Kelsen

Teora pura del derecho

Prlogo del autor a la edicin francesa................................................................................. 11Prefacio de la edicin alemana de 1934 ............................................................................... 13

I El dcho y la nza1. Qu es una Teora pura del derecho? .......................................................................... 192. Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales ................................................................... 203. Objeto de la Ciencia del derecho...................................................................................... 31

II El dcho y la moral1. El derecho y la Justicia.......................................................................................................... 452. Ciencia del derecho e ideologa.......................................................................................... 50

III Definicin del derecho1. El positivismo jurdico del siglo X IX ................................................................................ 532. El deber ser como categora................................................................................................ 543. El derecho como orden coactivo....................................................................................... 564. Norma primaria y norma secundaria ................................................................................ 60

IV - La obligacin jurdica1. obligacin jurdica y obligacin moral ........................................................................... 652. Puede concebirse una obligacin jurdica sin sancin?.............................................. 663. obligacin e imputacin ..................................................................................................... 67

V - E l hecho ilcito1. Es el hecho ilcito la negacin del derecho? .................................................................. 732. Es el hecho ilcito la conducta del individuo contra el cuales dirigida la sancin? ................................................................................................................. 74

VI La responsabilidad jca1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva .............................................. 772. Responsabilidad y obligacin ............................................................................................. 78

VII - Ciencia del derecho y sociologa jurdica1. Negacin del carcter normativo del derecho ............................................................... 812. La sociologa jurdica ............................................................................................................ 82

VIII - E l dualismo en la teora del derecho y su eliminacin1. Derecho natural y derecho positivo ................................................................................. 872. Derecho objetivo y derecho subjetivo .............................................................................. 943. Reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo.................................................. 994. La nocin de persona.......................................................................................................... 1025. Carcter objetivista y universalista de la Teora pura del derecho.......................... 106

IX La estructura jerrquica del orden jurdico1. Cundo las normas forman un orden? .......................................................................... 1112. Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas .............................................. 1123. La norma fundamental....................................................................................................... 1134. La norma fundamental de un orden jurdico nacional.............................................. 1145. La estructura jerrquica de un orden jurdico nacional ............................................ 118

X - La interpretacin1. Razn de ser y objeto de la interpretacin....................................................................1292. Determinacin parcial de la norma inferior por la norma superior....................... .1293. La norma es un marco abierto a varias posibilidades ..................................................1314. Los mtodos de interpretacin ....................................................................................... .1325. La interpretacin es un acto de conocimiento o de voluntad? ................................. 1336. La ilusoria seguridad jurdica ........................................................................................... 1347. El problema de las lagunas................................................................................................ 134

XI - Los modos de creacin del derecho1. Formacin del derecho y forma del Estado .................................................................. 1412. Derecho pblico y derecho privado ............................................................................... 1423. Funcin ideolgica del dualismo del derecho pblicoy del derecho privado ............................................................................................................ 1143

XII El dcho y el E1. El dualismo tradicional de derecho y Estado ............................................................... 1492. Identidad del derecho y del E stad o ................................................................................ 150C aptulo XIIIE l derecho internacional1. La estructura jerrquica y la forma fundamental del derecho internacional ....... 1592. Carcter primitivo del derecho internacional.............................................................. 1603. Aplicacin mediata del derecho internacional a los individuos .............................. 1614. Nocin de un orden jurdico universal.......................................................................... 162Bibliografa del autor .............................................................................................................. 175

Prologo del autor a la edicin francesa[footnoteRef:2] [2: Para realizar esta traduccin espaola se ha preferido la edicin francesa por tratarse dela ms reciente elaboracin de la Teora pura del derecho, tal como lo expresa el autor eneste prefacio (N. del E.).]

Reine Rechslehre se public en 1934 en Alemania, y pasaron 20 aos hasta la publicacin francesa. En el medio han pasado muchas cosas y he modificado la edicin francesa, pero no creo haber modificado mi teora en ningn punto esencial.La presente obra no poda, pues, ser una simple traduccin de la que publiqu en 1934. Se diferencia de aqulla por muchos agregados y modificaciones. Por otra parte, he mantenido sin cambios el prefacio de la edicin alemana. Expongo all las condiciones cientficas y polticas en las cuales se form la Teora pura del derecho, inmediatamente despus de la Primera Guerra Mundial, y examino las reacciones que ha suscitado. Desde este punto de vista, la situacin apenas se ha modificado y esto me parece altamente significativo. Debo sealar, sin embargo, que uno de los fines principales de la Teora pura del derecho que ha llegado a ser an ms difcil dealcanzar es el de mantener la ciencia jurdica separada de la poltica. La Segunda Guerra Mundial y los desquiciamientos sociales que provoc han acentuado, efectivamente, la amenaza secular de una subordinacin de la ciencia a la poltica. Gracias a M. Henri Thevenaz me ha sido posible someter al pblico de habla francesa los elementos esenciales de la Teora pura del derecho. Debo expresarle aqu mi vivo reconocimiento.Hans Kelsen

P r e f a c i oD E LA E D IC I N A L EM A N A D E 1 9 3 4Hace casi 25 aos que emprend la tarea de elaborar una teora pura del derecho, es decir, una teora depurada de toda ideologa poltica y de todoelemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias. Mi finalidad ha sido, desde el primer momento, elevar la teora del derecho, que apareca expuesta esencialmente en trabajos ms o menos encubiertos de poltica jurdica, al rango de una verdadera ciencia que ocupara un lugar al lado de las otras ciencias morales. Se trataba de profundizar las investigaciones emprendidas para determinar la naturaleza del derecho, abstraccin hecha de sus diversos aspectos, y de orientarlas en toda la medida posible hacia la objetividad y laprecisin, ideal de toda ciencia. Hoy tengo la satisfaccin de comprobar que no me he quedado solo en este camino. La Teora pura del derecho no slo ha suscitado adhesiones e imitaciones; tambin ha dado lugar a una oposicin cuyo apasionamiento, casi sin ejemplo en la historia del derecho, no es explicable de ninguna manera si consideramos objetivamente los puntos en los cuales hay divergencias de enfoque. Algunas de estas divergencias son producto de falsas interpretaciones que muy a menudo no parecen ser completamente involuntarias, y cuando la oposicin es real, sta no podr justificar la profunda animosidad de mis adversarios, dado que la teora que combaten est lejos de serenteramente nueva y de oponerse a todas las que la han precedido. Muchas de las ideas que la Teora pura ha desenvuelto ya se encuentran en germen en el positivismo jurdico del siglo XIX, del cual tambin mis adversarios son herederos. En rigor de verdad, lo que los escandaliza no es tanto la circunstancia de que yo haya conducido la ciencia del derecho en una nueva direccin, sino el hecho de que la haya invitado a elegir una de las vas entre las cuales esa ciencia vacila permanentemente. El hecho de que mi teora sea consecuente consigo misma los inquieta ms que su novedad, y esto permite suponer que razones ms polticas que cientficas, esencialmente fundadas en sentimientos, intervienen en la lucha contra la Teora pura.

Es el derecho una ciencia de la naturaleza o una ciencia moral? Esta preguntano tiene por qu acalorar los espritus y la distincin entre estas dos categoras deciencias se ha operado casi sin resistencia. Ahora bien, se trata solamente de facilitarun poco el desenvolvimiento de la ciencia jurdica a la luz de los resultados obtenidospor la filosofa de las ciencias, de tal modo que el derecho deje de ser un parientepobre de las otras disciplinas cientficas y no siga el progreso del pensamiento conpaso lento y claudicante.En realidad, el conflicto no se plantea en torno de la ubicacin del derechorespecto de las otras ciencias y sobre las consecuencias que ello trae aparejadas, sinoalrededor de las relaciones entre el derecho y la poltica. Mis adversarios no admitenque estos dos dominios estn netamente separados el uno del otro, dado que noquieren renunciar al hbito, bastante arraigado, de invocar la autoridad objetiva de laciencia del derecho para justificar pretensiones polticas que tienen un carcter esencialmentesubjetivo, aun cuando de toda buena fe correspondan al ideal de unareligin, de una nacin o de una clase.sta es la razn de la oposicin, yo dira casi del odio, que encuentra la Teorapura. stos son los mviles de la lucha que se le ha entablado por todos los medios.Es que aqu estn en juego los intereses ms vitales de la sociedad, sin hablar de losintereses profesionales de los juristas que cosa muy natural no renuncian debuen grado a creer y hacer creer que su ciencia permite encontrar la solucin justade los conflictos de intereses en el seno de la sociedad. Dado que ellos conocen elderecho existente, tambin se consideran llamados a crear el derecho del porvenir, y,en su deseo de influir en su formacin, pretenden tener en el terreno de la poltica unrango superior al de simples tcnicos de las cuestiones sociales.El principio de la separacin de la ciencia jurdica y de la poltica, tal como hasido planteado por la Teora pura, tiene naturalmente consecuencias polticas, asfueran solamente negativas. Tal principio conduce a una autolimitacin de la ciencia

