kocca 연구보고서 10-45 · 2011. 1. 31. · 제1장 온라인게임의 현안과 관련 법제...

KOCCA 연구보고서 10-45

콘텐츠 이용자보호를 위한

법제 개선 방향

2010. 12

이 보고서는 국고 사업으로 수행된 연구결과입니다.

본 보고서의 내용은 연구자들의 견해이며, 본원의 공식입장과는 다를 수 있습니다.

- i -

목 차

제1 부 콘텐츠이용자보호법 제정 방안에 관한 연구 ············································· 1

Ⅰ. 서 론···························································································································· 3

1. 가상공간의 등장과 법의 변화 ························································································· 32. 전자상거래의 등장과 변화 ····························································································· 33. 온라인디지털콘텐츠거래와 이용자보호 ··········································································· 44. 이용자보호와 보호법제의 필요성 ··················································································· 5

Ⅱ. 온라인디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 법제 현황·································· 6

1. 이용자보호에 관한 법제 개관 ························································································· 62. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률에 의한 이용자보호 ································ 83. 콘텐츠산업진흥법에 의한 이용자보호 ·········································································· 37

Ⅲ. 이용자보호에 관한 현행 법제의 한계 및 입법의 필요성·············································· 47

1. 이용자보호에 관한 현행 법제의 한계 ··········································································· 472. 콘텐츠이용자보호를 위한 입법의 필요성 ····································································· 58

Ⅳ. 온라인디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 법제정비방안·····························59

1. 이용자보호를 위한 법제정비의 기본방향 ······································································ 592. 이용자(또는 소비자)보호를 위한 제정법의 주된 내용 ·················································· 61

Ⅴ. 결 론·························································································································· 64

제2 부 콘텐츠거래사실인증제도와 에스크로의 활성화를 통한 이용자보호에

관한 연구 ································································································ 71

Ⅰ. 서 론··························································································································· 73

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Ⅱ. 콘텐츠거래사실인증제도의 의의 및 절차······································································ 76

1. 콘텐츠거래사실인증제도의 의의 및 필요성 ·································································· 762. 콘텐츠거래사실인증사업자의 자격요건 및 인증의 대상 ··············································· 783. 거래인증사업의 실시 ···································································································· 79

Ⅲ. 결제대금예치제도의 의의 및 법률관계········································································· 81

1. 결제대금예치제도의 의의 및 필요성 ············································································· 812. 결제대금예치제도의 적용범위 ······················································································ 833. 결제대금예치업자의 자격요건 및 법적 지위 ································································ 854. 결제대금예치제도의 법률관계 ······················································································ 89

Ⅳ. 결제대금예치제도와 콘텐츠거래사실인증제도의 활성화방안········································· 97

1. 결제대금예치제도와 콘텐츠거래사실인증제도의 기능상 동이(同異) ······························ 972. 콘텐츠거래사실인증사업의 활성화에 대한 법적 제약요건 ·········································· 1003. 디지털콘텐츠거래의 이용자보호를 위한 콘텐츠거래사실인증제도의 활성화방안 ········ 102

Ⅴ. 결 론························································································································· 103

제3 부 온라인게임의 이용자 보호에 관련한 법리분석 ····································· 107

제1장 온라인게임의 현안과 관련 법제······································································ 109

Ⅰ. 온라인게임의 현황과 문제점······················································································· 109

Ⅱ. 온라인게임 관련 법제 현황························································································· 111

1. 게임산업진흥에 관한 법률 ························································································· 1112. 문화산업진흥기본법 ····································································································· 1113. 콘텐츠산업 진흥법 ······································································································· 1114. 그 밖의 관련 법률 ······································································································ 111

제2장 인터넷 온라인게임 이용행위의 법리분석························································· 112

Ⅰ. 사이버사회와 MMORPG······························································································ 112

- iii -

Ⅱ. MMORPG 회원가입행위의 법적 특성·········································································· 113

1. 온라인네트워크를 이용한 회원가입계약 특성 ······························································ 1132. 명의대여 ····················································································································· 1143. 회원가입행위의 취소 ··································································································· 115

Ⅲ. MMORPG의 이용행위의 법리····················································································· 115

1. 유료의 MMORPG 프로그램 이용행위 ·········································································· 1152. 무료의 MMORPG 프로그램 이용행위 ········································································· 1193. 게임행위에 대한 법적용의 가능성 ·············································································· 120

Ⅳ. 현실사회에서의 MMORPG이용권 거래행위의 법리····················································· 121

1. 사적자치의 원칙과 게임약관의 관계 ··········································································· 1212. MMORPG이용권의 거래행위 유형 ·············································································· 1213. 이용권거래계약과 이행행위의 법리 ············································································ 1224. 게임아이템거래금지 약관의 유효성여부에 관한 견해 ················································· 123

Ⅴ. 게임행위의 규범적 가치에 관한 정리········································································· 124

제3장 個人情報盜用과 당사자의 責任········································································ 126

Ⅰ. 사이버공간에 있어서 개인정보도용의 문제점····························································· 126

Ⅱ. 개인정보의 보호 법리와 범위····················································································· 128

1. 개인정보와 정보자치권 ······························································································· 1282. 개인정보자치권의 기본권화 ························································································ 1293. 개인정보의 보호범위와 도용 ······················································································· 131

Ⅲ. 도용관계의 당사자책임······························································································· 132

1. 개인정보도용의 당사자관계 ························································································· 1322. 도용자의 책임 ············································································································· 1333. 개인정보보호의무자의 책임 ························································································ 1364. 도용행위 상대방의 피도용자에 대한 책임 ·································································· 138

Ⅳ. 사이버개인정보를 위한 입법론··················································································· 140

- iv -

제4장 온라인게임과 사이버재산권의 법리검토·························································· 143

Ⅰ. 사이버사회와 가상사회······························································································· 143

Ⅱ. 가상사회에 있어서 재산권관계의 기초적 명제··························································· 144

1. 가상사회의 형성 ········································································································· 1442. 지적 재산의 기반화 ···································································································· 1453. 가상사회에 있어서 재산권의 법적 성질 ····································································· 1464. 가상사회의 분리와 관리(법리적 이중성) ···································································· 146

Ⅲ. 가상사회에 있어서 재산권의 유형과 내용·································································· 148

1. 프로그램이용권 ··········································································································· 1482. 아이템이용권 ·············································································································· 1493. 기생적 저작권 ············································································································· 150

Ⅳ. 사이버재산권의 거래에 관한 법리와 유효성 ······························································ 151

1. 프로그램이용권(계정) 거래의 법리 ·············································································· 1512. 아이템이용권 거래의 법리 ·························································································· 1543. 가상재산권양도의 유효성여부 ····················································································· 156

Ⅴ. 사이버재산권의 법정책적 과제··················································································· 158

1. 가상사회에 대한 법리의 명확화 ·················································································· 1582. 게임아이템 거래의 유효화 ·························································································· 1583. 게임아이템거래로 인한 사회문제의 정책적 대안 ························································ 1594. 가상사회의 구성원보호 ······························································································· 159

제5장 사행성게임물의 판단기준················································································· 161

Ⅰ. 사이버공간과 사행성의 확산······················································································· 161

Ⅱ. 게임과 사행성의 관계································································································· 163

1. 도박과 사행행위의 개념 ······························································································ 1632. 사행성의 개념 ············································································································· 1643. 사행성의 판단 ············································································································· 165

- v -

Ⅲ. 게임물의 유형과 사행성의 존재여부··········································································· 166

1. 슬롯머신 유형의 경우 ································································································· 1672. 고스톱, 포커 유형의 경우 ·························································································· 1683. MMORPG 유형의 경우 ······························································································· 1694. 세컨드라이프 유형의 경우 ·························································································· 170

Ⅳ. 게임산업법의 문제점과 대안······················································································· 171

1. 사행적 요소의 모호한 기준 ························································································· 1712. 규제의 법리적 문제점 ································································································· 173

Ⅴ. 사행성에 관한 과도기적 인식의 문제점······································································ 175

제6장 온라인 사행성게임의 규제와 문제점································································ 177

Ⅰ. 온라인 사행성게임과 정책··························································································· 177

Ⅱ. UIGEA에 의한 사행성 규제와 문제점········································································· 178

1. UIGEA의 내용 ············································································································ 1782. UIGEA의 문제점 ········································································································· 181

Ⅲ. 사행성의 개념과 규제의 기준····················································································· 182

1. 사행성의 개념 ············································································································· 1822. 사행성의 규제기준과 반사회성의 관계 ····································································· 183

Ⅳ. 온라인게임과 사행성 규제의 문제점··········································································· 185

1. 온라인게임과 사행성 ··································································································· 1852. 온라인게임의 사행성규제의 문제점 ············································································ 186

Ⅴ. 사행성게임의 규제와 법정책적 과제··········································································· 187

제7장 게임아이템의 개념과 거래당사자관계······························································ 189

