGNANTE referente à adoção do mesmo critério existente na Portaria DNIT Nº
310/2007, que define as obras de pequeno vulto para fins de delegação de projetos
e obras para as Superintendências Regionais, no qual o DNIT adotaria os seguintes
critérios, conforme consta no ato de impugnação:
• “Para o projeto e supervisão de as obras de pequeno vulto
a Relação Técnica 60% e Preço 40%;
• Para os demais serviços de maior vulto e maior
complexidade técnica a Relação Técnica 70% e Preço 30%”.
Todavia, foi entendido que o exposto na Portaria DNIT 310/2007 é
aplicável apenas ao que se refere, não sendo parâmetro justificável para definir as
excepcionalidades existentes na referida Instrução de Serviço do DNIT. Portanto,
não cabem alterações nos pesos da Nota Final já estabelecida em Edital.
5.21- IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 22.1.3 E 25.4 DO EDITAL
22.1.2- Antes da assinatura do contrato e de termos aditivos, deverão ser anexadas aos autos declarações relativas a:
janaina.barbosa Página 44 maio / 2008
a) consulta on-line do SICAF (Art.55, inciso XIII da Lei 8.666/93), acerca da situação cadastral do Contratado. b) consulta ao CADIN, nos termos do art. 6º , II, da lei nº 10.522/2002. 25.4 – O pagamento referente a cada medição será liberado mediante comprovação, pela contratada, da Regularidade Fiscal, nos termos do item 13.3.
Acorre razão parcialmente à IMPUGNANTE
Em relação à consulta ao CADIN, esse dispositivo editalício encontra-
se fundamentado na IN-MARE 05/1995, que assim dispõe:
“8.7. Quando das licitações, dispensa ou inexigibilidade deverá, necessariamente, ser consultado, "ON-LINE", o SICAF, com vistas a instruir o respectivo processo relativamente à situação do licitante, para fins de sua habilitação nos termos dos artigos 27 a 32, da Lei nº 8.666/93. (...) 8.8. Idêntica consulta deverá ser realizada previamente à contratação e antes de cada pagamento a ser feito para o fornecedor, devendo seu resultado ser impresso e juntado, também, aos autos do processo próprio.
Entretanto, a Comissão decide acolher o pleito da IMPUGNANTE em
relação à regularidade perante o SICAF, e os itens impugnados passarão a ter a
seguinte redação:
22.1.2- Antes da assinatura do contrato e de termos aditivos, deverão ser anexadas aos autos declarações relativas a: a) consulta on-line do SICAF (Art.55, inciso XIII da Lei 8.666/93), acerca da situação cadastral do Contratado. b) consulta ao CADIN, nos termos do art. 6º, II, da lei nº 10.522/2002. 22.1.3 – As consultas a que se refere o item anterior deverão ser repetidas antes de cada pagamento das medições, ocorridas no decorrer da contratação. Sendo constatada qualquer irregularidade em relação à situação cadastral da Contratada, o pagamento referente à medição apresentada será efetuado, e a esta será formalmente comunicada de sua situação irregular, para que apresente justificativas e comprovação de regularidade, no prazo de 30 dias. Caso não se verifique, depois de decorrido esse prazo, que a empresa regularizou sua situação, estará sujeita ao enquadramento nos motivos do Art. 78, da Lei nº 8666/93. (...) 25.4 – O pagamento referente a cada medição será liberado mediante comprovação, pela contratada, da Regularidade Fiscal, nos termos do item
janaina.barbosa Página 45 maio / 2008
13.3. 25.5- Sendo constatada qualquer irregularidade em relação à situação cadastral da Contratada, o pagamento referente à medição apresentada será efetuado, e a esta será formalmente comunicada de sua situação irregular, para que apresente justificativas e comprovação de regularidade, no prazo de 30 dias. Caso não se verifique, depois de decorrido esse prazo, que a empresa regularizou sua situação, estará sujeita ao enquadramento nos motivos do Art. 78, da Lei nº 8666/93.
5.22 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 23.8 DO EDITAL
23.8 – A garantia prestada pela licitante vencedora lhe será restituída ou
liberada 60 (sessenta) dias corridos após o Recebimento Definitivo do(s)
serviço(s).
Alega a Impugnante que o item citado contraria o disposto no § 4º do
artigo 56 da lei nº 8.666/93, que assim dispõe:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que
prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de
garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
(...)
§ 4º. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a
execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
A lei não impôs o prazo para a devolução da caução, apenas
determinou que a mesma seja devolvida APÓS a execução do contrato. Não
imediatamente após, nem logo após, como quer fazer crer o IMPUGNANTE. Ora, a
execução definitiva do contrato para elaboração de um projeto não termina com sua
entrega, logo, o prazo definido pelo DNIT abarca os trâmites necessários para a
aprovação definitiva do Projeto apresentado.
janaina.barbosa Página 46 maio / 2008
Desta forma, não entendemos ser abusivo o prazo de 60 dias, nem
tampouco ofensivo à Lei, pois não há descumprimento do dispositivo legal, haja vista
que a entrega do projeto elaborado não significa, por si só, que o contrato foi
definitivamente executado.
Em relação à atualização monetária, ela se dá automaticamente.
Portanto, mantêm-se inalterado o item impugnado.
5.23 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 23.10 DO EDITAL.
23.10 – No caso de consórcio, fica obrigada a empresa líder do consórcio
oferecer caução garantia do contrato, em atendimento ao Art. 33 § 1º da Lei
8.666/93.
Acorre razão à IMPUGANATNE. O Item deverá ser alterado, para
obrigar que a caução seja feita em nome do Consórcio, através da empresa líder ou
de seu responsável legal.