del derecho, que muchos consideran una renuncia. Por lo tanto, no debe sorprenderque los adversarios de la Teora pura no estn dispuestos a reconocerla, y que novacilen en desnaturalizarla para poder combatirla mejor. A tal efecto sus argumentos,ms que dirigirse a la misma Teora, se orientan hacia la imagen deformada que cadauno de ellos se ha hecho de acuerdo con sus necesidades, de tal manera que susargumentos se anulan los unos a los otros y tornan casi superflua una refutacin.Algunos declaran con desprecio que la Teora pura no tiene ningn valor, ya quese tratara de un vano juego de conceptos desprovistos de significacin. o tro s seinquietan ante sus tendencias subversivas, que significaran un peligro serio para elEstado y su derecho, y dado que se mantiene al margen de toda poltica, se lereprocha a menudo alejarse de la vida y por tal razn carecer de todo valor cientfico.Tambin se pretende frecuentemente que no es capaz de mantener hasta el fin susprincipios de mtodo y que es slo la expresin de una filosofa poltica particular.Pero, cul? Para los fascistas la Teora pura se vincula con el liberalismo democrtico.Para los demcratas liberales o los socialistas abre el camino al fascismo. Los comunistasla rechazan, puesto que sera una ideologa inspirada en el estatismo capitalista,mientras que los partidarios del capitalismo nacionalista ven en ella la expresin deun bolcheviquismo grosero o de un anarquismo disimulado. A los ojos de algunos suespritu estara emparentado con el de la escolstica catlica. otros creen reconocer enella las caractersticas de una teora protestante del derecho y del Estado. Pero tambintiene adversarios que la condenan por su atesmo. En una palabra, no hayninguna tendencia poltica de la que no haya sido acusada la Teora pura del derecho.sta es la prueba ella misma no poda darla mejor de que ha sabido conservar sucarcter de teora pura.Los principios de su mtodo no podran ser seriamente cuestionados si el derechodebe ser el objeto de una disciplina que merezca el nombre de ciencia. Solamentepodra preguntarse hasta dnde es posible aplicarlos. Sobre este punto hay unadiferencia muy importante entre las ciencias sociales y las ciencias de la naturaleza.Sin duda estas ltimas tampoco han podido permanecer al abrigo de toda tentativade presin poltica, como la historia lo demuestra claramente. No se sinti amenazadauna potencia mundial por el anuncio de la verdad sobre el curso de los astros? Perosi las ciencias de la naturaleza lograron independizarse de la poltica fue debido a uninters social todava ms importante, el progreso de la tcnica, que solamente lalibertad de la investigacin cientfica puede garantizar. Las ciencias sociales, en cambio,carecen de esta ventaja, pues no se encuentran en condiciones de hacer progresarla tcnica social de manera tan directa y evidente como la fsica y la qumica contribuyenal progreso de la mecnica aplicada o de la teraputica medicinal. Es sobre todopor su insuficiente desarrollo que las ciencias sociales no han encontrado todava enla sociedad el apoyo que les permita hacer abstraccin completa de las ideologassociales deseadas por los que ejercen el poder o por los que aspiran a conquistarlo. La15Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenPrefaciofalta de este apoyo se nota especialmente en nuestra poca, pues la guerra mundial ysus consecuencias han sacudido profundamente las bases de la vida social y agudizadoal extremo las oposiciones que se manifiestan entre los Estados y en el interior decada uno de ellos. En un perodo de equilibrio social el ideal de una ciencia objetivadel derecho y del Estado podra tener alguna posibilidad de encontrar un asentimientogeneral, pero nada parece hoy en da ms contrario al espritu de la poca queuna teora del derecho que quiera salvaguardar su pureza. Cada poder polticopuede contar con los servicios de alguna de las otras teoras y hasta se llega a reclamaruna ciencia jurdica fundada sobre la poltica y a reivindicar para ella el ttulo deciencia pura, convirtiendo as en virtud una actitud que solamente una extremanecesidad personal podra, en rigor, excusar.Si a pesar de ello me animo en semejante poca a condensar los resultados de mistrabajos sobre el problema del derecho, es con la esperanza de que el nmero deaquellos que prefieren el espritu a la fuerza sea mucho ms elevado de lo que en laactualidad parece. Quiera la joven generacin, crecida en el tumulto, no renunciarenteramente a creer en una ciencia jurdica libre, de la cual el porvenir estoyconvencido recoger los frutos.Hans KelsenGinebra, mayo de 1934I - El dcho y la nza

1. Qu es una Teora pura del dcho?Es una teora del derecho positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho particular. Es una teora general del derechoy no una interpretacin de tal o cual orden jurdico, nacional o internacional. Quiere mantenerse como teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarse cmo debera ser o cmo debera formarse. Es una ciencia del derecho y no una poltica jurdica.Al calificarse como teora pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por nico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definicin. El principio fundamental de su mtodo es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos. Parece que no podra ser de otra manera. Sin embargo, basta echar una ojeada sobre el desarrollo de la ciencia jurdica tradicional en el curso de los siglos XIX y XX para comprobar hasta qu punto se ha ignorado tal principio metdico. Con una falta total de sentido crtico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicologa y la biologa, de la moral y la teologa. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio cientfico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Ms an, estima que su prestigio cientfico se jerarquiza al tomar en prstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina.

2.Ciencia de la nza y cs sociales. Causalidad e imputacin

a) La naturaleza y la sociedaddchofenmeno socialciencia social. Estas cs difieren en su esencia de las de la naturaleza, dado que la sociedad es unarealidad totalmente distinta de la naturaleza.

Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad. Toda ley natural hace aplicacin de este principio. As, la ley segn la cual un metal se dilata cuando se le aplica el calor establece una relacin de causa efecto entre el calor y la dilatacin del metal. La ciencia primitiva consideraba a la causalidad como una fuerza situada en el interior de las cosas, cuando no es ms que un principio de conocimiento.La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo, como un fenmeno natural. un a ciencia que estudiara la sociedad aplicando el principio de causalidad sera una ciencia de la naturaleza, con el mismo ttulo que la fsica o la biologa. Pero si nos acercamos ms percibiremos que en nuestros juicios sobre la conducta de los hombres aplicamos tambin otro principio, en todo diferente del principio de causalidad. La ciencia todava no le ha dado un nombre universalmente admitido. Tambin debemos establecer, en primer trmino, que se hace aplicacin de ese principio en las ciencias cuyo objeto es la conducta humana. Slo entonces estaremos en condiciones de oponer las ciencias sociales a las ciencias de la naturaleza y ver en la sociedad un orden o un sistema diferente del de la naturaleza.