Ⅰ. 온라인상에서의 게임아이템························································································ 189

- vi -

Ⅱ. 게임아이템의 개념······································································································ 190

1. 게임아이템의 의의 ······································································································ 1902. 물건 또는 재물성의 검토 ···························································································· 1933. 게임아이템의 법적 성질 ····························································································· 1964. 게임 아이템 보호 관련 법률 ······················································································ 197

Ⅲ. 게임아이템에 대한 게임업체와 게이머의 법률관계····················································· 199

1. 게임아이템에 대한 게이머의 권리관계 ······································································· 1992. 거래금지 약관 ············································································································ 2003. 게임아이템 등 거래관련 약관 ···················································································· 202

Ⅳ. 아이템거래 의사표시의 유형과 법리·········································································· 205

1. 온라인게임(문자창)내의 의사표시의 법리 ··································································· 2052. 게임아이템의 거래목적인 OFF LINE 상의 의사표시의 법리 ····································· 2063. 게임아이템거래로서 게임행위의 법리적 평가 ···························································· 206

Ⅴ. 게이머간의 아이템거래에 관한 법률관계···································································· 207

1. 회원지위(계정)의 양도에 관한 법률관계 ····································································· 2072. 게임아이템 양도의 법률관계 ······················································································ 2083. 아이템을 게임머니화하여 양도하는 경우 ··································································· 2094. 중개업체에 의한 경우 ································································································ 209

Ⅵ. 게임아이템거래에 관한 법정책의 문제점···································································· 210

1. 게임아이템의 거래독립성 ···························································································· 2102. 거래제한에 관한 약관의 불공정성 ·············································································· 2103. 입법론 ························································································································· 211

제4부 콘텐츠 결함으로 인한 손해에 대한 이용자보호정책연구 ······················· 213

제1장 서언················································································································· 215

1. 정보화 산업사회에서의 콘텐츠의 안전성 ···································································· 2152. 콘텐츠 이용자피해 유형과 소비시장에 미치는 향 ··················································· 216

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3. 콘텐츠 하자피해보상 관련 분쟁의 양상과 피해실태 ··················································· 2174. 콘텐츠하자의 유형 ······································································································ 2175. 콘텐츠 결함에 대한 지침ㆍ표준약관과 손해배상책임 ················································· 217

제2장 콘텐츠 결함과 민사상 사후구제········································································219

Ⅰ. 콘텐츠 버-그················································································································219

1. 콘텐츠 결함으로 인한 채무불이행 내지 담보책임 ······················································ 2192. 콘텐츠의 버-그 ·········································································································· 219

Ⅱ. 정보제공의무위반·········································································································224

1. 문제의 소재 ················································································································ 2242. 계약체결 단계에서의 정보제공의무 ············································································ 2263. 정보제공의무의 내용 ·································································································· 2274. 정보제공의 구체적 방법 ····························································································· 2295. 정보제공의무위반의 효과 ··························································································· 2306. 개인 정보침해로 인한 피해 ························································································ 232

Ⅲ. 서비스 중단․장애··········································································································235

1. 문제의 제기 ················································································································ 2353. 소비자분쟁해결기준에 의한 해결 ··············································································· 2374. 민사상 사후구제 ········································································································· 239

제3장 콘텐츠의 결함과 제조물책임·············································································243

Ⅰ. 문제의 제기··················································································································243

1. 정보통신산업에서의 제조물책임 ················································································· 2432. 콘텐츠에 대한 제조물책임 ························································································· 2433. 하자담보책임과의 관계 ······························································································· 244

Ⅱ. 콘텐츠의 제조물성·······································································································246

1. 입법례 ························································································································ 2462. 콘텐츠소프트웨어의 제조물성 ···················································································· 2543. 게임콘텐츠의 제조물성 ······························································································· 2574. 책임회피를 위한 법적 기술 ························································································ 258

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Ⅲ. 콘텐츠의 결함과 유형, 판단기준··················································································259

1. 결함의 개념과 유형, 판단기준 ··················································································· 2592. 콘텐츠의 제조상 결함 ······························································································· 2623. 콘텐츠의 설계상 결함 ································································································ 2624. 콘텐츠의 표시상 결함 ································································································ 274

Ⅳ. 제조물책임자················································································································281

1. 제조물책임법 제3조 ···································································································· 2812. 콘텐츠 개발업자 ········································································································· 2813. 패키지소프트웨어 제작회사 ························································································ 2814. 라이센스 허락자 ········································································································· 2815. 온라인 서비스제공자 ·································································································· 2826. 책임주체가 불명한 경우 ····························································································· 283

Ⅴ. 손해배상·······················································································································284

1. 인과관계 ····················································································································· 2842. 콘텐츠제조물소송에서의 손해의 태양 ········································································ 2843. 손해감면의 항변 ········································································································· 2854. 온라인게임콘텐츠 ······································································································· 292

Ⅵ. 면책약관·······················································································································292

1. 제조물책임법 제6조 ···································································································· 2922. 합리적으로 예상가능한 오용과 비교과실에 대한 면책약관 ········································ 2932. ｢쉬링크 랩｣ 소프트웨어: 작용조건과 유효기간 ························································· 294

제4장 콘텐츠 결함으로 인한 손해에 대한 이용자보호를 위한 정책제안 ··················298

제1부

콘텐츠이용자보호법 제정 방안에 관한 연구

고 형 석

(선문대학교 법과대학 조교수)

콘텐츠이용자보호법 제정 방안에 관한 연구 3

Ⅰ. 서 론

1. 가상공간의 등장과 법의 변화

20세기 말 인류는 이제까지 경험하지 못한 새로운 변화에 직면하 다. 즉, 단순한 계산기기

에서 출발하 던 컴퓨터의 급속한 발전과 이의 연결인 인터넷의 등장은 인류가 이제까지 경험

하지 못한 새로운 세계를 경험할 수 있게 하 다. 이는 인간의 활동 역을 단지 현실공간이 아

닌 가상공간(Cyber-space)까지 확대하 으며, 이는 기존 현실공간의 제약을 초월할 수 있는

기초가 되었다. 이러한 변화는 단지 일부 또는 제한된 역에 국한되는 것이 아닌 인간의 모든

역에 미치고 있으며, 그 효과에 대하여 상상을 초월하고 있다. 따라서 기존 농업혁명과 산업

혁명 이상으로 인간의 역에 커다란 변화를 주고 있다는 점에서 제3의 혁명, 인터넷혁명으로

명명되고 있다.

이러한 인터넷혁명의 향은 법의 분야에서도 예외가 아니다. 즉, 인간의 생활관계를 규율하

는 가장 중요한 사회규범인 법에 있어서 규율대상인 인간의 생활관계의 변화는 매우 중요한 문

제이기 때문이다. 만일, 가상공간의 행위가 단지 인간의 환상에 불과하다면 법적인 문제는 그리

크지 않을 것이다. 그러나 가상공간은 환상과 달리 현실공간과 바로 직결되어 있으며, 가상공간

그 자체가 또 하나의 인간의 생활 역이기 때문에 필연적으로 기존 현실공간을 전제로 한 법규

범에 있어서 전면적인 변화를 요구하게 되었다.

2. 전자상거래의 등장과 변화

가상공간의 등장은 인간의 모든 생활 역에 커다란 변화를 부여하고 있으며, 이의 대표적인

분야가 바로 거래방식의 변화이다. 즉, 자급자족의 시대에서 벗어나 인간이 생을 위함에 있어

서 필요한 재화는 이를 판매하는 자로부터 구입하여 소비하 다. 이러한 재화를 구입함에 있어

서는 가장 기본적으로 이를 판매하는 사업자의 업장소에 방문하여 구입하는 것이며, 예외적

으로 사업자와 대면하지 않고 재화를 구입하는 방식은 우편 또는 전화 등을 이용하는 방식에 불

과하 다. 그러나 이러한 재화의 구입방식은 시간과 공간의 한계가 존재한다. 즉, 사업자의

업장소를 중심으로 일정지역내 또는 업시간에만 재화를 구매할 수 있을 뿐 그 외의 지역 또는

업시간 외에는 구매할 수 없다는 한계가 존재하 다.

이러한 재화의 구입의 한계를 초월한 것이 바로 가상공간을 활용한 거래방식인 전자상거래이다.

4 콘텐츠 이용자보호를 위한 법제 개선 방향

즉, 전자상거래의 가장 일반적인 형태인 인터넷 쇼핑몰(사이버몰)의 경우 비대면 및 자동화 계

약체결이기 때문에 업시간의 제한이 없으며, 장소의 제한 역시 없다. 이러한 전자상거래는 기

존의 거래방식과 비교하여 계약체결에 있어서 차이를 가질 뿐 이행방식은 기존의 방식이 그대

로 유지되고 있다. 즉, 전자상거래를 통하여 구입하는 재화는 유체물이기 때문에 가상공간에서

계약을 체결하더라도 그 이행은 오프라인을 통하여 이루어질 수 밖에 없다. 이러한 전자상거래

는 두 가지 측면에서 변화가 발생하고 있다. 첫째는 가상공간에 접속하는 방식의 변화이며, 둘

째는 급부의 목적물인 재화에 있어서 유체물 중심이었던 것이 유체물과 무체물로 구성되고 있

다는 점이다.

