jurisprudência da quinta turma - o tribunal da cidadania · para excluir do julgado qualquer...

Jurisprudência da Quinta Turma

JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL N. 260.125 - DF

(Registro n. 2000.0050273-1)

Relator: Ministro Jorge Scartezzini

Agravantes: Marcos Salles Teixeira e outros

Advogados: Antônio Nabor Areias Bulhões e outro

Agravada: União Federal

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EMENTA: Processo Civil - Agravo regimental - Recurso especial - Servidor público - Técnico do Tesouro Nacional - RAV - Limite máximo (art. 82. da Medida Provisória n. 831/1995) - Prequestionamento - Segurança jurídica - Conhecimento - Ordem denegada - Desprovimento.

1. Tendo a decisão agravada ventilado a matéria na esteira de que o ocorrido não foi a falta de prequestionamento, porquanto o tema foi abordado, mas, sim, a não-menção explícita de dispositivos legais no corpo da peça recursal, a alegação dos agravantes de "vício sério" improcede. Se justaposto o rigor processual técnico ao caso concreto, estar-se-ia negando aplicação ao direito material, finalidade da prestação jurisdicional. Assim, procedeu-se ao conhecimento do recurso, para impedir que a severidade processual implicasse numa supressão de direitos juridicamente reconhecidos, ou como na espécie, na implementação de um direito já julgado inexistente.

2. Outrossim, no mérito, conforme entendimento desta Turma (REsp n. 202.328-DF, ReI. Ministro José Arnaldo), a Administração não está obrigada ao pagamento da RAV no limite máximo - art. 82., Medida Provisória n. 831/1995. Está inscrito na sua esfera de competência discricionária traçar tais parâmetros, sendo vedado seu reexame, pelo Poder Judiciário, em observância ao princípio da independência dos Poderes. Ordem, conseqüentemente, denegada.

3. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas (EDcl no REsp n. 206.604-DF e REsp n. 209.596-DF, respectivamente).

4. Agravo regimental conhecido, porém, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

RSTJ, Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereiro 2002.

452 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos

e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao

agravo regimental. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros

José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer e Gilson Dipp. Ausente, ocasional

mente, o Sr. Ministro Edson Vidigal.

Brasília-DF, 6 de abril de 2001 (data do julgamento).

Ministro Felix Fischer, Presidente.

Ministro Jorge Scartezzini, Relator.

Publicado no DI de 13.8.2001.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Cuida-se de agravo regimental em

recurso especial interposto por Marcos Salles Teixeira e outros, contra de

cisão proferida às fls. 287/290 que, conhecendo do recurso, na esteira da

excepcionalidade e em razão do princípio da segurança jurídica, deu-lhe

provimento para restabelecer a r. sentença monocrática que denegou a se

gurança.

Os Agravantes aduzem, nas suas razões, em síntese, que a decisão ata

cada incorreu em manifesto erro, porquanto não há no recurso especial se

quer indicação dos dispositivos legais supostamente violados pelo v.

decisulTI de origem, bem como equivocou-se ao entender que pleiteiam tal

direito pelo teto máximo de oito vezes o valor do vencimento básico de

cada categoria. Ademais, alegam que não se apreciaram pontos essenciais

aventados, quais sejam, a impossibilidade de a Crav n. 1/1995, impugnada

no writ, estabelecer a discriminação entre as categorias TTN e AFTN, quan

to ao teto da RA V; e a inconstitucionalidade da vinculação estabelecida nos

Decretos n. 97.667/1989 e 98.967/1990, da RAV dos TTNs à dos AFTNs,

para fins remuneratórios (art. 37, XIII, CF). Requerem, ao final, a

reconsideração ou reforma da decisão atacada, com o conseqüente não-co

nhecimento do especial (fls. 297/314).

Estando tempestivo o recurso (fl. 297), mantenho a decisão, nesta opor

tunidade, por seus próprios e jurídicos fundamentos e, nos termos dos arts.

258 e seguintes, do Regimento Interno desta Corte, apresento o feito em

mesa para julgamento.

É o relatório.


JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA 453

VOTO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, o recurso

merece ser conhecido, por encontrar-se tempestivo, porém, desprovido.

Adoto como razões de decidir as expendidas quando do conhecimento e provimento deste recurso especial onde, exaustivamente e de forma rei

terada, tratei da hipótese destes autos. Naquela oportunidade, asseverei,

verbis:

"Quanto ao cabimento do presente recurso pela alínea a do art.

105, III, da CF, devo salientar que em 21 de setembro de 1999, quando

do julgamento, entre outros, do REsp n. 200.378-DF, de matéria idên

tica ao presente recurso, a Quinta Turma, por maioria, conheceu do recurso, vislumbrada a excepcionalidade do caso concreto, e deu-lhe pro

vimento, para denegar a ordem. Desta forma, tendo sido acompanha

do em meu posicionamento pelos ilustres Ministros José Arnaldo e Felix Fischer, fui designado relator para o acórdão, que restou assim

ementado:

'Processual Civil e Administrativo. Prequestionamento: con

ceitos e extensão. Instrumentalidade do processo. Direito objetivo. Segurança jurídica. Situações concretas antagônicas. Impos

sibilidade. Excepcionalidade. Conhecimento. Mandado de segurança. Técnicos do Tesouro Nacional. RAV. Limite máximo. Art.

8ll. da Medida Provisória n. 831/1995. Critérios da Administração. Ordem denegada.

1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violação a de

terminada norma legal ou dissídio sobre sua interpretação não

requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acórdão do Tribunal de origem. Cuida

-se do chamado prequestionamento implícito (cf. EREsps n.

181.682-PE, 144.844-RS e 155.321-SP). Contudo, quanto ao

prequestionamento da peça recursal do especial, deve, esta, indi

vidualizar os artigos de lei que reputar vulnerados pelo v. aresto

recorrido, sendo insuficiente a indicação genérica (cf. EREsp n.

89.414-RJ).

2. No caso concreto, houve indicação genérica e, na esteira

RSTJ, Brasília, a. 14, (ISO): 449-516, fevereiro 2002.


de tais precedentes, seria a hipótese de não se conhecer do recurso. Todavia, ao assim proceder, a decisão deste Órgão colegiado acarretaria conseqüências concretas antagônicas. Sendo a finalidade desta Corte Superior a uniformização dos julgados

infra-constitucionais e perfilando-me à consagrada doutrina, as

severo que o processo não é instrumento apenas técnico, mas,

sobretudo, ético. Não se pode admitir que a severidade processual implique numa supressão de direitos, juridicamente reconhecidos, ou como, na espécie, na implementação de um direito já julgado

inexistente.

3. Deve-se observar, nessas hipóteses, sob a ótica da excepcionalidade que o Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em

casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Atinge

se, com isso, valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material, com a correta prestação jurisdicional, como meio de certeza e segurança para a sociedade. Afasta-se, em con

seqüência, o rigor processual técnico, no qual se estaria negan

do a aplicação do direito material, para alcançar-se a adequada finalidade da prestação jurisdicional, que é a segurança de um

resultado uniforme para situações idênticas.

4. Recurso, na via da excepcionalidade do caso concreto, conhecido.

5 .... Omissis.

6. Ausência de liquidez e certeza, na via mandamental.

7. Recurso provido, com a resultante denegação da ordem.'

(DJU de 8.11.1999).

Logo, ressaltando mais uma vez, tratar-se o presente caso de uma

exceção, atingindo-se, com isso, um fim uno, conheço do recurso.

Quanto ao mérito, encampando as razões aduzidas pelo eminen

te Ministro José Arnaldo, no REsp n. 202.328-DF, entendo que a Ad

ministração não está obrigada ao pagamento da RAV no limite máxi

mo - art. 811 da Medida Provisória n. 831/1995. Está inscrito na sua esfera de competência discricionária traçar tais parâmetros, sendo ve

dado, seu reexame, pelo Poder Judiciário, em observância ao princí

pio da independência dos Poderes.

Ademais, para que dúvida alguma paire sobre a questão de



m.eritis, anoto que o pleito dos Recorrentes foi no sentido da manutenção da RAV 'nos termos da lei e no seu limite de até oito vezes o equivalente ao vencimento básico dos Técnicos do Tesouro Nacional, tal como feito nos meses de fevereiro, março, abril e maio' (fls. 16/17), ou seja, para que continuassem a receber tal retribuição na variante máxima tolerada pelo art. 8l!. da Medida Provisória n. 831/1995. Como se depreende do pedido inicial, a pretensão dos Impetrantes-recorridos não é auferir tal vantagem até o limite de 8 vezes o valor do vencimento básico, pois esta variante escalonada, eles, inclusive, já recebem, mas, sim, que lhes seja devolvida tal percepção no limite máximo de 8 vezes sobre este quantum. básico."

Na verdade, o que houve não foi a falta de prequestionamento, porquanto a matéria foi abordada, mas, sim, a não-menção explícita de dispositivos legais no corpo da peça recursal. Ao sujeitar-se o presente caso ao rigor processual técnico, como pretendem os ora agravantes, estaríamos negando aplicação ao direito material, finalidade da prestação jurisdicional.

Sendo que a finalidade constitucional desta Corte Superior é a uniformização dos julgados e entendendo ser o processo mero instrumento para atingir-se o direito objetivo e concreto, como forma de resposta aos anseios da sociedade moderna, não se poderia manter o v. acórdão recorrido como estava, porquanto acarretava desigualdades entre iguais. Ou seja, naqueles recursos em que a União havia bem formulado o pedido, explicitando os dispositivos legais, a Turma provia-os. Naqueles em que o recurso da União não explicitou os artigos que contrariaram normas ou dispositivo legal, não se conhecia dos mesmos. Com isso, prendíamo-nos ao bom desempenho ou não de alguns membros da Advocacia Geral da União quando fazem uso de sua faculdade institucional de recorrer, em nome do ente público. Penso não ser esta a função deste Tribunal. Ademais, reafirmo que não podemos admitir que o rigor processual implique numa supressão de um direito, juridicamente reconhecido, ou, como na espécie, na implementação de um direito já julgado inexistente. Macularíamos, com isso, o princípio da segurança jurídica. Deve-se, sim, observar, sob a ótica da excepcionalidade, que o resultado final acarreta diversidade de situações concretas, ferindo o princípio constitucional da isonomia e conseqüentemente, da segurança jurídica. O Poder Judiciário deve ao jurisdicionado, em casos idênticos, uma resposta firme, certa e homogênea. Logo, entendo que não houve qualquer "vício sério" (sic, fl. 303) na decisão agravada, pois não teríamos como explicar o fato de que alguns Técnicos do Tesouro Nacional perceberam a Retribuição Adicional Variável pelo teto máximo, enquanto outros,



menos afortunados, diante do bom desempenho do agente que recorreu, dela não tiveram direito.

Outrossim, no mesmo diapasão, registro que, em diversas oportunidades, assim tem-se ementa do acerca do assunto:

"Processo Civil. Recurso especial. Embargos de declaração. Art. 535 do CPC. Servidor público. Técnico do Tesouro Nacional. RAV. Limite máximo (art. 8ll. da Medida Provisória n. 831/1995). Prequestionamento. Segurança jurídica. Conhecimento. Erro material improcedente. Ausência de omissão. Caráter infringente. Rejeição.

1. Tendo o acórdão embargado ventilado a matéria na esteira de que o ocorrido não foi a falta de prequestionamento, porquanto o tema foi abordado, mas, sim, a não-menção explícita de dispositivos legais no corpo da peça recursal, a alegação dos Embargantes de erro material improcede. Se justaposto o rigor processual técnico ao caso concreto, estar-se-ia negando aplicação ao direito material, finalidade da prestação jurisdicional. Assim, procedeu-se ao conhecimento do recurso, para impedir que a severidade processual implicasse numa supressão de direitos juridicamente reconhecidos, ou como na espécie, na implementação de um direito já julgado inexistente.

2. Por prerrogativa do dispositivo processual aventado, os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual adequado para excluir do julgado qualquer obscuridade ou contradição ou, ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a matéria se impunha ao Colegiado, nãos e adequando, todavia, para promover o efeito modificativo do mesmo. Ausência de omissão. Inteligência do art. 535 do Código de Processo Civil.

3. Precedentes (EDcl nos REsps n. 120.229-PE e 202.292-DF).

4. Embargos conhecidos, porém, rejeitados." (EDcl no REsp n. 206.604-DF, de minha relatoria, DJU de 30.10.2000).

"Administrativo. Servidor público. Técnico do Tesouro Nacional. RAV. Medida Provisória n. 831/1995.

1. Não há direito à percepção da Retribuição Adicional Variável pelo limite máximo instituído. Inteligência do art. 8ll. da Medida Provisória n. 831/1995. Precedente da Terceira Seção desta Corte.

2. Recurso especial conhecido." (REsp n. 209.596-DF, ReI. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 19.10.1999).



Mais não há que se perquirir.

Por tais fundamentos, conheço e nego provimento ao agravo regimental

interposto.

É como voto.

HABEAS CORPUS N. 14.633 - RS (Registro n. 2000.0108878-5)

Relator: Ministro Felix Fischer

Impetrante: José Cardoso de Vargas

Advogados: Joel J. Cândido e outros

Impetrada: Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Paciente: José Cardoso de Vargas

EMENTA: Processual Penal - Habeas corpus - Execução penal - Prefeito - Competência originária - Interposição de recurso especial - Efeito.

Contra decisão condenatória de competência originária dos tribunais cabem, apenas, em princípio, recursos de natureza extraordinária - recurso especial e recurso extraordinário - sem efeito suspensivo (art. 27, § 2Q

, da Lei n. 8.038/1990), razão pela qual pode ser dado início à execução provisória da pena (precedentes: STP e STJ).

Writ indeferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, indeferir o pedido. Votaram com o Sr. Ministro-Relator os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e Edson VidigaI. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.



Brasília-DF, 8 de maio de 2001 (data do julgamento).

Ministro Felix Fischer, Presidente e Relator.

Publicado no DJ de 11.6.2001.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Felix Fischer: Trata-se de habeas corpus impetrado contra o v. acórdão da colenda Quarta Câmara Criminal do egrégio Tribu

nal de Justiça do Estado do Rio Grande do SuL

Depreende-se dos autos que o ora paciente, Prefeito Municipal, foi

julgado e condenado pelo egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a 6 (seis) anos de reclusão, em regime semi-aberto, por infração ao disposto nos artigos 1"'-, inciso n, do Decreto-Lei n. 201/1967, e 316, combinado com o art. 327, § 211, do Código Penal. Foi-lhe decretada ainda a perda do cargo e a inabilitação por 5 (cinco) anos para provimento de cargo ou função pública.

Em julgamento de questão de ordem suscitada pelo eminente relator do v. acórdão reprochado ante o pedido de reconsideração formulado pela defesa, o egrégio Tribunal a quo decidiu sustar a execução da pena aplicada em razão da imunidade eleitoral prevista no artigo 236, § 111, do Có

digo Eleitoral.

Impetrou-se, então, o presente writ, em que se alega constrangimento ilegal decorrente da cessação dos efeitos da imunidade e possibilidade de imediata execução da pena aplicada ao Paciente.

Aduz o Impetrante que o ora paciente não pode ser preso antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência. Afirma, ainda, que preenche os requisitos do art. 594 do Código de Processo Penal, aplicável ao caso. Por fim, pede a suspensão da execução da pena imposta ao Paciente ou a execução da pena em regime aberto até que ocorra o trânsito em julgado da

condenação.

Liminar deferida à fl. 68.

Informações às fls. 74/78.

A douta Subprocuradoria Geral da República manifestou-se pela con

cessão da ordem.

É o relatório.

RSTJ, Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereiro ~r


VOTO

o Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Aduz o Impetrante que o Pa

ciente não pode sofrer os efeitos da condenação antes do trânsito em jul

gado da decisão condenatória, tendo em vista a possibilidade de interposição

de recursos especial e extraordinário.