b) La imputacin en el pensamiento jcoPara describir su objeto, ya se trate del derecho en general o de un orden jurdico particular, tal como el derecho internacional o el derecho nacional de un Estado, la ciencia jurdica formula lo que llamamos reglas de derecho. En esta labor no recurre al principio de causalidad que interviene en las leyes naturales, sino a otro principio. Una regla de derecho afirma, por ejemplo: Si un individuo ha cometido un crimen, debe ser castigado; Si no abona su deuda, debe sufrir una ejecucin forzada dirigida contra sus bienes, o de una manera ms general: Si se ha cometido un acto ilcito, debe ser aplicada una sancin.Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relacin entre 2 hechos, pero mientras en la ley natural hay una relacin de causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la causa de la sancin; la sancinno es el efecto del acto ilcito. La relacin que existe entre los 2 hechos resulta deuna norma que prescribe o autoriza una conducta determinada. Esta norma es elsentido que se da a uno o muchos actos que los hombres han cumplido en el espacioy en el tiempo y a los que se denomina costumbre, ley, fallo judicial o acto administrativo.u n acto ilcito es seguido de una sancin porque una norma creada por un actojurdico (en el sentido de acto creador de derecho) prescribe o autoriza la aplicacinde una sancin cuando se ha cometido un acto ilcito. No sucede lo mismo en larelacin causal: el efecto no sigue a la causa porque as est prescrito o autorizado poruna norma; el efecto se produce independientemente de toda norma creada por loshombres.Cuando decimos que una norma es creada por un acto, nos servimos de unametfora destinada a expresar la idea de que este acto tiene un sentido normativo. Auna norma creada por un acto cumplido en el espacio y en el tiempo la denominamospositiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido creadas de estamanera, que no han sido puestas, sino solamente supuestas por un acto puramenteintelectual. El derecho y la moral son rdenes positivos en tanto y en cuanto susnormas han sido puestas o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo:costumbres seguidas por los miembros de una comunidad, rdenes de un profeta,actos de un legislador, etctera.u n a ciencia del derecho o una tica cientfica slo pueden tener por objeto elderecho positivo o una moral positiva. Dichas disciplinas describen normas positivasque prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en tales condicionestal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.Toda norma es la expresin de un valor, de un valor moral si se trata de unanorma moral, de un valor jurdico si se trata de una norma jurdica. Si comprobamosque la conducta de un individuo corresponde o no a una norma positiva, emitimosun juicio de valor, pero tal juicio no difiere esencialmente de una verificacin dehecho (o juicio de realidad), puesto que se relaciona con una norma positiva y,mediante ella, con el hecho que la ha creado.Por el contrario, una norma que no ha sido puesta, sino solamente supuesta,no pertenece al dominio de la realidad. u n juicio que verifique si un hecho correspondeo no a una norma no positiva, es un juicio de valor esencialmente diferente deuna comprobacin de hecho.Para definir la relacin que la norma jurdica establece entre el acto ilcito y lasancin, la ciencia jurdica formula una regla de derecho que establece que la sancindebe1 seguir al acto ilcito. Hemos dado a esta relacin el nombre de Zurechnung y1. En alemn se emplea aqu el verbo sollen. (N. de la ed. francesa.)21Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Iproponemos en francs el de imputation, puesto que la sancin es imputada al actoilcito. Tambin decimos que un individuo es zurechnungsfahig (responsable) cuandouna sancin puede ser dirigida contra l, o unzurechnungsfahig (irresponsable)cuando una sancin no puede ser dirigida contra l, por tratarse de un nio o unalienado. Importa, pues, precisar que la relacin entre un acto ilcito y una sancinsupone que el autor del acto es responsable de su conducta. El mismo acto, cometidopor un individuo irresponsable, no es vinculado por el orden jurdico a una sancin.La imputacin, considerada como la relacin especfica existente entre el acto ilcitoy la sancin, es as sobrentendida en la proposicin de que un individuo es o no esjurdicamente responsable de su conducta. La calificacin jurdica del autor de unacto ilcito constituye uno de los elementos de la definicin de este acto, y es a un actoilcito as definido al que se imputa una sancin.La imputacin2 vincula, pues, dos conductas humanas: el acto ilcito y la sancin.Es evidente que esta relacin no tiene un carcter causal. El acto ilcito no es lacausa de la sancin ni sta es su efecto. La ciencia del derecho no pretende, pues, daruna explicacin causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normasjurdicas.c) L a im p u tac in en el p ensam ien to p rimitivoEl estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que stas interpretanla naturaleza con la ayuda del principio de imputacin. Probablemente extraa a lamentalidad del primitivo, la idea de la causalidad, fundamento de las ciencias de lanaturaleza, apareci en un estadio ms avanzado de la civilizacin. No sera, por lotanto, una idea innata, como se ha podido suponer. Cuando el primitivo interpretalos fenmenos que percibe por medio de sus sentidos, no recurre, segn parece, alprincipio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus relaciones con los otrosmiembros del grupo social del cual forma parte.Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando los hombres viven ensociedad, la nocin del bien y del mal nace en su espritu. As llegan a pensar que entales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera determinada,es decir, conforme a ciertas normas. Las primeras normas sociales han tenidoverosmilmente por fin imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia. Elincesto y el homicidio en el interior del grupo son, sin duda, los crmenes ms2. Nos referiremos ms adelante (ver pg. 104) a otra especie de imputacin cuandoexaminemos las condiciones por las cuales el acto de un individuo puede ser imputado auna persona jurdica.22Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezaantiguos y la vendetta la primera sancin establecida por el orden social. Esta sancinest fundada sobre el principio social ms primitivo, el de la retribucin, que semanifiesta tanto en lo que respecta a la pena como a la recompensa. Podemos formularloas: Si un individuo acta bien, debe ser recompensado, y si acta mal, debe serpenado. Entre la condicin y la consecuencia, entre la accin buena o mala y larecompensa o la pena, no hay una relacin de causa efecto, sino una imputacin, yaque la recompensa o el castigo son imputados a la accin a la cual deben retribuir.Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicar los fenmenosnaturales los considera como recompensas o penas segn se produzcan a su favor o ensu contra. u n acontecimiento ventajoso es la recompensa de una conducta buena,en tanto que un acontecimiento desfavorable es la pena de una mala accin. Estainterpretacin de la naturaleza no es pues causal, sino normativa, dado que se fundasobre la norma social de la retribucin.d) E l an im ism o , interpretacin social de la naturalezaPor animismo se entiende la conviccin del hombre primitivo de que las cosastienen un alma, que estn animadas. Espritus poderosos pero invisibles se escondenen ellas o detrs de ellas. En definitiva, las cosas son personas y se comportan respectode los hombres de la misma manera que los hombres entre s, segn el principio deretribucin, bajo la forma de pena o de recompensa.Para el hombre primitivo los espritus indican cul es la conducta correcta, puesde ellos emana la pena o la recompensa. La correspondencia entre la buena conductay la recompensa, entre la mala accin y la pena, es as establecida por seres sobrehumanosy poderosos que dirigen la naturaleza.El animismo es, por consiguiente, una interpretacin de la naturaleza a la vezpersonal, social y normativa, fundada sobre el principio de imputacin y no sobre elde causalidad. Por eso la naturaleza no tiene para el hombre primitivo la mismasignificacin que para la ciencia moderna. No es concebida como un conjunto dehechos relacionados por el principio de causalidad, como un orden causal; ella es unelemento de la sociedad, un orden normativo fundado sobre el principio de imputacin.El hombre primitivo ignora el dualismo de la naturaleza y de la sociedad, delorden causal y del orden normativo. H a sido necesaria una larga evolucin para queel hombre civilizado llegara a concebir estos dos mtodos diferentes de relacionar loshechos entre s y para que hiciera una distincin entre el hombre y los otros seres,entre las personas y las cosas. La interpretacin normativa se reserva hoy por hoy paralas relaciones sociales de los hombres entre s, en tanto que las relaciones entre las cosasson el objeto de una explicacin causal. La ciencia moderna de la naturaleza es as elresultado de una emancipacin del espritu humano, que se ha desprendido del23Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Ianimismo y de su interpretacin social de la naturaleza. Durante el perodo delanimismo el hombre no conoca otro orden que el normativo de la sociedad. Paraarribar a la nocin de la naturaleza concebida como un orden causal ha sido necesarioque se liberara del animismo descubriendo el principio de causalidad.En otra obra3 hemos tratado de demostrar que el principio de causalidad haemanado de la norma de la retribucin que establece una relacin entre la buenaconducta y la recompensa, entre la mala accin y la pena. Ahora bien, esta relacinest fundada sobre el principio de imputacin, de tal suerte que la nocin de causalidadsera en ltimo anlisis el resultado de una transformacin de la nocin deimputacin. La aparicin de esta transformacin debe ser buscada en las teoras de losprimeros filsofos de la Grecia antigua. En este sentido, resulta significativo que lacausa haya sido designada en griego por la palabra aita, que primitivamente significabaculpabilidad. Se consideraba, pues, que la causa es responsable del efecto y queste es imputado a la causa como la pena es imputada al crimen.un a de las primeras formulaciones del principio de causalidad se encuentra enel clebre pasaje de Herclito: El sol no traspasar los lmites que le estn prescritos;en caso contrario las Erinnias, servidoras de la justicia, lo perseguirn4. La ley naturalas formulada esta an muy prxima a una norma jurdica que dijera: Si el sol sedesva del camino sealado, debe ser sancionado. Pero el momento decisivo, en elpasaje de una interpretacin normativa a una explicacin causal de la naturaleza, seproduce cuando el hombre se ha dado cuenta de que las relaciones entre las cosas sonindependientes de toda voluntad divina o humana y que, de esta manera, se distinguende las relaciones entre los hombres por ser stas reguladas por las normas.Ha sido necesaria una larga evolucin para que el principio de causalidad seliberara completamente del principio de imputacin y de todo rastro de razonamientoanimista. As, estaba todava muy extendida a principios de este siglo la idea de quehay una necesidad absoluta en la relacin de causa a efecto. Se trata ciertamente deun residuo de la concepcin animista segn la cual el efecto est ligado a la causa poruna voluntad absoluta, una autoridad todopoderosa.3. Vergeltung undKausalitat, La Haya, 1940; traduccin inglesa: Society andNature (Chicago,1943), traduccin espaola: Sociedad y Naturaleza (Buenos Aires, 1945.) Ver tambinnuestro artculo Causality and imputation en la revista Ethics, vol. 61, 1950, p. 1-11.