jussens venner vol. 45, s. 295–322 -...

Jussens Venner vol. 45, s. 295–322

LOVVALG OG JURISDIKSJON FOR KONTRAKTER OM SALG AV FAST EIENDOM – OG NOEN BEMERKNINGER OM ANDRE KONTRAKTER MED TINGSRETTSLIGE VIRKNINGER

Av Giuditta Cordero-Moss

Stadig oftere blir kjøp og salg av fast eiendom foretatt over landegren-ser. Det enkleste eksempelet er en nordmann som kjøper feriehus iSpania. Her vil de fleste forvente at forholdet reguleres av spansk rett.Er salget formidlet av en norsk megler eller er selgeren bosatt i Norge,kan kjøpskontrakten være skrevet på norsk og ha en klausul som sierat kontrakten skal reguleres av norsk rett. Skal huset bygges og kon-trakten inngås med en norsk entreprenør, vil den norske tilknytningenbli enda større. Kan norsk rett regulere forholdet mellom partene? Hvamed rettighetene i fast eiendom, skal de likevel være underlagt spanskrett? Hvor går grensen mellom disse to sidene av rettforholdet? Hvilkedomstoler har jurisdiksjon i tilfellet det oppstår en tvist? Svaret følgerav den internasjonale privatretten. Denne artikkelen gir en kort inn-føring i lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter vedrørende salg av fasteiendom. Avslutningsvis gjøres det noen bemerkninger om et områdeder det er mulig å trekke paralleller, lovvalg for kontrakter med tings-rettslige virkninger.

Giuditta Cordero-Moss, dr.juris (Oslo) phd (Moskva), er professor ved Univeristet i Oslo,med internasjonal privatrett, international commercial law og comparative law som fag-område

1 INTERNASJONAL PRIVATRETT: KILDER

Som kjent er den internasjonale privatrett den delen av hvert lands egen privatrettsom fastsetter regler for lovvalg og jurisdiksjon. Har et rettsforhold tilknytning tilflere land, vil lovvalgsreglene utpeke hvilket lands rett som kommer til anvendelse(såkalt bakgrunnsrett eller lex causae), samt hvilke domstoler som saken kan reisesfor (såkalt jurisdiksjon, verneting eller forum). Fordi lovvalgsreglene er en del avhvert lands interne rett, kan de variere fra land til land. Det er imidlertid ikkevanskelig å avgjøre hvilket lands internasjonal privatrett som skal anvendes: Endomstol anvender alltid sin egen internasjonal privatrett. Dette betyr imidlertid at

Giuditta Cordero-Moss 296

det blir nødvendig først å finne ut i hvilket land saken kan reises, for så å anvendedette landets lovvalgsregler, som så kan utpeke hvilket lands materielle regler somskal anvendes på saksforholdet. Reglene for internasjonale verneting finnes i tvis-teloven § 4-3 og i Luganokonvensjonen (lov nr 79 av 9. juni 2009).

Hvis det er mulig å velge mellom flere alternative verneting, og hvis lovvalgs-reglene i de respektive landene er sprikende og utpeker bakgrunnsrett fra for-skjellige land, risikerer ett og samme saksforhold å være underlagt forskjelligelands rett. Dette fører til at en part ikke kan undersøke, før det anlegges sak hosen domstol, hvilke juridiske virkninger saksforholdet har. Rettsstillingen er der-ved uforutsigbar og dette er uheldig.

For å forhindre en slik uforutsigbarhet ved lovvalget legges det stor vekt påharmonisering av den internasjonale privatretten. Dette fremheves både avHøyesterett1 og av litteraturen.2 Hvis lovvalgsreglene bruker de samme kriteriertil å utpeke bakgrunnsretten, kan man sørge for at en tvist blir løst på sammegrunnlag uavhengig av hvor saken kommer opp. Av denne grunn er det inngåtten del internasjonale traktater som innfører enhetlige lovvalgsregler i de statenesom ratifiserer dem. For norsk retts del er Haagkonvensjonen av 15. juni 1955om lovvalg for internasjonale kjøpskontrakter, som ble transformert til norsklov med lovvalgsloven for løsørekjøp, lov 3. april 1964 nr 1, spesielt viktig. Dengjelder imidlertid ikke lovvalg for kontrakter om kjøp av fast eiendom.

Hensynet til rettsenhet tilsier også at man skal legge vekt på lovvalgsreglenesom gjelder i EU. På formuerettens område er det først og fremst to forordnin-ger som er sentrale: Forordning nr. 593/2008 av 17. juni 2008 om lovvalg forforpliktelser som springer ut av kontrakt (såkalt «Roma I») og Forordning nr.864/2007 av 11. juli 2007 om lovvalg for forpliktelser som springer ut av delikt(«Roma II»). Disse instrumenter regulerer imidlertid ikke lovvalget for de tings-rettslige implikasjonene av et rettsforhold.

Det er altså ingen konvensjoner om lovvalg hva gjelder fast eiendoms retts-forhold, og den enhetlige europeiske regulering dekker området kun delvis.

1 Se dommen om lovvalg i Bokhandleren i Kabul-saken, Rt. 2009 s. 1537, som er kommentert i G. Cordero-Moss, «Lovvalg i erstatningsrett», Nytt i Privatretten, 1/2010, s. 21–23. Se også L.A. Heimdal, «Norsk inter-nasjonal privatrett og bokhandleren til besvær», Lov og Rett, 2010 s. 68–75 og G. Cordero-Moss, «En mermoderne og systematisk norsk internasjonal privatrett etter Bokhandleren i Kabul-dommen», som skal blipublisert i Tidsskrift for rettsvitenskap.

2 Se B.-E. R. Konow, Løsørepant over landegrenser, Bergen 2006, ss. 236 ff.; H.J. Thue, Internasjonal privatrett,Oslo 2002, s. XLV ff. For en redegjørelse av den betydningen som den europeiske internasjonale privatretthar for norsk rett, se G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten og norsk interna-sjonal formuerett», Lov og Rett, 2009, s. 67–83, på s.68–73.

Lovvalg og jurisdiksjon for kontrakter om salg av fast eiendom ... 297

Dette betyr at det kan bli mer krevende, men overhodet ikke mindre viktig, åtilstrebe harmonisering av lovvalgsreglene.

Et ytterligere argument til fordel for en enhetlig forståelse av den internasjonaleprivatrett er at Luganokonvensjonen er likelydende med Domsforordningen 44/2001, såkalt Brussel I, som gjelder innenfor EU. Statene som har signert Lugano-konvensjonen, herunder Norge, har forpliktet seg i Protokoll nr 2 til at domstole-ne ved tolkning skal ta hensyn til avgjørelsene som er avgitt i EU-land eller av EU-domstolen om tilsvarende bestemmelser i Brussel I. I sin tur er EU-land og EU-domstolen forpliktet til en ensartet tolkning av alle de europeiske internasjonaleprivatrettslige instrumenter, herunder Brussel I, Roma I og Roma II.3 Derved skalnorske domstoler indirekte ta hensyn til europeiske avgjørelser avgitt i forbindelsemed lovvalg for kontraktsrettslige og utenomkontraktsrettslige forpliktelser.

Det bør videre nevnes at også Justisdepartementet støtter en enhetlig interna-sjonal privatrett. I 2003 sendte Justisdepartementet på høring en grønnbok lagetav EU-kommisjonen da Romakonvensjonen skulle omdannes i forordningenRoma I.4 I høringsbrevet uttalte Justisdepartementet at det aktet å avvente atRoma I var endelig behandlet før arbeidet med å lovfeste norske regler om lov-valg på kontraktsrettens område skulle tas opp igjen. Departementet understre-ket at enhetlige løsninger på dette feltet er meget viktige, og at de europeiskeløsninger derfor vil ha stor betydning for utformingen av norsk rett.

2 VERNETING

Luganokonvensjonen regulerer blant annet vernetingsspørsmålet for sivile sakermed internasjonal tilknytning. Hovedregelen i artikkel 2 er at en sak alltid kananlegges ved saksøktes verneting. Videre inneholder konvensjonen en rekke al-ternative og noen eksklusive verneting som kan komme i tillegg til, eller iste-denfor saksøktes verneting.

2.1 Verneting for kontraktsrettslige rettigheterEksempler:

Ole kjøper Marias feriehus i Spania. Maria er bosatt i Italia. I henhold til kontrakten skal kjøpesummen betales til Marias bankkonto i Italia etter

3 Jfr. Fortale, punkt nr 7 i Roma I, og i Roma II. 4 Høringsbrev av 13. juni 2003, – Grønnbok om mulige endringer i Roma-konvensjonen 19. juni 1980 om

lovvalg på kontraktsrettens område.


overtagelsen. I kontrakten har Maria forpliktet seg til å foreta noen utbedringer i husets hage. Ole overtar huset og konstaterer at utbedringene ikke ble foretatt. Han beregner hvor mye det vil koste ham å gjøre arbeidet og trekker beløpet fra kjøpesummen som han overfører til Maria.

Alternativ 1: Maria saksøker Ole for å få betalt resten av kjøpesummenAlternativ 2: Ole saksøker Maria for å gjennomført arbeidene.

Dette reiser spørsmål om riktig vernting: Hvor skal saken anlegges i saker om kon-traktsforhold? Avhenger dette av hvilket krav som gjøres gjeldende?