5.24 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 24.1 E CRONOGRAMA DE MEDIÇÃO E PAGAMENTO.
24.1 – Os serviços serão medidos mensalmente, conforme instrução vigente sobre o assunto, respeitado o percentual de cada parcela conforme Cronograma de medição e pagamento.
Foi atendida a impugnação em relação a este item, e alterado o
cronograma de pagamento, conforme errata
5.25- IMPUGNAÇÃO AOS ITENS 25.3 E 26.2 DO EDITAL.
janaina.barbosa Página 47 maio / 2008
25.3 – Será observado o prazo de até 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços, que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT. (...) 26.2 – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso na data prevista no item 25.3, deverão ser atualizados financeiramente, pelos índices de variação do IPCA / IBGE em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica após decorridos 30 dias da data da emissão do Atestado de Execução dos Serviços que equivale ao correspondente aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT, até a data do efetivo pagamento, ressalvada a responsabilidade da Contratada, estabelecida no subitem 22.1, do Edital.
Acorre parcialmente razão à IMPUGNANTE. A ausência da limitação
de prazo para que o DNIT emita o Atestado de execução de Serviços gera
insegurança no contrato, e impõe-se como uma clausula unilateral.
Face a isso, e levando em consideração a demanda de serviços do
Órgão, os itens passarão a adotar a seguinte redação:
25.3 – Após a entrega da etapa ou do projeto, o DNIT deverá emitir o Atestado de Execução dos Serviços em até 30 (trinta) dias e, neste mesmo prazo, comunicar à CONTRATADA, para que esta emita a nota fiscal para pagamento. 25.3.1 Será observado o prazo de até 30 (trinta) dias, para pagamento, contados a partir da data do aceite na nota fiscal ou fatura recebida pelo DNIT. (...) 26.2 – Os valores a serem pagos, no caso de ocorrer atraso na data prevista no item 25.3.1, deverão ser atualizados financeiramente, pelos índices de variação do IPCA / IBGE em vigor, adotados pela legislação federal regedora da ordem econômica, depois de decorridos 30 dias do aceite na nota fiscal, até a data do efetivo pagamento, ressalvada a responsabilidade da Contratada, estabelecida no subitem 22.1, do Edital
5.26 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 26.1.1 DO EDITAL.
26.1.1- Tal procedimento somente será admitido se, após prorrogação, a vigência do ajuste for superior a 12 meses, em atendimento aos termos do art. 2º da Lei nº. 10.192/2001.
Alega a IMPUGNANTE que errou o DNIT ao estabelecer o marco legal,
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pois o correto seria o artigo 3º da mesma Lei, que dispõe:
“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.”
Não acorre razão à IMPUGNANTE. Os itens editalícios 26.1 e 26.1.1
referem-se aos marcos legais corretos, senão vejamos: 26.1 – A parcela dos preços contratuais, em Reais, deverá ser reajustada pelos índices setoriais utilizados pelo DNIT, apurados e fornecidos pela Fundação Getúlio Vargas, após decorrido 01(um) ano desde o mês base da proposta que deverá ser o mesmo do orçamento preestabelecido no edital, nos termos do Art. 3º § 1º da Lei nº 10.192, de 14/02/01, sendo o índice do orçamento (Io) referente ao mês do orçamento do DNIT (Novembro / 2007) 26.1.1- Tal procedimento somente será admitido se, após prorrogação, a vigência do ajuste for superior a 12 meses, em atendimento aos termos do art. 2º da Lei nº. 10.192/2001. No primeiro caso, o item se refere à Correção Monetária devida desde
a data da proposta, conforme determina o §1º do art. 3º. Vejamos um exemplo: o
orçamento tem como data-base março de 2008, mas o contrato só é assinado em
julho de 2009. Quando da assinatura do contrato, os valores serão reajustados. Se
for um contrato de prazo superior a 12 meses, em março de 2010, os valores serão
novamente reajustados.
Entretanto, no caso de contratos de prazo inferior a 12 meses, como o
do certame em análise, que é de 180 dias, tomando-se o mesmo exemplo, o valores
serão reajustados na data da assinatura do contrato, tomando por base março/2008,
mas não haverá novo reajuste, a não ser que esse contrato seja renovado. No caso
de, por exemplo, o prazo do contrato será estendido por mais 90 dias, em
março/2010 haverá novo reajuste.
Isto posto, não cabe nenhuma alteração ao item impugnado
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5.27 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM 1.A DO ANEXO II DO EDITAL.
Parece-nos claro e cristalino que a avaliação do TEMPO DE ATUAÇÃO
DA PROPONENTE será baseada nas informações de seu registro no CREA ou outro
órgão competente na qual esteja inscrita, de onde se verificará desde que data
encontra-se a empresa atuando, para dali extrair a pontuação a ser concedida.
5.28 - IMPUGNAÇÃO AO ITEM E DO QUADRO 10 DO EDITAL
Foi acatada a sugestão da IMPUGNANTE, será desconsiderado em
sua totalidade o item impugnado.
IV – Da Decisão
Conforme o anteriormente exposto, a Comissão de Licitação decide por
acatar parcialmente a impugnação oferecida, para modificar, através de errata os
seguintes itens editalícios questionados, mantendo inalterados os demais:
1. ITEM 8.10.10 2. ITEM 13.2 3. ITEM 13.4.B.5.1 4. ITEM 13.5.E.3 E 13.5.E.4 5. ITEM 13.9.4 6. ITEM 13.9.5 7. ITEM 15.H 8. ITEM 22.1.3 E 25.4