[Tambin: La aparicin de la ley de causalidad a partir del principio de retribucin, en Laidea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946, pgs. 53-112. (N. del T.)].4. Fragmento 29: elios ouk uperzetai metra, ei de me. Erinues min Dikes epilouroiezeuresousin.24Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezae) C ien c ia s causales y ciencias normativasEl principio de causalidad ha sido tambin aplicado a las conductas humanasconsideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza; de aqu laconstitucin de ciencias causales como la psicologa, la etnologa, la historia o lasociologa, que buscan explicar las conductas humanas estableciendo relaciones decausa a efecto entre ellas. No examinaremos aqu en qu medida pueden alcanzar sufin. Si bien por su objeto pertenecen al grupo de ciencias sociales, son cienciascausales, de la misma especie que la fsica, la biologa o la fisiologa, de las cuales slose diferencian por el grado menos elevado de precisin que han podido alcanzarhasta ahora. o tras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el deimputacin. Estudian las conductas humanas, no como se desarrollan efectivamenteen el orden causal de la naturaleza, sino en relacin con las normas que prescribencmo deben desarrollarse. Son, pues, ciencias normativas, entre las cuales encontramosla tica y la ciencia del derecho.Que una ciencia sea calificada de normativa no significa que tenga por objetoprescribir una conducta determinada ni dictar normas aplicables a la conducta de losindividuos. Su papel es solamente describir las normas y las relaciones sociales queellas establecen. El sabio que las estudia no es una autoridad social; solamente buscacomprender los hechos y no dirigir la sociedad.Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo (moral, religiosoo jurdico) constituido por un conjunto de normas. Un individuo est sometidoa un orden normativo en la medida en que su conducta est regulada por las normasde tal orden. u n orden normativo es eficaz cuando, de una manera general, losindividuos a los cuales se dirige se conforman a sus normas. Si en un orden realmenteeficaz una condicin determinada en una norma se realiza, es probable que la consecuenciaprescrita en la misma norma se realice igualmente. Sera difcil, sin embargo,admitir que una proposicin de este gnero pueda tener el carcter de una verdaderaley natural, comparable a la de la dilatacin de los metales bajo el efecto del calor.Nosotros no tenemos, por otra parte, por qu pronunciarnos aqu sobre este punto,dado que las ciencias sociales normativas no se interesan por las relaciones causalesque pueden existir entre los fenmenos sociales.f ) Leyes causales y leyes normativasTanto el principio de causalidad como el de imputacin se presentan bajo laforma de juicios hipotticos que establecen una relacin entre una condicin y unaconsecuencia. Pero la naturaleza de esta relacin no es la misma en los dos casos.Indiquemos ante todo la frmula del principio de causalidad: Si la condicin A se2 5Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Irealiza, la consecuencia B se producir o para tomar un ejemplo concreto: Si unmetal es calentado se dilatar. El principio de imputacin se formula de mododiferente: Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe producirse. He aqualgunos ejemplos extrados del dominio de las leyes morales, religiosas o jurdicas: Sialguien os presta un servicio debis agradecrselo; si alguien da su vida por la patria,su memoria debe ser honrada; aquel que comete un pecado debe hacer penitencia;el ladrn debe ser encarcelado.En el principio de causalidad la condicin es una causa y la consecuencia suefecto. Adems, no interviene ningn acto humano ni sobrehumano. En el principiode imputacin, por el contrario, la relacin entre la condicin y la consecuenciaes establecida por actos humanos o sobrehumanos. Por otra parte, cada causa concretaes simultneamente efecto de otra causa y cada efecto la causa de otro efecto. Hay,pues, por definicin, cadenas infinitas de causas y efectos y cada acontecimiento es elpunto de interseccin de un nmero infinito de cadenas causales.o tro proceso totalmente distinto acontece en el caso de la imputacin. La condicina la cual se imputa una consecuencia moral, religiosa o jurdica, no es necesariamenteuna consecuencia imputable a una condicin. Si las cadenas de la causalidadtienen un nmero infinito de eslabones, las de la imputacin no tienen ms quedos. El acto bueno al cual se imputa la gratitud, el pecado al cual se imputa lapenitencia, el robo al cual se imputa el encarcelamiento, todas estas condiciones a lascuales es imputada una consecuencia moral, religiosa o jurdica, son el punto final dela imputacin.Por el contrario, la causalidad no conoce punto final. La idea de una causaprimera, anloga al punto final de la imputacin, es incompatible con la nocin decausalidad, al menos tal como la fsica clsica la concibe. Se trata de un residuo de lapoca en que el principio de causalidad todava no se haba liberado completamentedel principio de imputacin.g) C au sa lid a d e im p u ta c inLa diferencia fundamental entre la causalidad y la imputacin consiste, pues, enque la imputacin tiene un punto final, mientras que la causalidad no lo tiene. Dichoen otros trminos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que lasociedad al de la libertad. Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombreno es libre, pues su conducta est determinada por las leyes causales. En cambio,cuando uno de sus actos es juzgado a la luz de una ley moral, religiosa o jurdica, yase trate de una buena accin, de un pecado o de un crimen, se imputa a este acto laconsecuencia (recompensa, penitencia o pena) determinada por la ley examinada,pero el acto mismo no es imputado a otra cosa o a otra persona.2 6Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezaSin dudar decimos en el lenguaje corriente que una buena accin, un pecado oun crimen son imputados a su autor, pero esto significa simplemente que el autor dela buena accin debe ser recompensado, que el pecador debe hacer penitencia y queel criminal debe ser castigado. La buena accin, el pecado o el crimen no pueden serseparados de su autor para serle imputados.Determinar quin ha ejecutado tal buena accin, quin ha cometido tal pecadoo tal crimen no es un problema de imputacin: es una cuestin de hecho.El verdadero problema que la imputacin debe resolver es el de determinarquin es responsable de una buena accin, un pecado o un crimen; en otros trminos,quin debe ser recompensado; hacer penitencia o ser penado. La recompensa, lapenitencia o la pena son la consecuencia de una condicin especfica, a la cual ellasson imputadas. Esta imputacin no puede, en verdad, hacer abstraccin del autor dela buena accin, del pecado o del crimen, puesto que l es quien debe ser recompensado,hacer penitencia o ser sancionado. Pero, lo que es decisivo, a la inversa de lo quesucede en la causalidad, es la circunstancia de que la imputacin encuentra su puntofinal en una conducta humana, para la cual la norma moral, religiosa o jurdicaestablece la condicin de una consecuencia especfica.h) Im p u ta c in y libertadLo expuesto nos lleva a considerar el problema de la libertad atribuida al hombreen su calidad de miembro de una sociedad, de persona sometida a un ordenmoral, religioso o jurdico. Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estarsometido al principio de causalidad, ya que sta ha sido concebida en su origen almenos como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su voluntad,es libre, puesto que su conducta no est sometida a las leyes causales y en consecuencia,por deduccin, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede serrecompensado, hacer penitencia o ser sancionado. La libertad sera as la condicinmisma de la imputacin moral, religiosa o jurdica.Sin embargo, lo contrario es lo verdadero. El hombre no es libre sino en lamedida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, seconvierte en el punto final de una imputacin; es decir, la condicin de una consecuenciaespecfica (recompensa, penitencia o pena).A menudo se ha querido salvar el libre albedro tratando de probar que la voluntadhumana no est sometida al principio de causalidad, pero tales esfuerzos han sidosiempre vanos. Se ha pretendido, por ejemplo, que cada hombre hace en s mismo laexperiencia del libre albedro. Pero esta experiencia no es ms que una ilusin. No esmenos errneo afirmar la imposibilidad lgica de someter la voluntad al principio decausalidad, en razn de que ella formara parte del yo, y que el yo, sujeto del2 7Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Iconocimiento, escapara a todo conocimiento, incluyendo el conocimiento causal. Enlos hechos, la voluntad es un fenmeno psicolgico que cada uno puede observar en supropia experiencia y en la de los otros recurriendo al principio de causalidad. Ahorabien, la afirmacin de que existe el libre albedro solamente puede tener un sentido sise la relaciona con la voluntad concebida como un fenmeno objetivo, referido al yo entanto que objeto (y no sujeto) del conocimiento. Por el contrario, es bien evidente queel yo sujeto del conocimiento escapa como tal al conocimiento causal, dado que nopuede ser simultneamente sujeto y objeto del conocimiento.Los fsicos modernos pretenden que ciertos fenmenos por ejemplo, la reflexinde un electrn particular producida por el impacto contra un cristal noestn sometidos al principio de causalidad. Admitamos que su interpretacin seaexacta. De aqu no cabe deducir, sin embargo, que la voluntad del hombre puede sertambin sustrada al principio de causalidad. Los dos casos no tienen nada en comn.En los hechos, la afirmacin de que el libre albedro existe no vale para eldominio de la realidad natural sino para el de la validez de un orden normativo(moral, religioso o jurdico). Dicha afirmacin no tiene el sentido puramente negativode que la voluntad del hombre no est sometida al principio de causalidad.Expresa la idea positiva de que el hombre es el punto final de una imputacin.Si la conducta de los hombres debiera ser sustrada a las leyes causales para poderser sometida al principio de imputacin, la causalidad, en el sentido de necesidadabsoluta, sera naturalmente incompatible con la libertad, y un abismo infranqueableseparara a los partidarios del determinismo y a los del libre albedro. En cambio,no hay contradiccin entre ambos si la libertad de la voluntad humana es entendidaen el sentido que le hemos dado. Nada impide, en efecto, aplicar a la conducta de loshombres dos esquemas de interpretacin diferentes.Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de lanaturaleza; se encuentran enteramente determinadas por causas de las cuales sonefectos. Como no puede escapar a la naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza deninguna libertad. Pero las mismas conductas pueden tambin ser interpretadas a laluz de normas sociales, ya se trate de leyes morales, religiosas o jurdicas, sin que hayaque renunciar por eso al determinismo. No correspondera exigir, seriamente, que uncriminal no fuera sancionado o que un hroe no fuera recompensado, en razn deque el crimen de uno o el acto heroico del otro slo son el efecto de ciertas causas.Inversamente, la imputacin de una pena a un crimen o de una recompensa a unacto heroico no excluye la idea de una determinacin causal de las conductas humanas,puesto que el rgimen mismo de las penas y las recompensas ha sido instituidocon la idea de que el temor de la pena o el deseo de la recompensa puedan tener elefecto de inducir a los hombres a no cometer crmenes o a cumplir actos heroicos.Por consiguiente, si el hombre es libre en la medida en que puede ser el puntofinal de una imputacin, esta libertad, que le es atribuida en el orden social, no es28Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezaincompatible con la causalidad a la cual est sometido en el orden de la naturaleza.Adems, el principio de imputacin utilizado por las normas morales, religiosas yjurdicas para regular la conducta de los hombres presupone por s mismo el determinismode las leyes causales.sta es la solucin puramente racional y no metafsica que damos al problema dela libertad y con la cual mostramos que no hay un verdadero conflicto entre lanecesidad y la libertad. All donde se oponan dos filosofas pretendidamente inconciliables(la filosofa racionalista y emprica del determinismo y la filosofa metafsicade la libertad) vemos dos mtodos paralelos de conocimiento, fundados sobre lacausalidad y la imputacin, respectivamente, pero ambos racionalistas y empricos.i) Aplicacin de las normas sociales a hechos ajenosa la cond u c ta humanaEn su sentido originario el principio de imputacin establece una relacinentre dos actos que emanan sea de dos individuos diferentes (el que ha realizadouna buena accin y el que lo recompensa; el que ha cometido un crimen y el quelo castiga), sea de uno solo (el que debe hacer penitencia, que es el mismo que hacometido un pecado). En ambos casos el acto prescrito est condicionado por otroacto. Sin embargo, tambin encontramos normas sociales en las cuales el actoprescrito est condicionado parcial o totalmente por hechos ajenos a la conductahumana. As, se prevn penas diferentes para el homicidio y para la tentativa dehomicidio, pero la conducta del culpable puede ser la misma en los dos casos. Ladiferencia en la pena resulta entonces de un hecho exterior: la muerte o la supervivenciadel individuo que debi ser muerto, hecho ste que es un fenmeno fisiolgicoy no un elemento de la conducta del culpable. Lo mismo sucede cuandohay obligacin de reparar un dao material: ese dao es un hecho exterior a laconducta del que lo ha causado.En estos dos ejemplos el acto prescrito por la norma est condicionado a la vezpor una conducta humana y por un hecho exterior a esta conducta. Algunas normasvan ms all y hacen abstraccin de toda conducta humana. u n a religin primitivapuede, por ejemplo, prescribir la inmolacin de un ser humano a los dioses cuandouna epidemia se extiende por el pas. Ahora bien, una epidemia no tiene, en modoalguno, el carcter de conducta humana.Destaquemos, por ltimo, que la sancin prescrita por una norma jurdica estcondicionada por un acto ilcito, pero que ella puede alcanzar a un individuo distintoal autor del acto. Ningn elemento de la conducta de aqul contra quien lasancin est dirigida figura, por lo tanto, entre las condiciones de esta sancin. Elindividuo en cuestin es solamente responsable de la conducta de otro y como tal es29Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Iel objeto de la sancin, sin haber sido el autor del acto ilcito al cual dicha sancin esimputada.j) N o rm a s categricasComo acabamos de ver, la imputacin no relaciona solamente un acto prescritoo autorizado con una conducta que es su condicin. Puede tambin relacionarlo conun hecho de otra naturaleza. Se trata por lo tanto de una extensin del sentidooriginario de imputacin; pues la conducta prescrita puede ser imputada a no importaqu condicin que se realice en el dominio de la naturaleza.Es posible ir an ms lejos y admitir la existencia de normas sociales que prescribanuna conducta determinada sin condicin o, lo que es lo mismo, en toda circunstancia?Sera tal el caso de normas que prescriben una omisin: no mentirs, nomatars, no cometers adulterio? Si estas normas tuvieran verdaderamente el carcterde normas categricas, sera imposible descubrir en ellas una relacin entre unacondicin y una consecuencia y el principio de imputacin no se aplicara.Es evidente que una accin determinada no puede ser prescrita sin condiciones,dado que una accin no puede desarrollarse sino en determinadas condiciones. Perolo mismo sucede en el caso de que las normas prescriban una omisin: no se puedementir, matar o cometer adulterio, no importa dnde ni cmo. Las normas queprohben la mentira, el homicidio o el adulterio no pueden ser violadas u observadassino en ciertas condiciones determinadas. Si se admitiera que establecen obligacionescategricas, podra observrselas durmiendo y el sueo sera el estado ideal desde elpunto de vista moral. La omisin de un acto est condicionada por el conjunto decircunstancias en las cuales este acto puede ser cumplido. Adems toda prohibicinest acompaada de algunas reservas. Aun las normas ms fundamentales, tales comola prohibicin de mentir, matar o robar, traen aparejadas reservas importantes, ya quehay circunstancias en las cuales est permitido mentir, matar o robar.Podemos afirmar, pues, que toda norma social, suya sea que prescriba una accin,ya una omisin, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establecesiempre una relacin entre una condicin y una consecuencia y prescribe que laconsecuencia debe seguir a la condicin. Tal es el enunciado del principio de imputacin,que en la esfera de lo social es el equivalente del principio de causalidadaplicable a la esfera de la naturaleza.30Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturaleza3 . O b j e t o d e la C i e n c ia d e l d e r e c h oDespus de haber establecido que la ciencia del derecho es una ciencia normativay no una ciencia de la naturaleza, vamos a tratar de definir cul es su objetoparticular. Destaquemos, ante todo, que la ciencia estudia el derecho en sus dosaspectos: esttico y dinmico, ya que el mismo puede ser considerado bien en estadode reposo, como un sistema establecido, o bien en su movimiento en la serie de actospor los cuales es creado y luego aplicado.Desde el punto de vista esttico, el derecho aparece como un orden social, comoun sistema de normas que regulan la conducta recproca de los hombres. Es elsentido particular que acompaa a los actos por los cuales son creadas las normasjurdicas. Para expresar este sentido particular decimos que las normas jurdicas seaplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos;hablamos tambin de su validez.a) Validez de una normaLa validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de suexistencia. Una norma positiva existe cuando es vlida, pero se trata de una existenciaespecial, diferente de la de los hechos naturales, aunque la norma se encuentre enestrecha relacin con tales hechos. Para que una norma positiva exista es preciso quehaya sido creada por un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en elespacio y en el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los individuos;se aplica, pues, a hechos que tambin transcurren en el espacio y en el tiempo.Cada norma debe determinar en qu lugar y en qu momento debe realizarse laconducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carcter a la vezespacial y temporal. Cuando una norma es vlida slo para un lugar y un tiempodeterminados, no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en eselugar. Su validez espacial y temporal es limitada. Por el contrario, cuando una normaes vlida siempre y en todas partes, se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar yel tiempo en que se produzcan. Su validez es ilimitada, pero ello no significa que seaindependiente del espacio y del tiempo, pues los hechos a los cuales la norma seaplica transcurren siempre en un lugar y en un tiempo determinados.u n a norma no tiene solamente una validez espacial y una validez temporal.Tiene tambin una validez material, si se consideran los hechos particulares, lasdiversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden religioso, econmico o poltico.Tiene, por ltimo, una validez personal, referida a los individuos cuya conductaregula. Estas dos clases de validez, material y personal, son ilimitadas cuando la31Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Inorma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera. Tal el casode la Constitucin de un Estado federal cuando distribuye el mbito material devalidez de las normas jurdicas entre el Estado central y los diversos Estados federadoso cuando una norma moral se refiere, en principio, a todos los seres humanos.Existe todava otra relacin entre la validez de una norma y los hechos a loscuales se aplica. Veremos ms adelante que una norma cesa de ser vlida cuando losindividuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente5. Laeficacia de una norma es, pues, una condicin de su validez.b) E l acto y su sign ifica cinSi toda norma supone un acto por el cual ha sido creada y hechos a los cuales seaplica, no se la puede identificar, sin embargo, ni con ese acto ni con estos hechos. Espreciso tambin distinguir lo ms claramente posible la norma del acto que la hacreado. Esta labor, por otra parte, no presenta dificultad alguna para el jurista, acostumbradocomo est a ver dos cosas diferentes en el procedimiento legislativo y en laley que es su resultado.Si analizamos uno cualquiera de los hechos denominados jurdicos (resolucinparlamentaria, acto administrativo, sentencia judicial, contrato o delito), se puedendistinguir dos elementos: por una parte un acto, perceptible por los sentidos, queacaece en el espacio y en el tiempo, un acontecimiento exterior que consiste frecuentementeen una conducta humana; por otra parte un sentido, una significacinespecfica, de alguna manera inherente a este acto o a este acontecimiento. u n grupode hombres se renen en una sala, pronuncian discursos, algunos se levantan, otrospermanecen sentados: estos acontecimientos exteriores significan que una ley ha sidovotada. u n hombre vestido de toga se dirige desde un estrado a otro hombre que seencuentra frente a l: este hecho significa que ha sido pronunciada una sentencia.u n comerciante enva una carta a otro comerciante, quien se la contesta: esto significaque han celebrado un contrato. Un hombre acta y provoca la muerte de otro: estoconstituye jurdicamente un homicidio o la ejecucin de una condena de muerte.El acto es un fenmeno exterior. Su significacin por el contrario no es perceptiblepor la vista o por el odo del mismo modo en que se perciben las propiedades deun objeto, su color, dureza o peso. Sin duda, en la medida en que el acto se expresapor las palabras del lenguaje oral o escrito puede, por s mismo, enunciar su propiasignificacin. sta es una de las particularidades de los hechos estudiados por lasciencias sociales y especialmente por la ciencia del derecho. u n a planta no puede5. Ver p. 115.32Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezacomunicar nada sobre s misma al botnico que la examina: no trata de dar de smisma