Ocorre que o art. 27, § 211, da Lei n. 8.038/1990 é claro e taxativo: os

recursos - especial e extraordinário - só apresentam, em regra, efeito

devolutivo. São recursos de natureza extraordinária, nos quais só se apre

cia quaestio iuris (seja na forma de error iuris in iudicando, seja na for

ma de error in procedendo). Daí, ao contrário da revisão criminal, não

se fala de quaestio facti (v.g., error facti in iudicando e, por vezes, cer

tas hipóteses de error in procedendo). Não se cria, com eles, a 2a instância

para as ações penais de competência originária. Há, tão-somente, a verifi

cação da ocorrência das situações alinhadas no art. 102, inciso IIl, alíneas

a, b e c e no art. 10 5, inciso IIl, alíneas a, b e c, ambas da Lex Funda

mentalis, conforme o caso em si e a escolha do Recorrente.

Assim, em que pese entendimento em sentido contrário da Sexta Tur

ma manifestado no HC n. 7.360-RS, entendo que não há que se falar, nes

tes casos, em suspensão da execução até o trânsito em julgado da condenação.

Não há, nas ações penais de competência originária dos tribunais, revisão da matéria de fato. A condenação em ação penal originária escapa ao prin

cípio do duplo grau de jurisdição, ensejando a imediata execução da pena

com a prolação do acórdão condenatório.

Nesse sentido, recente pronunciamento do Plenário do Pretório Excelso:

"Ação penal originária e duplo grau.

Tratando-se de ação penal originária, a ausência de publicação do

acórdão condenatório não impede a expedição de mandado de prisão,

mesmo quando pendentes recursos especial e extraordinário. Com base

nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus

impetrado em favor de ex-prefeito e co-réus denunciados pelos crimes

dos arts. p. do Decreto-Lei n. 201/1967 (crime de responsabilidade),

288 (quadrilha ou bando) e 299 (falsidade ideológica), ambos do Có

digo Penal, em que se alegava o direito ao duplo grau de jurisdição,

considerando-se a competência originária do Tribunal de Justiça.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Sepúlveda Pertence,

RST], Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereíro 2002.

460 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

que o deferiam ao fundamento de que ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória

(CF, art. 5.Q., LVII). HC n. 77.945-RS, ReI. orig. Min. Marco Auré

lio, red. p/acordão Ministro Nelson Jobim, 3.2.1999." (STF - Infor

mativo 137).

Há ainda os seguintes precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal:

"I - Ação penal: independência da instância administrativa: não

elide a ação penal pelo mesmo fato o arquivamento de procedimento

administrativo contra magistrado por falta de provas.

II - Prisão: execução em virtude de condenação em ação penal de

competência originária dos tribunais, sujeita unicamente a recursos

extraordinário e especial, carentes de efeito suspensivo: legitimidade,

conforme o entendimento dominante do STF; ressalva de posição pes

soal do redator do acórdão.

III - Tribunal de Justiça: processo penal contra juiz de Direito:

quorum: necessária a participação da maioria absoluta de juízes efe

tivos do Tribunal competente.

1. Não havendo impedimento - ou suspeição que, para o efeito

cogitado, ao impedimento se equipara (AOr 8, 13.9.1989, Moreira,

RTJ 131/949) -, da maioria dos membros efetivos do Tribunal de ori

gem, não se desloca para o Supremo Tribunal a competência originá

ria para o processo.

2. Aplicação, a fortiori, do critério do art. 24 de Loman:

a) se o número de desembargadores impedidos e suspeitos, soma

do aos dos licenciados por motivo de saúde impedir participe de ses

são a maioria dos integrantes efetivos do Tribunal, impõe-se aguardar

o retorno dos licenciados;

b) se, no entanto, a soma dos desimpedidos em exercício aos tem

porariamente afastados, por motivos que não de saúde, formar a maio

ria do Tribunal, a solução será aguardar o retorno dos últimos ou, em

caso de urgência, convocá-los de imediato.

3. Nulidade conseqüente da condenação em que a maioria ab

soluta do colegiado prolator do acórdão for composta por juízes de

Direito convocados para substituir desembargadores ausentes por



motivos diversos." (HC n. 78.051-PB, Primeira Turma, ReI. p/ acórdão

Ministro Sepúlveda Pertence, DJU de 17.9.1999).

"Habeas corpus. Matéria constitucional. Condenação penal im

posta a ex-prefeito municipal. A prisão especial como prerrogativa profissional do advogado. A questão da prisão domiciliar. Pedido parcialmente deferido. Ex-prefeito municipal. Reconhecimento da competência penal originária do Tribunal de Justiça (CF/1988, art. 29, X, c.c. Emenda Constitucional n. 1/1992).

- O Tribunal de Justiça do Estado dispõe de competência penal originária - ressalvadas as hipóteses que se incluem na esfera de atri

buições jurisdicionais da Justiça Federal Comum, da Justiça Militar da União e da Justiça Eleitoral - para processar e julgar, além dos prefeitos municipais, também os ex-prefeitos do Município, desde que,

neste último caso, a persecução penal tenha sido contra eles instaurada em função de delitos praticados durante o período em que exerce

ram a Chefia do Poder Executivo local. Precedentes: HC n. 71.429-

SC, ReI. Min. Celso de Mello.

A questão da aplicabilidade imediata da nova Constituição. Prin

cípio da imediatidade eficacial.

- A nova Constituição tem incidência imediata. Os preceitos que

lhe compõem a estrutura normativa revestem-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc. O princípio da imediatidade eficacial somente não

incidirá naquelas estritas hipóteses que, legitimadas por expressa ressalva constitucional, autorizarem a projeção retroativa da nova Carta

Política ou diferirem no tempo o início da eficácia das normas que a

integram.

- A norma de competência inscrita no art. 29, X, da Carta Polí

tica (com a remuneração dada pela Emenda Constitucional n. 1/1992)

tem aplicabilidade imediata, alcançando, desde logo, todos os processos

penais condenatórios que, instaurados perante magistrados estaduais de

la instância contra prefeitos ou ex-prefeitos municipais, achavam-se

em curso no momento da vigência da nova Constituição, justificando-se, em conseqüência, o deslocamento dessas causas penais para o Tribunal de Justiça do Estado-membro.

Ação penal originária contra prefeito municipal. Competência atribuída à Câmara Criminal do Tribunal de Justiça. Observância do



princípio do juiz natural. Legitimidade do processo penal condenatório.

- O preceito consubstanciado no art. 29, X, da Carta Política não confere, por si só, ao prefeito municipal, o direito de ser julgado pelo Plenário do Tribunal de Justiça - ou pelo respectivo órgão especial, onde houver - nas ações penais originárias contra eles ajuizadas, podendo o Estado-membro, nos limites de sua competência normativa, indicar, no âmbito dessa Corte judiciária, o órgão fracionário (Câmara, Turma, Seção, v.g) investido de atribuição para processar e julgar as referidas causas penais.

- Não são inconstitucionais as normas de organização judiciária vigentes no Estado de São Paulo, notadamente aquelas emanadas do Tribunal de Justiça (CF, art. 96, l, a), que atribuem a qualquer de suas Câmaras Criminais a competência para o processo e julgamento das ações penais originárias promovidas contra prefeitos municipais, eis que as decisões proferidas por esses órgãos fracionários qualificam-se como pronunciamentos juridicamente imputáveis à própria Corte judiciária local, atendendo, desse modo, à regra inscrita no art. 29, X, da Constituição da República. Precedentes: RCs n. 71.429-SC, ReI. Min. Celso de Mello, e 72.476-SP, ReI. Ministro Maurício Corrêa.

Condenação proferida por Tribunal de Justiça em ação penal originária. Acórdão não-unânime. Descabimento de embargos infringentes (CPP, art. 609, parágrafo único).

- A norma inscrita no art. 609, parágrafo único, do Código de

Processo Penal não se aplica às hipóteses de condenação criminal, ainda que não-unânime, resultante de ação penal originária ajuizada perante os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados (Lei n. 8.658/1993), eis que os embargos infringentes somente são oponíveis a acórdão proferido em sede de apelação ou de recurso em sentido estrito. Precedentes: RCs n. 71.949 e 71.951, ReI. Ministro Ilmar Galvão.

Prefeito municipal. Subsunção ao conceito penal de funcionário público. Reconhecimento da prática do crime de peculato. Extensão desse conceito ao exercente de cargo em comissão.

- A noção conceitual de funcionário público, para efeitos jurídico-penais, reveste-se, em nosso sistema normativo, de conteúdo abrangente (CP, art. 327), estendendo-se, inclusive, aos comportamen

tos definidos em legislação penal extravagante.



o prefeito municipal, que se qualifica como agente político, é considerado funcionário público para efeitos penais. Precedente: RTJ

113/560.

- O agente público que exerce cargo em comissão também

subsume-se ao conceito penal de funcionário público e expõe-se, em face dessa particular condição funcional, à causa especial de aumento de pena a que se refere o art. 327, § 211

, do Código Penal. Recursos excepcionais. Ausência de efeito suspensivo. Possibili

dade de imediata privação da liberdade.

- O direito de recorrer em liberdade não se estende ao recurso especial e ao recurso extraordinário, eis que essas modalidades excepcionais de impugnação recursal não se revestem de eficácia suspensiva.

Precedentes do STF.

Ex-prefeito municipal. Pretendido reconhecimento do direito à

prisão especial (CPP, art. 295, II). Inadmissibilidade.

- O prefeito municipal, que se acha no efetivo exercício de seu mandato executivo, tem direito público subjetivo ao regime de prisão especial, quando eventualmente sujeito, durante aquele período, a re

colhimento prisional que venha a ser decretado antes da consumação do trânsito em julgado da condenação penal (CPP, art. 295, II).

Essa prerrogativa legal não se estende a quem já exerceu o mandato de Chefe do Poder Executivo local, eis que a legislação processual penal supõe, para efeito de sua incidência, a existência de necessária relação de contemporaneidade entre a data da efetivação da pri

são e o desempenho - que deve ser atual - do cargo de prefeito municipal.

A prerrogativa da prisão especial é outorgada ratione numeris

aos prefeitos municipais, o que torna inviável, por efeito conseqüencial, a extensão desse benefício extraordinário a quem já não mais se

acha in offido.

Regime penal semi-aberto. Inexistência de IPA e de casa do albergado na Comarca. Inadmissibilidade da prisão domiciliar.

- A excepcionalidade da prisão em regime domiciliar - ante o caráter taxativo das hipóteses legais que podem justificá-la - desautoriza a outorga desse especial benefício, sempre que não se verificarem os pressupostos exigidos pelo legislador como indispensáveis a sua concessão.



Advogado. Condenação penal recorrível. Direito à prisão especial. Prerrogativa de ordem profissional (Lei n. 8.906/1994).

- O advogado tem o insuprimível direito, uma vez efetivada a sua prisão, e até o trânsito em julgado da decisão penal condenatória, de ser recolhido à sala de Estado-Maior, com instalações e comodidades condignas (Lei n. 8.906/1994, art. 7 i2

, V). Trata-se de prerrogativa de ordem profissional que não pode deixar de ser respeitada, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina e jurisprudência.

O recolhimento do advogado à prisão especial constitui direito público subjetivo outorgado a esse profissional do Direito pelo ordenamento positivo brasileiro, não cabendo opor-lhe quaisquer embaraços, desde que a decisão penal condenatória ainda não se tenha qualificado pela nota da irrecorribilidade.

A inexistência, na comarca, de estabelecimento adequado ao recolhimento prisional do advogado, antes de consumado o trânsito em julgado da condenação penal, confere-lhe o direito de beneficiar-se do regime de prisão domiciliar." (HC n. 72.465-SP, Primeira Turma, ReI. Min. Celso de Mello, DJU de 24.11.1995).

"Habeas corpus. Mandado de prisão. Condenação mantida em 21l. instância. Trânsito em julgado. Fixação da pena. Ausência de ilegalidade.

I - Contra decisão condenatória mantida em 2-'1. grau, cabe recurso extraordinário, que não tem efeito suspensivo. Possibilidade de dar cumprimento a mandado de prisão. Inocorrência de afronta ao artigo 5i2

, LVII, da Constituição Federal.

II - O Tribunal de origem aumentou a pena originalmente imposta. A nova dosimetria, por seu turno, fez-se à conta de suficiente motivação. Ausência de constrangimento ilegal.

Ordem denegada." (HC n. 71.443-RJ, Segunda Turma, ReI. Min. Francisco Rezek, DJU de 18.6.1996).

"Embargos infringentes criminais: descabimento da decisão condenatória não-unânime, nos processos de competência originária

dos Tribunais, salvo no Supremo Tribunal Federal: inexistência, no ordenamento brasileiro, da garantia do duplo grau de jurisdição, a qual,

de resto, não satisfaria a admissão de embargos infringentes, que não



são recurso ordinário: conseqüente legitimação da imediata prisão do condenado, independentemente de sua necessidade cautelar e não obstante o cabimento em tese de recursos extraordinários, sem efeito suspensivo (ressalva no ponto do relator)." (HC n. 71. 124-RJ, Primeira Turma, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 23.9.1994).

"Julgamento de prefeito municipal. Efeito imediato da competência originária conferida pelo art. 29, VIII, da Constituição de 1988, ao Tribunal de Justiça, perante o qual veio a ser regularizada a posição processual do Ministério Público.

A possibilidade da interposição de recurso sem efeito suspensivo (especial ou extraordinário) não impede a expedição de mandado de prisão.

Pedido deferido, em parte, para que, mantida a condenação, outro acórdão seja prolatado, com fundamentação suficiente à fixação da pena, recolhido, por esse motivo, o mandado de prisão." (HC n. 69.605-RJ, Primeira Turma, ReI. Min. Octavio Gallotti, DJU de 4.12.1992).

E também nesta Corte:

"Processual Penal. Habeas corpus (Emenda Constitucional n. 22/ 1999). Peculato e quadrilha. Competência originária. Fiança.

I - A soma das penas mínimas, quando superior a dois anos de reclusão, impede a concessão de fiança (Súmula n. 81-STJ).

II - Das decisões condenatórias, em sede do feito de competência originária, só cabem recursos de índole extraordinária, em regra, sem efeito suspensivo (art. 27, § 211, da Lei n. 8.038/1990).

Writ indeferido." (HC n. 8.824-RJ, Quinta Turma, DJU de 16.8.1999).

"Processual Penal. Habeas corpus (Emenda Constitucional n. 22/ 1999). Peculato e quadrilha. Competência originária. Fiança.

I - A soma das penas mínimas, quando superior a dois anos de reclusão, impede a concessão da fiança (Súmula n. 81-STJ).

II - Das decisões condenatórias, em sede de feito de competência originária, só cabem recursos de índole extraordinária, em regra, sem efeito suspensivo (art. 27, § 211, da Lei n. 8.038/1990).



Writ indeferido." (HC n. 8.871-RJ, Quinta Turma, DJU de

16.8.1999).

Frise-se ainda que, ao contrário do que quer fazer crer o Impetrante,

a execução da pena na pendência de recursos de índole extraordinária não

fere o princípio da presunção de inocência, tal como vem decidindo,

reiteradamente, esta Corte:

"Agravo regimental. Habeas corpus. Decisão indeferitória de

medida liminar. Recurso especial. Efeito suspensivo. Impossibilidade.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no

sentido de que o recurso especial não tem efeito suspensivo, não cons

tituindo qualquer violação ao princípio da presunção de inocência o

mandado de prisão expedido contra o paciente.

2. Em inexistindo o alegado fumus boni iuris, indefere-se o pe

dido de medida liminar.

3. 'É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar es

pecificamente os fundamentos da decisão agravada.' (Súmula n. 182-STD.

5. Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC n. 12.984-MG,

Sexta Turma, ReI. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 18.9.2000).