I saker om kontraktsforhold kan saken anlegges, i tillegg til domstolen der sak-søkte har sitt sete, også ved domstolen på det stedet hvor den forpliktelse tvistengjelder skal oppfylles. Dette er nedfelt i Luganokonvensjonen artikkel 5.1 litraa). Hvis saken anlegges av selgeren eller tjenesteyteren for å få betaling, gjeldertvisten kravet om betaling. Skal betalingen gjøres til kreditors konto, betyr detteat saken skal anlegges ved kreditors verneting. Utstrakt bruk av kreditors verne-ting er imidlertid ansett som uheldig. Ofte blir kjøpesummen ikke betalt fordikjøperen ikke er fornøyd med varene eller tjenestene. Saken er i realitet en tvistom varene og tjenestens kvalitet, men dette er ikke avgjørende for forankringav jurisdiksjon hvis saksøkeren er selgeren og kravet gjelder betaling av kjøpe-summen. For å unngå at dette skulle ramme den part som anses å være svakest,nemlig kjøper, har den såkalte Nye Luganokonvensjon, som ble signert i 2007og ble norsk lov i 2009, lagt til en særskilt regulering for kontrakter som om-handler kjøp av løsøre og utførelse av tjenester. Av litra b) kommer det frem at«den forpliktelse tvisten gjelder» for disse kontrakter skal være det som i RomaI er definert som «den karakteristiske ytelse»,5 altså realdebitorens forpliktelse:leveranse av varene og utførelse av tjeneste. Derved unngår man kreditorensverneting. For disse kontrakter skal altså verneting avgjøres uten hensyn til hvil-ket krav saksøker gjør gjeldende. For kontrakter som ikke gjelder kjøp av løsøreeller utførelse av tjenester, henviser litra c) til den generelle regel i litra a). Fordisse kontrakter avhenger vernetinget av hvilket krav som gjøres gjeldende iden aktuelle saken, og hvor dette kravet skulle vært oppfylt i henhold til kon-trakten.

I vårt eksempel betyr dette at flere verneting kan bli aktuelle, og svaret av-henger av hvem som er saksøkt og hvilket krav som gjøres gjeldende.

5 Roma I artikkel 4.2


I alternativ 1 kan Maria saksøke Ole ved hans vernting (Norge) i henhold tilartikkel 2 og ved domstolen der forpliktelsen skulle oppfylles i henhold til ar-tikkel 5.1 litra a). Tvisten gjelder betaling av kjøpesummen, denne skulle beta-les i Italia, og saken kan derfor anlegges ved de italienske domstoler. Maria kanaltså saksøke Ole i Italia.

I alternativ 2 kan Ole saksøke Maria ved hennes verneting (Italia) i henholdtil artikkel 2 og ved domstolen der forpliktelsen skulle oppfylles i henhold til ar-tikkel 5.1 litra a). Tvisten gjelder utbedring av hagen, dette skulle gjøres i Spa-nia, og saken kan derfor anlegges ved de spanske domstoler. Ole kan altså saksø-ke Maria i Spania.

2.2 Verneting for tinglige rettigheterEksempler:

Kari kjøper et hus i Spania. Hun skal snart gifte seg med Ole og tenker athun like godt kan angi ham som medeier i kjøpskontrakten. Kjøpet blir altsåformalisert i Karis og Oles navn, men det er kun Karis midler som har finansi-ert det. Like etter at kjøpet er formalisert og tinglyst treffer Kari en gammelvenn og bestemmer seg for å avlyse bryllupet. Hun vil nå at Ole skal fjernessom eier av huset i Spania.

Alternativ 1: Kari anlegger søksmål med påstand om at Ole ikke er eier.Alternativ 2: Kari anlegger søksmål med påstand om at Ole plikter å overføre

sin ideelle del av huset til Kari.

Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Hvor skal saker om eiendomsrett an-legges? Avhenger dette av påstanden?

I henhold til Luganokonvensjonens artikkel 22.1 er domstolene i den konven-sjonsstat der eiendommen ligger enekompetente «i saker om tinglige rettigheteri fast eiendom eller om leie av fast eiendom». Det gjøres et unntak for midler-tidig leie til privatbruk. Landet hvor eiendommen ligger har altså eksklusivtverneting, såkalt forum rei sitae.

I norsk rettstradisjon er det ikke vanlig å skjelne mellom tinglige og obligato-riske rettigheter for å utlede juridiske virkninger. Høyesterett har avgitt fleredommer som forklarer hvordan begrepet «tinglige rettigheter» i konvensjonenskal forstås. Høyesterett har da understreket at begrepet skal tolkes konvensjons-autonomt, det vil si i samsvar med tolkningen av bestemmelsen som gjøres i de


andre Luganolandene, og uten å ta hensyn til domstollandets egne juridiske tra-disjon. Slik autonom tolkning har statene folkerettslig forpliktet seg til gjennomLuganokonvensjonens Protokoll nr. 2.

I Rt. 2000 s. 654 henviste Høyesterett blant annet til avgjørelser fra EU-domstolen vedrørende artikkel 16.1 i Brusselkonvensjonen (forgjengeren tilDomsforordningen 44/2001, Brussel I) som tilsvarte artikkel 16.1 i Luganolo-ven. Luganoloven artikkel 16.1 ble videreført i den nye Luganokonvensjon ar-tikkel 22.1.6 Høyesterett siterer Reichert m.fl. mot Dresdner Bank (sak 115/1988) som følger: «Artikel 16, nr. 1, skal herefter fortolkes således, at enekom-petencen for retterne i den kontraherende stat, hvor den faste ejendom er belig-gende, ikke omfatter samtlige sager om rettigheder over fast ejendom, men kunde sager, hvori der inden for Bruxelles-konventionens anvendelsesområde skaltages stilling til en fast ejendoms udstrækning og bestanddele, ejendommensejer- og besiddelsesforhold, eller eksistensen af andre tinglige rettigheder overejendommen med henblik på at sikre indehaverne af disse rettigheder beskyttel-se af de beføjelser, der knytter sig til deres ret.» Videre siterer Høyesterett fraEU-domstolens avgjørelse i Webb mot Webb av 17. mai 1994 (sak 294/1992) :«Formålet med den sag, der i dette tilfælde er indbragt for den forelæggende ret,er at få fastslået, at sønnen som trustee forvalter ejendommen til fordel for fade-ren, og at han i denne egenskab har pligt til at oprette de dokumenter, der ernødvendige for at overdrage «the legal ownership» til faderen. Faderen gør ikkekrav på allerede nu at være indehaver af rettigheder, der direkte vedrører ejen-dommen, og som kan gøres gældende over for alle, men påberåber sig kun ret-tigheder i forhold til sin søn. Følgelig er sagen ikke en sag om rettigheder overfast ejendom, jf. konventionens artikel 16, nr. 1, men en sag om personlige ret-tigheder.» Basert på dette, konkluderte Høyesterett at søksmål som tar sikte på åendelig avgjøre eiendomsretten til fast eiendom, omfattes av det eksklusive ver-neting.

Dette avhenger ikke av om det dreier seg om fullbyrdelsessøksmål eller fast-settelsessøksmål: i Rt. 2002 s. 807 ble en sak avvist der påstanden var at en avta-le om sameie av et hus i Spania var bindende og at partene eide huset med enideell halvpart på hver. Spørsmålet om hvem som er eier er tingsrettslig og eromfattet av den eksklusive vernetingsregel i artikkel 22.1. Hadde tvisten dreid

6 Fra 1. Januar 2010 er luganoloven 1993 nr 21 opphevet (dog ikke i forhold til Island og Sveits) og den nyeLuganokonvensjon av 2007 gjelder som norsk lov. Luganoloven implementerte i norsk rett den opprinneli-ge Luganokonvensjonen. Bestemmelsen som omtales her (tidligere artikkel 16.1) er inntatt i den nye luga-nokonvensjonen artikkel 22.1 uten endringer, derfor er de nevnte Høyesterettsdommene fortsatt relevante.


seg om avtalens gyldighet eller tolkning av avtalen, ville saken hatt kontrakts-rettslig karakter, og følgelig ikke vært omfattet av artikkel 22.1.

På samme måte bemerket Høyesterett i Rt. 2006 s. 1089 at spørsmålet somdet måtte tas stilling til i en sak om oppløsning av et sameie vedrørende en boligi Spania, var om vilkårene for oppløsning var tilstede. Dette var regulert av avta-le eller lov, og var ikke noe som kunne gjøres gjeldende overfor enhver. Sakengjaldt kun forholdet mellom partene, og Høyesterett fant derfor at saken ikkeomhandlet tinglige rettigheter.

Ifølge Høyesterett er altså tinglige rettigheter noe som vedrører eiendommenog som kan gjøres gjeldende overfor tredjemann. Rettigheter som vedrører ei-endommen, men som kun kan gjøres gjeldende mellom partene, vil derfor ikkeanses som tinglig. Saker som førstnevnte kan derfor kun reises ved forum rei sitae,mens saker som sistnevnte følger de alminnelige vernetingsregler.

For vårt eksempel betyr dette at Karis sak i alternativ 1, med påstand om atOle ikke er eier av huset, gjelder en tinglig rettighet og kan kun anlegges veddomstolene der eiendommen ligger (i Spania) i henhold til artikkel 22.1. Karissak i alternativ 2, gjelder imidlertid et forhold mellom henne og Ole, og kanderfor ikke defineres som tingsrettslig. Artikkel 22.1 kommer ikke til anvendel-se og saken kan anlegges i henhold til den generelle regel i artikkel 2 (saksøktesverneting), eller i henhold til artikkel 5.3 (verneting for erstatning utenfor kon-trakt, ved det stedet der skaden ble voldt eller oppstod). Hvis Kari får dom iNorge om at Ole plikter å overføre sin ideelle del av huset, kan hun få dommenanerkjent og tvangsfullbyrdet i Spania i henhold til Luganokonvensjonen kapit-tel III. Derved vil spanske myndigheter måtte tinglyse overføring av Oles ideel-le del, og Karis tinglige rettigheter vil bli ivaretatt.