una interpretacin cientfica. u n acto social, por el contrario, puede muybien pronunciarse sobre su propia significacin, dado que su autor le atribuye ciertosentido, que se expresa de una manera o de otra y que es comprendido por aqullosa los cuales se dirige. Los miembros de un parlamento pueden declarar su voluntadde votar una ley y dos comerciantes la de concluir un contrato. La ciencia del derechose encuentra as muy a menudo, en presencia de una interpretacin que es suministradapor los mismos hechos y que se anticipa a la que deber establecer un examencientfico.Por ello es indispensable distinguir entre el sentido subjetivo y el sentido objetivode un acto. Estos dos sentidos pueden, pero no tienen necesariamente quecoincidir. El acto que dio celebridad al supuesto capitn de Kopenick6 fue, en la ideade su autor, una orden administrativa, pero objetivamente slo fue un delito. unasociedad secreta condena a muerte a un individuo por considerarlo traidor a la patriay ordena a una persona de su confianza ejecutar la sentencia; esto que subjetivamentees la ejecucin de una condena de muerte, desde el punto de vista del derechoobjetivo es un crimen, a pesar de que los hechos mismos en nada se distingan de laejecucin de una sentencia de muerte.Considerado en su aspecto exterior, un hecho es siempre un fenmeno que sedesenvuelve en el espacio y en el tiempo, y es perceptible por los sentidos, perocuando se trata de un hecho creador de una norma, su significacin objetiva no esperceptible por los sentidos; dicha significacin es el resultado de una interpretacin,es decir, de una operacin intelectual. En muchos casos esta interpretacin objetivadebe hacer abstraccin del sentido subjetivo dado al hecho. Cuando un agitadorpoltico incita a matar a un compatriota que considera como enemigo de la nacin,no estamos en presencia de una norma moralmente obligatoria. Por el contrario,encontramos esa norma en la palabra de Cristo que nos exhorta a amar a nuestrosenemigos. Se trata aqu de una norma positiva, dado que ha sido establecida, deacuerdo con el Evangelio, en el Sermn de la Montaa, o sea por un acto que hasucedido en una poca y en un lugar determinados. Pero, para que este acto constituyauna norma moral, es preciso suponer la existencia de otra norma que prescribala obediencia a los mandatos de Cristo. Hay, por lo tanto, en la base del conjunto deestos mandatos, una norma fundamental que prescribe el deber de conducirnos dela manera indicada por Cristo. Esta norma fundamental no es una norma positiva,dado que no ha sido puesta, sino solamente supuesta. La incitacin a la muerte que6. Localidad de los alrededores de Berln, donde en 1906 un zapatero, vestido con ununiforme de Capitn del ejrcito, se hizo entregar por el alcalde el contenido de la cajamunicipal, pretendiendo que se trataba de una orden de las autoridades militares. (Notade la ed. en francs.)33Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Iemana de un agitador poltico no tiene la significacin de una norma moral, pues nose encuentra fundada sobre alguna otra norma que confiere directa o indirectamentea este agitador la autoridad de alistar normas obligatorias.Encontramos la misma diferencia entre el acto de un bandido que constrie a suvctima a entregarle una suma de dinero y el acto de un funcionario que obliga a uncontribuyente a abonar sus impuestos. Subjetivamente ambos actos tienen la mismasignificacin, pero solamente el segundo constituye una norma jurdica desde elpunto de vista objetivo, ya que las normas de carcter general crean la obligacin depagar impuestos y atribuyen el carcter de funcionario al recaudador. A su vez, estasnormas generales han sido creadas por actos que son interpretados como aplicacionesde la Constitucin. La validez de la ley fiscal reposa, pues, sobre la Constitucin y lavalidez del mandato de pagar el impuesto deriva de esta ley, en tanto que la orden delbandido no es una norma jurdica vlida ya que no se funda en la Constitucin.o tro ejemplo: cmo distinguir la ejecucin de una condena de muerte de unasesinato? Exteriormente estos dos hechos son semejantes. Slo una operacin intelectual,la confrontacin del hecho con el cdigo penal y el cdigo de procedimientopenal, permite ver en el primero un acto estatal y en el segundo un crimen. De lamisma manera, un cambio de cartas constituye la conclusin de un contrato si esconforme a las reglas del cdigo civil, y el documento que denominamos cdigo civiles una ley si ha sido dictado por el rgano legislativo instituido por la Constitucinsiguiendo el procedimiento prescrito a ese efecto. La Constitucin, a su vez, puedehaber sido establecida conforme a las reglas contenidas en una Constitucin anterior,pero siempre habr una primera Constitucin ms all de la cual no es posibleremontarse.Pero ahora cabra preguntarse: por qu es preciso observar las reglas contenidas enesta primera Constitucin? Por qu tienen la significacin objetiva de normas jurdicas?El acto por el cual la primera Constitucin ha sido creada no puede ser interpretadocomo la aplicacin de una norma jurdica anterior. Dicho acto es, pues, el hechofundamental del orden jurdico derivado de esta Constitucin. Su carcter jurdicosolamente puede ser supuesto y el orden jurdico todo entero se funda sobre la suposicinde que la primera Constitucin era un agrupamiento de normas jurdicas vlidas.Esta suposicin es en s misma una norma, ya que significa que es precisoobservar las reglas contenidas en la primera Constitucin. Se trata, pues, de la normafundamental del orden jurdico derivado de esta Constitucin. No es, sin embargo,una norma de derecho positivo. Nunca fue puesta, sino solamente supuesta. Nosocuparemos ms adelante de su significacin y del papel que desempea en unorden jurdico7, pero desde luego podemos afirmar que para atribuir a ciertos hechos7. Ver p. 112.34Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezala calidad de hechos creadores de normas vlidas es necesario suponer la existencia deuna norma fundamental. En otros trminos, la validez de toda norma positiva, ya seamoral o jurdica, depende de la hiptesis de una norma no positiva que se encuentraen la base del orden normativo al cual la norma jurdica pertenece.u n a norma fundamental confiere a un hecho fundamental, como los mandamientosde Cristo o el establecimiento de la primera Constitucin de un Estado lacualidad de hecho creador de normas. Solamente tiene un puro carcter formal,dado que no representa en s misma ningn valor moral o jurdico, pero permite lacreacin de tales valores por medio de normas positivas.La existencia o, lo que es lo mismo, la validez de las normas positivas (en particularla de las normas jurdicas) no depende solamente de la suposicin de una normafundamental, sino tambin, como lo hemos visto, de hechos que se desenvuelven enel espacio y en el tiempo, a saber, de actos por los cuales estas normas han sido creadasy luego aplicadas. Las normas jurdicas expresan la significacin de ciertos hechos ystos son determinados a su vez por otras normas jurdicas. Para describir este conjuntode relaciones la ciencia del derecho formula proposiciones que pueden ser verificadaspor la experiencia. Son, pues, verdaderas o falsas, a la manera de las proposicionespor las cuales una ciencia de la naturaleza describe su objeto. Se puede considerar asal derecho positivo, objeto de la ciencia jurdica, como una realidad especfica. Estarealidad jurdica se distingue de la realidad natural por su significacin normativaespecfica que se funda sobre una norma fundamental supuesta.El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitiruna conducta determinada. Su sentido objetivo, tal como es aclarado por la cienciajurdica, es el de ser normas jurdicas. Estas normas se expresan con la ayuda de frmulasdiversas. Pueden recurrir a la forma imperativa (pagars tus deudas, no robars ,castigars al ladrn) o limitarse a verificar que el ladrn es castigado, ser castigado odebe ser castigado. Cuando se trata de permitir una conducta determinada, las normaspueden declarar que cada uno tiene el derecho de comportarse de tal o cual manera,pero tambin pueden omitir simplemente prohibir esta conducta. La mayora de lasveces la frmula empleada por el legislador peca por su falta de claridad y es difcildeterminar si su sentido subjetivo es el de una prescripcin o el de una autorizacin. Asun cdigo penal definir primeramente un delito enunciando, por ejemplo, que elhurto es el apoderamiento de un objeto mueble sin el consentimiento de su propietario;luego establecer que el ladrn es pasible de la pena de seis meses a diez aos deprisin. Est esa pena entonces prescrita o solamente autorizada?El jurista llamado a determinar el sentido objetivo del acto del legislador dir:El que se apoderare de un objeto mueble sin el consentimiento de su propietariodebe ser sancionado con la pena de seis meses a diez aos de prisin por la autoridadcompetente. La palabra debe deja entonces abierta la cuestin de saber si se tratade una norma jurdica que prescribe o permite una conducta determinada.35Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Ic) E l derecho es un sistema de normasConsiderado desde el punto de vista esttico, el derecho es solamente un sistemade normas a las cuales los hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cualesestas normas son creadas y aquellos con los cuales se relacionen slo tienen importanciapara el derecho as concebido en la medida en que son determinados por normasjurdicas. Desde este punto de vista, tienen el carcter de actos jurdicos, pero noforman parte del sistema de normas jurdicas.Al dictar una ley el parlamento aplica la Constitucin; realiza un acto legislativoconforme a la Constitucin, pero el derecho no est constituido por este acto, sinopor la Constitucin y por la ley dictada por el parlamento. Del mismo modo cuandoel juez, fundndose en el cdigo penal, pronuncia una condena de muerte y cuandoel verdugo ejecuta la sentencia, los actos de estos dos funcionarios son conformes aderecho; se trata de actos jurdicos por los cuales el derecho es aplicado, pero elderecho mismo no acta. Es solamente el hombre quien acta observando o violandoel derecho.En cambio, si consideramos al derecho desde el punto de vista dinmico, o seala manera en que es creado y aplicado, debemos poner el acento sobre la conductahumana a la cual se refieren las normas jurdicas. Estas normas son creadas y aplicadaspor los hombres y los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normasjurdicas. El derecho tiene la particularidad de que regula su propia creacin y aplicacin.La Constitucin regula la legislacin, o sea la creacin de normas jurdicasgenerales bajo la forma de leyes. Las leyes regulan a su vez los actos creadores denormas jurdicas particulares (decisiones judiciales, actos administrativos, actos jurdicosde derecho privado). Por ltimo los actos por los cuales las sanciones sonejecutadas aplican las normas jurdicas sin crear otras nuevas. Tambin ellos tienen elcarcter de actos jurdicos en la medida en que son regidos por las normas jurdicas.u n a teora dinmica del derecho tiene as por objeto un sistema de actos que sondeterminados por las normas de un orden jurdico y que crean o aplican dichasnormas.Los actos por los cuales el derecho es creado o aplicado no son, por otra parte, losnicos determinados por las normas jurdicas. As un delito no tiene el carcter de unacto