"Habeas corpus. Recurso especial. Efeito suspensivo. Impossi

bilidade. Princípio da isonomia. Violação. Inocorrência.

- É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no

sentido de que, não tendo o recurso especial efeito suspensivo, a sua

interposição não inibe a expedição de mandado de prisão decorrente

da preservação de condenação em grau de apelação, não havendo fa

lar, em casos tais, em violação qualquer ao princípio constitucional da

presunção de inocência.

- Ordem denegada." (HC n. 11.026-RJ, Sexta Turma, ReI. Min.

Hamilton Carvalhido, DJU de 22.5.2000).

"Penal. Processual. Condenação não transitada em julgado.

Execução. Princípio da presunção da inocência. Habeas corpus.

Recurso.

1. Não fere o princípio da presunção da inocência a determinação



de que o sentenciado se recolha à prisão para aguardar o julgamento de recursos que, em regra, são desprovidos de efeito suspensivo.

2. Recurso não provido." (HC n. 1 0.313-SP, Quinta Turma, ReI.

Min. Edson Vidigal, DJU de 13.12.1999).

Portanto, casso a liminar concedida e voto pelo indeferimento do writ.

Relator:

Impetrante:

Advogado:

Impetrada:

Paciente:

HABEAS CORPUS N. 14.754 - RS (Registro n. 2000.0113915-0)

Ministro Edson Vidigal

Cari Neri Borges

Luiz Carlos Lopes Madeira

Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Valnei Bolfoni

EMENTA: Processual Penal - Trancamento da ação penal - Falsidade ideológica e peculato - Engenheiro responsável pela fiscalização da obra - Pagamento por serviços não realizados - Falta de justa causa.

1. Não demonstrada, de forma patente, insofismável, a inocência do acusado nos contratos irregulares detectados, é temerária a determinação para o trancamento da ação penal.

2. Habeas corpus conhecido; pedido indeferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília-DF, 2 de agosto de 2001 (data do julgamento).




Ministro Edson Vidigal, Relator.


RELATÓRIO

o Sr. Ministro Edson Vidigal: Em virtude de irregularidades detectadas na realização de uma barragem de acumulação de água no Arroio Celulose, em Gramado-RS, seis pessoas supostamente envolvidas em transações ilegais foram denunciadas por suposta prática de falsidade ideológica e peculato, dentre elas o engenheiro da Corsan - Companhia Riograndense de Saneamento, Valnei Bolfoni.

Sob a alegação de ausência de justa causa, já que os fatos a ele imputados ocorreram antes da fiscalização da obra ter ficado sob sua responsabilidade, bem como por não existir qualquer assinatura de sua parte nos documentos questionados, Valnei teve impetrado habeas corpus em seu favor, pugnando pelo trancamento da ação, por ausência de justa causa.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou o pedido, restan

do o acórdão ementa do nos seguintes termos:

"Trancamento da ação penal. Fato grave. Falsidade ideológica e

peculato.

Para o trancamento da ação penal, não pode restar qualquer rudimento de dúvida quanto à existência do fato ou da autoria, notadamente quando se trata de fato grave, apontado como falsidade ideológica e peculato. Breve discrepância entre datas e ausência de assinatura em documento, são insuficientes para afastar-se, antes da produção de qualquer prova, a responsabilidade de engenheiro, apontado na denúncia como responsável pela fiscalização de obra não realizada, ponto central do fato delituoso. Segurança negada por maioria."

Neste novo habeas corpus, substitutivo do recurso ordinário próprio, sustenta o Advogado-impetrante tratar-se a denúncia de mera

elucubração mental do dominus litis. Isso porque os dois contratos ques

tionados, cuja responsabilidade pela fiscalização a Valnei é imputada, teriam

sido realizados antes da assinatura do contrato realizado entre o Município



e a Corsan, sendo que em ambos não consta qualquer assinatura do acusado. Daí afirmar a inexistência de justa causa e justificar a instauração da ação penal.

As informações foram devidamente prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 91/92), que também apresentou os documentos de fls. 93/103.

Manifesta-se o Ministério Público Federal pelo deferimento do pedido (fls. 105/111).

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Sr. Presidente, os fatos são datados de 1985.

Segundo o Advogado-impetrante, em 14 de novembro daquele ano, o Município de Gramado assinou um contrato com a Corsan - Companhia Riograndense de Saneamento, para a realização de uma barragem no Arroio Celulose. Ao primeiro, caberia a construção e à segunda a fiscalização e pagamento da obra.

Desde setembro já existia um contrato firmado pelo Município e a empresa SMA Engenharia, a quem caberia a efetiva execução do projeto.

Todavia, o que se verificou é que vários pagamentos foram efetivados pela Corsan, sem que os serviços descriminados tivessem sido realizados.

Por isso, seis pessoas supostamente envolvidas nos fatos foram denunciadas pelos crimes de falsidade ideológica e peculato (CP, arts. 299 e 312, § 1.Q.).

Valnei Bolfoni, ora paciente, na qualidade de engenheiro responsável pela fiscalização da obra, foi denunciado em virtude de dois' contratos apontados pelo membro do Ministério Público como ilegais.

Eis a parte pertinente, relativa a sua acusação, na denúncia (fls. 19/21):

"Em 8 de novembro de 1985, emitida a Fatura n. 1/1985-PPR pelo Município de Gramado, referente a serviços executados na obra da Barragem do Arroio Celulose, conforme Folha de Medição de número 1/1985, da Tomada de Preços n. 2/1985, no valor de Cr$ 628.611.219, assinada pelo Prefeito Municipal, sendo o valor pago em 11 de novembro de 1985.



o acusado Alemir, Secretário de Obras e Viação do Município de Gramado, nomeado em 3 de fevereiro de 1983, ao, prevalecendo-se do cargo, inserir, na referida folha de medição, valores representativos de obra realizada quando a obra não ocorrera, o fez ciente de estar con

correndo para que ditas importâncias resultassem em poder do acusado

Eduardo Antônio e de Jayme Parera Sá.

O contrato entre o Município de Gramado e a Corsan foi assi

nado em 14 de novembro de 1985, sendo em 8 de novembro do mes

mo ano assinada a procuração autorizando a empresa SMA Engenha

ria Ltda a receber, junto à Corsan, os valores representativos aos pa

gamentos decorrentes do Contrato n. 79/1985-Suclic.

O acusado Valnei, engenheiro responsável pela fiscalização das obra da barragem, por parte da Corsan, ciente da falsidade contida na

folha de medição e concorde com o destino do dinheiro, visou e libe

rou a fatura.

( ... ) Em 8 de novembro de 1985, emitida a Fatura n. 1I1985-PPR

pelo Município de Gramado, relativo ao reajustamento da Fatura n. 11

1985-PPR, emitida esta para pagamento de serviços não executados na

obra da Barragem do Arroio Celulose, no valor de Cr$ 871.387.157,

assinada pelo Prefeito Municipal.

Referida fatura, reajustando valores da anterior, emitida esta com

base em folha de medição de serviços não realizados, foi conferida

pelo acusado Valnei, encarregado da fiscalização, ciente, da falsidade

existente e concorde com o destino do dinheiro."

O Advogado-impetrante sustenta ausência de justa causa para a

persecução criminal, já que esses dois contratos, datados de 8.11.1985, fo

ram firmados antes da assinatura do contrato do Município de Gramado

com a Corsan, que se deu somente em 14.11.1985; bem como pelo fato de

não existir qualquer assinatura do Engenheiro-paciente nos documentos

questionados.

Para afastar a tese defensiva, o Tribunal a quo apresentou a seguinte

argumentação:

"O que me conduz a votar pela negação da ordem, é a exigüidade

de elementos indicativos da exclusão do Paciente.

Segundo a denúncia, o Paciente teria visado e liberado a fatura,



o que não significa, necessariamente, que a tivesse assinado. É muito difícil aceitar que pagamentos vultosos fossem sendo feitos e que uma obra de alto significado para o Município de Gramado não estivesse sendo realizada, como rezava o contrato, e que o engenheiro responsável pela fiscalização das obras da barragem, incumbência do Paciente, não tomasse conhecimento.

As razões em que se esteia o Paciente, são extremamente débeis, para eximi-lo, de pronto, de qualquer responsabilidade. Apega-se ao fato de que, na fatura de fls. 34/35, não consta sua assinatura e que, portanto, não teria participado dos fatos.

O eminente Procurador de Justiça disse que o habeas corpus é instrumento extremamente poderoso, com o que é forçoso concordar-se. Trancada a ação penal contra o Paciente, como propõe o eminente Relator, implica em afastá-lo de qualquer responsabilidade. É de lembrar-se, no entanto, da situação dos demais acusados. O Paciente estaria vinculado ao fato, de modo diferente dos demais? Penso que não, eis que o Paciente era o engenheiro responsável pela fiscalização das obras da barragem e o fazia como representante da Corsan. O fato de não ter assinado a fatura é muito pouco, comparado às demais circunstâncias descritas na denúncia. Agora, se a vinculação do Paciente com o fato, está no mesmo grau de vinculação dos demais acusados, a ordem deve ser estendida a todos, sob pena de flagrante injustiça contra os demais.

É possível que o Paciente resulte, ao fim da instrução, inteiramente absolvido da imputação que lhe é feita. Todavia, livrá-lo prema

turamente da sujeição ao processo, pode significar equívoco em prejuízo da sociedade, de difícil reparação. A Câmara tem entendido que

é necessário certeza absoluta da inexistência do fato ou da autoria, para o não-recebimento da denúncia, julgando-se em favor da sociedade, sempre que um breve rendimento de culpa restar contra o acusado.

A discrepância quanto a datas, isto é, a fatura foi emitida seis dias antes do contrato, também pouco significa, pois se falsidade houve, não é difícil aceitar a hipótese de que seus agentes tenham alterado a ver

dadeira data do contrato ou da fatura."

Consigno assistir razão ao Tribunal Estadual.

Como se sabe, ante o caráter sumário do rito desta ação constitucional, só é possível o trancamento da ação penal via habeas corpus, quando



a questão fático-probatória for totalmente clara e convergente, de forma a

indicar, sem margem de dúvida, a inocência do acusado. Situação essa que

não se verifica in casu.

Em que pese a plausabilidade dos argumentos trazidos pelo Advoga

do-impetrante, o caso não se apresenta translúcido o bastante a demonstrar a efetiva ausência de justa causa para a ação penal.

Segundo a acusação, nas faturas questionadas foram inseridos valores

relativos a obras que não foram realizadas, daí levantar a Corte Estadual a

possibilidade das datas também terem sido alteradas.

E se o contrato do Município com a Corsan deu-se apenas em

14.11.1985, por que a Autarquia teria pago quantias significativas por obras

realizadas na barragem em período anterior?

Quanto à ausência de assinatura do Paciente nos referidos documen

tos, cumpre observar que o membro do Ministério Público o denunciou em

face da sua condição de engenheiro responsável pela fiscalização da obra,

ou seja, tão-somente pelo cargo que ocupava é de se concluir, a princípio,

que teria efetivo conhecimento dos altos valores que estavam sendo pagos

pela Corsan, apesar dos serviços não estarem sendo executados na obra.

Assim, diante da situação aqui apresentada, creio não ser prudente, neste momento, o trancamento da ação penal, já que não se mostra patente

a inocência do acusado, cabendo à defesa apresentar suas alegações na de

vida instrução criminal.

A propósito, cito o seguinte precedente, do qual fui relator:

"Penal. Processual. Ministério Público Estadual. Legitimidade.

Negativa de autoria. Trancamento da ação penal. Habeas corpus. Re

curso.

1. O Ministério Público Estadual é parte legítima para impetrar

habeas corpus.

2. Evidente a inocência do paciente, é de se trancar a ação penal

por falta de justa causa.

3. Recurso conhecido e provido" eRRC n. 4.620-RS, DJ de

19.6.1995).

No mesmo sentido, Ministros Gilson Dipp e Jorge Scartezzini, res

pectivamente:



"HC. USO de entorpecente. Trancamento de ação penal. Ausência de justa causa não evidenciada de plano. Impropriedade do writ. Pe

quena quantidade. Tipicidade. Ordem denegada.

I - ( ... )

n - A falta de justa causa para a ação penal só pode ser reconhecida quando, de pronto, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, evidenciar-se atipicidade do fato, à ausência de indícios a fundamentarem a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

In - ( ... )" (HC n. 10.871-MG, DJ de 17.4.2000).

"RHC. Ação penal. Trancamento. Ausência de justa causa. Inocorrência.

- Sendo o fato considerado criminoso e havendo indícios de autoria, não há como cogitar ausência de justa causa. O writ só é meio idôneo para trancar ação penal quando o fato não é típico ou quando a inocência do acusado é patente.

- Recurso desprovido." (RRC n. 9.290-SP, DJ de 15.2.2000).

Pelo que conheço do habeas corpus, mais indefiro o pedido.

É o voto.

HABEAS CORPUS N. 15.385 - MG (Registro n. 2000.0142503-0)

Relator: Ministro Felix Fischer

Impetrante: Djalma Terra Araújo

Impetradas: Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais e Juíza de Direito da lll. Vara Criminal de Divinópolis-MG

Paciente: Joaquim Augusto Justino

EMENTA: Penal e Processual Penal - Habeas corpus - incidente de insanidade mental - Instauração - Nulidade - Cerceamento



de defesa - Testemunha - Ratificação do depoimento prestado no in

quérito - Atentado violento ao pudor - Violência ficta - Não-equi

paração ao crime hediondo - Regime inicial.

I - O pedido de instauração de incidente de insanidade men

tal, se formulado apenas após o julgamento de recurso pelo Tribu

nal, deve ser feito pela via da revisão criminal, e não diretamente

ao juízo de ll!. instância, que, ao indeferi-lo, não submeteu o conde

nado a constrangimento ilegal.

H - A eventual nulidade verificada na oitiva das testemunhas, mediante a simples leitura do depoimento prestado na fase de inquérito, indagando-se, em seguida, pela confirmação da versão inicial dos fatos, é relativa. Se o defensor do réu, presente na audiência, nada reperguntou, nem levantou qualquer objeção, não há como reconhecer qualquer vício (precedentes).

IH - A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1º- da Lei n. 8.072/1990. (Prece

dentes do STJ).

IV - Na determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se considerar, além da quantidade de pena aplicada (§ 2º-- do art. 33 do CP), também as condições pessoais do réu (§ 3º-- do art. 33 c.c. art. 59 do CP).

V - Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se

a quantidade da pena imposta permite seja estabelecido o semi-aberto e as circunstâncias judiciais, na determinação da pena-base, foram consideradas na r. sentença condenatória como favoráveis ao réu (precedentes).

Writ parcialmente deferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima

indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribu

nal de Justiça, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, de ofício,

para que se aplique ao réu-condenado a mudança de regime inicial para

semi-aberto, afastada a incidência da Lei n. 8.072/1990. Os Srs. Ministros

Gilson Dipp, Jorge Scartezzini, Edson Vidigal e José Arnaldo da Fonseca

votaram com o Sr. Ministro-Relator.






RELATÓRIO

475

O Sr. Ministro Felix Fischer: Cuida-se de habeas corpus impetrado contra v. acórdão da colenda Segunda Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

"Habeas corpus. Paciente que, condenado a cumprir pena de 6 (seis) anos de reclusão pelo crime de atentado violento ao pudor, suscita nulidade do processo por violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Questão que refoge à competência do Tribunal de Justiça, ante a confirmação da condenação em grau de recurso. Afirmação da necessidade de instrução de incidente de insanidade mental, cujo pedido foi indeferido. Inexistência de constrangimento ilegal. Ordem denegada." (fi. 195).