먼저, 가상공간의 접속방식의 변화로 종전 가상공간으로의 접속은 유선인터넷방식이었으며,

이의 연결기기 역시 컴퓨터가 중심이었다. 따라서 전자상거래는 컴퓨터와 인터넷연결이 가능한

일정한 장소에서만 체결할 수 있었다. 그러나 무선인터넷과 인터넷접속이 가능한 휴대폰 등의

등장은 이러한 제약을 초월할 수 환경을 제공하고 있다. 따라서 언제, 어디에서도 가상공간에

접속할 수 있기 때문에 종전보다 매우 간편하게 전자상거래를 체결할 수 있게 되었다. 둘째, 온

라인디지털콘텐츠와 같은 무체물의 등장과 발전은 온라인을 통한 계약의 체결과 이행을 동시에

가능하게 하고 있다. 즉, 유체물에 대한 전자상거래는 계약의 체결은 신속하지만, 그 이행까지

는 많은 시간이 소요되었다. 예를 들어, 음악 콘텐츠를 구입함에 있어 기존 전자상거래는 계약

은 온라인으로 하고, 그 이행은 오프라인으로 이루어지기 때문에 이용자가 음악콘텐츠를 이용

하기 까지는 기존 오프라인 거래보다 더 많은 시간이 소요되었다. 그러나 음악콘텐츠가 온라인

디지털화됨에 따라 이용자가 온라인으로 계약의 체결과 동시에 이를 다운받거나 스트리밍방식

으로 이용할 경우 즉시 이용할 수 있다. 따라서 이용자가 매우 단시간 내에 콘텐츠를 이용할 수

있는 여건이 조성되었다. 특히, 인터넷이 가능한 휴대폰 등 모바일 기기의 발전은 온라인환경

중심으로 디지털콘텐츠의 발전을 유도하고 있으며, 이의 시장 규모는 기하급수적으로 확대되고

있다. 또한 이러한 환경변화는 새로운 형태의 무한시장을 제공하고 있다. 즉, 온라인디지털콘텐

츠산업은 온라인 시장을 대상으로 하기 때문에 국내에 한정되는 것이 아닌 전 세계를 대상으로

하기 때문에 무한의 부가가치를 창출할 수 있는 분야임과 더불어 21세기 세계의 최대의 이슈인

녹색성장에 가장 적합한 분야이다. 따라서 이러한 잠재적인 성장동력을 가지고 있는 온라인디

지털콘텐츠산업분야에 대한 집중적인 육성이 필요하다.

3. 온라인디지털콘텐츠거래와 이용자보호

이러한 거래환경의 변화와 온라인디지털콘텐츠와 같은 새로운 형태의 재화의 급속한 발전은

단지 산업계에만 향을 미치는 것이 아닌 이를 이용하는 이용자에게도 많은 편익을 제공하고


있다. 즉, 계약의 체결에서 이행까지 단시간내에 이루어지며, 또한 새로운 이용자의 요구

(needs)에 즉각적으로 충족시킬 수 있는 장점을 가지고 있다. 반면에 온라인디지털콘텐츠에 대

한 온라인거래는 기존 전자상거래가 가지고 있는 단점을 그대로 가지고 있으며, 온라인디지털

콘텐츠의 특성에 따른 문제점도 동시에 가지고 있다. 즉, 온라인거래는 비대면거래이기 때문에

상대방에 대한 신뢰성을 확보할 수 없다는 문제점이 있다. 둘째, 온라인디지털콘텐츠거래는 그

체결에서 이행까지 매우 단시간내에 이루어지기 때문에 거래과정에서의 착오, 충동적 선택 등

이 발생할 수 있기 때문에 이에 따른 문제점을 해결할 수 있는 방안의 모색이 필요하다. 셋째,

온라인디지털콘텐츠는 무체물이며, 온라인에서만 유통되기 때문에 이의 실질을 확인할 수 없다

는 점 역시 또 다른 문제점이다. 넷째, 무선인터넷과 모바일 기기의 급속한 보급화에 따라 온라

인디지털콘텐츠거래에 필요한 정보가 일시에 제공될 수 없다는 점 역시 고민하여야 할 문제이

다. 마지막으로 온라인환경은 단지 일부 시장에 국한되는 것이 아닌 전세계를 대상으로 하기 때

문에 국제분쟁이 쉽게 발생할 수 있는 여건을 가지고 있으므로 이의 해결방안에 대한 모색 역시

필요하다.

이러한 온라인디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호문제는 단지 이용자만의 문제가 아닌

이를 위하는 사업자에게 공통적으로 해당하는 문제이다. 즉, 온라인디지털콘텐츠시장은 단지

사업자가 독자적으로 주도할 수 있는 분야가 아닌 이용자의 요구를 충분히 반 하여야 만이 해

당 시장에서 생존할 수 있음과 더불어 발전을 모색할 수 있기 때문이다. 물론 경쟁력 있는 온라

인디지털콘텐츠를 제작하여 유통하는 것이 매우 중요하지만, 이용자의 요구를 반 하지 못하고

이용자의 불만 및 피해에 대하여 적절한 조치를 강구하지 않은 사업자가 과연 이러한 시장에서

생존할 수 있는가를 생각하면 이용자보호문제는 단지 이용자만의 문제가 아닌 사업자 자신의

문제이다.

4. 이용자보호와 보호법제의 필요성

이와 같이 온라인디지털콘텐츠산업이 발전하기 위하여는 이를 이용하는 이용자보호가 매우

중요하다. 물론 사업자가 자율적으로 이용자보호를 추진할 수 있지만, 사업자가 스스로 강구하

지 않거나 이용자의 기대와 상이할 경우 법적 분쟁으로 발전하게 된다. 따라서 사업자의 자율규

제를 장려함과 더불어 구체적인 법적 분쟁이 발생하 을 경우를 대비하여 전자상거래의 방식으

로 온라인디지털콘텐츠를 구입하여 이용하는 이용자보호에 관한 법제를 마련하는 것 역시 매우

중요하다.

전자상거래의 방식으로 온라인디지털콘텐츠를 구입하여 이용하는 이용자보호에 관한 현행

법제로는 가장 기본적으로 전자상거래의 방식으로 재화를 구매하는 소비자를 보호하기 위하여


제정된 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률이 있으며, 콘텐츠 전반에 있어서 이용자

보호를 규정하고 있는 콘텐츠산업진흥법 및 개별 콘텐츠의 이용자보호에 관한 내용을 규정하고

있는 법으로 게임산업진흥에 관한 법률, 음악산업진흥에 관한 법률, 화 및 비디오물의 진흥에

관한 법률, 이러인(전자학습)산업발전법 등이 존재한다.

이와 같이 전자상거래의 방식으로 온라인디지털콘텐츠를 구입하여 이용하는 이용자를 보호

하기 위한 법제가 매우 다양하지만, 과연 이 분야에서의 이용자보호에 충실하게 규정하고 있는

지에 대하여는 좀 더 세 한 검토가 필요하다. 이를 위하여는 가장 기본적으로 현행 법제하에서

이용자보호에 관한 내용을 살펴본다. 이를 기초로 현행 법제하에서의 이용자보호의 한계를 검

토하고, 충분한 이용자보호를 위한 법제정의 필요성을 검토한다. 마지막으로 이용자보호를 위

한 새로운 법의 제정을 위한 기본적인 방향과 이의 내용에 대하여도 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 온라인디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 법제 현황

1. 이용자보호에 관한 법제 개관

온라인디지털콘텐츠거래에서 이용자보호에 관한 현행 법제는 거래일반에 관한 법과 콘텐츠

라는 특성을 고려한 이용자보호에 관한 법으로 구분된다. 후자는 다시 콘텐츠 전반에 있어서 이

용자보호에 관한 법과 개별 콘텐츠별 이용자보호에 관한 법으로 구분할 수 있다.

먼저, 온라인디지털콘텐츠거래 역시 계약의 일종이기 때문에 계약관계를 규율하는 법의 적용

을 받게 되며, 이에 따라 이용자는 거래의 상대방으로서 부여된 법적 보호를 받게 된다. 이는

다시 계약에 관한 일반법과 특별법으로 구분된다.

첫째, 계약의 일반법으로는 민법과 상법이 있다. 즉, 온라인디지털콘텐츠거래의 당사자는 기

본적으로 콘텐츠사업자와 이용자간의 거래이기 때문에 모든 계약당사자간의 법률관계를 규율

하는 민법의 적용을 받는다. 또한 콘텐츠사업자는 콘텐츠거래를 업으로 하는 자이기 때문에 상

인의 지위를 갖는다. 따라서 일방상행위 역시 상법의 적용대상이기 때문에 상법의 적용을 받는

다(동법 제5조).