creador de derecho ni tampoco el de un acto de aplicacin del derecho. Lomismo sucede con aquellos actos por los cuales se ejecuta una obligacin jurdica o seejerce un derecho subjetivo. Puede decirse que toda conducta humana est directa oindirectamente determinada por el derecho. Cuando el acto de un individuo no estprohibido por una norma jurdica, el derecho positivo impone a los dems la obligacinde no impedir su cumplimiento. u n a conducta que no est jurdicamenteprohibida est jurdicamente permitida y en este sentido est indirectamente determinadapor el derecho. La nica conducta directamente determinada por el derecho36Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezaes, entonces, aquella que tiene por efecto impedir el cumplimiento de un acto permitidopor la norma8.La afirmacin de que la conducta de los hombres est enteramente determinadapor el derecho no significa que esta conducta sea necesariamente motivada por lasnociones que los hombres se han formado de las normas jurdicas. Quiere decir quelas normas de un orden jurdico se refieren a todos los actos de la conducta de losindividuos reidos por este orden; que las normas los determinan de manera normativay no causal. En otros trminos, no hay conducta humana que no pueda serjuzgada desde un punto de vista jurdico o a la cual no sea aplicable el derechopositivo, nacional o internacional.De aqu resulta que un orden jurdico no puede tener lagunas9.La ciencia jurdica puede, pues, brindar una doble definicin del derecho,segn se coloque en el punto de vista de una teora esttica o de una teora dinmica.En el primer caso, el derecho aparece como un conjunto de normas determinantes delas conductas humanas; y en el segundo, como un conjunto de conductas humanasdeterminadas por las normas. La primera frmula pone el acento sobre las normas, lasegunda sobre las conductas, pero ambas indican que la ciencia del derecho tiene porobjeto las normas creadas por individuos que poseen la calidad de rganos o sujetosde un orden jurdico, o lo que es lo mismo, rganos o miembros de la comunidadconstituida por tal orden.d) N o rm a ju rd ic a y regla de derechoContra la tesis de que las normas jurdicas constituyen el objeto de la ciencia delderecho se ha sostenido que estas normas son solamente el instrumento utilizado por eljurista para describir al derecho. De la misma manera que las ciencias de la naturalezarecurren a las leyes causales para explicar los fenmenos naturales, la ciencia del derechoexplicara la conducta de los hombres con la ayuda de las normas jurdicas. Esta objecinproviene de una confusin entre la norma jurdica y la regla de derecho.Entendemos por reglas de derecho (Rechtssatze) las proposiciones mediante lascuales la ciencia jurdica describe su objeto. Este ltimo lo constituyen las normasjurdicas, tales como han sido creadas por actos jurdicos. Si consideramos que lasreglas de derecho son tambin normas, estamos empleando la palabra norma en unsentido descriptivo y no originario. Las reglas de derecho no son creadas por actosjurdicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de rganos o de miembros de8. Es decir, la conducta prohibida. (N. del T.)9. Nos referiremos ms adelante al problema de las lagunas (p. 134).3 7Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Iuna comunidad jurdica. Son formuladas por juristas deseosos de comprender ydescribir el derecho, que empero no actan en su actividad cientfica como rganoso miembros de la comunidad jurdica que estudian.La funcin de los rganos y de los miembros de una comunidad jurdica consisteen crear o aplicar las normas jurdicas que regulan la conducta de los individuosintegrantes de esa comunidad. No en describir estas normas ni buscar la adquisicinde un conocimiento cientfico. Sin duda, para crear una norma jurdica es necesariodisponer de cierto nmero de conocimientos: el legislador debe conocer la materiaque quiere regular, el juez comprobar los hechos respecto de los cuales pronunciar sufallo. Pero, desde el punto de vista del derecho, estos conocimientos previos nodesempean un papel esencial. Slo importa la norma general creada por el legisladoro la norma individual creada por el juez sobre la base de los conocimientos que hanadquirido. u n miembro de un parlamento puede tener slo un conocimiento muysuperficial de las proposiciones sobre las cuales es llamado a pronunciarse, pero sudecisin influir sobre la del parlamento.La tarea del jurista, por el contrario, consiste en conocer el derecho, describirlocon la ayuda de las reglas de derecho. En tanto que la norma jurdica imponeobligaciones y confiere derechos subjetivos, la regla de derecho no puede tener talefecto. Slo puede ser verdadera o falsa. Si una norma jurdica prescribe la pena demuerte en caso de robo, se la puede considerar justa o injusta, pero no tiene ningnsentido decir que es verdadera o falsa. En cambio, si deseando describir esta norma,un jurista formulara una regla de derecho que dijera: El que comete un robo debeser condenado a una pena de prisin, esta regla de derecho sera falsa.La regla de derecho es, en la ciencia jurdica, el equivalente de la ley causal en laciencia de la naturaleza. Es el instrumento mediante el cual la ciencia del derechodescribe su objeto, constituido por las normas jurdicas creadas y aplicadas en elmarco de un orden jurdico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, entanto que la norma jurdica es un acto de voluntad.De aqu resulta que la regla de derecho no es un imperativo sino un juiciohipottico, tal como lo hemos demostrado en una de nuestras primeras obras10. Porel contrario, la norma jurdica puede muy bien presentarse bajo la forma de unimperativo, dado que la funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos,que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estasnormas sino prescribir o autorizar una conducta determinada. El agente de policaque mediante un toque de silbato ordena a un automovilista detenerse crea unanorma jurdica individual. La ley que prescribe al tribunal de polica imponer una10. Hauptprobleme der Staatsrechtstehre, entwickeltaus derLehre vom Rechtssatze, Tbingen,1911, 2da. edicin, 1923.38Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezamulta al automovilista que no se ha sometido a las rdenes de un agente de polica,es una norma general, cualquiera sea la forma gramatical bajo la cual se presente.Hasta lo que se llama el juicio de un tribunal no es un verdadero juicio en el sentidolgico de esta palabra. Es una norma jurdica que prescribe una conducta determinadaa los individuos a los cuales se dirige.La situacin es diferente cuando un jurista, describiendo el derecho relativo a lacirculacin de los automviles, formula una proposicin que dice: Si un automovilistano obedece las rdenes de un agente de polica, un tribunal de polica debeaplicarle una multa. Esta proposicin es un verdadero juicio hipottico; no se tratade una norma jurdica, sino de una regla de derecho. Si el automovilista llamado acomparecer ante el tribunal consulta a un abogado, ste le dir: Si usted no haobedecido al agente de polica, el tribunal le debe aplicar una multa. El abogadoenunciar as una regla de derecho, pues su funcin no es la de dictar normasjurdicas, sino solamente conocer las que se encuentran en vigor.Podemos, pues, afirmar simultneamente que las reglas de derecho son juiciosformulados por la ciencia jurdica y que el objeto de esta ciencia est constituido pornormas jurdicas. No hay aqu ninguna contradiccin. Sin duda puede considerarseque las normas creadas y aplicadas en el cuadro de un orden jurdico no tienen elcarcter de normas jurdicas en tanto no sean reconocidas por la ciencia del derecho.Corresponder entonces a esta ciencia atribuir a ciertos actos la significacin objetivade normas jurdicas. Pero esto no nos impide afirmar que las normas jurdicas formanel objeto de la ciencia del derecho o, lo que es lo mismo, que el derecho es un sistemade normas. Tal definicin se ajusta perfectamente a la teora de Kant, para quien elconocimiento constituye o crea su objeto, dado que aqu se trata de una creacinepistemolgica y no de una creacin por el trabajo del hombre, en el sentido en quese dice que el legislador crea una ley. D e la misma manera los fenmenos naturalesque forman el objeto de las ciencias causales no son creados por ellas sino en unsentido puramente epistemolgico.Podra objetarse que la regla de derecho formulada por la ciencia jurdica es unarepeticin superflua de la norma jurdica, ya que se limita a reproducir el contenido.En los hechos esta reproduccin es tan poco superflua como la accin de un pianistaejecutando una sonata. ste despliega una actividad creadora aunque sea totalmentediferente de la del compositor. Decimos, que interpreta la sonata. Pues bien, sta esexactamente la tarea del jurista respecto de la obra del legislador.e) L a regla de derecho es una ley socialComo acabamos de ver, las reglas de derecho son, al igual que las leyes naturales,juicios hipotticos y por consiguiente no categricos. Ellos establecen una relacin39Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Ientre una condicin y una consecuencia segn el esquema Si A, entonces B. Lanaturaleza de esta relacin no es, sin embargo, la misma en los dos casos. La leynatural enuncia: Si A es, entonces B es. Dicho en otros trminos: si el acontecimientoA se produce efectivamente, el acontecimiento B se sigue necesaria o probablemente.Ejemplo: Si se calienta un cuerpo metlico, se produce su dilatacin.La regla de derecho recurre a un esquema diferente: Si A es, entonces B debeser, es decir, si el acontecimiento A se produce efectivamente, el acontecimiento Bdebe seguir (aunque efectivamente no lo siguiera). Ejemplo: Si un individuo cometeun robo, debe ser condenado a una pena de prisin.En la ley natural la relacin entre la condicin y la consecuencia es una relacinde causa a efecto, mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada ala condicin. Pero, en ambos casos, se trata de un juicio hipottico. Esto permiteestablecer una analoga entre la regla de derecho y la ley natural, entre el principio deimputacin y el de causalidad. La imputacin es el principio de las leyes socialesmerced al cual las ciencias normativas describen su objeto. En este sentido, la regla dederecho es una ley social y expresa el carcter normativo de su objeto afirmando quetal consecuencia debe seguir a tal condicin. Slo la circunstancia de que el derechosea un sistema de normas aplicables a la conducta de los hombres permite a la regla dederecho describir estas normas segn el esquema de la imputacin de una consecuenciaa una condicin.f ) D erecho p o sitivo y derecho naturalEl derecho que constituye el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo,ya se trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional. Slo unorden jurdico positivo puede ser descrito por las reglas de derecho y una regla dederecho se relaciona necesariamente con tal orden. La regla de derecho que afirma:Si alguien comete un robo, un tribunal debe penarlo, nicamente tiene sentido enel marco de un orden jurdico determinado. Para hacer explcita dicha regla es necesarioprecisarla diciendo, por ejemplo: Si el rgano legislativo del Estado francs hadictado una norma general que prescribe a todo tribunal francs penar a los quecometan un robo en el territorio sometido a su jurisdiccin, y si el tribunal