Insurge-se o Impetrante contra alegado constrangimento ilegal praticado contra o Paciente no processo em que restou condenado ao cumprimento da pena de seis anos de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 214 c.c. o art. 224, alínea a, ambos do CP. Aponta-se violação ao princípio do contraditório praticada no curso da instrução, porquanto não foram feitas perguntas às testemunhas sobre os fatos, mas apenas se elas confirmavam o que havia sido dito na fase inquisitorial. Afirma também que foi indeferido indevidamente o pedido de instauração de incidente de insanidade mental do acusado.

A liminar foi indeferida à fi. 205.

Às fis. 212 e 216 foram juntadas as informações necessárias.

A douta Subprocuradoria Geral da República manifestou-se pelo conhecimento parcial e denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A primeira questão a ser



examinada no writ diz respeito ao incidente de insanidade mental. O Impetrante sustenta a necessidade de instaurá-lo, apontando elementos que indicam haver dúvida sobre a integridade mental do Réu.

Em 1 Q. grau, o Juízo da 1ll. Vara Criminal de Divinópolis-MG indeferiu o pedido de instauração do incidente em face da ausência de elementos justificadores (fl. 193/v.), decisão essa confirmada pelo egrégio Tribunal a quo no julgamento de habeas corpus (fl. 218).

Não obstante as razões apresentadas pelo Impetrante, não há como consurar o v. acórdão atacado. Com efeito, o pedido de instauração do incidente de insanidade mental do Réu não foi apresentado durante o processo, mas apenas após o seu encerramento (fls. 171 e ss.). Nessas circunstâncias, o indeferimento do pedido pelo Juízo de 1 Q. grau se mostra correto, na medida em que não poderia anular o processo, pois já nem tinha poderes para tanto, uma vez que o caso havia subido à instância ad quem para análise de recurso da defesa.

Destarte, conclui-se que o requerimento deveria ser formulado em sede de revisão criminal (art. 621, CPP), considerando-se o momento em que foi apresentado, após o julgamento do recurso pelo Tribunal. Muito embora não haja, de fato, momento determinado para se instaurar o incidente de insanidade mental, não cabe após o encerramento da fase instrutória, conforme observa Júlio Fabbrini Mirabete (Código de Processo Penal Interpretado, Atlas, 7ll. edição, 2000, p. 386): "Não cabe (o incidente), porém, durante a fase recursal, quando inexistiam nos autos da ação indícios de que o acusado padecesse de moléstia mental". Por outro lado, caso se entenda que a insanidade mental é superveniente, deve-se observar o disposto no art. 154 do CPP e no art. 41 do CP.

Nesse sentido, aliás, há precedente desta Corte:

"Penal. Habeas corpus. Incidente de insanidade mental. Instauração inoportuna. Indeferimento.

- Solicitada a instauração do incidente de insanidade mental quando já exaurida a função jurisdicional do Tribunal a quo, não constitui constrangimento a sua recusa.

- Habeas corpus denegado." (HC n. 4.628-SP, Sexta Turma, ReI.

Min. William Patterson, DJU de 26.8.1996).

No que tange à alegada nulidade por ofensa ao contraditório e cerceamento de defesa do Réu, a impetração não deve prosperar. O fato do juiz,



na audiência de oitiva de testemunhas, fazer a leitura do depoimento pres

tado na fase de inquérito, indagando em seguida se o depoente confirmava aquela versão, constitui nulidade relativa, cujo reconhecimento demanda a

comprovação do prejuízo para a parte, bem como a necessidade de ser alegada na primeira oportunidade. No caso em tela, nem um nem o outro requisito está preenchido.

Nos termos de depoimento das testemunhas da acusação (fls. 47, 48 e 50), consta apenas a afirmação de que as depoentes confirmaram os depoi

mentos anteriormente prestados. No entanto, o ilustre advogado do Réu, presente à audiência, nada reperguntou, nem apresentou qualquer objeção.

Nessas condições, não há como se reconhecer a alegada nulidade, tendo em vista que, por ser relativa, deveria ter sido levantada de imediato. Nesse sentido há precedentes do colendo Supremo Tribunal Federal:

"Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Exame de insanidade mental. Desmembramento do processo. Inocorrência de nulidade. Cerceamento de defesa. Ausência de defesa. Questões levantadas pela defesa: análise pelo tribunal.

I - Tendo o paciente alegado, durante o interrogatório, que era

portador de doença mental, o Juiz determinou a realização do exame pericial e o desmembramento do processo, com base no art. 80 do

CPP, em face de existência de co-réus com prisão decretada.

U - Não demonstrado prejuízo para a defesa, por terem as testemunhas apenas ratificado os depoimentos prestados na fase do inqué

rito policial, mesmo porque o defensor do Paciente poderia ter inquirido essas testemunhas.

lU - Não há falar em ausência de defesa, se o defensor do pa

ciente apresentou defesa e alegações finais, impetrou três ordens de habeas corpus perante o Tribunal de Justiça e, após a sentença condenatória, o advogado constituído pelo paciente apelou e fez sus

tentação oral por ocasião do julgamento do recurso.

IV - As questões levantadas pela defesa na apelação criminal foram devidamente analisadas pelo acórdão impugnado.

V - HC indeferido." (HC n. 74.459-RJ, Segunda Turma, ReI. Min. Carlos Velloso, DJU de 28.2.1997).

"Penal. Processual Penal. Habeas corpus. Decisão de 2'" instância.

RST], Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereiro 2002.


Intimação do advogado. Publicação pela imprensa. CPP, art. 370, § 12, com a redação da Lei n. 9.271, de 17.4.1996. Testemunha: inquirição

pelo juiz. Leitura e ratificação dos depoimentos prestados na fase do

inquérito policial. Nulidade relativa.

I - Tratando-se de advogado constituído, a intimação do acórdão

far-se-á por publicação no órgão oficial ou no órgão da imprensa in

cumbido da publicidade dos atos judiciais da comarca. CPP, art. 370, § p., com a redação da Lei n. 9.271, de 17.4.1996.

II - A simples leitura do depoimento prestado na fase do inqué

rito policial e a sua mera ratificação pela testemunha não é recomen

dável. No caso, entretanto, o defensor do paciente não apresentou ob

jeção, nem formulou qualquer pergunta à testemunha, conforme lhe

facultava o art. 211 do CPP, além de nada ter argüido a esse respeito nas alegações finais. Por se tratar de nulidade relativa, ficou sanada,

por não ter sido suscitada em tempo oportuno.

III - HC indeferido." (HC n. 75.652-MG, Segunda Turma, ReI.

Min. CarlosVelloso, DJU de 19.12.1997).

Nesta Corte também há precedente seguindo essa linha:

"Penal. Processual. Flagrante preparado. Não-ocorrência. Oitiva

da testemunha de acusação. Nulidade. Leitura integral pelo juiz do

depoimento prestado na delegacia. Possibilidade.

1. A simples situação de vigilância por policiais no local dos crimes, para verificar a veracidade das suspeitas sobre o acusado quanto

à morte de diversos pacientes, não implica o reconhecimento do flagrante preparado.

2. O CPP, art. 204, considera nulo apenas o depoimento presta

do por testemunha, com consulta a escritos ou adendos, nada se refe

rindo quanto à possibilidade de o juiz ler integralmente o depoimen

to prestado pela mesma no inquérito, para depois indagá-la se confirma

ou não.

3. Habeas corpus conhecido como substitutivo de recurso ordi

nário: ordem indeferida." (HC n. 10.385-RJ, Quinta Turma, ReI. Min.

Edson Vidigal, DJU de 3.11.1999).

Finalmente, cumpre analisar, de ofício, a pena aplicada ao Réu, bem



como o regime de cumprimento, mesmo não tendo sido esses pontos abordados na impetração.

O Réu foi condenado ao cumprimento da pena de seis anos de reclusão, pela prática do crime descrito no art. 214 c.c. o art. 224, alínea a, ambos do CP, a serem cumpridos no regime fechado, nos termos da Lei n. 8.072/1990. O quantum, como visto, foi estabelecido no mínimo legal, deixando-se até de aplicar a atenuante prevista no art. 65, I, em face da impossibilidade de se reduzir a pena abaixo do patamar mínimo (Súmula n.231-STJ).

Ocorre que, de acordo com o entendimento desta Turma (RCs n. 11.107 -SP e 9. 642-MS), o atentado violento ao pudor com violência presumida não é considerado crime hediondo. Realmente, o atentado ficto deixou de ser indicado no art. p. da referida lex specialis.

Vale destacar, outrossim, precedentes desta Turma relativos à matéria:

"Execução penal. Habeas corpus. Atentado violento ao pudor. Violência presumida.

Como os casos de violência ficta não estão arrolados no art. 1.2 da Lei n. 8.072/1990, a eles não se aplica a restrição do art. 2.2, § lll, da mesma lei." (RC n. 10.693-SP/STJ, Quinta Turma, DJU de 14.2.2000).

"Penal. Estupro presumido. Presunção, dolo e consentimento. Art. 224, alínea a, do Código Penal. Majorante do art. 226, inciso lU, do Código Penal.

I - A presunção de violência, prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, exige que o dolo, direto ou eventual, considere o elemento referente à idade da vítima, não podendo ser, assim, admitida a responsabilidade objetiva.

U - No estupro ficto, a norma impõe um dever geral de abstenção da prática de conjunção carnal com as jovens que não sejam maiores de 14 anos.

UI - O consentimento da vítima, no caso, não tem relevância jurídico-penal (precedentes do STF e STJ).

IV - O estupro ficto não é crime hediondo, visto que não arrolado no art. 1.2 da Lei n. 8.072/1990. Inaplicável ao referido delito, a restrição insculpida no art. 2.2, § 1.2, da lex specialis. (Precedente aplicável do Pretória Excelso).



Recurso conhecido e parcialmente provido." (REsp n. 192.346-

DF/STJ, Quinta Turma, DJU de 13.9.1999).

"Penal. Habeas corpus (Emenda Constitucional n. 22/1999).

Crimes contra os costumes. Violência presumida. Art. 2'\ § 1'\ da Lei n. 8.072/1990.

A violência ficta, tanto no atentado violento ao pudor como no estupro, não está arrolada no art. 1 Q. da Lei n. 8.072/1990, razão pela qual, aí, não incide a restrição do § 1 Q. do art. 2Q. da mesma lex (pre

cedentes do STF e do STJ).

Writ concedido." (HC n. 9.608-SP/STJ, Quinta Turma, DJU de 11.10.1999).

o art. 33 do CP determina que o regime inicial do cumprimento da pena deve ser estabelecido diante da quantidade da pena (§ 2.Q) e das diretrizes do art. 59 do CP (§ 3.Q).

Portanto, consoante o primeiro requisito, o Réu pode iniciar a pena no

regime semi-aberto, porquanto não é reincidente e foi condenado à pena

inferior a 8 e superior a 4 anos de reclusão. Por outro lado, é preciso aten

tar para o fato de que a pena-base foi fixada no mínimo legal porque as diretrizes do art. 59 do CP eram favoráveis ao Réu. Se assim foram consideradas na fixação da pena-base, e afastada a hediondez do crime, não há ra

zão para não favorecê-lo também no regime inicial.

Nesse sentido, apresentam-se as decisões desta Corte:

"Recurso em habeas corpus. Regime carcerário fechado. Início.

Necessidade de motivação, se o crime não é legalmente apostrofado

com a qualificação de hediondo.

Não se tratando de crimes hediondos, a sentença condenatória que

fixa, para cumprimento inicial da reprimenda, regime prisional mais severo do que aquele que o condenado teria, em tese, direito, exige

fundamentação adequada, sob pena de nulidade.

A gravidade do delito, por si só, não pode servir de justificativa

para a imposição de regime mais grave.

Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido." (STJ, RHC

n. 9.467-SP, Quinta Turma, ReI. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 20.3.2000) .

RSTJ, Brasília, a. 14, (ISO): 449-516. fevereiro 2002.


"Penal. Roubo qualificado. Primariedade e bons antecedentes. Pena-base fixada no mínimo. Art. 59, lI, do CP. Regime fechado. Negativa de vigência ao art. 33, § 3Q

, do CP. Recurso especial.

Se as condições concretas da prática do delito e dos antecedentes do réu - primariedade e bons antecedentes - foram determinantes para a fixação da pena-base no patamar mínimo, também devem sê-lo para o estabelecimento do regime prisional.

Incompatível o regime fechado com delito para o qual tenha sido

fixada pena-base no mínimo previsto pela lei.

Recurso conhecido e provido." (REsp n. 55.057-SP, ReI. Min. Anselmo Santiago, DJU de 26.5.1997).

"Processual Penal. Habeas corpus. Dosimetria. Pena-base no mínimo. Valoração de majorantes. Legalidade. Execução. Regime

prisional mais gravoso impropriamente fundamentado. Condenado não

reincidente. Direito ao regime semi-aberto. Ordem parcialmente concedida.

I - Não se reconhece ilegalidade na exasperação da reprimenda

em função da consideração de duas majorantes - concurso de agentes

e emprego de arma de fogo - eis que, tratando-se de causas especiais de aumento de pena, admite-se a dupla valoração e a exasperação em

até a metade, nos termos da previsão legal.

II - Se o condenado preenche os requisitos para o cumprimento

da pena em regime semi-aberto, tendo em vista a quantidade de pena

imposta, pois reconhecida a ausência de reincidência e maus antece

dentes na própria dosimetria da reprimenda, não cabe a imposição de

regime mais gravoso com fundamento exclusivo na gravidade do de

lito praticado.

III - Tratando-se de nulidade prontamente verificada, deve ser

permitido o devido saneamento via habeas corpus.

IV - Ordem parcialmente concedida para fixar o regime semi

-aberto para O cumprimento da pena imposta ao paciente." (HC n.

10.115-SP, Quinta Turma, ReI. Min. Gilson Dipp, DJU de 22.11.1999).

"Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Roubo. Concurso de majorantes. Fixação do quantum do aumento da pena-base. Fundamentação. Regime inicial.



- Não há ilegalidade, por falta de fundamentação, se o acórdão

increpado fixa o aumento da pena-base em três oitavos, considerando

a incidência de duas majorantes (as dos incisos I e II do § 211. do art.

157 do CP) e também a conduta do réu na execução do delito.

- Na determinação do regime inicial do cumprimento da pena

privativa de liberdade, deve-se ter em consideração, além da quanti

dade de pena aplicada (§ 211. do art. 33 do CP), também as condições

pessoais do réu (§ 311. do art. 33 c.c. art. 59 do CP).

- Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se a

quantidade da pena imposta permite seja estabelecido o semi-aberto, e as circunstâncias judiciais, na determinação da pena-base, foram tidas

como favoráveis ao réu.

- Precedentes.

- Writ parcialmente concedido." (HC n. 10.042-SP, Quinta Tur-

ma, DJU de 18.10.1999).

"Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Roubo. Regime in i-

ciaI.

I - Na determinação do regime inicial de cumprimento da pena

privativa de liberdade, deve-se ter em consideração, além da quanti

dade de pena aplicada (§ 211. do art. 33 do CP), também as condições

pessoais do réu (§ 311. do art. 33 c.c. art. 59 do CP), sendo vedado, em

regra, considerar apenas a gravidade do crime em si.

II - Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se a

quantidade da pena imposta permite seja estabelecido o semi-aberto e

as circunstâncias judiciais, na determinação da pena-base, foram tidas

como favoráveis ao réu. Precedentes.

Writ concedido." (HC n. 10.299-SP, Quinta Turma, DJU de

21.2.2000) .

"Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Roubo. Regime in i-

ciaI.

I - Na determinação do regime inicial de cumprimento da pena

privativa de liberdade, deve-se ter em consideração, além da quantida

de de pena aplicada (§ 211. do art. 33 do CP), também as condições

pessoais do réu (§ 311. do art. 33 c.c. art. 59 do CP), sendo vedado, em


]URISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA 483

regra, considerar apenas a gravidade do crime em si e a periculosidade

do agente, sem maior fundamentação.