둘째, 계약에 관한 특별법으로는 먼저, 거래전반에 있어서 적용되는 법과 거래방식에 따라

적용되는 법으로 구분된다.

거래전반에 대하여 적용되는 법으로는 표시광고의 공정화에 관한 법률과 약관의 규제에 관한


법률의 적용을 받는다. 즉, 콘텐츠사업자는 이용자와의 계약체결을 목적으로 온라인디지털콘텐

츠에 대한 표시 또는 광고를 한다. 따라서 이러한 표시와 광고 역시 표시ㆍ광고의 공정화에 관

한 법률의 규제대상이기 때문에 동법의 적용을 받으며, 동법에서는 중요정보제공의무와 부당한

표시광고행위1)를 금지하고 있다(동법 제3조, 제4조). 또한 콘텐츠사업자의 부당한 표시광고로

인하여 이용자가 손해를 받은 경우 과실책임주의를 채택하고 있는 민법과는 달리 무과실책임을

규정하고 있다. 콘텐츠사업자는 이용자와 온라인디지털콘텐츠거래를 체결함에 있어 상호 협의

하에 계약내용을 정하는 것이 아닌 콘텐츠사업자가 사전에 작성한 약관을 통하여 계약내용을

정하고 있다. 따라서 약관의 규제에 관한 법률의 적용대상이며, 동법에서는 약관의 편입통제요

건, 해석통제요건 및 내용통제요건을 정하고 있다(동법 제3조 내지 제14조). 따라서 콘텐츠사업

자가 약관을 통하여 계약을 체결할 경우 동법상 편입통제요건과 내용통제요건을 갖추어야 만이

당해 약관이 계약의 내용을 효력을 갖게 된다.

거래방식에 따라 적용되는 법으로는 대표적으로 할부거래에 관한 법률과 전자상거래 등에서

의 소비자보호에 관한 법으로 구분할 수 있다. 즉, 이용자가 온라인디지털콘텐츠거래를 체결할

때 대금지급을 2개월 이상의 기간을 정하여 3회 이상 분납하기로 하고 대금의 완납이전에 온라

인디지털콘텐츠를 제공받기로 하 다면 동법의 적용대상인 후불식 할부거래에 해당하게 된다

(동법 제2조 제1호). 또한 온라인디지털콘텐츠거래의 가장 일반적인 방식인 가상공간의 사이버

몰을 통하여 이용자가 온라인디지털콘텐츠를 구입한 경우 전자상거래 등에서의 소비자보호에

관한 법률의 적용을 받게 된다.

이러한 거래방식을 기준으로 한 이용자보호법과 달리 콘텐츠라는 특성을 고려한 이용자보호

에 관한 법 역시 존재한다. 이러한 법은 콘텐츠 전반에 이용자보호를 규정한 법과 개별 콘텐츠

별 이용자보호를 규정하고 있는 법으로 구분할 수 있다. 전자에 해당하는 법으로는 콘텐츠산업

진흥법이 있으며, 후자에 해당하는 법으로는 게임산업진흥에 관한 법률, 음악산업진흥에 관한

법률, 화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률, 이러인(전자학습)산업발전법 등이 있다.

이와 같이 온라인디지털콘텐츠거래에서의 이용자보호에 관하여 다양한 법이 존재하지만, 이

의 핵심적인 법으로는 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률과 콘텐츠산업진흥법을 비

롯한 개별 콘텐츠법이라고 할 수 있다. 따라서 이하에서는 이러한 법들을 중심으로 온라인디지

털콘텐츠거래에서의 이용자보호에 관한 법의 내용을 살펴본다.

1) 표시광고의 공정화에 관한 법률에서 금지하고 있는 사업자의 부당한 표시광고에는 허위ㆍ과장의 표시ㆍ광고, 기만적인 표시ㆍ광고, 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고 및 비방적인 표시ㆍ광고가 있다(동법 제3조).


2. 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률에 의한 이용자보호

(1) 적용범위

전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(이하에서는 ‘전자상거래소비자보호법’이라고

한다)은 전자상거래 또는 통신판매의 방식으로 재화, 용역, 일정한 시설을 이용하거나 용역의

제공을 받을 수 있는 권리(이하에서는 ‘재화등’이라고 한다)를 거래하는 것을 규율대상으로 한

다. 다만, 이러한 방식으로 재화등을 거래하 다고 하여 동법이 무조건 적용되는 것은 아니며,

거래의 당사자가 일방은 사업자이어야 하며, 상대방은 소비자에 해당하여야 한다.

1) 전자상거래와 통신판매

전자상거래소비자보호법의 적용대상을 결정함에 있어서 가장 기본적인 요소는 거래방식이다.

즉, 재화등의 거래는 전자상거래 또는 통신판매에 의하여 이루어져야 한다. 따라서 동법의 적용

대상을 결정함에 있어서 가장 기본적인 요소인 전자상거래와 통신판매가 무엇인가에 대한 규명

이 필요하다.

먼저, 전자상거래라 함은 전자거래기본법상 전자거래의 방법으로 상행위를 하는 것을 말한다

(전자상거래소비자보호법 제2조 제1호). 전자거래기본법상 전자거래라 함은 재화나 용역을 거

래함에 있어서 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 처리되는 거래를 말하며, 여기에서 전자

문서는 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신ㆍ수신 또는 저장된 정보를 말한다

(동법 제2조 제1호, 제5호). 따라서 전자상거래가 되기 위하여는 가장 기본적으로 전자문서가

활용되어야 한다. 또한 전자상거래는 상행위이다. 이러한 상행위에 대하여 전자상거래소비자보

호법에서 정의규정을 두고 있지 않기 때문에 상법이 적용된다. 상법에서는 상행위를 기본적 상

행위와 보조적 상행위로 구분하고 있다(동법 제46조, 제47조).

통신판매라 함은 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제3호의 규정에 의한 전화권유판매를 제외

하고, 우편ㆍ전기통신, 광고물ㆍ광고시설물ㆍ전단지ㆍ방송ㆍ신문 및 잡지 등을 이용하는 방법,

판매자와 직접 대면하지 아니하고 우편환ㆍ우편대체ㆍ지로 및 계좌이체 등을 이용하는 방법에

따라 재화등의 판매에 관한 정보를 제공하고 소비자의 청약에 의하여 재화등을 판매하는 것을

말한다(동법 제2조 제2호, 동 시행규칙 제2조). 이와 같이 통신판매가 되기 위하여는 소비자의

청약에 앞서 사업자의 재화등의 판매에 관한 정보가 소비자에게 제공되어야 한다. 따라서 사업

자가 소비자의 청약을 받기 위하여 제공하는 정보(표시 또는 광고)는 청약이 아닌 청약의 유인

에 해당한다. 또한 소비자의 청약은 비대면으로 사업자에게 전달되어야 한다. 따라서 사업자가


정보를 제공하고, 소비자가 사업자와 대면하여 청약을 하 다면 통신판매에 해당하지 않는다.

그럼 사업자의 정보제공 역시 비대면으로 이루어져야 하는가의 문제가 제기된다. 동법에서 규

정하고 있는 정보제공의 수단을 살펴보면 비대면방식으로 정보가 제공되어야 하는 것을 전제로

하고 있다고 할 수 있다.2) 그러나 동 시행규칙에서 정하고 있는 정보제공의 방식을 살펴보면,

대면방식의 정보제공과 비대면방식의 정보제공으로 구분하고 있다. 즉, 광고물ㆍ신문ㆍ잡지 등

의 방식은 비대면방식이라고 할 수 있지만, 전단지의 경우에는 반드시 비대면방식이라고 할 수

없다. 즉, 전단지의 경우는 대면 또는 비대면방식으로 이루어질 수 있기 때문이며, 비대면으로

정보가 제공될 것을 명시하고 있는 동 시행규칙 제2조 제2호에서와 달리 제1호에서는 이를 명

시하고 있지 않기 때문에 비대면으로 한정하는 것은 타당하지 않다. 또한 통신판매가 계약체결

에 있어서 비대면방식이기 때문에 반드시 정보제공이 비대면으로 이루어진 경우만으로 한정할

필요는 없다고 할 것이다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법에서는 적용대상인 전자상거래와 통신판매를 명백하게 구

분하고 있다. 그러나 동법의 주된 내용에 대하여 전자상거래와 통신판매를 함께 규율하고 있는

것이 아닌 통신판매만을 대상으로 하고 있기 때문에 통신판매에 관한 규정이 전자상거래에도

적용되는가의 문제가 제기된다.