2.3 Vedtatt vernetingEksempler:Kari kjøper Oles feriehus i Spania. Begge er klar over at fast eiendom forhold erunderlagt retten i det landet der eiendommen ligger, og bruker derfor en spanskadvokat til å skrive avtaleteksten. Avtalen har en klausul som sier at spanskedomstoler skal være kompetent for alle tvister som oppstår i forbindelse medkjøpet. Kari overfører kun en del av den avtalte kjøpesummen, og Ole saksøkerKari for å få betalt det resterende beløp. Saken gjelder altså en obligatorisk ret-tighet.


Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Skal saken anlegges kun ved domsto-lene som ble vedtatt i kontrakten, eller kan andre verneting være aktuelle?

Kari kjøper Oles feriehus i Spania. Huset er en del av at et kompleks der Oleeier flere eiendommer. I løpet av forhandlingene har Kari snakket mye om athun ønsker å bygge ut over terrassen. Ole vet at han kan forhindre overbyggin-gen da han har en servitutt som beskytter hans rett til fri utsikt, og Ole vil hadenne servitutten i behold også etter Karis kjøp. Likevel informerer han ikkeKari om dette. Kontrakten er skrevet på norsk og har en klausul som sier atnorske domstoler er kompetent for alle tvister som oppstår i forbindelse medkjøpet. Etter overtagelsen setter Kari i gang byggingen. Ole stevner Kari forspanske domstoler med påstand om at overbyggingen krenker hans rett til fri ut-sikt. Saken gjelder altså en tinglig rettighet.

Dette reiser spørsmål om riktig verneting: Skal saken anlegges kun ved domstolenesom ble vedtatt i kontrakten, selv der saken dreier seg om tinglige rettigheter?

Luganokonvensjonen artikkel 23 gir partene mulighet til å inngå vernetingsav-taler (også kalt forumavtaler), det vil si å avtale hvilke domstoler som skal værekompetente i tvister som oppstår av deres kontrakt.

Dette er en viktig mulighet til å skape forutberegnelighet. Som sett ovenforkan internasjonale tvister bli gjenstand for søksmål ved domstoler i flere alterna-tive land. Der internasjonalt verneting er regulert, som for eksempel ved Luga-nokonvensjonen, er det liten fare for parallelle saker eller selvmotsigende avgjø-relser, fordi konvensjonene inneholder regler som forhindrer dette. Der det ikkefinnes en felles regulering, det vil si for forhold mellom en part bosatt i Norgeog en person bosatt utenfor EFTA-området, er dette regulert i hvert lands egenprosessrett og faren for parallelle saker og motsigende avgjørelser er høy. Ogsåunder Luganokonvensjonen består det en viss usikkerhet om hvilket lands dom-stoler som vil befatte seg med saken. Dette er fordi konvensjonen åpner for al-ternative verneting. Når vernetinget er usikkert fører dette til at man ikke kanforutberegne hvilken internasjonal privatrett som vil bli anvendt og følgelighvilken materiell rett som vil regulere saksforholdet. Vernetingsavtaler er et ef-fektivt middel for å redusere denne usikkerheten. Luganokonvensjonen aner-kjenner disse avtaler og spesifiserer at domstolene som partene valgte skal haeksklusiv kompetanse. Også Haagkonvensjonen av 2005 om vernetingsavtaler


anerkjenner partenes mulighet til å vedta forum. Denne konvensjonen er dogforeløpig kun signert av USA, EU og Mexico, og gjelder derfor ikke for norskeparter.

Vernetingsavtaler har ikke virkning på de områdene der Luganokonvensjo-nen stadfester eksklusiv kompetanse for visse domstoler. Artikkel 25 sier atdomstolene skal avvise saker som andre domstoler skal ha eksklusiv kompetanseover i henhold til artikkel 22, herunder når tvisten gjelder tinglige rettighet ifast eiendom som sett ovenfor.

For våre eksempler betyr dette at det vedtatte forum fortrenger den generelleregel om saksøktes verneting i Luganokonvensjonens artikkel 2, og de alternati-ve fora listet opp i artikkel 5. Ole må derfor saksøke Kari i Spania for å få beta-ling av restsummen, til tross for at hun er bosatt i Norge og forpliktelsen tvistengjelder skulle oppfylles i Norge. Uten vernetingsavtale kunne Ole ha saksøktKari i Norge.

Det vedtatte forum kan derimot ikke fortrenge de eksklusive verneting i ar-tikkel 22. Ole skal derfor stevne Kari i Spania hvis saken gjelder en tinglig ret-tighet til tross for at partene har avtalt forum i Norge.

3 LOVVALG

Når det er blitt klart hvilken domstol som skal befatte seg med saken, er intetennå sagt om hvilken materiell rett som vil bli anvendt på saken. Domstoleneanvender ikke nødvendigvis sin egen materiell rett. Det en domstol anvender ersin egen internasjonale privatrett. Denne inneholder lovvalgsregler som vil ut-peke den materielle bakgrunnsretten for tvisten. De fleste lovvalgsreglene er ba-sert på et fast kriterium, såkalt tilknytningsfaktor, som lokaliserer forholdet i ettland. For forhold vedrørende kontrakt er det realdebitorens sete som utgjør til-knytningsfaktoren,7 for erstatning utenfor kontrakt er det stedet der skadenoppstod,8 osv.

Tidligere rettspraksis om lovvalg var basert hovedsakelig på en helhetlig vur-dering av hver enkelt saks omstendigheter, uten at det ble redegjort for hvilkekriterier som det ble lagt vekt på. Irma-Mignon formelen, som sier at forholdet

7 Rt 2006 s, 1008. For nærmere omtale, se G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter:Tilsynelatende likheter og reelle forskjeller mellom europeiske og norske regler», Tidsskrift for Rettsvitenskap,2007, s. 679–717, ss. 699f.; G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit.,ss. 76 ff., G. Cordero-Moss, «Innføring i lovvalg for kjøpskontrakter», Jussens Venner, 2/2010, ss. 86 ff.

8 Se Rt 2009 s. 1537. For nærmere omtale se litteraturen nevnt i fotnote 1.


er underlagt retten i det landet som det har sin nærmeste tilknytning til, ble tid-ligere i norsk rettspraksis brukt som den altoverskyggende hovedregel. 9

Høyesterett tok avstand fra denne metoden i den allerede nevnte dom omlovvalg i Bokhandleren i Kabul-saken. Dommen presiserte at lovvalg skal avgjø-res i henhold til Irma-Mignon formelen med mindre det finnes fastere lovvalgs-regler – og bemerket at fastere lovvalgsregler har utviklet seg på stadig flererettsområder.10 Dette er en viktig redimensjonering av Irma-Mignon formelen,som går over til å være et unntak, fra sin tidligere status som hovedregel.

Høyesterett bekreftet at den tradisjonelle individualiserende metode må vikefor en tilnærming som er basert på faste tilknytningsfaktorer – og dette gjelderikke bare de fastere lovvalgsregler som har utviklet seg i norsk internasjonal pri-vatrett, men også de adskillig flere reglene som har utviklet seg i europeisk in-ternasjonal privatrett.

Med dette generaliserte Høyesterett en mer moderne tilnærming som allere-de kom til syne i en kjennelse fra 200611. Denne utviklingen fortjener støtte.

3.1 Lovvalg for tinglige rettigheterI norsk internasjonal privatrett finnes en lovvalgsregel for fast eiendomsforholdsom litteraturen anser til å være sedvanerett:12 Rettsforhold vedrørende fast ei-endom skal være underlagt retten i det landet der eiendommen ligger (såkalt lexrei sitae). Denne tilknytningsfaktoren er anerkjent i de fleste internasjonalprivat-rettslige systemer.13

Eksempler:Ole kjøper et feriehus i Spania. Han overfører kjøpesummen til selgerens kontoi Spania og begynner oppussingsarbeider. Før overføringen er tinglyst i detspanske eiendomsregisteret, blir huset tvangssolgt for å dekke selgerens gjeld tiltredjepart.

9 For en mer detaljert kritikk av betydningen som Irma-Mignon dommen (Rt. 1923 II s. 58) har hatt i norskinternasjonal privatrett, se H. J. Thue, «Irma-Mignon formelen. En konfliktskapende regel», Tidsskrift forRettsvitenskap, 1965, ss. 587–610. Se også B.-E. R. Konow, Løsørepant, cit., ss. 243 ff.; G. Cordero-Moss,«Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter», cit., ss. 697–700; G. Cordero-Moss, «En mer moderne ogsystematisk norsk internasjonal privatrett», cit., ss. 4 ff. i manuskriptet.

10 Rt. 2009 s. 1537, avsnitt 32.11 Rt. 2006 s. 1008. For nærmere omtale, se henvisningene i fotnote 7.12 H. P. Lundgaard, Gaarders Innføring i internasjonal privatrett, Oslo 2000, s. 283; J. Cordes, P. Lenda, L. Sten-

seng, Hovedlinjer i internasjonal privatrett, 2. utgave, 2010, s. 449 f.13 Se, for Tyskland, § 43 I i EGBGB (innføringsloven til sivillovboken, som inneholder de internasjonalprivat-

rettslige regler). For England, se Dicey, Morris & Collins, The conflict of laws, 14. utgave, 2006, ss. 1109 ff.


Ole kjøper Karis hus i Spania. I kjøpskontrakten er det uttrykkelig bekreftet ateiendommen ikke er heftet med noen rettigheter fra tredjepart. Når Ole ønskerå bygge over en terrasse, blir han stanset av en nabo som påstår at dette villekrenke hans rett til fri utsikt som han har sikret seg gjennom en servitutt.