II - Incompatibilidade da fixação do regime inicial fechado se a

quantidade da pena imposta permite seja estabelecido o semi-aberto e

as circunstâncias judiciais, na determinação da pena-base, foram con

sideradas na r. sentença condenatória como favoráveis ao réu. Preceden

tes.

Writ concedido." (HC n. 10.935-SP, Quinta Turma, DJU de

2.5.2000).

Para, portanto, justificar-se a não-concessão do regime inicial semi

-aberto, seria necessária uma fundamentação, com base no art. 59 do Có

digo Penal, não sendo cabível a referência ao caráter hediondo do delito.

Em face do exposto, concedo parcialmente a ordem, de ofício, para

que se aplique ao Réu-condenado a mudança de regime inicial para semi

-aberto, afastada a incidência da Lei n. 8.072/1990.

É o voto.

VOTO

o Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): Defiro parcialmente o writ

para que o Réu possa iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto

com direito à progressão.

Relator:

Impetrante:

Impetrado:

Pacientes:

HABEAS CORPUS N. 15.925 - GO (Registro n. 2001.0012884-0)

Ministro Felix Fischer

Ney Moura Teles

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Giovane Sousa Lucarone, Jace Francisco de Sousa e

Pedro Pereira da Silva

Sustentação oral: Ney Moura Teles (pelo paciente)



EMENTA: Processual Penal - Habeas corpus - Linchamento e arrebatamento de preso - Tribunal do Júri - Desaforamento - Ausência de manifestação da defesa - Nulidade.

A manifestação da defesa é imprescindível diante do pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público e a sua falta compromete a ampla defesa e o próprio contraditório. (Precedentes do ST] e do Pretório Excelso).

Writ deferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem, anulando o processo para que seja oportunizada a manifestação da defesa a respeito do pedido de desaforamento do Júri. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e José Arnaldo da Fonseca votaram com o Sr. Ministro-Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Edson Vidigal. Sustentou oralmente, o Dr. Ney Moura Teles, pelo paciente.

Brasília-DF, 7 de junho de 2001 (data do julgamento).



RELATÓRIO

O Sr. Ministro Felix Fischer: Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra o v. acórdão da colenda Primeira Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que deferiu o pedido de desaforamento requerido pela acusação.

Infere-se dos autos que os Pacientes foram pronunciados como incursos nas sanções dos arts. 121, § 2ll., inciso IV, e 353, ambos do Código Penal.

A quaestio restou evidenciada às fls. 202/203, in verbis:

"Trata-se habeas corpus, impetrado por conduto do advogado Ney Moura Teles, em favor de Giovane Sousa Lucarone, Jace Fran

cisco de Sousa e Pedro Pereira da Silva, contra acórdão do Tribunal

de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:



'Júri. Desaforamento. Dúvida acerca da imparcialidade do corpo de jurados. Influência política e econômica de pessoas da comunidade, interessadas na absolvição dos réus. Procedência. Réus acusados de promoverem o linchamento dos suspeitos de um crime que comoveu a sociedade local e cuja vítima é egressa de família abastada e influente politicamente na região.

Verificada a aprovação da comunidade com ato daqueles que patrocinaram a vingança pela morte de um membro querido e o conseqüente comprometimento do ânimo dos moradores da região, o que necessariamente influirá na imparcialidade do julgamento, autoriza-se o desaforamento, nos termos do artigo 424 do Código de Processo Penal, para a Comarca da Capital. Pedido conhecido e provido.' (fls. 156/157).

Sustenta a impetração nulidade do acórdão vergastado, que deferiu o desaforamento para a Comarca de Goiânia, considerando que os Pacientes não foram intimados para constituir novo advogado, o que importa em violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Pedem, também, a nulidade do acórdão, entendendo que as informações do Juiz da Comarca de Mineiros não confirmaram, antes rechaçaram, a alegação de parcialidade do Júri."

A liminar foi concedida à fl. 185.

As informações foram prestadas à fl. 189.

A douta Subprocuradoria Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Felix Fischer (Relator): A manifestação da defesa diante do pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público é imprescindível, por força do princípio do contraditório. Em relação ao Réu, há que

se destacar, aí, a inobservância da regra basilar da ampla defesa no caso da não-apresentação de sua manifestação.

In casu, diante da ausência de manifestação do advogado constituído, ainda que devidamente intimado, deveria o magistrado conceder a oportunidade aos Réus de nomear novo advogado. Persistindo a inércia, caberia, então, nomear defensor dativo.



Nesse sentido, a jurisprudência do Pretório Excelso, in verbis:

"1. Júri. Requerido o desaforamento pelo Ministério Público, é imperativa a audiência da defesa. Precedentes do STF: HC n. 63.807 (RTJ 131/125) e HC n. 69.054 (RTJ 139/242).

2. Necessidade da indicação dos fundamentos de exclusão das mais próximas, quando escolhida, para o julgamento, cidade mais distante do distrito da culpa. Precedente: HC n. 65.278, (RTJ 128/ 1.170)." (HC n. 75.960-RS, Primeira Turma, ReI. Min. Octavio Gallotti, DJU de 19.12.1997).

"Desaforamento. Contraditório. A defesa há de ser ouvida quanto a pedido de desaforamento formulado pelo Ministério Público." (HC n. 71.059-PB, Segunda Turma, ReI. Min. Marco Aurélio, DJU de 23.9.1994).

"Júri. Desaforamento. Ampla defesa (art. 5.\)., inciso LV, da Constituição Federal).

Nos processos de competência do Tribunal do Júri, uma vez pedido o desaforamento, pelo Ministério Público, deve ser dada oportunidade à defesa, para se manifestar a respeito, sob pena de nulidade da decisão que se proferiu.

Habeas corpus deferido para que, anulado o acórdão, que deferiu o desaforamento, a outro julgamento se proceda, depois de ouvida a defesa.

Precedentes." (HC n. 71.423-SP, Primeira Turma, ReI. Min. Sydney Sanches, DJU de 1.7.1994).

"Habeas corpus. Júri. Desaforamento. Art. 424 do CPP. Ampla defesa.

o desaforamento, que implica apenas na realização do julgamento em comarca distinta daquela do distrito da culpa, pressupõe estar o processo pronto para ser submetido ao Tribunal do Júri, sendo, por isso, prematuro seu deferimento na pendência de recurso contra a pronúncia.

A garantia constitucional da ampla defesa reclama a audiência do acusado no pedido de desaforamento.

Habeas corpus deferido." (HC n. 69.054-MT, Tribunal Pleno, ReI. Min. Célio Borja, DJU de 10.4.1992).



Esta também vem sendo a orientação adotada por esta Corte:

"Processo Penal. Habeas corpus. Desaforamento. Manifestação

da defesa. Obrigatoriedade.

1. A manifestação do réu sobre o pedido de desaforamento, for

mulado pelo Ministério Público, é conseqüência inarredável dos prin

cípios do contraditório e da ampla defesa insculpidos na Constituição

da República, sob pena de nulidade.

2. Ordem concedida." (HC n. 9.317-SE, Sexta Turma, ReI. Min.

Hamilton Carvalhido, DJU de 23.10.2000).

"Processual Penal. Habeas corpus. Pedido de desaforamento.

Deferimento. Cerceamento de defesa.

- O processo penal tem por primado o princípio do devido pro

cesso legal, cujos fundamentos repousam no contraditório e na ampla

defesa.

- Consubstancia constrangimento ilegal, passível de reparação por

habeas corpus, o deferimento do pedido de desaforamento requeri

do pelo Ministério Público, sem assegurar oportunidade para a mani

festação da defesa dos réus, por importar em cerceamento de defesa e

afronta à garantia do devido processo legal.

- Habeas corpus concedido." (HC n. 9.800-SP, Sexta Turma,

ReI. Min.Vicente Leal, DJU de 18.10.1999).

"Processual Penal. Homicídio. Júri. Desaforamento. Falta de

oitiva da defesa.

1. A falta de audiência da defesa, em pedido de desaforamento

(art. 424 do CPP), formulado pelo Ministério Público, ofende os prin

cípios do contraditório e da ampla defesa. Precedentes do STF.

2. Ordem concedida em parte." (HC n. 8.937-GO, Sexta Turma,

ReI. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 4.10.1999).

O processo deve, pois, ser anulado para que seja oportunizada a ma

nifestação da defesa a respeito do pedido de desaforamento do Júri.

Voto pelo deferimento do writ.



HABEAS CORPUS N. 16.779 - SP (Registro n. 2001.0055336-2)

Relator: Ministro Edson Vidigal

Paulo Sérgio Santo André Impetrante:

Impetrada: Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Paciente: Antônio Alécio Misiunas

Sustentação oral: Paulo Sérgio Santo André (pelo paciente)

EMENTA: Penal - Corrupção ativa - Alegação de ocorrência de concussão - Requisição de diligências pelo Ministério Público após o oferecimento da denúncia - Possibilidade - CPP, art. 47.

1. Mesmo que impulsionado, a partir do momento que o particular, buscando obter vantagem indevida, paga a funcionário público para que não realize atos legítimos do seu ofício, em detrimento da Administração Pública, resta configurado o delito de corrupção ativa.

2. Não obstante ter entendido o membro do órgão ministerial pela existência de elementos probatórios suficientes para o oferecimento da denúncia, é perfeitamente possível que requisite novas diligências para melhor instruir e facilitar o julgamento da ação penal.

3. Pedido de habeas corpus conhecido, mas indeferido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, denegar a ordem. Votaram com o Relator os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini.







RELATÓRIO

o Sr. Ministro Edson Vidigal: Acusado de participação no escândalo da "Máfia dos Fiscais" de São Paulo, Antônio Alécio Misiunas, proprietário de alguns galpões no bairro de Vila Anastácio-SP, foi denunciado por suposto cometimento de corrupção ativa.

Fracassado o pedido de trancamento da ação, deduzido em habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, veio este novo writ,

como substitutivo do recurso ordinário cabível.

Sustenta o Advogado-impetrante ausência de justa causa para a persecução criminal, na medida em que não foi realizado inquérito policial exclusivo para apurar o caso e em virtude do próprio membro do Ministério Público, não obstante ter ofertado a denúncia, ter pugnado pela realização de diligências complementares para melhor elucidação dos fatos relacionados ao Paciente.

Também aponta inépcia da denúncia, por entender que a peça não narra qualquer conduta criminosa por parte de Antônio Alécio, que na realidade teria sido vítima do delito de concussão.

Informações prestadas às fls. 97/98, com documentos anexados às fls. 99/343.

Manifesta-se o ilustre Subprocurador-Geral da República Jair Brandão de Souza Meira pelo indeferimento do pedido (fls. 345/350).

Relatei.

VOTO

o Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Sr. Presidente, a denúncia narrou o fato delituoso da seguinte forma:

"( ... ) Durante o período compreendido entre 20 de maio até o final de 1998, em horário indeterminado, no interior da Administração Regional da Lapa, situada na rua Guaicurus, n. 100, cumprindo o plano criminoso arquitetado por José Izar e seus comparasas, Gilberto Trama, qualificado nos autos, administrador regional, solicitou, diretamente, para si e para outrem, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em dinheiro de Antônio Alécio Misiunas, para deixar de praticar ato de ofício, consistente em não determinar lavraturas de multas e o respectivo fechamento administrativo do imóvel situado na rua



Martinho de Campos, 157 - Vila Anastácia, que pertence a este últi

mo.

No mesmo dia, hora e local, Antônio Alécio Misiunas, qualificado à fl. 3.556, efetuou uma contraproposta, ofereceu a quantia de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), parcelada em três vezes, a Gilberto Trama, para que não lavrasse multas e tampouco fechasse administrativamente o imóvel já mencionado."

Sustenta o Advogado-impetrante inépcia da denúncia por não narrar fato tipificado criminalmente. Isso porque, ante a anterior exigência de pagamento de quantia pelo administrador regional, para que não fosse aplicada a multa relativa ao imóvel de Antônio Alécio, já estaria configurado o crime de concussão (CP, art. 316), que se mostra incompatível com o apon

tado delito de corrupção ativa (CP, art. 333), então imputado ao Paciente.

Em percuciente análise, a Corte Estadual afastou a tese sustentada pela

defesa, ante a alegação de que tal interpretação jurídica vem recebendo in

cisivas contestações, já que assegura a impunidade ao particular que, ade

rindo à transação ilegal, busca a obtenção de vantagem indevida.

Dada a pertinência, transcrevo parte do voto-condutor do acórdão,

cujas palavras ora subscrevo (fls. 86/87):

"( ... ) em hipótese em que as duas modalidades de corrupção (ativa e passiva) se entrelaçam, porque presente o pactum sceleris, bem se aplica a preciosa lição de Rodolfo Venditti (Enciclopédia Del Diritto, voI. P\ verbo corruzione, p.p. 761/763, Ed. Giuffre, 1962) de que o critério que procura distinguir a corrupção ativa da concussão pela iniciativa, identificando a primeira quando a oferta é do particular e a outra quando a iniciativa é do funcionário, parece vinculado à rígida interpretação da palavra corrupção, no sentido de conspurcar a integridade do funcionário e um funcionário que suportou a corrupção e cedeu. O critério, porém, não capta a essência do problema e se revela

precário, nos seus efeitos práticos. Sua insuficiência fica patente quando se considera que, com base nele, haverá sempre concussão (ou só

corrupção ativa) quando a iniciativa for do funcionário e, portanto, o

particular ficará impune, ainda que tenha voluntariamente aderido

àquela iniciativa e a adesão lhe tenha trazido vantagem.

Bem por isso a doutrina e a jurisprudência passaram a identifi

car a essência da corrupção no acordo pelo qual o funcionário vende



ao particular a função pública, afirmando hoje que a corrupção ocorre sempre que exista posição paritária entre os envolvidos, ao passo que a concussão é caracterizada por uma posição de superioridade do funcionário e uma correspondente situação de inferioridade do particular,

gerada pelo metus publiae potestatis.

Esta proposição foi desenvolvida e completada com a observação de que sempre que o funcionário oferece ao particular a perspectiva de uma vantagem indevida, estamos no campo da corrupção e não da concussão, já que esta é inconcebível sem um dano injusto, explícita ou implicitamente, ameaçado pelo funcionário, valendo-se de sua posição de superioridade e abusando de seus poderes. Quando o particular é impulsionado a retribuir ao funcionário, não pelo medo de evitar um dano injusto, mas pelo temor de que aquele exercite em seu prejuízo atos de ofício legítimos necessariamente se concretiza o delito de corrupção ativa, porque o particular longe de ser vítima dominada pelo metus publiae potestatis, torna-se sujeito ativo e age em dano da pública administração, para conseguir vantagem indevida."

Seguindo essa linha de raciocínio, a partir do momento que o Paciente, procurando beneficiar-se de forma ilícita, propôs um outro valor para que o administrador regional deixasse de realizar atos legítimos de seu ofício que iriam atingir os imóveis de Antônio Alécio, teria ele, ante tal narrativa, praticado ato tipificado criminalmente - corrupção ativa.

Logo, não há falar-se em inépcia da denúncia.

Por outro lado, reclama o Impetrante da inexistência de procedimento investigatório específico para apurar os fatos relativos ao Paciente, bem como o fato do membro do Parquet, não obstante ter oferecido a denúncia, também ter requerido a realização de diligências suplementares, com relação a Antônio Alécio, a demonstrar a ausência de elementos mínimos a viabilizar a acusação.

Como se sabe, para o oferecimento da denúncia, o inquérito policial não assume papel imprescindível, desde que o órgão ministerial tenha em mãos elementos probatórios suficientes a indicar a autoria e materialidade delitivas.

E, não obstante a convicção formada para a acusação, nada impede que o membro do Ministério Público, mesmo após o oferecimento da denúncia, requisite a realização de diligências a fim de melhor instruir e facilitar a ação penal, procedimento este perfeitamente assegurado pelo Código de Processo Penal:



"Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam fornecê-los."