양자의 차이점을 살펴보면 다음과 같다. 먼저, 통신판매가 성립하기 위하여는 소비자의 청약

에 앞서 사업자의 정보제공이 이루어져야 한다. 그러나 전자상거래에서는 이러한 사전 정보제

공이 불필요하다. 반면에 전자상거래가 성립하기 위하여는 계약의 체결에 있어서 전자문서가

활용되어야 한다. 따라서 사업자의 사전정보제공없이 전자우편의 송ㆍ수신을 통하여 이루어지

는 거래는 전자상거래에만 해당할 뿐 통신판매에는 해당하지 않는다. 반면에 TV 홈쇼핑과 같은

거래는 계약의 체결과정에서 전자문서가 활용되지 않았기 때문에 통신판매에는 해당하지만 전

자상거래에는 해당하지 않는다. 특히, 문제가 되는 경우는 인터넷 쇼핑몰이다. 물론 사업자가

광고성 전자우편을 전송하여 소비자가 이를 클릭하여 사업자의 사이버몰에 접속하여 이루어진

거래라고 한다면 사전의 정보제공이 존재하고, 거래과정에서 전자문서가 활용되었기 때문에 통

신판매이자 동시에 전자상거래에 해당한다. 그러나 소비자가 즐겨찾기에 저장된 사업자의 사이

버몰에 바로 접속하거나 포털 사이트의 검색창을 통하여 접속하여 계약을 체결한 경우에는 전

자상거래에 해당하지만, 통신판매에 해당하는가의 문제가 제기된다. 만일, 통신판매에 해당하

지 않는다고 한다면 전자상거래소비자보호법상 통신판매에 관한 규정은 이러한 거래에는 적용

되지 못하지만, 통신판매에 해당한다면 통신판매에 관한 규정이 적용되기 때문이다.

2) 공정거래위원회는 통신판매가 성립하기 위하여 정보제공 역시 비대면으로 이루어질 것을 요구하고 있다.

즉, 전자상거래 등에서의 소비자보호 지침에서 “통신판매”는 사업자의 판매에 관한 정보제공 및 소비자의

청약이 직접 대면하지 아니하고 이루어진 것을 의미한다고 설명하고 있다(개정 2009. 5. 1 공정거래위원

회고시 제2009-7호).


이에 대하여는 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 구분된다. 긍정하는 견해에 따르면, 사이버

몰에 상품정보의 게시는 통신판매에서 의미하는 사전정보제공에 해당하기 때문에 사이버몰에

서의 거래 역시 통신판매에 해당한다고 한다.3) 반면에 부정하는 견해에 따르면, 통신판매에서

의미하는 정보제공은 적극적 정보제공을 의미하기 때문에 사이버몰의 게시와 같은 소극적 정보

제공은 배제된다고 한다. 즉, 사이버몰의 정보게시는 오프라인에서 사업자의 상품진열에 해당

하기 때문에 통신판매와 같이 사업장이외의 장소에서 재화등에 관한 정보의 제공을 의미하는

통신판매에서의 정보제공과는 차이가 있다고 한다.4)

이와 같이 학설은 대립하고 있으며, 그 핵심은 앞에서 언급한 바와 같이 통신판매에 관한 규

정이 전자상거래에도 적용될 수 있는가와 직결한다. 그러나 전자상거래소비자보호법상 통신판

매에 관한 규정은 단지 사법적 효과, 즉 통신판매업자와 소비자간의 문제만이 아닌 공법적 규제

의 대상이 된다. 즉, 통신판매에 관한 규정을 위반한 경우 통신판매업자에게는 행정적 제재(시

정권고ㆍ시정명령, 과징금, 업정지, 과태료 등)와 더불어 형벌이 부과되기 때문에 죄형법정주

의 원칙상 유추해석이 금지될 뿐만 아니라 확장해석 역시 매우 제한된다. 그러므로 이를 판단함

에 있어서는 매우 엄격하게 해석하여야 한다. 이러한 원칙에 따라 살펴볼 때, 전자상거래소비자

보호법상 통신판매에 있어서 통신판매업자의 사전정보제공은 소극적이 아닌 적극적 정보제공

을 의미하며, 이는 통신판매업자의 업장이 아닌 다른 장소에서의 정보제공을 의미한다. 따라

서 사이버몰에서의 재화등의 정보게시는 일반 오프라인에서의 상품의 진열과 같은 의미를 가지

기 때문에 소극적 정보제공에 해당한다. 그 결과 사이버몰을 통한 거래가 일률적으로 통신판매

에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 통신판매업자가 소비자에게 전자우편 등을 통하여 재화등에 관

한 정보를 제공하거나 다른 사이버몰에 광고를 하여 소비자가 이를 보고 사이버몰에 접속한 경

우를 제외하고 직접 소비자가 사이버몰에 접속한 경우에는 전자상거래에만 해당할 뿐 통신판매

에 해당하지 않게 된다.

2) 소비자의 범주

전자상거래소비자보호법이 적용되기 위하여는 재화 등의 거래방식이 전자상거래 또는 통신

판매에 해당하여야 함은 당연하지만, 동시에 당사자 중 일방은 소비자이어야 한다. 즉, 동법은

전자상거래 또는 통신판매를 통하여 재화등을 구입한 소비자를 보호하는 법이기 때문에 당사자

3) 김두진, ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 개선방안 연구｣, 한국법제연구원, 2007, 30면;

공정거래위원회 전자거래팀, ｢전자상거래소비자보호법 설명자료｣, 공정거래위원회, 2008, 2면; 정순 ,

｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 중 개정법률안(김석준의원 대표발의) 검토보고서｣, 국회

정무위원회, 2005ㆍ4, 5면.

4) 고형석, “전자상거래소비자보호법상 전자상거래와 통신판매와의 관계에 관한 연구”, ｢인터넷법률｣ 제47

호, 2009ㆍ7, 19면.


중 일방은 반드시 소비자이어야 한다.

그럼 소비자는 누구를 의미하는가? 동법에서는 소비자에 대한 정의를 두고 있다. 즉, 동법상

소비자는 본질적 의미의 소비자와 정책적 의미의 소비자로 구분된다. 먼저, 본질적 의미의 소비

자는 사업자가 제공하는 재화등을 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함한다. 이하 같다)하는 자

를 말한다(동법 제2조 제5호 가목). 또한 정책적 의미의 소비자는 소비생활외의 목적에 사용하

거나 이용하는 자로서 재화등을 원재료(중간재를 포함한다) 및 자본재로 사용하는 자를 제외하

고 재화등을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자, 본질적 의미의 소비자와 동일한 지위 및 거래

조건으로 거래하는 사업자로서 재화등을 구매하는 자, 다단계판매원이 되고자 다단계판매업자

로부터 재화등을 최초로 구매하는 자 및 재화등을 농업(축산업을 포함한다) 및 어업활동을 위하

여 구입한 자로서 ｢축산법｣ 제21조 제1항의 규정에 의하여 농림수산식품부령이 정하는 사육규

모 이상의 축산업을 위하는 자외의 자 및 ｢원양산업발전법｣ 제6조 제1항에 따라 농림수산식

품부장관의 허가를 받은 원양어업자외의 자가 이에 해당한다(동법 제2조 제5호 나목, 동 시행

령 제2조). 따라서 동법상 소비자는 매우 광범위하게 인정되며, 개인뿐만 아니라 법인까지도 인

정된다. 그 결과 소비자가 아닌 사업자는 재화등을 원재료(중간재를 포함한다) 및 자본재로 사

용하기 위하여 구입한 자 중 본질적 의미의 소비자와 동일한 지위 및 거래조건으로 구입하지 않

은 자만이 이에 해당하게 된다.5)

(2) 계약체결전단계에서의 소비자보호

게약체결전단계에서 소비자보호는 소비자의 합리적 선택권의 보장이다. 즉, 소비자가 자신의

구매의사를 정확하게 결정할 수 있는 기초를 마련하여 주는 것이 필요하며, 소비자계약에 있어

서 가장 기본이 되는 요소이다. 이러한 합리적인 선택권의 행사를 위하여 소비자는 정확한 구매

의사를 결정하여야 하며, 이를 위하여 필요한 정보가 충분하고, 적절하게 제공되어야 한다. 즉,

재화등에 관한 정보를 가지고 있는 자가 상대방에게 제공하여 자신의 수요에 적합한 재화에 관

한 계약을 체결할 수 있도록 조력하여야 함을 의미한다. 소비자계약에서 이러한 정보를 가지고

있는 자는 사업자이기 때문에 전자상거래소비자보호법에서도 통신판매업자에 대하여 사전정보

5) 소비자의 정의에 대하여 규정하고 있는 법으로는 전자상거래소비자보호법을 비롯하여 소비자기본법, 할

부거래에 관한 법률 및 방문판매 등에 관한 법률이 있다. 그러나 이러한 법들에 있어서 소비자의 범주는

동일하지 않으며, 사업자까지 소비자에 포함시키는 것에 대하여는 많은 논란이 제기되고 있다. 소비자개

념에 관한 연구로는 고형석, “소비자계약의 성립요건에 관한 연구”, ｢저스티스｣ 제112호, 2009ㆍ8,

102-110면; 김성천, ｢소비자개념에 관한 법제 개선방안｣, 한국소비자원, 2004, 69면 이하; 김성천, “소비자법상 소비자개념에 관한 연구”, ｢경제법연구｣ 제4권 제1호, 2005ㆍ6, 1면 이하; 이병준, “독일 민법

상의 소비자개념”, ｢민사법학｣ 제38호, 2007ㆍ9, 171면 이하; 이병준, “유럽계약법에서의 소비자와 사업

자”, ｢외법논집｣ 제23집, 2006ㆍ8, 1면 이하 등.