I disse to eksemplene ville norske domstoler ikke ha kompetanse, jfr. Lugano-konvensjon art 22.1 beskrevet ovenfor. Derved er den norske lovvalgsregelenikke relevant. At tinglige rettigheter i fast eiendom er underlagt retten i det lan-det der eiendommen befinner seg (såkalt lex rei sitae) er imidlertid regelen i defleste land, herunder også Norge.

For våre eksempler betyr dette at det er spansk rett som bestemmer vilkårenefor å overføre eiendommen til kjøperens aktiva, og derved bestemmer når denikke lenger kan angripes av selgerens kreditorer. Overfor tredjepart har kjøpe-ren ikke rettsvern hvis ikke disse vilkårene er tilfredsstilt. Det er spansk rett sombestemmer vilkårene for heftelser på eiendommen og deres juridiske virknin-ger.

3.2 Lovvalg for kontraktsrettslige spørsmålDe to eksemplene overfor kan bli avgjort på relativt intuitivt basis: Det er åpen-bart for alle at vilkårene for å tinglyse kjøpet av eller heftelser på fast eiendom iSpania, er underlagt spansk rett. Dette er imidlertid ikke noen naturrettsligemanasjon, men følger av lovvalgsregelen om lex rei sitae.

Hvis vi kompliserer saksforholdet litt blir det synlig at spørsmålet om lovvalgmå baseres på internasjonal privatrettslige kriterier, og ikke kan avgjøres kun pået intuitivt nivå. Det kan bli nødvendig å skille mellom tinglige og obligatoriskerettigheter, som allerede sett i forbindelse med Luganokonvensjonen. Videreblir det nødvendig å sondre mellom situasjonene der partene ikke har foretatt etlovvalg, og der kontrakten har en lovvalgsklausul. Til slutt blir det nødvendig åvurdere hvor vidt enkelte regler er internasjonalt preseptoriske.

3.2.1 Kontrakten har ingen lovvalgsklausulEksempler:Kjøpskontrakten er inngått mellom Ole og Kari, da Kari har bestemt seg for åselge sitt tyrkiske feriehus etter å ha funnet ut at hun foretrekker å feriere i Ita-lia. Kontrakten er skrevet på norsk og signert i Norge, og pengene overføres fraOles norske konto til Karis norske konto. I løpet av forhandlingene hadde Ole


opplyst Kari om sitt ønske om å bygge ut over terrassen. Kari hadde mistankeom at dette ikke ville være mulig på grunn av naboens servitutt, men sier like-vel ingenting om dette. Avtalen sier ingenting om heftelser. Når Ole finner utat overbygging av terrassen kan krenke naboens rett, anser han dette som enmangel i henhold til avhendingslova og krever erstatning av Kari.

Dette reiser spørsmålet om avhendingslova overhodet kan påberopes: Er kon-trakten mellom Ole og Kari underlagt norsk eller tyrkisk rett?

Selgeren er en norsk entreprenør og huset er en del av et byggekompleks somblir markedsført i Norge som «Lille Norge i Tyrkia». Komplekset er ikke fulltutbygget ennå, og Ole har mange møter i Norge med entreprenøren for å be-stemme husets planløsning og valg av materialer. Blant annet bestemmer parte-ne at flere installasjoner skal spesialbestilles og lages i Norge. Kontrakten er pånorsk og signeres i Norge. Det oppstår en betydelig forsinkelse i oppføring avhuset, og Ole krever betaling av dagmulkt i henhold til bustadsoppføringslova.

Dette reiser spørsmålet om bustadsoppføringslova overhodet kan påberopes: Erkontrakten mellom Ole og entreprenøren underlagt norsk eller tyrkisk rett?

I begge eksempler kan saken anlegges i Norge, ettersom tvisten gjelder detkontraktsrettslige forholdet mellom kjøper og selger. Luganokonvensjonens ar-tikkel 22.1 kommer altså ikke til anvendelse. Da begge saksøkte er bosatt i Nor-ge, har norske domstoler kompetanse i henhold til Luganokonvensjonens artik-kel 2. For å bestemme hvilket lands rett som skal anvendes, må man derfor sehen til norske lovvalgregler.

De tingsrettslige aspektene er underlagt tyrkisk rett i henhold til lovvalgsrege-len om lex rei sitae, se pkt. 3.1 ovenfor. Spørsmålet som vurderes her er dog ikkeOles stilling overfor tredjepart, men forholdet mellom Ole og selgeren. Dette eret kontraktsrettslig spørsmål, og det er derfor den kontraktrettslige lovvalgsrege-len som kommer til anvendelse.

I norsk rett finnes det kun én lovfestet lovvalgsregler for kontrakter når parte-ne ikke har foretatt et lovvalg, nemlig lovvalgsloven for løsørekjøp § 4: «Er detikkje gjort avtale som nemnt i § 3, står kjøpet under rettsreglane i det landet derseljaren hadde bustad då han tok mot tinginga frå kjøparen […]». Tilknytnings-faktoren er her selgerens (realdebitorens) hovedsete. Som nevnt ovenfor fore-


trakk tidligere rettspraksis å se bort fra faste tilknytingsfaktorer til fordel for hel-hetlige vurderinger av saksforholdet, og derfor ble denne lovvalgsregelen aldrianvendt utenfor kontrakter for løsørekjøp.14 I henhold til både litteratur15 ognyere Høyesterettspraksis16 skal dog faste lovvalgsregler legges til grunn også forandre kontraktstyper. Videre skal det legges vekt på de løsninger som finnes ieuropeisk internasjonal privatrett. Dette tilsier at realdebitorens sete skal væretilknytningsfaktor for de fleste kontraktstyper.

Dette gjelder dog ikke uten videre kontrakter om kjøp av fast eiendom. Fordenne typen kontrakt gjelder nemlig en annen tilknytningsfaktor, både i hen-hold til norsk litteratur17 og i europeisk rett: eiendommens beliggenhet.

For europeisk internasjonal privatrett er dette nedfelt i Roma I. I mangel avet lovvalg foretatt av partene stiller artikkel 4 opp en rekke regler med en fasttilknytningsfaktor for hver kontraktstype. I artikkel 4 litra c) heter det: «aftalervedrørende en tinglig rettighed over fast ejendom eller leje eller forpagtning affast ejendom er underlagt loven i det land, hvor ejendommen er beliggende.»

Dette fører til at avtalen mellom Ole og Kari, og også avtalen mellom Ole ogentreprenøren, er underlagt tyrkisk rett. Følgelig kan verken avhendingslova el-ler bustadsoppføringslova anvendes, men de eventuelle tilsvarende regler i tyr-kisk rett.

I disse eksemplene har saken utvilsomt en sterk tilknytning til Norge, mendette kan ikke være tilstrekkelig til å overkjøre regelen om lex rei sitae som ernedfelt i Roma I, og som i følge Høyesterett, Justisdepartementet og litteraturbør tillegges vekt også i norsk rett. Man kan undersøke to argumenter for an-vendelse av norsk rett: den nære tilknytning til Norge – hvilket argument bliranalysert og forkastet umiddelbart nedenfor, og den spesielt viktige beskyttelsesom avhendingslova og bustadsoppføringslova gir til kjøperen – hvilket argu-ment blir analysert i pkt. 3.3 nedenfor.

Unntaket for en åpenbart nærmere tilknytning?

Roma I artikkel 4 har et unntak i tredje ledd, som gjør det mulig for en dom-stol å anvende retten i et land som saksforholdet har en åpenbart nærmere til-knytning til enn landet der eiendommen ligger. Etter mitt syn kan dette unn-

14 Rt 1980 s. 243, Rt. 1982 s. 129415 Se litteraturen nevnt i fotnote 7.16 Rt. 2006 s. 1089. Se også Rt. 2009 s. 1537, som argumenterer for at norske domstoler skal legge vekt på de

europeiske tilknytningsfaktorer.17 Lundgaard, Gaarders Innføring, cit., s. 284; Cordes, Lenda, Stenseng, Hovedlinjer, cit., ss. 451f.


taket fra den faste tilknytningsfaktor ikke finne anvendelse i de to eksemplenesom omtales her. For å forstå forholdet mellom den generelle regelen og unn-taket bør man se på Roma Is forhistorie og struktur.

Unntakets forhistorie

Forordningen artikkel 4 første ledd har en lang og detaljert liste av faste lov-valgsregler for de forskjellige typer avtaler. Disse regler er basert på faste tilknyt-ningsfaktorer og erstatter en mer fleksibel tilnærming som var inntatt i Roma Isforgjenger, Romakonvensjonen. Romakonvensjonen artikkel 4 hadde en gene-rell regel om at en kontrakt er regulert av retten i det landet som den har sinnærmeste tilknytning til. Denne fleksible regelen ble konkretisert gjennom en-kelte presumsjoner, herunder en generell presumsjon i annet ledd (den nærmes-te tilknytning presumeres å være til det landet der realdebitor har sitt vanligeoppholdssted), og i tredje ledd (kontrakter vedrørende en tinglig rettighet i fasteiendom presumeres å være nærmest tilknyttet til det landet der eiendommenligger). Begge presumsjoner ble omdannet til faste tilknytningsfaktorer i RomaI artikkel 4. I konvensjonens artikkel 4 siste ledd fantes et unntak som kunnesette presumsjonene ut av spill der det var en klart nærmere tilknytning til etannet land. Samme unntak, dog med skjerpet ordlyd, finnes også i Roma I ar-tikkel 4 tredje ledd: «Fremgår det klart af alle sagens omstændigheder, at aftalenhvor parterne ikke har aftalt lovvalg, har åbenbart nærmere tilknytning til et an-det land end det, der er angivet i stk. 1 eller 2, finder loven i dette andet landanvendelse.» Utviklingen fra den fleksible tilnærming i Romakonvensjonen tilden fastere struktur i Roma I viser at meningen var å oppnå en stram reguleringder de faste tilknytningsfaktorer blir satt ut av spill kun i unntakssituasjoner.18