Pelo que, conheço do habeas corpus como substitutivo do recurso ordinário constitucional, mas indefiro o pedido.

É o voto.

RECURSO EM HABEAS CORPUS N. 11.487 - MG (Registro n. 2001.0078151-3)

Relator: Ministro Edson Vidigal

Recorrente: Denilson Silva Araújo

Advogado: Rui Caldas Pimenta

Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais

Paciente: Denilson Silva Araújo

EMENTA: Penal - Processual - Pena privativa de liberdade -Substituição por restritiva de direito - Lei n. 9.714/1998 - Habeas corpus.

1. O pedido de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito também depende da verificação de requisitos de caráter subjetivo, cuja análise não se faz possível no rito sumário do habeas corpus.

2. Recurso a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Os Srs. Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini votaram com o Sr. Ministro-Relator.







RELATÓRIO

493

O Sr. Ministro Edson Vidigal: Condenado a dois anos de reclusão, no regime inicial fechado, por tentativa de estupro, Denilson Silva Araújo requereu ao Juízo das Execuções a substituição da sua pena restritiva de liberdade por outra restritiva de direitos.

Ante o indeferimento do pedido, foi impetrado habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, buscando a concessão do benefício.

Entendendo pela impossibilidade da análise do pleito no rito sumário do habeas corpus, negou a Corte Estadual a ordem requerida.

Daí a interposição deste recurso ordinário, onde destaca o Recorrente a viabilidade da incidência do beneficio, já que o crime não foi perpetrado com o emprego de violência, tampouco ocasionou lesões graves na vítima.

O Ministério Público Federal é pelo não-provimento do recurso (fls. 74/78).

Relatei.

VOTO

O Sr. Ministro Edson Vidigal (Relator): Sr. Presidente, ao negar a ordem de habeas corpus, assim consignou a Corte Estadual:

"A nosso modesto aviso, o habeas corpus é meio inidôneo para análise da possibilidade de substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito.

Deve o condenado buscar, através da via adequada, a satisfação do direito de que se julgar merecedor. Inconformado com qualquer decisão relativa à execução da sentença, poderá interpor o recurso específico, previsto no art. 197 da LEP, onde será possível a discussão aprofundada da matéria e da prova, com obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

A análise desta natureza não tem lugar no estreito limite do habeas corpus, como se pretende."



Não merece reparos a decisão ora recorrida.

Por certo que a Lei n. 9.714/1998 ampliou a gama das penas restritivas de direitos, estendendo seu cabimento aos crimes cuja pena privativa de

liberdade não exceda quatro anos, desde que o crime não tenha sido come

tido com violência ou grave ameaça à pessoa, nem se trate de réu reinci

dente em crime doloso. Não obstante, para a sua incidência, também exige

a lei uma séria análise de elementos subjetivos - antecedentes, culpabilidade,

conduta social e personalidade do condenado - a fim de que o Magistrado possa concluir pela provável eficiência da pena restritiva de direitos como

meio mais adequado à ressocialização do condenado.

Portanto, a lei penal condiciona a concessão do benefício ao preenchi

mento não só de requisitos objetivos como também de outros de natureza

subjetiva.

Daí ser inviável o exame do pleito nesta via constitucional, já que im

plicaria necessariamente em aprofundado e valorativo exame de elementos fático-probatórios, o que não se admite em habeas corpus.

A propósito, cito o seguinte precedente do qual fui relator:

"Penal. Processual. Pena privativa de liberdade. Substituição por

restritiva de direitos. Lei n. 9.714/1998. Habeas corpus.

1. Pedido de conversão da pena privativa de liberdade em

restritiva de direitos que depende da verificação de requisitos de ca

ráter subjetivo. Procedimento vedado em habeas corpus.

2. Habeas corpus conhecido: pedido indeferido." (DJ de

1.8.2000).

Ministro Gilson Dipp:

"Criminal. Habeas corpus. Estelionato. Dosimetria. Circuns

tâncias judiciais negativamente valoradas de forma fundamentada. Motivação suficiente para o quantum da reprimenda imposta. Pretensão de reconhecimento do tipo privilegiado. Impossibilidade. Suspensão condicional do processo. Ausência dos requisitos legais, sen

tença anterior à vigência da lei. Inaplicabilidade. Substituição de pena. Lei n. 9.714/1998. Ausência de pressuposto subjetivo. Impossibilidade de nova análise por esta Corte. Impropriedade do meio

eleito. Ordem denegada.



( ... ) V - Não cabe qualquer análise mais acurada da motivação

utilizada nas instâncias inferiores, quando do exame dos pressupostos

subjetivos indispensáveis à concessão da substituição de reprimendas,

assim como a verificação de sua justiça, se não evidenciada flagrante

ilegalidade, tendo em vista a impropriedade do meio eleito, que veda

o reexame do material cognitivo.

VI - Ordem denegada." (HC n. 15.147-RJ, DJ de 25.6.2001).

Pelo que nego provimento ao recurso.

É o voto.

RECURSO ESPECIAL N. 246.549 - RS (Registro n. 2000.0007523-0)

Relator: Ministro Gilson Dipp

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procuradores: Patrícia Helena Bonzanini e outros

Recorrido: Aldo Graciano Demarchi

Advogados: Rosimar Sulzbach e outros

EMENTA: Previdenciário - Benefício - Revisional - Art. 26 da

Lei n. 8.870/1994 - Art. 29, § 2.2., da Lei n. 8.213/1991 - Teto - Mo

mento de aplicação.

I - O art. 26 da Lei n. 8.870/1994 é norma temporária, de apli

cação restrita aos benefícios concedidos entre 5.4.1991 e 31.12.1993,

que não derrogou o teto do § 2.2. do art. 29 da Lei n. 8.213/1991. To

davia, inaplicável na espécie, porquanto concedido o benefício em

28.1.1991.

n - A adequação do salário-de-benefício ao valor-limite do sa

lário-de-contribuição deve ser realizada antes de aplicado o

percentual conducente à RMI.

In - Recurso conhecido e provido.



ACÓRDÃO


indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e deu-lhe

provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal, José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro-Relator.



Ministro Gilson Dipp, Relator.


RELATÓRIO

Cuida-se de recurso especial com suporte na alínea a do permissivo constitucional, interposto contra acórdão que, no tema do teto limitador dos

arts. 29, § 2'\ e 33 da Lei n. 8.213/1991, determinou sua incidência após todas as operações matemáticas necessárias para a fixação da renda mensal inicial, e não sobre o salário-de-benefício (antes da aplicação do coeficiente

temporal), no entendimento do art. 26 da Lei n. 8.870/1994.

No recurso, a Autarquia tem como ofendidos os arts. 29, § 2"" e 33 da Lei n. 8.213/1991, e 26 da Lei n. 8.870/1994, ao argumento de que, em

bora o art. 202 da CFI1988 tenha garantido o cálculo da aposentadoria

sobre a média dos 36 últimos salários-de-contribuição, não assegurou que o benefício fosse igual a essa média, nem que não haveria limitação ao sa

lário-de-benefício.

Registre-se ter o benefício DIB de 28.1.1991 (fi. 8).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Comecemos pela transcrição

dos textos em comento:

a) Da CFI1988

RSTI, Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereiro 2002.


"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários-de-contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários-de-contribuição de modo a preservar seus valores reais e ... ". (grifo do relator);

b) Da Lei n. 8.213/1991

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data de entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

§ 1 Q • ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

§ 2Q• O valor do salário-de-benefício não será inferior ao de um

salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuiçào na data do início do benefício.

§ 3Q ................................................................. " (grifo do relator).

c) Da Lei n. 8.870/1994

"Art. 26. Os benefícios concedidos nos termos da Lei n. 8.213, de 24.7.1991, com data de início entre 5.4.1991 e 31.12.1993, cuja renda mensal inicial tenha sido calculada sobre salário-de-benefício inferior à média dos 36 últimos salários-de-contribuição, em decorrência do disposto no § 2Q do art. 29 da referida lei, serão revisados a partir da competência 4.1994, mediante aplicação do percentual correspondente à diferença entre a média mencionada neste artigo e o salário-de-benefício considerado para a concessão.

Parágrafo único. Os benefícios revisados nos termos do caput deste artigo não poderão resultar superiores ao teto do salário-de-contribuição vigente na competência de 4.1994."

Como se vê, o art. 202, caput, da CF/1988, ao assegurar o cálculo da aposentadoria sobre a média dos últimos 36 salários-de-contribuição, não igualou o valor do benefício a essa média, nem, tampouco, fixou-lhe limitação, vez que deferiu à lei esses pormenores que, afinal, foram normatizados pela Lei n. 8.213/1991 (arts. 29 e 33). Assim, não é correto concluir-se que

a limitação do salário-de-benefício fere o art. 202 da CF/1988. Também de



que se trata de dispositivo de eficácia plena, vez que a sua aplicação ficou limitada nos termos da lei, como veio a decidir o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, no RE 193.456, DJ de 5.3.1997, Rel. para acórdão o Min. Maurício Corrêa.

A seu turno, o art. 26 da Lei n. 8.870/1994 dispensou tratamento especial aos benefícios concedidos apenas entre 5.4.1991 e 31.12.1993, isso em face de o limite máximo (teto) do salário-de-contribuição ter permanecido inalterado no período, causando prejuízos aos beneficiários. É regra

provisória, reparadora, de aplicação limitada a esses benefícios, que não tem o condão de alterar a regra geral do art. 29, § 2»', da Lei n. 8.213/1991.

No caso presente, contudo, o benefício não é alcançado pelo período consignado na Lei n. 8.870/1994 (5.4.1991 a 31.12.1993), uma vez que concedido em 28.1.1991.

De outro lado, é certo que o coeficiente temporal (alíquotas) há que

ser aplicado somente após verificada a sujeição do salário-de-benefício ao teto máximo do salário-de-contribuição, diversamente, portanto, da exegese adotada pelo Tribunal-recorrido.

Ante o exposto, conheço do recurso e o provejo, para que a adequação do salário-de-benefício ao valor-limite do salário-de-contribuição seja realizada antes de aplicado o percentual conducente à RMI.

É como voto.

Relator:

Recorrente:

Advogados:

Recorrida:

RECURSO ESPECIAL N. 251.207 - RJ (Registro n. 2000.0024259-4)

Ministro Jorge Scartezzini

Cecília Araújo Driendl e outros

Izabel Dilohe Piske Silvério e outros

União

EMENTA: Processual Civil - Recurso especial - Servidores públicos - IBGE - Fundação autárquica - Diferenças salariais - Sentença - Trânsito em julgado - Ingresso da União Federal como as

sistente (art. 50 do CPC) - Impossibilidade.



1. Inexiste afronta ao art. 51 do Código de Processo Civil, se há lllanifestação expressa da ora recorrida para ingressar na lide COlllO

assistente, a qual foi tacitalllente deferida pelo d. Juízo lllonocrático,

restando irrecorrida tal decisão.

2. As Fundações Públicas, no caso, o IBGE, espécies de autar

quias (STF, RDA 160/85, 161/50 e 171/124) e dotadas de personalidade jurídica de direito público, autônolllas e independentes, têlll legitilllidade para a prática de atos processuais, sendo representadas

por seus procuradores autárquicos (Lei COlllplelllentar n. 73/1993, art. 17, inciso I). Logo, resta à União Federal apenas a faculdade de

poder intervir COlllO assistente e não a obrigatoriedade deste ato, re

cebendo o processo no estado elll que se encontra, na espécie, já transitado elll julgado. Apelação da União Federal que se proclallla

COlllO intelllpestiva. Inteligência do art. 50 do CPC c.c. art. 22. da Lei

n. 8.197/1991.

3. Recurso conhecido e parciallllente provido para, reforlllando

o v. acórdão de origelll, não conhecer da apelação interposta pela

União Federal, tendo elll vista o trânsito elll julgado da r. sentença

lllonocrática.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros

da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em, na conformidade

dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do

recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro

-Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Edson Vidigal, José Arnaldo

da Fonseca, Felix Fischer e Gilson Dipp.

Brasília-DF, 19 de abril de 2001 (data do julgamento).




RELATÓRIO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini: Cuida-se de recurso especial em



apelação cível, interposto por Cecília Araújo Driendl e outros, com fundamento no artigo 105, inciso lII, alínea a, da Constituição Federal, contra o v. acórdão de fl. 129 proferido pela Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 211. Região que, à unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao recurso da União Federal e não conheceu da remessa necessária. A ementa do julgado encontra-se expressa nos seguintes termos, verbis:

"Constitucional e Administrativo. Servidores: 'gatilho salarial' de junho/1987 (26,6%); URP de fevereiro/1989 (26,5%). Inexistência de direito adquirido. URP de abril e maio/1988 (16,19%) Direito parcialmente reconhecido.

I - O egrégio STF, intérprete precípuo da CF, afirmou sua jurisprudência no sentido de inexistir direito aos mencionados reajustes, ressaltando-se, entretanto, que, com relação ao último índice acima citado, aquela colenda Corte entendeu que haveria o direito 'ao valor correspondente a 7/30 (sete trinta avos) de 16,19% sobre os vencimentos de abril e maio de 1988'. Assim, revejo posição anterior, para seguir o mesmo rumo.

U - Apelação da União Federal conhecida - ut art. 50, parágrafo único, do CPC - e provida, em parte, nos termos do voto-condutor. 'REO' não conhecida, por incabível."

Alegam os Recorrentes, na via do especial, em síntese, que o v. aresto guerreado, assim decidindo, violou o art. 50 do Código de Processo Civil, tendo em vista que admitiu a assistência da União, em feito cujo réu era o IBGE, mesmo após o trânsito em julgado da sentença; bem como negou vigência ao art. 51 do mesmo diploma legal, já que o pedido de assistência deveria ter sido feito em requerimento próprio, o que não ocorreu (fls. 133/ 137).

Contra-razões apresentadas às fls. 158/185.

Inadmitido o recurso (fls. 187/188) e interposto agravo de instrumento dessa decisão, dei-lhe provimento para que subisse o recurso especial, vindo-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, o recurso merece ser conhecido e parcialmente provido.



Apontam os Recorrentes infringência, com fulcro no artigo 105, inciso

lU, alínea a, do permissivo constitucional, aos arts. 50 e 51 do Código de

Processo Civil. Verifico que a matéria foi devidamente prequestionada na

peça recursal e no v. julgado de origem, razão pela qual conheço do recurso

e passo a seu exame.

Inicialmente, necessário se faz um breve resumo da situação fática do

tema posto sub judice a esta Corte de Uniformização.

Compulsando os autos, verifica-se tratar de ação ordinária, ajuizada por Cecília Araújo Driendl e outros, sendo ré a Fundação Instituto Brasileiro

de Geografia e Estatística - IBGE (fl. 2), objetivando o pagamento de di

ferenças salariais relativas às URPs de julho de 1987 a outubro de 1989.

O d. Juízo de 1.a instância julgou procedente a ação, condenando referida fundação autárquica ao pagamento das diferenças salariais pleiteadas, acrescidas de juros e correção monetária, bem como as despesas referentes às custas e honorários advocatícios (fl. 82). Referida sentença foi publicada no Diário Oficial em 26.1.1993, contra a qual não foi interposto qualquer recurso pelo IBGE. Entretanto, 7 (sete) meses mais tarde, o Cartório da Vara abriu vista dos autos à União Federal. Em 11.10.1993, esta interpôs recurso de apelação, sendo o mesmo recebido (fl. 99). Indignados, atravessaram os ora recorrentes petição (fl. 100), alertando não ser a União Federal parte nos autos e requerendo o desentranhamento do recurso. À fl. 103 foi determinada a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 211

Região que, à unanimidade, proveu o apelo. Nesta oportunidade, sustentam os Recorrentes o desacerto do v. acórdão recorrido, na medida em que conheceu da apelação da União Federal, sem que houvesse qualquer pedido de assistência, provendo-o, mesmo com o trânsito em julgado da sentença singular.