제공의무를 부과하고 있다. 이와 같이 동법상 사업자가 제공할 정보는 사이버몰의 운 시 해당

화면에 표시하여야 할 정보, 재화등의 거래에 관한 청약을 받을 목적으로 표시ㆍ광고하는 경우

제공하여야 할 정보 및 소비자와 계약을 체결하기 전에 제공하여야 할 정보로 구분된다.

1) 사이버몰의 표시의무

전자상거래를 행하는 사이버몰의 운 자는 소비자가 사업자의 신원 등에 관하여 쉽게 알 수

있도록 상호 및 대표자 성명, 업소 소재지 주소(소비자의 불만을 처리할 수 있는 곳의 주소를

포함한다), 전화번호ㆍ전자우편주소, 사업자등록번호, 사이버몰의 이용약관을 사이버몰의 초기

화면에 표시하여야 한다. 다만, 사이버몰의 이용약관은 소비자가 연결화면을 통하여 볼 수 있도

록 할 수 있다. 전자상거래를 행하는 사이버몰의 운 자로서 이동통신단말기 등 출력에 제한이

있는 기기를 이용하여 거래하는 사업자는 상기의 사항들이 사이버몰의 화면에 순차적으로 나타

나도록 할 수 있다. 이 경우 대표자성명ㆍ모사전송번호ㆍ사업자등록번호 및 사이버몰이용약관

은 그 내용을 확인할 수 있는 방법을 화면에 나타나게 하는 것으로 대신할 수 있다(동법 제10조

제1항, 동 시행규칙 제7조).

2) 표시광고시 제공하여야 할 정보

사업자가 재화등의 거래에 관한 청약을 받을 목적으로 표시ㆍ광고하는 경우 제공하여야 할

정보로는 상호 및 대표자 성명, 주소ㆍ전화번호ㆍ전자우편주소, 공정거래위원회나 시ㆍ도지사

에게 한 신고번호ㆍ신고기관 등 신고를 확인할 수 있는 사항이 있다(동법 제13조 제1항).

3) 계약체결전 제공할 정보

사업자가 소비자와 계약을 체결하기 전에 제공하여야 할 정보는 사업자의 신원에 관한 정보

와 재화등에 관한 정보 및 거래조건 등에 관한 정보로 구분된다. 첫째, 사업자의 신원에 관한

정보는 재화등의 공급자 및 판매자에 관한 사항이다. 둘째, 재화등에 관한 정보는 재화등의 명

칭ㆍ종류 및 내용이다. 셋째, 거래조건 등에 관한 정보는 재화등의 가격(가격이 결정되어 있지

아니한 경우에는 그 결정의 구체적인 방법)과 그 지급 방법 및 시기, 재화등의 공급 방법 및 시

기, 청약의 철회 및 계약의 해제(이하 "청약철회등"이라 한다)의 기한ㆍ행사방법 및 효과에 관

한 사항(청약철회등의 권리를 행사함에 필요한 서식을 포함한다), 재화등의 교환ㆍ반품ㆍ보증

과 그 대금 환불의 조건 및 절차, 전자매체로 공급이 가능한 재화등의 전송ㆍ설치 등과 관련하


여 요구되는 기술적 사항, 소비자피해보상, 재화등에 대한 불만 및 소비자와 사업자간 분쟁처리

에 관한 사항, 거래에 관한 약관(그 약관의 내용을 확인할 수 있는 방법을 포함한다), 소비자가

구매의 안전을 위하여 원하는 경우에는 재화등을 공급받을 때까지 대통령령이 정하는 제3자6)

에게 그 재화등의 결제대금을 예치하는 것(이하 "결제대금예치"라 한다)의 이용을 선택할 수 있

다는 사항 또는 통신판매업자의 제24조 제1항의 규정에 따른 소비자피해보상보험계약등의 체결

을 선택할 수 있다는 사항(제15조 제1항의 규정에 따른 선불식 통신판매에 한하며, 제24조 제3

항의 규정에 따른 거래를 하는 경우를 제외한다), 소비자의 구매 여부 판단에 향을 주는 거래

조건 또는 소비자의 피해 구제에 필요한 사항으로서 재화등의 가격외에 소비자가 추가로 부담

하여야 할 사항이 있는 경우 그 내용 및 금액, 판매일시ㆍ판매지역ㆍ판매수량ㆍ인도지역 등 판

매조건과 관련하여 제한이 있는 경우 그 내용이다(동법 제13조 제2항, 동 시행령 제29조).

4) 미성년소비자에 대한 정보제공

소비자가 미성년자인 경우 법정대리인이 그 계약에 대하여 동의를 하지 아니하면 미성년자

본인 또는 법정대리인이 그 계약을 취소할 수 있다는 내용을 미성년자에게 고지하여야 한다(동

법 제13조 제3항).

(3) 계약체결단계에서의 소비자보호

1) 착오 등의 방지조치의무 및 이행가능 여부에 대한 통지의무

전자상거래는 당사자가 대면하여 계약을 체결하는 것이 아닌 사업자가 가상공간에 개설한 사

이버몰에서 자동화된 계약체결시스템에 의하여 계약을 체결한다. 즉, 일반적으로 소비자는 사

업자의 사이버몰에 접속하여 클릭과 입력 등을 통하여 청약을 한다. 따라서 소비자가 잘못 클릭

을 하거나 입력실수를 할 수 있으며, 이로 인하여 예상하지 못한 재화등이 공급되거나 과다한

수량이 공급되기도 한다.

이러한 경우 소비자는 청약철회 또는 민법상 착오를 이유로 취소할 수 있지만, 반환에 따른

비용부담을 비롯하여 사업자 역시 예상치 못한 반송으로 인하여 피해를 입을 수 있다. 따라서

6) 제3자라 함은 결제대금예치업무를 하기 위하여 ｢전자금융거래법｣ 제28조 제2항 제5호 및 동법 시행령

제15조 제3항 제1호에 따라 금융위원회에 등록한 자로서 전자상거래소비자보호법 제24조 제1항에 따른

소비자피해보상보험계약 등(이하 "소비자피해보상보험계약등"이라 한다)을 체결하고, ｢금융감독기구의

설치 등에 관한 법률｣ 제38조에 따른 금융기관 또는 ｢우체국예금ㆍ보험에 관한 법률｣에 따른 체신관서에

결제대금의 예치만을 위한 계좌로 개설ㆍ통보한 계좌에 소비자의 결제대금을 예치하는 사업자 또는 ｢전자금융거래법｣ 제28조 제2항 단서에 따른 금융기관을 말한다(동 시행령 제19조의2).


소비자가 자신의 청약의 내용을 확인할 수 있는 절차를 마련하여 청약실수로 인한 문제를 유발

하지 않는 것이 필요하다. 이에 전자상거래소비자보호법에서는 사업자에게 계약체결전에 소비

자가 청약의 내용을 확인하고, 정정 또는 취소할 수 있도록 적절한 절차를 구비할 의무를 부과

하고 있다(동법 제14조 제2항).

또한 소비자로부터 재화등의 거래에 관한 청약을 받은 경우 청약의 의사표시의 수신 확인 및

판매 가능 여부에 관한 정보를 소비자에게 신속하게 통지할 의무를 사업자에게 부과하여 계약

의 성립을 명확하게 함과 더불어 판매가 불가능할 경우 신속하게 다른 사업자와의 계약체결을

통하여 소비자가 원래의 목적을 달성할 수 있도록 이에 관한 통지의무를 부과하고 있다(동법 제

14조 제1항).

2) 계약서 교부의무

전자상거래는 반드시 서면으로 체결될 필요가 없지만, 체결된 경우에는 소비자에게 계약서를

교부하여야 한다. 이러한 계약서에는 사업자가 계약체결전 소비자에게 제공하여야 할 정보가

모두 기재되어 있어야 하며, 교부시점은 재화등을 공급할 때까지 이다(동법 제13조 제2항).

이러한 계약서 교부의무는 추후 사업자와 소비자간 전자상거래와 관련하여 분쟁이 발생할 경

우 분쟁해결을 위한 증거로서 활용될 수 있다는 점에서 의미가 있으며, 하기에서 설명하는 소비

자의 청약철회권 행사의 기산점을 정함에 있어서 기준이 된다는 점에서 그 의의가 매우 크다.