Roma I understreker dette i fortalens sekstende punkt : «I overensstemmelsemed forordningens overordnede mål, som er at skabe retssikkerhed inden fordet europæiske retsområde, bør lovvalgsreglerne frembyde en høj grad af forud-sigelighed. Domstolene bør dog have visse skønsbeføjelser til at afgøre, hvilkenlov sagen har den stærkeste tilknytning til.» Videre forklarer fortalens tyvendepunkt: «Har aftalen åbenbart nærmere tilknytning til et andet land end det i ar-

18 Hvor omfattende dette unntaket kan være har vært gjenstand for forskjellige tolkninger spesielt i forbindelsemed Romakonvensjonen; mer om dette i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter»,cit., 692–696. En nyere prejudisiell avgjørelse av EU-domstolen om dette synes ikke å være veldig klargjø-rende, se M. Nesvik, «Lovvalg i kontraktsretten», Nytt i privatretten, 4/2009, ss. 12–13. Endringene som blegjort i de aktuelle bestemmelser da Romakonvensjonen ble omdannet til Roma I synes å bekrefte at unn-taket skal være meget snevert, jfr. G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit,ss.76–78.


tikel 4, stk. 1 eller 2, nævnte, bør en undtagelsesklausul fastlægge, at dette andetlands lov finder anvendelse. For at fastslå hvilket land der er tale om, bør derbl.a. tages hensyn til, om den pågældende aftale er meget nært beslægtet meden anden aftale eller andre aftaler». Fortalen nevner ikke, som omstendighetsom kan rettferdiggjøre bruk av unntaket, at begge parter er fra samme land.I og for seg betyr ikke dette at denne omstendigheten ikke kan tas i betrakt-ning, da uttalelsen i tyende punkt kun er ment som eksempel og ikke er uttøm-mende. At felles sete ikke kan være tilstrekkelig til å utløse unntaket kommerdog frem av en systematisk tolkning av Roma I artikkel 4, som vil bli sett ned-enfor.

Systematisk tolkning av artikkel 4

Artikkel 4 litra d) stadfester at den faste tilknytningsfaktoren i litra c) (eiendom-mens beliggenhet) ikke skal anvendes i enkelte situasjoner som er spesifisert idetalj: «uanset litra c) gælder, at aftaler om leje eller forpagtning af fast ejendommed henblik på midlertidig privat brug i højst seks på hinanden følgende måne-der er underlagt loven i det land, hvor ejeren har sit sædvanlige opholdssted,forudsat at lejeren eller forpagteren er en fysisk person med sædvanligt opholds-sted i samme land.» Bestemmelsen tar altså høyde for det tilfelle at partene harfelles sete, og sier at partenes felles rett på visse vilkår skal anvendes istedenforretten i landet der eiendommen befinner seg. Dette gjelder dog kun avtaler omleie for privatbruk for mindre enn seks måneder. Hvis den omstendighet atbegge parter har felles sete var tilstrekkelig til å utløse det generelle unntaket itredje ledd og sette ut av spill regelen om lex rei sitae, ville dette bety at anven-delse av den felles rett kan være hjemlet i litra d) for midlertidige leieavtaler, ogi det generelle unntaket for alle andre avtaler vedrørende fast eiendom. Hvilketformål har i så fall bestemmelsen i litra d) med sitt nøye avgrensede anvendelses-område? En systematisk tolkning av artikkel 4 viser at felles sete ikke er tilstrek-kelig grunn til å anvende unntaket i tredje ledd, og at det derfor var nødvendigå få en særskilt regulering av leieforhold inntil seks måneder i litra d).

Av dette følger at dersom forholdet var underlagt Roma I ville den generelletilknytningsfaktoren om eiendommens beliggenhet måtte anvendes i de to ek-semplene som er gjort ovenfor. Av hensyn til rettsenhet bør Roma I legges vektpå også i Norge. I tråd med det er kontrakten i begge eksemplene underlagttyrkisk rett, og verken avhendingslova eller bustadsoppføringslova kommer tilanvendelse.


3.2.2 Kontrakten har en lovvalgsklausulEksempel:Ole kjøper Karis hus i Tyrkia. I kjøpskontrakten er det uttrykkelig bekreftet ateiendommen ikke er beheftet med noen rettigheter til tredjepart. Kjøpskon-trakten har en klausul som sier at kontrakten er underlagt norsk rett. Når Oleønsker å lage et overbygg til terrassen, påstår naboen at dette ville krenke hansrett til fri utsikt, som han har sikret gjennom en servitutt. Ole anser naboensrett som en mangel i henhold til avhendingslova og krever erstatning av Kari.

Dette reiser spørsmålet om partenes mulighet til å velge bakgrunnsretten: Gjel-der partsautonomi også i kontrakten om kjøp av fast eiendom?

I den samme situasjonen mellom Ole og naboen henviser Ole til lovvalgsklau-sulen, og avviser at rettigheter stiftet under tyrkisk rett skal tas hensyn til.

Dette reiser spørsmålet om hvilken rekkevidde en lovvalgsklausul kan ha: Fallernaboens servitutt, stiftet under tyrkisk rett, bort som følge av lovvalgsklausulen mellomOle og Kari?

Hovedregelen for lovvalg ved kjøpskontrakter er partsautonomi, dvs. at parteneselv kan velge hvilket lands rett som skal regulere forholdet. Dette er stadfestet ilovvalgsloven for løsørekjøp av 1964 § 3. Loven kommer ikke til anvendelse påkontrakter om kjøp av fast eiendom, men ved at partsautonomi legges til grunnsom et alminnelig prinsipp i europeisk internasjonal privatrett bør det sammegjøres i norsk internasjonal privatrett..19 Partsautonomien gjelder derfor ogsåkontrakter om kjøp av fast eiendom.20

Partsautonomien gjelder imidlertid kun kontraktsrettslige spørsmål, dvs. forde rettigheter og forpliktelser som oppstår mellom partene. De rettighetenesom kan gjøres gjeldende overfor tredjepart er ikke kontraktsrettslige, men, iinternasjonal privatrettslig terminologi, tingsrettslige. Tinglige rettigheter somkan knyttes til kontrakten, for eksempel overføring av eiendommen eller stif-telse av heftelser, er ikke omfattet av partsautonomien. Disse faller ikke innunder lovvalgsreglen for kontrakt, men under den særskilte lovvalgsregel om

19 Nærmere om dette i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter,» cit., ss. 681–68420 Dette bekreftes gjennom en a contrario tolkning av Roma I art. 4.1(c). Bestemmelsen fastlegger tilknytnings-

faktoren som skal brukes for slike kontrakter i tilfelle partene ikke har foretatt et lovvalg selv.


lex rei sitae, som bruker tingens beliggenhet som tilknytningsfaktor, se pkt. 3.1ovenfor.

Sondringen mellom tinglige og obligatoriske rettigheter ble allerede nevnt ipkt 2.2 i forbindelse med anvendelse av Luganokonvensjonen: Høyesterett haravsagt flere dommer som avklarer spørsmålet. Disse dommer er avsagt i forbin-delse med valg av forum, men de må tas hensyn til også ved lovvalg: Det villeikke tjene hensynet til ensartet tolkning om forskjellige kriterier ble anvendt forå kvalifisere en rettighet som tinglig, avhengig av om det dreier seg om forum-valg eller lovvalg.

Partsautonomien gjelder altså kun de obligatoriske virkningene mellom kon-traktspartene. Partenes lovvalg har ingen innvirking på rettsområder som invol-verer tredjemannsvern, derfor kan partene ikke endre tredjeparts juridiske stil-ling ved å foreta et lovvalg i kontrakten. På disse rettsområder gjelder andre lov-valgsregler, som sett ovenfor.

For våre eksempler betyr dette at partenes lovvalg har innvirkning i det først-nevnte eksempel, men ikke i sistnevnte. Hvis Ole saksøker Kari i Norge (sak-søktes verneting), vil norske domstoler anerkjenne partenes lovvalg. Ole kanpåberope seg mangel i henhold til avhendingslova overfor Kari. Hva gjelder ek-sistensen og virkningen av servitutten har norske domstoler ingen jurisdiksjon,og lovvalget får ingen virkning i forhold til tredjepart.

3.3 Internasjonalt preseptoriske reglerEksempler:Kjøpskontrakt er inngått mellom Ole og et norsk firma som har spesialisert segpå feriehus i solrike land. Ole og firmaet har benyttet en tyrkisk advokat, ogkontrakten har en lovvalgsklausul som sier at den er underlagt tyrkisk rett. I lø-pet av forhandlingen hadde Ole opplyst firmaet om sitt ønske om å bygge over-bygg til terrassen. Firmaet visste at dette ikke var mulig på grunn av naboensservitutt, likevel sa det ingenting om dette. Avtalen nevnte heller intet om hef-telser. Når Ole senere finner ut at overbygging av terrassen kan krenke naboensrett, anser han dette som en mangel i henhold til avhendingslova og krever er-statning av firmaet.

Dette reiser spørsmålet om avhendingslova overhodet kan påberopes: Er bestem-melsene i avhendingslova av en slik karakter at de bør komme til anvendelse selv om par-tene har valgt tyrkisk rett for kontrakten?