competenterespecto de dicha norma general comprueba que un individuo ha cometido unrobo, debe condenarlo a la pena fijada por el rgano legislativo del Estado francs.Vano intento sera el de describir los fenmenos naturales con la ayuda deproposiciones normativas. Decir que un metal sometido al calor debe dilatarse notiene sentido, puesto que la reaccin entre el calor y la dilatacin, tal como es descritapor las leyes fsicas segn el principio de causalidad, no es establecida por un acto devoluntad que tenga la significacin de una norma, como es el caso para las reglas de40Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la naturalezaderecho. Entre un robo y el castigo del ladrn no hay una relacin de causa a efecto,sino una relacin fundada sobre el principio de imputacin. Ella supone la existenciade una norma que prescriba castigar a los ladrones, perteneciente al derecho positivo,es decir, establecida por un acto de voluntad realizado en el espacio y en el tiempo.Por otra parte esta norma no es afectada por la comprobacin de que algunos robosson cometidos sin que el ladrn sea luego castigado.El error caracterstico de la doctrina del derecho natural11 consiste en ignorar estadiferencia entre la naturaleza y el derecho, o ms exactamente entre las leyes causalesformuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por laciencia jurdica. Para esta doctrina, en efecto, las leyes naturales son reglas de derecho,reglas de un derecho natural. Su punto de partida es la idea de una naturalezalegisladora, que sera una creacin de Dios, una manifestacin de su voluntad. Larelacin entre la causa y el efecto, tal como es formulada en las leyes naturales, seraestablecida por la voluntad de Dios, de la misma manera que la relacin entre el actoilcito y la sancin es establecida por la voluntad de un legislador humano, autor denormas jurdicas positivas. Al pretender encontrar normas jurdicas en la naturaleza,la doctrina del derecho natural se funda sobre una interpretacin religiosa o socialnormativade la naturaleza. sta tendra su origen en la orden de Dios (Hgase laluz, y la luz fue) y estara sometida a su voluntad como el hombre est sometido a lasnormas jurdicas. No habra, pues, ninguna diferencia entre la naturaleza y la sociedad,falta derivada de no saber distinguir lo que es y lo que debe ser.Contrariamente a la doctrina del derecho natural, que es una metafsica delderecho, la ciencia jurdica nicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, osea del derecho creado y aplicado por los hombres. Esto importa la idea de que elderecho positivo es un orden social eficaz, dado que para el jurista un orden jurdicoslo es vlido si de una manera general los individuos a los cuales se dirige conformansus conductas a las normas que lo constituyen. Sin duda no es necesario que estosindividuos se conduzcan, en toda circunstancia y sin excepcin, de la manera prescritapor las normas jurdicas, ya que siempre hay cierto desacuerdo entre la conductade los hombres y las normas que la regulan. Mas un orden jurdico puede ser consideradoeficaz cuando la amplitud de este desacuerdo no traspasa cierto lmite.No hay, pues, identidad entre la validez y la eficacia de un orden jurdico. Comoveremos ms adelante12, un orden jurdico extrae su validez de su norma fundamental,que es una hiptesis cientfica que atribuye a la primera Constitucin de unEstado el carcter de un sistema de normas vlidas. Ahora bien: tal norma fundamentales supuesta por la ciencia del derecho slo si la Constitucin con la cual se11. A este punto nos referiremos ms adelante (p. 87).12. Ver pg. 113.41Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo Irelaciona forma la base de un orden jurdico eficaz. En otros trminos, cuando undocumento se presenta subjetivamente como la primera Constitucin de un Estado,la ciencia del derecho slo le atribuye la significacin objetiva de un sistema denormas vlidas cuando llega a instaurar un orden jurdico eficaz. Pero, aun si unorden jurdico es vlido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige conformansus conductas de una manera general a las normas que lo constituyen, sonsiempre las normas jurdicas las que forman el derecho y no la conducta efectiva delos hombres.42Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC a p t u l o I IEl d e r e c h o y l a m o r a l*Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenDistribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsen1 . E l d e r e c h o y l a J u s t i c iaCuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir ala condicin, no adjudicamos a la palabra debe ninguna significacin moral. Quetal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por lamoral. La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derechopositivo tal como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aqu sedesprende que el derecho positivo y la moral son dos rdenes normativos distintosuno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que elderecho debe ser moral, puesto que, precisamente, slo considerando al orden jurdicocomo distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o de malo.Sin duda, el derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicacin denormas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conductapor seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de una normajurdica adquiere, por tal circunstancia, el carcter de una norma jurdica. Inversamente,puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo.En este caso el derecho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tieneuna autonoma puramente formal, dado que al delegar en el derecho positivo elpoder de determinar cul es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamenteen favor del derecho y su funcin queda limitada a dar una justificacin ideolgica alderecho positivo.Para que el orden moral sea distinto del orden jurdico es preciso que el contenidode las normas morales no se confunda con el de las normas jurdicas, y que nohaya, por consiguiente, relacin de delegacin del derecho a la moral o de la moral al45Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenC aptulo IIderecho. Gracias a esta condicin resulta posible pronunciar un juicio moral sobreun orden jurdico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de las normas quelo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposicinentre tal norma moral y tal norma jurdica, es decir que desde el punto de vista de lamoral la norma jurdica es buena o mala, justa o injusta. Hay aqu un juicio de valoremitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extrao a la ciencia delderecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurdica.Los nicos juicios de valor que la ciencia del derecho podra pronunciar tericamenteson aquellos que comprueban la conformidad u oposicin entre un hecho yuna norma jurdica. El hecho sera entonces declarado lcito o ilcito, legal o ilegal,constitucional o anticonstitucional. Como ya lo hemos destacado, tales juicios devalor son en realidad juicios de hecho, ya que las normas con las cuales se relacionanhan sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo1. Laciencia jurdica no puede, sin embargo, pronunciarse, puesto que el derecho positivotiene la particularidad de reservar a ciertos rganos el poder de decidir si un hecho eslcito o ilcito. Tal decisin tiene, en efecto, un carcter constitutivo y no simplementedeclarativo. Tiene efectos jurdicos y equivale, por lo tanto, a un acto creador dederecho. Cuando se trata de determinar si un individuo ha cometido un crimen ydebe ser castigado, nicamente el tribunal competente puede pronunciarse sobre elpunto, y desde el momento en que ha tomado su decisin en ltima instancia se diceque la misma tiene fuerza de ley. El jurista que describe el derecho debe aceptarlocomo la norma jurdica aplicable al caso concreto. Toda opinin diferente carece deimportancia jurdica.Cuando un acto que se presenta bajo la forma de un acto creador de derecho noes conforme a las prescripciones de la norma que lo rige, no adquiere la calidad de actojurdico y no tiene los efectos que pretende tener. Carece, pues, de la significacinobjetiva de un acto creador de derecho; pero solamente la autoridad competentepuede hacer en forma vlida la verificacin.Igualmente la ciencia jurdica carece de competencia para decidir si una ley esconforme a la Constitucin. Esta decisin pertenece ya al parlamento, ya al tribunalencargado de aplicar la ley o a un tribunal especial. Si la autoridad competente hadeclarado que la ley es constitucional, el jurista no puede considerarla como desprovistade efectos jurdicos.A veces sucede que el derecho positivo confiere a todo individuo interesado elpoder de pronunciarse sobre el carcter lcito o ilcito de un acto jurdico. Este poder1. Ver pg. 21 [Tambin, del mismo autor, cf. Los juicios de valor en la ciencia delderecho, en La idea del derecho natural y otros ensayos, Buenos Aires, 1946, pgs. 23-65.(N. del T.)]46Distribucin Gratuita: www.basicsolutionsystems.blogspot.com http://www.facebook.com/taller.hanskelsenE l derecho y la moralresulta entonces descentralizado, como en el caso de los rdenes jurdicos primitivosy especialmente en el derecho internacional. Pero el individuo o el Estado que ejerceeste poder acta como rgano de la comunidad jurdica con el mismo ttulo que losrganos centralizados encargados de pronunciarse sobre la constitucionalidad deuna ley. La ciencia del derecho no tiene competencia para decidir si un Estado haviolado el derecho internacional o si un rgano de la comunidad internacional no hacumplido con las normas del tratado que lo instituy. Solamente puede describir elderecho tal como ha sido creado y aplicado por los rganos competentes.Se ha objetado esta tesis afirmando que para describir el derecho creado por losrganos competentes la ciencia jurdica debe decidir cules son estos rganos y, msespecialmente, si tal individuo tiene la competencia que se atribuye y si ha obradoconforme a las normas que se la otorgan, puesto que una decisin sobre la legalidadde un rgano se apoya, en definitiva, sobre la legalidad de sus actos.Est claro que el derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante unrgano superior para decidir sobre la legalidad de un rgano inferior, particularmentecuando se trata de la legalidad del rgano supremo de un orden jurdico. En uncaso semejante la legalidad depende de la actitud de los rganos inferiores. As,cuando es dudoso que un fallo de la Corte Suprema sea realmente lo que pretendeser, porque los individuos que la componen no han sido designados conforme a laConstitucin, la cuestin no es zanjada por la ciencia del derecho, sino por losrganos encargados de ejecutar las decisiones de la Corte Suprema. Si deciden ejecutarun fallo dudoso, el jurista slo tiene la posibilidad de considerarlo como unasentencia de la Corte Suprema. Si se niegan a ejecutarlo, el fallo es nulo2. No tieneexistencia jurdica y no puede ser objeto de la ciencia del derecho.El que considera justo o injusto un orden jurdico o alguna de sus normas sefunda, a menudo, no sobre una norma de una moral positiva, es decir, sobre unanorma que ha sido puesta, sino sobre una norma simplemente supuesta por l.As considerar, por ejemplo, que un orden jurdico comunista es injusto puesto queno garantiza la libertad individual. Con ello supone, entonces, que existe una normaque dice que el