(4) 계약의 이행단계에서의 소비자보호

1) 재화등의 공급

재화에 관한 전자상거래를 체결한 경우 사업자는 재화등을 공급할 의무를 부담하며, 소비자

는 대금을 지급할 의무를 부담한다. 그러나 일반적인 전자상거래에서 소비자는 청약 도중 또는

청약 직후 대금을 지급하기 때문에 계약체결 이후에는 사업자의 재화등의 공급의무만이 남게

된다.

사업자는 소비자가 청약을 한 날부터 7일 이내에 재화등의 공급에 필요한 조치를 하여야

한다. 여기에서 공급에 필요한 조치는 주문제작의 경우에 주문제작을 의뢰하는 행위 또는 물품

배송을 위해 배송업자에게 최소한의 소비자정보를 제공하고 배송을 지시하는 행위를 의미한다

(전자상거래 등에서의 소비자보호 지침 개정 2009.5.1 공정거래위원회고시 제2009-7호). 다

만, 소비자가 재화등을 공급받기 전에 미리 재화등의 대금의 전부 또는 일부를 지급하는 경우


(이하 "선불식 통신판매"라 한다)에는 소비자가 그 대금의 전부 또는 일부를 지급한 날부터 3

업일 이내에 재화등의 공급을 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. 그러나 소비자와 사업자간에

재화등의 공급시기에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제15조

제1항).

통신판매업자는 청약을 받은 재화등을 공급하기 곤란하다는 것을 알았을 때에는 그 사유를

소비자에게 지체 없이 알려야 하고, 선불식 통신판매의 경우에는 소비자가 그 대금의 전부 또는

일부를 지급한 날부터 3 업일 이내에 환급하거나 환급에 필요한 조치를 하여야 한다(동법 제

15조 제2항).

또한 통신판매업자는 소비자가 재화등의 공급 절차 및 진행 상황을 확인할 수 있도록 적절한

조치를 하여야 한다(동법 제15조 제3항).

2) 청약철회권

① 청약철회권의 의의 및 법적 성질

청약철회권7)이라 함은 소비자가 계약을 체결하여 효력이 발생한 후에도 진정한 구입의 필요

성이 있는가를 재고할 기간을 부여하고 그 기간내에 구매의사를 철회한 경우에 계약을 소멸시

키는 권리이다.8) 계약은 일방 당사자가 청약을 하고 상대방이 이에 승낙한 경우에 성립하며,

청약을 수령한 상대방은 이행을 위한 준비를 하게 된다. 만일 청약자가 청약을 임의로 철회할

수 있다면 신의를 바탕으로 한 거래의 안전은 유지될 수 없으며, 상대방에게 불측의 손해를 야

기할 수 있기 때문에 민법에서는 철회를 부정하고 있다(동법 제527조).9) 그러나 특수거래를 통

7) 청약철회권(Cooling-Off)은 노동쟁의의 평화적 해결을 위하여 처음 도입되었으며, 소비자거래에서 청약

철회권의 최초 도입은 1964년 국 할부판매법(the Hire Purchase Act)이며, 이후 1967년 벨기에 할부

판매법, 1969년 미국 소비자신용보호법(Consumer Credit Protection Act) 등에 도입되었다(淸水巖,

“クーリングㆍオフ制度の37年と課題”, ｢月刊國民生活｣, 2010ㆍ2, 11면).

8) 고형석, ｢소비자보호법｣, 세창출판사, 2008, 218면; 若原紀代子, ｢民法と消費者法の交錯｣, 成文堂,

1999, 191-192면; 이은 , “전자상거래에서 소비자의 청약철회권”, ｢전자상거래(B2C) 활성화를 위한 정

책추진전략｣, 한국전자거래진흥원, 2003, 61면.

9) 곽윤직, ｢채권각론｣, 박 사, 2007, 38～39면; 三上雅通, “訪問販賣におけるクーリングㆍオフ制度”, ｢森泉章ㆍ池田眞朗編-消費者保護の法律問題｣, 勁草書房, 1994, 219면. 미국 통일상법전상 청약자는 상대

방의 승낙이 있을 때까지 청약을 철회할 수 있다. 즉, 우리 민법에서는 청약이 상대방에게 도달한 후에는

철회를 부정하지만, 통일상법전에서는 상대방에게 도달한 후라 할지라도 승낙이 있기 전까지 철회를 인

정하고 있다. 또한 불특정 다수에 대한 청약은 청약을 했던 대중매체를 이용하여 철회할 수 있다(Pamela

R. Tepper, The Law of Contracts and Uniform Commercial Code, Delmar, 1995, p. 34). 다만, 청

약자가 상인인 경우에 약정한 기간동안 또는 기간을 정하지 않은 경우에 합리적인 기간(3개월의 범위)내

에서 철회권의 불행사를 약정할 수 있으며, 이 경우에 청약자는 상대방이 승낙을 하지 않았더라도 철회를

할 수 없다(U.C.C. 제2-205조; 樋口範雄, ｢アメリカ契約法｣, 弘文堂, 1998, 116～117면).


하여 재화 등을 구입하는 소비자는 대금의 분할지급, 방문판매원 또는 전화권유판매원의 적극

적인 권유ㆍ다단계판매의 특성ㆍ사업자의 광고 또는 전자우편 등을 통한 재화 등의 광고내용을

기초로 구매의사를 결정하며, 비대면거래의 특성상 사업자의 과장광고 또는 사업자의 기망행위

를 비롯한 불확실한 재화 등의 정보를 기초로 하여 청약을 할 수 있다. 만일 이러한 청약까지

구속력을 인정하면 신의칙에 반하게 된다. 민법에서는 상기의 청약에 대하여 사기 또는 착오 등

을 이유로 하여 취소할 수 있도록 규정하고 있으나 전문적인 지식을 가지고 있지 아니한 소비자

가 상기의 요건을 입증하기란 그리 쉬운 것은 아니며, 소비자의 충동적인 청약에 대한 구제방안

은 민법상 존재하지 않다.10) 따라서 소비자가 숙고없이 행한 청약으로 인한 계약의 구속을 받

지 않고 간편한 방식으로 계약관계에서 벗어날 수 있도록 하는 방안이 요구되었으며, 이것이 청

약철회권이다.11)

이러한 청약철회권은 소비자의 일방적 의사표시에 의하여 당해 계약이 소멸한다는 점에서 권

리자의 일방적 의사표시에 의하여 법률효과가 발생하는 형성권에 해당한다.

② 취소권, 해제권 및 민법상 철회권과의 비교

ⓐ 취소권과의 비교

취소권이라 함은 취소권자의 일방적 의사표시에 의하여 유효하게 성립한 법률행위의 효력을

법률행위시에 소급하여 무효화시키는 권리를 말한다(민법 제141조 본문). 이러한 취소권은 청

약철회권과 비교하여 다음과 같은 점에서 동이(同異)하다. 먼저 동일한 점으로는 첫째, 권리자

의 일방적 의사표시만으로 법률관계를 해소한다는 점, 둘째 그 대상인 법률행위의 효력이 유동

적 유효라는 점을 들 수 있다. 상이한 점으로는 첫째, 발생근거에 있어서 취소권은 법률의 규

정12)이 있는 경우에만 인정되지만, 청약철회권은 법률의 규정뿐만 아니라 당사자간 약정에 의

하여 발생할 수 있다. 둘째, 취소권은 모든 법률행위에 적용되지만, 청약철회권은 계약에 한정

된다. 셋째, 취소권을 행사한 경우에 소급효가 인정되지만, 청약철회권을 행사한 경우에 소급효

가 인정되지 않는다. 넷째, 반환범위에 있어서 취소의 경우 부당이득의 반환법리가 적용되지만

청약철회권의 경우 원상회복의무를 부담하는 것이 원칙이다. 다섯째, 청약철회권을 행사한 경

우에 소비자는 손해배상책임을 부담하지 않지만 착오를 이유로 취소권을 행사한 경우에는 신뢰

10) 독일 민법에서도 청약의 구속력을 인정하고 있으나(독일 민법 제145조), 소비자계약과 같은 특수한 계약

에서는 청약의 구속력을 배제하고 청약철회권을 인정하고 있다(독일 민법 제312조, 제355조 내지 358

조). 양창수, ｢독일민법전｣, 박 사, 2002, 61/155～163/185～191면.

11) 고형석, “특수거래에 있어서 소비자의 청약철회권에 관한 연구”, ｢민사법학｣ 제29호, 2005ㆍ9, 323면

이하 참조.

12) 취소권을 행사할 수 있는 경우로는 행위무능력자의 법률행위, 사기ㆍ강박 또는 착오에 의한 의사표시가

이에 해당한다(민법 제5조 제2항, 제109조 제1항, 제110조 제1항).