Selgeren er en norsk entreprenør, og huset er en del av et byggekompleks som blirmarkedsført i Norge som «Lille Norge i Tyrkia». Komplekset er ikke fullt utbyggetennå, og Ole har mange møter med den norske entreprenøren for å bestemmehusets planløsning samt valg av materialer. Blant annet bestemmer partene at flereinstallasjoner skal spesialbestilles og lages i Norge. Kontrakten er utformet på norskog signeres i Norge. Det oppstår en betydelig forsinkelse ved oppføringen av hu-set, og Ole krever dagmulkt i henhold til bustadsoppføringslova.

Dette reiser spørsmålet om bustadsoppføringslova overhodet kan påberopes: Erbestemmelsene i bustadsoppføringslova av en slik karakter at de bør komme til anvendelseselv om kontrakten ikke er underlagt norsk rett?

Når kontrakten er inngått i rammen av selgerens kommersielle virksomhet somutøves i eller rettes mot den staten der forbrukeren har bosted, kommer Lugano-konvensjon artikler 15–17 til anvendelse. Disse gir større mulighet til å anvendeforbrukerverntingene. I begge eksempler har saksøkte verneting i Norge, derforkommer norske lovvalgsregler til anvendelse. Hovedregelen er at lovvalgsregle-ne utpeker bakgrunnsretten: Det vil enten være lovvalgsregelen om partsauto-nomi eller, i mangel av partenes vedtagelse, lex rei sitae. I våre eksempler førerbegge disse lovvalgsreglene til anvendelse av tyrkisk rett. I begge scenarioer vilnorsk rett, inklusive de preseptoriske regler som måtte finnes i norsk rett, ikkevære anvendbar. 21 Imidlertid er det enkelte regler som er ansett som spesieltviktige for det norske samfunnet. Blant disse finner vi enkelte regler som be-skytter den svakere kontraktspart. Som et utslag av dette hensynet har en rekkelover innen forbrukervern flere bestemmelser som partene ikke kan fravike vedavtale, herunder avhendingslova og bustadsoppføringslova. Dette betyr ikke iseg selv at disse bestemmelsene kommer til anvendelse når kjøpet er underlagtet annet lands rett. For å sikre at de viktigste bestemmelsene legges til grunnselv når forholdet er regulert av et annet lands rett, må disse være preseptoriskeikke bare i interne forhold, men også i internasjonale forhold. Forbrukerkjøps-loven har en særskilt bestemmelse i § 3 som til en viss grad oppnår dette resulta-tet: «Det kan ikke avtales at rettsreglene i en stat utenfor EØS skal anvendes påen kjøpsavtale som har nær tilknytning til EØS-statenes territorium, dersomforbrukeren ved dette får en dårligere beskyttelse enn etter loven her.» Avhen-dingslova eller bustadsoppføringslova har ikke tilsvarende regel.

21 Mer om dette i G. Cordero-Moss, «Innføring i lovvalg for kjøpskontrakter», cit. ss. 88 ff.


Bestemmelsen i forbrukerkjøpsloven medfører en begrensning på partsautono-mien: Partene kan vedta tyrkisk rett, men kun i den utstrekning den beskytter for-brukeren minst like godt som forbrukerkjøpsloven gjør. Forbrukerkjøpslovens be-stemmelser som gir forbrukeren bedre beskyttelse er eksempler på regler som i in-ternasjonalprivatrettslig terminologi kalles «internasjonalt preseptoriske regler».Slike regler skal anvendes selv på internasjonale forhold som er underlagt et annetlands rett. Man kan også si at de er «inngrepsnormer»; de griper inn i bakgrunns-retten som ble utpekt av de vanlige lovvalgsreglene. I forbrukerkjøpsloven har lov-giver spesifisert at disse reglene er internasjonalt preseptoriske. Der hvor lovgiverikke har gitt noen spesiell bestemmelse om dette, slik det er tilfelle i avhendings-lova og bustadsoppføringslova, vil det være opp til domstolene i det enkelte tilfelleå vurdere om en regel er så viktig at den må anses som internasjonalt preseptorisk.

Både lovgiver, og domstolene spesielt, skal være meget tilbakeholdende medå gjøre dette, slik også Høyesterett har uttalt.22

4 EN FUNKSJONELL TILNÆRMING SKAPER UFORUTSIGBARHET

I internasjonal privatrett er forutsigbarhet en av de viktigste verdier, og faste lov-valgsregler skal derfor foretrekkes. Inngrep gjennom internasjonalt preseptoriskeregler er et unntak som skaper uforutsigbarhet, og bør begrenses mest mulig.Dette fordi kvalifisering som, og anvendelse av, internasjonalt preseptoriske reglerer skjønnsmessig, og avhenger av en funksjonell vurdering av bestemmelsen.Roma I har en generell regel i artikkel 9 som gir domstolen adgang til å gripe innuansett lovvalget og direkte anvende de bestemmelsene i sin egen rett som denmåtte mene har internasjonalt preseptorisk karakter. Hvilke hensyn som rettfer-diggjør en slik karakter, kan dog ikke avgjøres med uttømmende virkning. Artik-kel 9 må derfor brukes meget restriktivt og som det vil bli sett nedenfor avgrenserRoma I dens anvendelsesområde ved å konkretisere den der det er mulig.

5 KONKRETISERING MED SÆRSKILTE KRITERIER FOR INNGREPSREGLER Roma I konkretiserer artikkel 9 med faste regler, der interessene som er beskyt-tet sammenfaller med hensyn som har utkrystallisert seg som spesielt viktige. På

22 Rt. 2009 s. 1537. Høyesteretts uttalelse om internasjonalt preseptoriske regler er analysert i G. Cordero-Moss, «En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett», cit., ss. 13 ff. i manuskriptet. Merom internasjonalt preseptoriske regler i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter,»cit., ss. 702–709 og G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit., ss.78f.


denne måten forsøker Roma I å gjenopprette den forutsigbarhet og rettssikker-het som følger av faste lovvalgsregler. Forordningen spesifiserer derfor faste kri-terier for inngrep på rettsområder hvor den generelle inngrepsadgangen i artik-kel 9 kunne ha vært tilstrekkelig: Lovvalget for individuelle forbrukeravtaler,forsikringsavtaler og individuelle arbeidskontrakter er regulert særskilt i hen-holdsvis i artiklene 6, 7 og 8 i Roma I. Disse bestemmelsene har spesifikke til-knytningsfaktorer, angivelse av hvilke hensyn som bør begrunne anvendelsen avfaktorene, samt vilkår for når disse faktorene skal brukes fremfor de alminneligelovvalgsreglene i kontrakt. En slik spesifisering av den generelle inngrepsadgan-gen er ønskelig av hensyn til forutsigbarhet. Den er også nyttig, fordi den sikreranvendelse også av regler som ikke faller inn under den snevre definisjonen avhva som er internasjonalt preseptorisk.

6 FALLER AVHENDINGSLOVA INN UNDER DE SÆRSKILTE KRITERIER FOR INNGREP PÅ FORBRUKEROMRÅDE?

For vurderingen av hvorvidt avhendingslova og bustadsoppføringslova kan kva-lifisere som internasjonalt preseptoriske, er spesielt bestemmelsen i Roma I ar-tikkel 6 av interesse: Lovvalg for forbrukeravtaler kan ikke føre til at forbruke-ren mister den beskyttelse som den har i sitt hjemland. Dette synes å fange oppde bestemmelsene i de nevnte lovene som beskytter kjøperen. Roma I artikkel6 er dog begrenset i fjerde ledd og «finder ikke anvendelse på:

[...] c) aftaler vedrørende en tinglig rettighed over fast ejendom eller leje eller forpagt-ning af fast ejendom, bortset fra aftaler om brugsret til fast ejendom på timesharebasissom defineret i direktiv 94/47/EF, d) [...]»

Unntaket i Roma I artikkel 6 litra c) er tilstrekkelig klar: Bestemmelsene i førsteog andre ledd om at lovvalget ikke kan gjøre den forbrukerbeskyttelsen somfinnes i forbrukerens land dårligere gjelder ikke for avtaler vedrørende en tingligrettighet over fast eiendom. Her er det ikke snakk om kun selve tinglige rettig-heter, men om avtaler vedrørende slike rettigheter. En kontrakt om kjøp av fasteiendom faller altså klart inn i unntakets anvendelsesområde.

De særskilte kriterier for inngrep på forbrukerkområdet nedfelt i Roma I ar-tikkel 6 gjelder altså ikke kontrakter om kjøp av fast eiendom.


7 FALLER BUSTADSOPPFØRINGSLOVA INN UNDER DE SÆRSKILTE KRITERIER FOR INNGREP PÅ FORBRUKEROMRÅDET?

En ytterligere avgrensing av de særskilte kriterier for inngrep på forbrukerom-rådet finnes i artikkel 6 fjerde ledd litra a), og gjelder «aftaler om levering af tje-nesteydelser til forbrugere, såfremt disse udelukkende skal præsteres i et andetland end det, hvor forbrugeren har sit sædvanlige opholdssted».

Det er ikke umiddelbart åpenbart om bustadsoppføringslova skal falle inn un-der artikkel 6 litra c) (avtaler vedrørende en tinglig rettighet over fast eiendom)eller litra a) (avtaler om levering av tjenester). Hvis forholdet kan kvalifiseressom en entreprisekontrakt fremfor en kjøpskontrakt, vil det ikke falle inn underartikkel 6 litra a). Hvis enkelte av tjenestene ytes i Norge vil unntaket i litra a)ikke anvendes, artikkel 6 første og annet ledd vil komme til anvendelse og bu-stadsoppføringslova vil kunne anses som internasjonalt preseptorisk. Kvalifise-ring av forholdet som kjøp eller som tjeneste er altså avgjørende for anvendelseav bustadsoppføringslova.