Primeiramente, quanto à alegação de que houve afronta ao art. 51 do Código de Processo Civil, ao fundamento da inexistência de pedido de as

sistência, através de requerimento próprio, entendo-a improcedente.

Depreende-se da fl. 102v. dos autos, após despacho do magistrado monocrático para que a União falasse acerca do pedido de desentranhamento

dos ora recorrentes (fls. 100 e 101), cota do Sr. Procurador da Fazenda Nacional, representante da União Federal, vazada nos seguintes termos:

"Diante do fato de que o IBGE, pessoa jurídica autônoma em relação à União Federal, permaneceu, por seus representantes, omis

so, possibilitando assim o julgamento do feito em desfavor daquela



instituição, mas em benefício de seu corpo de funcionários, inclusive dos vinculados à, digo, ao setor jurídico, o que foi comunicado a esta chefia, a União Federal entendeu por bem intervir no feito, especialmente em razão da matéria - plano econômico -, interpondo recurso de apelação, tudo com fulcro no artigo 50, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil."

Assim, denota-se que houve uma manifestação da ora recorrida no sentido de entrar como assistente do IBGE, a qual foi tacitamente acatada pelo d. Juízo de 111. grau, ao determinar a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 211. Região (fi. 103). Como deste despacho não houve a interposição de qualquer recurso, restou preclusa a matéria no tocante à necessidade de pedido expresso ou não, inexistindo afronta ao art. 51 do estatuto processual civil.

Remanesce, todavia, a questão pertinente à possibilidade ou não da assistência (art. 50 do CPC) no presente caso e, em caso afirmativo, o momento adequado.

O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística é uma fundação autárquica, sendo, na esteira da jurisprudência do colendo Supremo Tribunal (RDA 160/85, 161/50 e 171/124), uma espécie de autarquia. A Carta Constitucional de 1988, através de vários dispositivos (arts. 71, lI, III e IV; 169, parágrafo único; 150, § 211.; 22, XXVII, e 37, XIX e XVII), atribui-lhe personalidade jurídica de direito público, posto tratar-se de fundação instituída pelo Poder Público ou, simplesmente, fundação pública. Confira-se, a propósito, o julgado no REsp n. 37.355-SP, ReI. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 16.1l.1999.

Hely Lopes Meirelles assim conceitua o que são as autarquias, situação jurídica da Ré (fundação autárquica) no processo de conhecimento, onde a União pretende figurar como assistente:

"A autarquia não age por delegação; age por direito próprio e com autoridade pública, na medida do jus impedi que lhe foi outorgado pela lei que o criou. Como pessoa jurídica do direito público interno, a autarquia traz ínsita, para a consecução de seus fins, uma parcela do poder estatal que lhe deu vida. Sendo um ente autônomo, não há subordinação hierárquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, porque se isto ocorresse anularia o seu caráter autárquico." (in Direito Administrativo Brasileiro, RT, SP, 1511. edição, 1989, p.

302).



Logo, sendo a Ré uma fundação autárquica, pessoa jurídica de direi

to público, autônoma e independente, tem esta capacidade processual para

praticar atos e ser parte nos processos. Não há, então, que se falar em ne

cessidade da União Federal figurar no pólo das demandas por ela intenta

das ou contra ela ajuizadas. A capacidade processual é pressuposto de exis

tência do processo e significa ter aptidão para realizar os atos processuais,

ou seja, "é possuir legitimatio ad causam, afirmando e em face de quem

se afirma a titularidade do direito material discutido" (Nelson Nery Júnior,

in CPC Comentado, p. 267, nota 9 ao art. 7!l.). Ademais, a Lei Complementar

n. 73, de 10.2.1993 previu, em seu art. 17, inciso I, que os órgãos jurídi

cos de tais entes a representariam em juízo, com total capacidade proces

sual, sendo, inclusive, seus advogados, membros da Advocacia Geral da União. Logo, não haveria sentido exigir a dupla participação de tais pes

soas no pólo passivo da relação processual, pois haveria reiteração de de

fesas, quer da procuradoria da autarquia ou fundação autárquica, quer da

Advocacia da União, que, ressalto mais uma vez, fazem parte os procura

dores autárquicos.

Neste diapasão, a assistência da União Federal, quer com fulcro no

art. 50 do CPC, quer com base no art. 2!l. da Lei n. 8.197/1991 ("Art. 2!l..

A União poderá intervir nas causas em que figurarem como autoras ou rés as autarquias, as fundações, as sociedades de economia mista e as empre

sas públicas federais.") deveria ter sido solicitada opportuno tem.pore, ou

seja, antes da prolação da sentença ou no lapso temporal recursal do IBGE,

suposto assistido, e não 7 (sete) meses depois. Desta forma, como existe ape

nas uma faculdade por parte da União Federal em entrar como assistente

na demanda e não uma obrigatoriedade, não poderia estar alterar o estado

em que se encontrava o processo, dando margem à reforma de uma sentença já atingida pelo trânsito em julgado.

Sobre estas normas, o ilustre Ministro Anselmo Santiago, quando do

julgamento do REsp n. 38.867-RJ, DJU de 13.5.1996, manifestou-se nos seguintes termos:

"No que diz respeito ao litisconsórcio, o caput do art. 47 do

CPC, já lido, estabelece que há litisconsórcio necessário quando a lei ou

a natureza da relação jurídica o exigir. Tenho para mim, que quando o

legislador utilizou, no bojo do art. 2!l. da Lei n. 8.197/1991, o vocábulo

poderá, ao invés de deverá, deixou claro que a União poderá intervir

nas causas (exceto no mandado de segurança, como se verá adiante)



como assistente (caput do art. 50 do CPC), e não que deverá participar das demandas como litisconsorte necessária (caput do art. 47 do CPC). Portanto, é descabida a alegação da União, com base no art. 211. da Lei n. 8.197/1991, que sua intervenção no presente processo é obrigatória. A propósito, observo que Theotonio Negrão examina tal dis

positivo em nota ao art. 50 do CPC. Lembro, ainda, que o jurista anota: 'Art. 50: 2c. 'Poderá'; logo: 'Não é necessário criar terceiro para intervir como assistente, diligência esta que não se confunde com chamamento ao processo' (RTFR 161/23)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 2611 ed., Saraiva, 1995, p. 118).

Além do mais, o legislador poderia ter exigido, quando da elaboração da Lei Complementar n. 73/1993, a participação da União

como litisconsorte necessária das autarquias federais. Sem dúvida, se assim desejasse teria feito na Lei Complementar n. 73/1993, já que tal diploma é minucioso. Realmente, a Lei Complementar n. 73/1993 cuidou, em longos dispositivos, de toda a matéria relativa à Advocacia

Geral da União. No entanto, no lugar de exigir a participação da União como litisconsorte necessária, fez o contrário, ou seja, atribuiu aos órgãos jurídicos das autarquias a competência para representá-las judi

cialmente (art. 17, l, da Lei Complementar n. 73/1993), ressaltando que tais procuradorias são órgãos vinculados à Advocacia Geral da União, que é, por sua vez, a instituição que representa judicialmente a União (§ 311. do art. 211. c.c. o caput do art. lll., ambos da Lei Complementar n. 73/1993, c.c. o caput do art. 131 da CF/1988)."

Mais não há que se perquirir.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento ao recurso para, reformando

o v. acórdão de origem, não conhecer da apelação interposta pela União Federal,

tendo em vista o trânsito em julgado da r. sentença monocrática.

É como voto.

Relator:

RECURSO ESPECIAL N. 263.226 - SC (Registro n. 2000.0058967-5)

Ministro Jorge Scartezzini

RST}, Brasília, a. 14, (150): 449-516, fevereiro 2002.



Procuradores: Luiz Cláudio Portinho Dias e outros

Recorrida:

Advogado:

Izaura Pirola Goulart

Sérgio Mendonça Costa

505

EMENTA: Previdenciário - Revisional de benefício - Processual Civil - Preservação do valor real - Conversão em URV - Resíduo de 10% do IRSM - Meses de novembro e dezembro/1993 e janeiro e fevereiro/1994 - Lei n. 8.880/1994.

- Divergência jurisprudencial não comprovada. Entendimento do art. 255 e parágrafos, do Regimento Interno desta Corte.

- Os resíduos relativos aos meses de novembro e dezembro/ 1993 foram incorporados no reajuste efetivado em janeiro/1994. Precedentes.

- Inexiste direito adquirido à incorporação do resíduo de 10% referente ao IRSM de janeiro/1994 e fevereiro/1994, em razão da revogação da Lei n. 8.700/1993, que o previa, pela Lei n. 8.880/1994. Precedentes.

- A conversão dos benefícios previdenciários em URV, a partir de março de 1994, não acarretou redução do valor do beneficio. Precedentes.

- Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, com quem votaram os Srs. Ministros Edson Vidigal, Felix Fischer e Gilson Dipp. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.







RELATÓRIO

O Sr. Ministro Jorge Scartezzini: O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, interpõe recurso especial, nos termos do artigo 105, III, a e

c, da Constituição Federal, contra o v. acórdão de fls. 87/93, cuja ementa

expressa-se nos seguintes termos (fl. 93), verbis:

"Previdenciário. Revisão de benefício. Pagamento parcelado dos

147,06%. Conversão em URVs. Lei n. 8.880/1994. Indexadores econômicos. Valor real. Medida Provisória n. 1.415/1996. Correção monetária. Termo inicial. Honorários advocatícios.

1. Sendo consabido que a satisfação dos 147,06% deu-se de forma parcelada com atualização irregular, revela-se indispensável o en

contro de contas em liquidação. 2. Na conversão em URVs deve ser considerada a integralidade do IRSM verificada em novembro-dezembro/1993, janeiro-fevereiro/1994 e não o valor apurado no mês de ja

neiro/1994. 3. Tendo a Medida Provisória n. 1.415/1996 adotado a va

riação acumulada do IGP-DI para atualização dos benefícios previdenciários em maiol1996, não há se cogitar do emprego de qualquer

outro indexador, mesmo porque inexiste direito adquirido a um

determinado critério de aumento. Se o constituinte delegou ao legis

lador ordinário a tarefa de fixar os critérios de atualização dos proventos, ainda que o indexador escolhido não retrate fielmente a realidade inflacionária, não há como se vislumbrar qualquer inconstituciona

lidade com fundamento em maltratos do princípio da preservação de

seu valor real. 4. O montante da condenação deve ser atualizado desde o vencimento de cada parcela e não a contar do ajuizamento. 5. Cada

parte deve suportar a verba honorária na proporção de sua derrota, bem como recebê-la na medida da sua vitória. (STJ-REsp n. 13.526-SP)."

Alega, em síntese, contrariedade ao art. 20 da Lei n. 8.880/1994, que estabeleceu a forma pela qual os valores dos benefícios deveriam ser convertidos em URV. Aponta, outrossim, divergência jurisprudencial, trazendo

a cotejo arestos prolatados por outros tribunais.

Sem contra-razões (fl. 122).

Inadmitido o recurso (fl. 123), interposto agravo de instrumento à fl.

125/v., que restou provido (fl. 65, autos em apenso).

É o relatório.



VOTO

o Sr. Ministro Jorge Scartezzini (Relator): Sr. Presidente, inicialmente, no tocante ao dissídio pretoriano, este não foi devidamente comprovado. De fato, a teor do art. 255 e parágrafos, do RISTJ, não basta a simples transcrição de ementas dos acórdãos paradigmas, devendo ser juntadas cópias integrais de tais julgados, ou citado repositório oficial de jurisprudência. In casu, como isto não ocorreu, inviável, sob este prisma, o conhecimento do recurso.

Quanto à insurgência com base na alínea a (art. 105, lU, da CF/1988), o recurso merece ser conhecido e provido.

Cinge-se a questão em saber se houve ou não diminuição do valor do benefício previdenciário, quando da conversão para URV, em março de 1994, mediante a aplicação do art. 20 da Lei n. 8.880/1994.

Inicialmente, a Lei n. 8.542, de 23.12.1992, em seu artigo 9Q, estabe

leceu que a partir de janeiro de 1993, o Índice de Reajuste do Salário Mínimo - IRSM (reflete a variação mensal do custo de vida para as famílias com renda até dois salários mínimos), calculado e divulgado pela Fundação IBGE, substituiria o INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor, para todos os fins das Leis n. 8.212 e 8.213/1991, e que os beneficios da prestação continuada sofreriam, a partir de maio de 1993, reajustes quadrimestrais nos meses de janeiro, maio e setembro, correspondentes à

variação acumulada do IRSM.

Por sua vez, o art. 10 da mesma norma, assegurou antecipações, nos meses de março, julho e novembro, em percentual não inferior a sessenta por cento (60%) da variação acumulada do IRSM no bimestre anterior, a serem compensadas por ocasião do reajuste quadrimestral.

Veio então a Lei n. 8.700, de 27.8.1993, que, alterando a Lei n. 8.542/ 1992, manteve o reajuste cumulado de setembro de 1993 pela variação do IRSM e estabeleceu que, a partir de janeiro de 1994, o benefício seria reajustado pelo FAS - Fator de Atualização Salarial, também quadrimestralmente, ou seja, nos meses de janeiro, maio e setembro.

Foram asseguradas, ainda, antecipações do reajuste a partir de agosto de 1993 e a incidir nos meses de fevereiro, março, abril, junho, julho, agosto, outubro, novembro e dezembro, em percentual correspondente à parte da variação do IRSM que exceder a 10% no mês anterior à sua concessão, mantido o critério da compensação quando do reajuste nas datas-base.

Deduz-se, daí, que, quando dos reajustes quadrimestrais (janeiro, maio


508 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTICA

e setembro), seriam, então, compensadas as antecipações efetuadas com base no excedente a 10% da variação acumulada do IRSM.

A conversão dos benefícios previdenciários em URV - Unidade Real de Valor, a partir de março de 1994, foi instituída, primeiramente, pela Medida Provisória n. 434, de 27.2.1994, reeditada pela Medida Provisória n. 657, de 29.3.1994, resultando na Lei n. 8.880, de 27.5.1994, que em seu art. 20 dispõe:

"Art. 20. Os benefícios mantidos pela Previdência Social são convertidos em URV em 1!J. de março de 1994, observado o seguinte:

I - Dividindo-se o valor nominal, vigente nos meses de novembro e dezembro de 1993 e janeiro e fevereiro de 1994, pelo valor em cruzeiros reais do equivalente em URV do último dia desses meses, de acordo com o Anexo I desta lei;

II - Extraindo-se a média aritmética dos valores resultantes do inciso anterior.

C··· ) § 5!J.. Os valores das parcelas referentes a benefícios pagos com

atraso pela Previdência Social, por sua responsabilidade, serão corrigidos monetariamente pelos índices previstos no artigo 41, § 7!J., da Lei n. 8.213/1991, com as alterações da Lei n. 8.542, de 23 de dezembro de 1992, até o mês fevereiro de 1994, e convertidos em URV no dia 28 de fevereiro de 1994."

Verifica-se, então, que o último reajuste quadrimestral ocorreu em janeiro/1994. Desta forma, a conversão dos benefícios em URV em março/ 1994, antes, portanto, do mês previsto para o próximo reajuste quadrimestraI, in casu, maio de 1994, quando seriam incorporaàas aos proventos as diferenças do IRSM deduzidas as antecipações mensais, não interferiu em qualquer direito dos segurados, diga-se de passagem, ainda não adquirido, mas sob mera expectativa.

Assim, o art. 20 da Lei n. 8.880/1994, eliminou o critério de reajuste quadrimestral pelo IRSM antes mesmo que se completasse o período aqui

sitivo, tendo em vista que, ao revogar o dispositivo que assegurava tais an

tecipações, impediu a consumação da inafastável condição temporal.