En ny avgjørelse avsagt av EU-domstolen er relevant ved kvalifiseringen avforholdet.23 Avgjørelsen definerer skillet mellom «kjøp» og «tjeneste» der saks-forholdet er et tilvirkningskjøp. Avgjørelsen er riktignok avgitt i forbindelsemed Brussel I og forumvalg, men som sett overfor må avgjørelser avsagt i for-bindelse med Brussel I og Luganokonvensjonen anses som relevant også i for-bindelse med lovvalg. Dette bekrefter Roma I i fortalen punkt 17: «Med hen-syn til spørgsmålet om, hvilken lov der finder anvendelse, når der ikke er foreta-get et lovvalg, bør «levering af tjenesteydelser» og «varesalg» fortolkes på sammemåde som ved anvendelsen af artikel 5 i forordning (EF) nr. 44/2001, for så vidtsom salg af varer og levering af tjenesteydelser er omfattet af nævnte forord-ning.»

EU-domstolen sier at en kontrakt om tilvirkningskjøp skal kvalifiseres somen kjøpskontrakt selv om varene lages etter kjøperens spesifikasjoner, så lengeråvarene ikke er levert av kjøperen og selgeren er ansvarlig for varenes kvalitet.

Dette synes å tyde på at forholdet i sistnevnte eksempel ville kvalifisere somkjøp og derved falle inn under unntaket i litra c). Heller ikke bustadsopp-føringslova ville derfor blitt ansett som internasjonalt preseptorisk under Roma I.

23 C-381/08 (Car Trim)


8 ANVENDELSE AV ARTIKKEL 9 FOR FORBRUKERFORHOLD SOM IKKE FALLER INN I FORBRUKERLOVVALGSREGELEN?

Som sett finner vi i Roma I artikkel 6 fjerde ledd en meget nøyaktig avgrens-ning av inngrepsnormens anvendelsesområde. Dette taler for at artikkel 6 ut-tømmende regulerer hvilke omstendigheter som fører til at bestemmelser sombeskytter forbrukere kan anses å være internasjonalt preseptoriske. Hvis ikke etsaksforhold på forbrukerområdet faller inn under artikkel 6, kan det være van-skelig å fange det opp under artikkel 9. Hvis alt forbrukervern kunne få inter-nasjonal preseptorisk kraft gjennom den generelle regel i artikkel 9, ville de spe-sielle kriterier i artikkel 6 med sine nøyaktige avgrensninger være formålsløs.

9 BETYDNING FOR NORSK RETT

Internasjonalt preseptoriske regler har lenge vært brukt i norsk rett, uten å tahensyn til kriteriene i den europeiske internasjonale privatretten. Den tradisjo-nelle fremgangsmåten ble dog nylig kritisert av Høyesterett som støttet den eu-ropeiske tilnærmingen som her er beskrevet.24

Verken avhendingslova eller bustadsoppføringslova er internasjonalt presepto-risk etter Roma I, og bør følgelig ikke være det i norsk rett heller.

I førstnevnte eksempel hadde partene valgt tyrkisk rett og Ole må gjøre gjel-dende de rettigheter som han måtte ha i tyrkisk rett, uten å kunne påberope segavhendingslova. I sistnevnte eksempel har partene ikke avtalt bakgrunnsretten.Derfor utpekes denne av den alminnelige lovvalgsregelen for kontrakter ved-rørende fast eiendom, dvs. lex rei sitae. Det betyr at forholdet reguleres av tyr-kisk rett, og Ole må gjøre gjeldende de rettigheter som han måtte ha i henholdtil denne uten å kunne påberope seg bustadsoppføringslova.

10 PARALLELLER MED ANDRE TINGLIGE RETTIGHETER

Vi så at både forumvalg og lovvalg for fast eiendomsforhold forutsetter en sond-ring mellom de tinglige og de obligatoriske sidene av forholdet. Den sammesondringen bør gjøres i forbindelse med lovvalg for forhold med tinglige impli-kasjoner selv om de ikke vedrører fast eiendom.

24 Rt. 2009 s. 1537. Høyesteretts uttalelse om internasjonalt preseptoriske regler er analysert i G. Cordero-Moss, «En mer moderne og systematisk norsk internasjonal privatrett», cit., ss. 13 ff i manuskriptet. Mer ominternasjonal preseptoriske regler i G. Cordero-Moss, «Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter,» cit.,ss. 702–709 og G. Cordero-Moss, «Den nye europeiske internasjonale formueretten», cit., ss.78f..


Så lenge en avtale kun har obligatoriske virkninger mellom partene vil lov-valgsreglene for kontrakter, og da først og fremst partsautonomi, anvendes. Par-tene er da frie til å velge hvilket lands rett som skal regulere deres forhold.

Har avtalen implikasjoner overfor tredjeparter, for eksempel fordi den for-søker å begrense kreditorenes adgang til å få dekket deres krav i debitorens for-mue, blir disse en tingsrettslig side av kontrakten som ikke kan påvirkes av par-tenes lovvalg. Tinglige rettigheter som kan knyttes til kontrakten faller ikke innunder lovvalgsreglen for kontrakt, men under en særskilt lovvalgsregel som bru-ker tingens beliggenhet som tilknytningsfaktor, den allerede nevnte lex rei sitae.

Eksempel:Et norsk selskap vil utvide sitt produksjonsanlegg i Norge, og søker finansieringhos en engelsk bank. Banken er villig til å bevilge lånet kun hvis debitoren stillertilstrekkelig sikkerhet. Debitor har en langsiktig avtale med energileverandørensom sikrer energiforsyning til en eksepsjonelt lav pris de neste ti årene. Bankenønsker å få pant i denne avtalen. Hvis debitor ikke kan nedbetale lånet, vil ban-ken overta energiavtalen og selge kraften på markedet til en langt høyere pris ennden som banken kjøper den til. Pant i kontraktsrettigheter er ikke tillatt i norskrett, men partene velger engelsk rett til å regulere deres avtale. Etter en viss tidblir det norske selskapet insolvent, og den engelske banken vil inndrive pante-kravet. Konkursboet avviser at banken har rettsvern. Panterettigheten er gyldigstiftet etter engelsk rett, som er retten som partene valgte for å regulere deres av-tale. Pant av kontraktsrettigheter er imidlertid ikke gyldig stiftet etter norsk rett.

For at kreditor skal ha rettsvern må pant være gyldig stiftet etter retten i landetder det pantsatte formuesgodet befinner seg.

Tingens beliggenhet er en enkel tilknytningsfaktor når det gjelder fast eiendom,men kan skape noen vanskeligheter når tingen ikke er realregistrerbart løsøre,og kan bevege seg fra land til land. Det er ulike meninger om lovvalgsregelenom tingens beliggenhet enten fører til anvendelsen av retten i det landet hvortingen på en hver tid befinner seg,25 eller retten i det landet der tingen befantseg da den tinglige rettigheten ble stiftet. Norsk rett synes å foretrekke sistnevn-te.26

25 Se for eksempel henvisningene i Kropholler, Internationales Privatrech, 6. utgave, 2006, ss. 559 ff. og Dicey,Morris & Collins, The conflict of laws, cit., pp. 1171 ff.


Eksempel:Et norsk selskap inngår en såkalt tollingavtale med en russisk metallprodusent.I henhold til avtalen tar det russiske selskapet imot råvarer fra det norske, vide-reforedler dem og leverer dem tilbake som metall i henhold til spesifikasjonene,mot betaling av en provisjon. Kontrakten har en klausul som sier at den er un-derlagt norsk rett. Mens varene befinner seg i den russiske metallprodusentensbesittelse, blir de brukt som sikkerhet for et lån som metallprodusenten tar oppi en russisk bank. Like etterpå misligholder metallprodusenten lånet, og bankenønsker å inndrive sitt pantekrav. Det norske selskapet hevder at pantet er ugyl-dig ettersom metallprodusenten etter norsk rett ikke eide varene. Banken hev-der at pantet er gyldig stiftet etter russisk rett.

I denne situasjonen er forholdet mellom partene i henhold til lovvalgsklausulenregulert av norsk rett, men de tingsrettslige virkninger og forholdet til bankenbestemmes av russisk rett. I motsetning til situasjonen ved tinglige rettigheter vedrørende fast eiendom,finnes det ikke eksklusivt verneting for tinglige rettigheter vedrørende løsøre –med et viktig unntak for saker om gyldigheten av innføringer i offentlige regis-tre, der domstolene i landet hvor registeret føres er enekompetente (Lugano-konvensjon artikkel 22.3).

Kommersielle kontrakter har ofte en voldgiftsklausul som bestemmer at tvis-ter knyttet til kontrakten ikke skal avgjøres ved domstolene, men ved et uten-omrettslig tribunal oppnevnt av partene. Dette er meget vanlig i kommersiellekontrakter, og spesielt i internasjonale kontrakter. En betydelig fordel med åvelge voldgift fremfor vanlig domstolsbehandling er at voldgiftsavgjørelsen kantvangsfullbyrdes i alle de over 140 land (inklusive Norge) som har ratifisert 1958New York-konvensjonen om anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandskevoldgiftsavgjørelser. Konvensjonen forplikter statene til å anerkjenne og fullbyr-de en voldgiftsdom uten å vurdere dens innhold, og det finnes kun få grunnersom kan gi grunnlag for å nekte dette. Disse er uttømmende nedfelt i artikkelV. For norsk retts del er dette implementert i voldgiftsloven kapittel 10. En såenkel adgang til tvangsfullbyrdelse er kun mulig for domstolsavgjørelser i de til-

26 Lundgaard, Gaarders Innføring, cit., s. 285; Cordes, Stenseng, Hovedlinjer, cit., s. 338. Se dog Konow, Løsøre-pant, cit., som anerkjenner dette som hovedregel (s. 394), men som også åpner for anvendelse av retten somble valgt av partene (s. 487) og av retten i det nye landet der tingen befinner seg (s. 462).


feller hvor det finnes en konvensjon eller annen overnasjonal regulering. ForNorges del sikrer Luganokonvensjonen at domstolsavgjørelser avsagt i et Luga-noland enkelt blir anerkjent og fullbyrdet i hvilket som helst annet Luganoland.Har man derimot en norsk dom som man ønsker å få tvangsfullbyrdet i for ek-sempel USA, Russland eller Australia, eller ønsker man å få en dom fra disselandene tvangsfullbyrdet i Norge, finnes det ingen felles regulering, og man ri-sikerer at dommeren vurderer hele sakens realitet på nytt.

Det er altså en betydelig fordel å velge voldgift som tvisteløsningsform i in-ternasjonale kontrakter. Partene kan regne med at det voldgiftstribunalet de haroppnevnt vil komme til en avgjørelse på grunnlag av de prosessuelle og materi-elle regler som partene har bestemt, og voldgiftsavgjørelsen vil bli anerkjent ogfullbyrdet i praktisk talt hele verden uten innblanding fra domstolene.

Dette bør dog ikke føre til at partene føler seg fullstendig fri til å ignorere en-hver rettsregel som de egentlig er underlagt: Selv om den er begrenset, finnesdet dog en domstolskontroll over voldgiftsavgjørelser. I Norge er den regulertuttømmende i voldgiftsloven kapitlene 9 og 10. Kapittel 9 gjelder ugyldighets-søksmål som kan anlegges ved domstolen i landet der voldgiftsavgjørelsen bleavsagt, og kapittel 10 gjelder tvangsfullbyrdelse av voldgiftsdom uansett hvor deble avsagt. Førstnevnte er regulert i hvert lands interne rett 27, mens sistnevnteer enhetlig regulert i New York-konvensjonen. Blant de få grunnene som kanføre til at en voldgiftsavgjørelse blir satt til side som ugyldig eller blir nektettvangsfullbyrdet, er at voldgiftsdommen virker støtende mot domstollandetsrettsorden (ordre public).28

Hvorvidt en voldgiftsdom strider mot domstollandets ordre public, er en om-fattende problemstilling.29 Lovvalgsspørsmålet ligger her i bakgrunnen, idet envoldgiftsdom risikerer å stride mot ordre public hvis resultatet i saken ikke er ioverensstemmelse med hva utfallet ville blitt dersom lovvalgsreglene var korrektanvendt. Imidlertid er det ikke tilstrekkelig å konstatere at lovvalgsreglene ikkeble anvendt og at partenes lovvalg med det førte til et annet resultat. For atvoldgiftsdommen skal anses å stride mot ordre public, må de reglene som ikke bleoverholdt, ha en slik karakter at de kan anses som fundamentale i rettsystemet.

27 I cirka 50 land, herunder Norge, baserer den interne voldgiftsrett på UNCITRAL Modelloven om interna-sjonal voldgift, derfor finnes det en viss harmonisering

28 Voldgiftsloven § 43.2(b) og 46.2(b)29 For nærmere detaljer og henvisninger, se G. Cordero-Moss, «Arbitration and Private International Law»,

International Arbitration Law Review, 2008, Vol. 11, Issue 4, ss. 153–164, 156–162. Se også G. Cordero-Moss,«Lovvalgsregler for internasjonale kontrakter», cit., s. 709 f.


I tillegg må resultatet av regelbruddet være så alvorlig at fundamentale prinsip-per i systemet må anses krenket. Hvilke regler som har slik karakter, og når ut-fallet er så støtende, er et spørsmål om skjønn, og det er vanskelig å angi en ka-tegorisering som gjelder i alle systemer og uavhengig av tidsperioden. Interna-sjonal rettspraksis viser at der partenes lovvalg førte til at bestemmelser i rettensom skulle ha vært bakgrunnsretten innenfor selskaps-, insolvens-, konkurran-se- og forbrukerretten ikke ble overholdt, ble voldgiftsdommen ansett å stridemed ordre public.30

Dette betyr ikke at ethvert brudd med lovvalgsreglene på disse områder førertil at voldgiftsdommen krenker fundamentale prinsipper i systemet. At en lov-valgsregel ikke ble anvendt, er i seg selv ingen grunn til å underkjenne vold-giftsdommen.

Et fellestrekk ved de lovvalgsreglene som i internasjonal praksis førte til atvoldgiftsdommen ble ansett å stride mot ordre public, synes å være at de aktuellelovvalgsreglene har som hovedhensyn å verne rettssikkerhet i situasjoner derforholdet mellom partene kan ha faktiske implikasjoner ut over den bilateralesituasjonen. Rettssystemene har i disse situasjonene lagt inn mekanismer for åsikre at partene ikke fritt kan bestemme hvordan slike forhold skal reguleres.Når forholdet er rent internrettslig, er partenes kontraktsfrihet begrenset gjen-nom preseptoriske regler. Når forholdet er internasjonalt, er partenes frihet be-grenset gjennom lovvalgsregler: På disse områdene gjelder ikke partsautonomi,men andre lovvalgsregler basert på spesielle tilknytningsfaktorer. Selskapsrett,insolvensrett og konkurranserett er eksempler på rettsområder der partene ikkekan velge bakgrunnsretten, og denne velges kun på basis av de tilknytningsfak-torer som er nedfelt i de respektive lovvalgsreglene. En annen måte å utelukkepartsautonomien på er å bestemme at visse materiellrettslige regler er så viktigeat de skal anvendes uansett om forholdet er internasjonalt, og uansett om parte-ne har valgt et annet lands rett, såkalte internasjonalt preseptoriske regler. Ek-sempler på internasjonalt preseptoriske regler finnes innen forbrukerretten ogannet regelverk som skal beskytte den svakere part, for eksempel handelsagen-ten.

Av hensyn til rettssikkerhet og ut ifra offentlige interesser er altså visse retts-områder unntatt partenes frie regulering, både i interne og i internasjonale for-hold. En domstol skal ikke håndheve en kontrakt der partene har valgt bak-

30 G. Cordero-Moss, «Lovvalg i internasjonal kommersiell voldgift», Lov og Rett, vol 48, 6, 2009, ss.361–373,362–364.


grunnsretten i strid med slike lovvalgsregler eller internasjonalt preseptoriske re-gler, hvis dette fører til brudd på de materiellrettslige regler som skulle ha værtanvendt. Det er på de samme områder at valg av voldgift som tvisteløsning ikkeuten videre fører til at partene kan omgå disse begrensinger: De samme hensynsom har ført til at rettsystemene opererer med eksklusive lovvalgsregler ellermed internasjonalt preseptoriske regler, kan føre til at en voldgiftsdom somfulgte partenes lovvalg og derved ikke tok hensyn til de materielle regler somskulle ha vært anvendt, kan anses som støtende mot fundamentale prinsipper ogdermed underkjennes.

Hvis dette er kriteriene som er utslagsgivende for å gi reglene potensiell ordrepublic-karakter, er det flere rettsområder som kan ha regler med slik karakter:For eksempel er tredjemannsvern hovedhensynet bak bestemmelser om tingligerettigheter. På dette området er partenes kontraktsfrihet begrenset internrettslig,og deres adgang til å velge bakgrunnsretten er begrenset av eksklusive lovvalgs-regler. Hensynet bak disse begrensingene i partsautonomien kan være så tung-veiende at de kan gjøres gjeldende selv når man skal vurdere tvangsfullbyrdelseav en voldgiftsdom.

En voldgiftsdom som følger partenes lovvalg og dermed tilsidesetter nasjona-le regler som verner tredjemann risikerer derfor å være uvirksom fordi utfalletstøter mot fundamentale prinsipper i domstolens system.

Eksempel:31

Et norsk selskap låner et stort beløp av en engelsk bank. Banken vet at selska-pets virksomhet er organisert slik at selskapet på en hver tid har gjeld overformange tredjeparter, herunder en rekke leverandører. Banken vil ikke risikere åstille på like vilkår med alle disse kreditorene dersom selskapet blir insolvent.Derfor har låneavtalen en klausul om at banken kan kreve umiddelbar nedbeta-ling av hele hovedstolen og de diskonterte rentene om selskapet skulle vise tegnpå at det blir insolvent. På denne måten vil selskapet betale banken rett før like-behandling av kreditorene blir aktuelt. Låneavtalen er underlagt engelsk rett oginneholder en voldgiftsklausul. Like før selskapet blir insolvent krever bankenfull nedbetaling i henhold til kontrakten. Før selskapet rekker å betale begynnerinsolvensbehandlingen, og bobestyrer nekter å betale banken fordi det villevære en forfordeling i forhold til de andre kreditorene. Banken bringer saken

31 For flere eksempler se G. Cordero-Moss, «International Arbitration and the Quest for the Applicable Law»,Global Jurist 2008, Vol. 8. Issue 3 (Advances), Article 2, ss.15–19, 36.


inn for voldgiftsretten og får en voldgiftsavgjørelse som stadfester at selskapetmå betale hele beløpet. Banken søker voldgiftsavgjørelsen tvangsfullbyrdet veden norsk domstol. Tvangsfullbyrdelse ville føre til at banken ble forfordelt.

For å kartlegge dette området pågår det ved Universitetet i Oslo et forsknings-prosjekt, i nært samarbeid med, og finansiert av, Statoil ASA, Orkla ASA, Ad-vokatfirma Selmer DA, DLA Piper Norway Advokatfirma DA og YARA Inter-national ASA. Mer om prosjektet finnes på dets webside, http://www.jus.uio.no/ifp/english/research/projects/choice-of-law/index.html

jussens venner vol. 45, s. 295–322 -...

Documents