Nesse sentido, trago à colação, por oportuno, excerto do voto do douto Ministro Gilson Dipp, proferido quando do julgamento do REsp n. 176.291,

(DJU de 3.5.1999), in verbis:



"De respeito aos pontos restantes, reajustes com inclusão do IRSM integral de janeiro de 1994 (40,25% ao invés de 30,25%) e de fevereiro de 94 (39,67%), razão desassiste ao Recorrente. É que no que diz respeito ao resíduo de 10%, resultante da antecipação do mês

de janeiro de 1994, previsto pelo art. 911 da Lei n. 8.542/1992, com as alterações da Lei n. 8.700/1993, não se tratava de aumento, mas de antecipação que não gera direito adquirido se a condição temporal (o

quadrimestre em maio) não foi alcançado, antes da Lei n. 8.880/1994. Assim, quando da conversão em URV, havia apenas uma expectativa de

direito a ter o resíduo incorporado na data-base.

O mesmo se diga do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) que seria antecipado em março em 29,67%, ficando o resíduo de 10% para o reajuste na data-base, no final do quadrimestre (maio). Ocorre que em primeiro de março foi feita a conversão, segundo o art. 20, I e II, da Lei n. 8.880/1994, logo não se havia aprimorado o direito adquirido ao reajustamento pleiteado, por lhe faltar um dos requisitos."

Não é outra a orientação jurisprudencial desta Corte, como, verbi gratia, nos arestos que transcrevo:

"Previdenciário. Beneficio. Conversão. URV. Lei n. 8.880/1994.

1. Mostra-se correta a conversão em URV, sem incrementar aos benefícios o resíduo de 10% do IRSM de janeiro de 1994 e do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%). Precedente desta Corte.

2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp n. 212.706-SC,

ReI. Ministro Fernando Gonçalves, DJU de 6.9.1999).

"Previdenciário. Revisional de benefício. Conversão do valor no

minal em URV. Lei n. 8.880/1994. Resíduo de 10% do IRSM de ja

neiro de 1994. IRSM integral de fevereiro de 1994. Inclusões

indevidas.

1. A partir da Lei n. 8.542/1992, com as alterações da Lei n.

8.700/1993, os benefícios previdenciários deveriam ser reajustados

quadrimestralmente pelo IRSM - Índice de Reajuste do Salário Mí

nimo, de acordo com sua variação integral nesses meses, descontadas

as antecipações mensais correspondentes ao excedente de 10% do mês

anterior ao de sua concessão, com datas-base em janeiro, maio e se

tembro.



2. São indevidas as inclusões do resíduo de 10% referente ao

IRSM de janeiro de 1994, não antecipado em fevereiro, e do IRSM integral de fevereiro de 1994 (39,67%), antes da conversão do valor nominal do benefício previdenciário em URV, porquanto inexistente o

alegado direito adquirido, que só seria alcançado na próxima data

-base, em maio do mesmo ano. Precedentes.

3. Recurso conhecido e provido." (REsp n. 206.723-SC, ReI. Mi

nistro Edson Vidigal, DJU de 3.11.1999).

"Previdenciário. Benefício. Reajuste. Resíduo de 10% referente a

janeiro/1994. URV. IRSM. Conversão.

No tocante ao resíduo de 10%, o direito do autor não havia se aperfeiçoado, por faltar-lhe a consumação da cond~ção temporal, vis

to que a Medida Provisória n. 434 (Lei n. 8.880/1994) revogou o dispositivo que concedia tais antecipações, dispositivo este que teve origem no sistema estabelecido pelo art. 9.Q. da Lei n. 8.542/1992, poste

riormente alterado pela Lei n. 8.770/1993, que se refere à diferença

entre o IRSM integral do mês de janeiro de 1994 (40,25%) e a antecipação de 30,25% concedida ao mês seguinte, e que não chegou a ser

incorporado no final do quadrimestre (maio) aos benefícios, pela au

sência da circunstância temporal.

Recurso conhecido e provido." (REsp n. 229.155-SP, ReI. Minis

tro José Arnaldo da Fonseca, DJU de 21.2.2000).

"Previdenciário. Variação integral do IRSM. Índice de 10%. Lei

n. 8.880/1994. URV. Novembro e dezembro de 1993. Janeiro e feve

reiro de 1994.

1. O resíduo de 10% da variação do IRSM dos meses de novem

bro e dezembro de 1993 foi devidamente incorporado no reajuste operado no mês de janeiro de 1994, data-base do reajustamento do quadrimestre.

2. Não há direito adquirido ao resíduo de 10% do IRSM de ja

neiro de 1994, decorrente da antecipação de fevereiro do mesmo ano,

por força da revogação da Lei n. 8.700/1993 pela Lei n. 8.880/1994,

que ocorreu antes do aperfeiçoamento do primeiro quadrimestre do

ano, condição temporal da sua incorporação ao reajuste do benefício.

3. Quanto ao resíduo de 10% do IRSM do mês de fevereiro,



igualmente, não há falar em direito adquirido, por indevida a antecipação do mês de março de 1994, que lhe daria causa, revogada que foi a Lei n. 8.700/1993 pela Lei n. 8.880/1994, que instituiu a URV, a partir de 1.!l. de março de 1994.

4. Recurso conhecido e provido." (REsp n. 217.063-RS, ReI. Mi

nistro Hamilton Carvalhido, DJU de 21.2.2000).

"Previdenciário. Benefício. Antecipações. Conversão em URV.

Leis n. 8.700/1993 e 8.880/1994.

o sistema de antecipações do art. 9.!l. da Lei n. 8.542/1992, com alteração da Lei n. 8.700/1993, bem como a conversão em URV da Lei n. 8.880/1994, não trouxeram prejuízos aos benefícios, reduzindo

-lhes os valores reais.

Recurso conhecido, mas desprovido." (REsp n. 197.340-SP, ReI. Ministro Gilson Dipp, DJU de 28.2.2000).

Por fim, relativamente aos resíduos dos meses de novembro e dezembro de 1993, foram eles incorporados no reajuste de janeiro de 1994, não

havendo alegar direito outro do segurado a esses percentuais.

Quanto à afirmativa de redução do valor real do benefício, afigura-se-me improcedente, porquanto, na conversão do benefício em URV, os proventos foram garantidos contra a redutibilidade, em virtude da própria metodologia de indexação diária, preservando seu valor em relação à própria conversão. Ademais, a já referida Lei n. 8.880/1994, em seu art. 20, § 3.!l., preceitua:

"§ 3.!l.. Da aplicação do disposto neste artigo não poderá resultar

pagamento de benefício inferior ao efetivamente pago, em cruzeiros reais, na competência de fevereiro de 1994."

Nesse sentido:

"Previdenciário. Benefício. Conversão em URV. Legalidade. Resíduo de 10%. Leis n. 8.700/1993, 8.880/1994, 8.2l3/199l.

1. A conversão em URV da Lei n. 8.880/1994, não trouxe prejuízo aos benefícios, reduzindo seus valores reais.

2. Indevido o resíduo de 10% da antecipação de janeiro de 1994.



3. Recurso conhecido, mas desprovido." (REsp n. 203.085-SP,

Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 8.5.2000).

"Recursos especiais. Previdenciário. Benefícios. Conversão. URV. Valor real. Direito adquirido. Lei n. 8.880/1994. Teto. Salário-de-benefício. Valor máximo. Arts. 29, 33 e 136 da Lei n. 8.213/1991.

I - O reajuste realizado em janeiro/1994 incorporou os resíduos relativos aos meses de novembro/1993 e dezembro/1993.

II - Não há direito adquirido quanto aos resíduos de 10% do IRSM de janeiro/1994 e o do IRSM de fevereiro/1994, ao passo que

aos mesmos falta condição temporal.

III - Não ocorreu redução do valor real do benefício, pois a conversão do benefício em URV restou apenas em mudança de unidade de medida, não se configurando em genuíno reajuste.

IV - (omissis)

V - (omissis)

VI - (omissis)

Recurso de Benigno Batista de Cerqueira e outros desprovido; recurso do INSS provido." (REsp n. 211.724-SP, Rel. Ministro Felix

Fischer, DJU de 6.12.1999).

Ante o exposto e por tais fundamentos, conheço parcialmente do recurso e, nesta parte, dou-lhe provimento.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 326.608 - PI (Registro n. 2001.0077099-6)

Relator: Ministro Gilson Dipp


Procuradores: Lígia Maria S. Azevedo Nogueira e outros

Recorridos: João Manoel dos Santos e outros

Advogados: Francinetti Ribeiro do Carmo e outro



EMENTA: Civil e Previdenciário - Correção lllonetária das parcelas de llleio para Ulll salário lllínilllo da Portaria n. 714/1993 - Art. 201, §§ 52. e 62., da CF/1988 - Prescrição - Índice aplicável -"Expurgos inflacionários".

1- COlll a edição da Portaria n. 714/MPS, de 9.12.1993, que reconheceu o direito ao pagalllento das diferenças de llleio para Ulll salário lllínilllo do art. 201, §§ 5º- e 6º-, da CF/1988, de forllla atualizada lllonetarialllente, surgiu o direito do segurado reclalllar, elll Juízo, o não-pagalllento de qualquer parcela de correção lllonetária. A ação proposta, portanto, até 5 (cinco) anos após a referida portaria, isto é, 8.12.1998, não está alcançada pela prescrição. Precedentes.

H - Descabe incidência de "expurgos inflacionários" expressos elll IPC, no período de 1.1989 a 12.1992, na atualização de parcelas pagas por atraso, elll vista de o art. 41, § 6º-, da Lei n. 8.213/1991 ter previsto o INPC.

IH - Recurso conhecido elll parte e, nessa, provido.

ACÓRDÃO


indicadas, acordam os Srs. Ministros da Quinta Turma do Superior Tri

bunal de Justiça. A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do

recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.

Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini, Edson Vidigal,

José Arnaldo da Fonseca e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro

-Relator.



Ministro Gilson Dipp, Relator.

Publicado no DI de 17.9.200 l.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Gilson Dipp: Serve à compreensão do caso a parte

expositiva dadecisào que admitiu o recurso no Tribunal a quo, lavra do Juiz Tourinho Neto, Presidente do TRF/ll!. Região, literal:



"Cuida-se de recurso especial interposto com base na Constituição Federal, contra acórdão de Turma deste Tribunal, que, afastando a ocorrência de prescrição, por entender que o curso do prazo para intentar-se a ação com tal finalidade só se inicia com o reconhecimento administrativo do pleito, considerou devidas as parcelas de correção monetária, incluídos os expurgos inflacionários do período, incidentes sobre os benefícios pagos tardiamente, na esfera administrativa, em virtude do advento das Portarias n. 714/1993 e 813/1994, do Ministério da Previdência e Assistência Social.

Alega a parte-recorrente violação a dispositivo de lei federal, bem como divergência jurisprudencial." (fl. 140).

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Gilson Dipp (Relator): Com a edição da Portaria n. 714-MPS, de 9.12.1993, foi mandado pagar as diferenças resultantes da integralidade do salário mínimo do art. 201, §§ 5l2. e 6l2., da CF/1988, de forma atualizada monetariamente. Daí, portanto, surgiu o direito do segurado de reclamar em juízo qualquer parcela de correção monetária.

O prazo prescricional de cinco (5) anos, assim, teve início com a referida portaria e findou em 8.12.1998. Até esta data, descabe falar-se em prescrição da ação e muito menos de parcelas de correção.

No mesmo sentido a jurisprudência da Corte:

"Processual Civil e Previdenciário. Benefício em valor não inferior ao salário mínimo. CF, art. 201, § 5l2., auto-aplicabilidade. Pagamento parcelado na esfera administrativa. Atualização monetária do resíduo. Prescrição.

1. Determinado pela Portaria n. 714/1993-MPAS, o pagamento da complementação instituída pela CF, art. 201, § 5l2., de forma parcelada, em 30 (trinta) meses, somente a partir desse momento restou caracterizada a lesão ao direito dos segurados de terem esses valores corrigidos monetariamente, fazendo correr a prescrição; proposta a ação antes do lustro legal, deve ser afastada a alegada prescrição.

2. Recurso não conhecido." (REsp n. 250.352, DJ de 1.8.2000, ReI. Min. Edson Vidigal).



"Previdenciário. Correção monetária. Pagamento parcelado. Di

ferenças. Termo inicial para cômputo da prescrição qüinqüenal. Portaria n. 714/1993. Interrupção. Não-ocorrência.

I -A Portaria n. 714/1993, do Ministério da Previdência Social,

não reconheceu o direito dos segurados à atualização monetária dos valores resultantes das parcelas previdenciárias pagas em atraso, de

modo a interromper o prazo prescricional e fazê-lo correr pela metade, ou seja, dois anos e meio.

II - Não há que se falar em prescrição no que tange à correção

monetária dos valores pagos em atraso, pois, somente com a edição da

Portaria Ministerial n. 714, de 10.12.1993, restou caracterizada a

lesão ao direitos dos segurados em terem seus benefícios atualizados mo

netariamente, o que deu início à contagem do lapso prescricional

qüinqüenal.

Recurso provido." (grifei) (REsp n. 250.286, DJ de 1.8.2000,

ReI. Min. Felix Fischer).

Quanto à segunda questão, todavia, de respeito aos chamados "expurgos inflacionários", razão assiste à Recorrente, porquanto o índice a

aplicar na atualização das parcelas pagas com atraso é inicialmente o INPC até 12.1992 (art. 41, § 612, da Lei n. 8.213/1991) e, em seguida, o IRSM,

de 1.1993 a 2.1994 (Leis n. 8.542/1992 e 8.700/1993), exatamente como

determinado pela Portaria n. 714/1993.

Com efeito, reza a Lei n. 8.213/1991, na sua redação original:

"Art. 41. Omissis.

§ 612• O pagamento de parcelas relativas a benefícios, efetuado

com atraso por responsabilidade da Previdência Social, será atualiza

do de acordo com a variação do Índice de Preços ao Consumidor -

INPC, verificado no período compreendido entre o mês em que deveria ter sido pago e o mês do efetivo pagamento."

Daí que, estando os chamados "índices expurgados" (l.1989, 3, 4 e

5.1990 e 2.1991) dentro do período em que vigorava o INPC, como o ín

dice legal aplicável, não há que se falar em incidência do IPC.

Note-se que a questão não deve ser confundida com a atualização mo

netária da Lei n. 6.899/1981 que se refere à correção monetária de dívida



resultante de decisão judicial e que a jurisprudência, à míngua da continui

dade dos índices ORTN/OTN, fixou para o período do 1.1989 a 1.1991 o

IPC e após o INPC, como se pode conferir pelos acórdãos no EREsp n.

24.168, DJ de 6.3.1995, Rel. Min. Torreão Braz e REsp n. 191.031, DJ de

11.10.1999, Rel. Min. Gilson Dipp, com estas ementas:

"Correção monetária relativa ao mês de janeiro de 1989.

- De acordo com a orientação da Corte Especial, é de 42,72%

o índice da correção monetária a ser adotado para o mês de janeiro de

1989.

- Embargos conhecidos e recebidos em parte."

"Processual e Previdenciário. Benefício. Reajustes da Súmula n.

260-TFR. Correção monetária. Índices aplicáveis.

Consoante a jurisprudência do STJ, os índices aplicáveis na cor

reção monetária, segundo a Lei n. 6.899/1981, são os da variação das

ORTN/OTNs até 12.1988, o IPC de 1.1989 (42,72%) a 1.1991, e de

2.1991 em diante o INPC (IBGE).

Recurso conhecido em parte e, nessa, provido."

Ante o exposto, conheço em parte do recurso e dou-lhe provimento,

para excluir o IPC como índice de atualização das parcelas pagas em atraso

por força da Portaria n. 714/1993.

É como voto.


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