이익의 범주내에서 손해배상책임을 부담한다.13) 여섯째, 권리행사기간에 있어서 취소권은 법률

행위를 한 날로부터 10년 또는 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 행사하여야 하지만(민법 제

146조), 청약철회권의 경우에는 당사자간 약정기간 또는 7일ㆍ14일ㆍ30일 또는 3개월내에 행

사하여야 한다.14)

ⓑ 해제권과의 비교

해제권이라 함은 유효하게 성립한 계약을 채무자의 채무불이행이 있을 경우에 채권자가 일방

적으로 계약의 효력을 소멸시킬 수 있는 권리를 말한다. 이러한 해제권과 청약철회권의 관계에

대하여 구분하는 견해15)와 청약철회권을 법정해제권의 일종으로 인정하는 견해로 구분된다. 후

자의 견해에 따르면, 청약철회권은 강한 상품정보력과 숙련된 판매기술을 갖춘 사업자로부터

소비자를 보호하기 위해 법정책적으로 특별히 인정된다는 점에서 보통의 해제권의 내용이 수정

된 일종의 특수한 법정해제이다.16) 즉, 청약철회권은 소비자가 사업자와 계약관계를 유지할 것

인가 여부를 소비자에게 부여한 것으로 확정적인 법률관계에서 일정한 기간 사이에 벗어날 수

해제의 한 유형이라고 한다.17) 이러한 양 학설에 대하여 살펴보기 전에 먼저 해제18)와 청약철

회의 동이(同異)에 대하여 살펴본 후 이에 대한 논의를 하고자 한다.

먼저 동일한 점으로는 첫째, 권리의 법적 성질로써 형성권이라는 점, 둘째 모든 법률행위가

아닌 계약관계에서만 인정된다는 점, 셋째 발생근거에 있어서 약정 또는 법정의 사유가 인정된

다는 점 등을 들 수 있다. 상이한 점으로는 첫째, 권리부여의 취지에 있어서 청약철회권은 충동

적으로 구매의사를 결정한 소비자에게 재차 판단할 수 있는 기회를 부여하기 위함이지만, 해제

권은 채무자의 채무불이행시 당해 계약관계의 구속을 벗어날 수 있도록 하기 위함이다. 따라서

13) 착오를 이유로 취소한 경우에 취소자에게 손해배상책임을 인정할 것인가에 대하여는 학설의 대립이 있다.

긍정설은 상대방이 취소로 인하여 예견하지 못한 손해를 입었기에 배상이 필요하며, 그 손해는 전적으

로 표의자에 의하여 야기된 것이므로 표의자가 부담하여야 한다고 주장한다(곽윤직, 앞의 채권각론, 58

면; 이은 , ｢민법총칙｣, 박 사, 2004, 533～534면; 이 준, ｢민법총칙｣, 박 사, 2004, 374～375면).

부정설은 표의자와 상대방의 이익조절의 구체적인 내용은 법률정책의 문제이며, 우리 민법은 독일 민법

과 달리 착오에 의한 취소에 있어서 손해배상책임을 인정하고 있지 않으며, 민법제정과정에서 표의자에

게 경과실이 있는 경우에 배상책임을 인정하자는 수정안이 제출되었으나 국회에서 부결되었으며, 이는

법률이 표의자의 손해배상의무를 부인하는 의사를 간접적으로 표현한 것이라고 한다(김증한ㆍ김학동, ｢민법총칙｣, 박 사, 1995, 351면; 大久保憲, “錯誤者の過失-サヴィニーイェリング”, ｢原島重義編-

ベール-現代私法學の形成と現代法理論｣, 九州大學出版會, 1996, 282～283면).

14) 고형석, 앞의 책, 220-221면.

15) 大村郭志, ｢消費者法｣, 有斐閣, 2007, 84면.

16) 김대규, “소비자철회권의 통일적 규제방안에 관한 소고”, ｢중앙법학｣ 제6집 제3호, 2004, 336면; 현대

호, ｢소비자계약관련입법의 체계화방안｣, 한국법제연구원, 2003, 73-74면. 독일 민법에서도 청약철회

권의 효과에 대하여 해제권에 관한 규정을 준용하고 있다(독일 민법 제357조 제1항).

17) 김도년, “소비자보호철회권의 민사법상 지위”, 부산대학교 박사학위논문, 2009, 48면.

18) 해제권의 발생요건은 법률의 규정뿐만 아니라 당사자의 약정에 의하여도 발생한다. 여기에서는 법정해

제권을 중심으로 청약철회권과의 동이를 살펴본다.


권리의 주체에 있어서 청약철회권은 소비자를 대상으로 하지만19), 해제권에 있어서는 모든 계

약의 당사자를 대상으로 한다. 둘째, 청약철회권의 발생원인은 법률의 규정 또는 약정에 의한

것이지만20), 해제권은 신의칙상에서도 발생한다.21) 셋째, 청약철회권은 확정적으로 효력이 발

생하지 않은 계약을 소멸케 하지만, 해제권은 완전히 효력을 발생한 계약을 소멸시킨다는 점에

서 차이가 있다.22) 넷째, 해제의 소급효를 긍정하는 입장23)에서는 철회권의 불소급성24)에서

차이가 있으나, 부정하는 입장25)에서는 공통점이 된다. 다섯째, 청약철회권을 행사한 경우에

소비자는 원상회복의무만을 부담하며26), 손해배상책임을 지지 않는다. 반면에 해제권을 행사

한 경우에 당사자는 원상회복의무를 부담하며, 채무불이행에 귀책사유가 있는 경우에 손해를

배상하여야 한다(민법 제548조, 제551조). 여섯째, 발생요건에 있어서 청약철회권의 경우에 소

비자의 단순구매의사변경의 경우에도 행사할 수 있지만, 법정해제권의 경우 채무불이행이라는

19) 소비자기본법을 비롯하여 개별 소비자보호법에서는 소비자의 범주에 단순히 소비생활을 목적으로 구입

하는 자뿐만 아니라 상행위를 목적으로 재화를 구입하는 사업자 중 일부를 포함시키고 있으며, 각 소비

자보호법에서 규정하고 있는 소비자의 범주가 상이하다. 이러한 점은 소비자보호법 전반에 있어서 체계

적 논리성을 저해함과 더불어 복수의 소비자보호법을 적용하여 소비자를 보호함에 있어 제약요소로 작

용할 수 있다(고형석, 앞의 “소비자계약의 성립요건에 관한 연구”, 119-120면).

20) 청약의 철회를 부정하고 있는 민법 제527조는 강행규정이 아닌 임의규정이기 때문에 당사자간의 합의

에 의하여 청약철회권을 부여할 수 있으며, 개별 소비자보호법상 청약철회권이 부정되는 경우라 할지라

도 당사자간 합의에 의하여 청약철회권을 인정할 수 있다. 또한 법률의 규정이나 약정이외에 신의측상

청약철회권이 인정된다는 견해도 있다(김성천, “청약철회의 법체계론적 고찰”, ｢소비자문제연구｣ 제25

호, 2002ㆍ12, 100-103면).

21) 학설은 신의칙에 기하여 사정변경에 따른 해제권을 인정하지만(김형배, ｢채권각론｣, 박 사, 2001, 76

면; 김주수, ｢채권각론｣, 삼 사, 1997, 142-143면; 윤철홍, ｢요해채권각론｣, 법원사, 1997, 24면; 石川利夫ㆍ尾中普子, ｢債權法講義槪說｣, 評論社, 1985, 79면), 판례의 입장은 명확하지 않다. 즉, 판례는

매매계약을 체결할 때와 잔대금을 지급할 때와의 사이에 장구한 시일이 지나서 화폐가치의 변동이 극심

하게 된 경우에 매도인의 사정변경 소송원리에 의한 계약해제권의 인정여부에 대하여 부정하 지만(대

판 1963.9.12, 63다452), 계속적 계약에 대한 보증인인 이사가 퇴직한 경우에 사정변경을 이유로 보증

계약을 해지할 수 있는가에 대하여 판례는 긍정하고 있다(대판 2002.5.31, 2002다1673; 대판

2000.3.10, 99다61750).

22) 청약철회권은 성립한 계약만을 대상으로 하지 않고, 청약의 효력이 발생하기 전(상대방에게 도달하기

전), 상대방에게 도달한 후 승낙의 효력이 발생하기 전 또는 계약의 효력이 발생한 후에도 행사할 수

있다. 따라서 계약이 유효하게 성립한 이후에만 행사할 수 있는 법정해제권과는 차이가 있으며, 아직

승낙하지 않은 단계에서의 청약철회권은 계약이 아닌 단순히 청약만의 효력을 소멸시킨다는 점에서 차

이가 있다.

23) 김욱곤, “해제의 효과에 관한 법리 소고”, ｢손해배상법의 제문제-황적인교수화갑기념논문｣, 1990, 739면; 곽윤직, 앞의 채권각론, 99-102면; 石川利夫ㆍ尾中普子, 앞의 책, 81면.

24) 청약철회의 소급효를 인정하는 견해에 따르면 정반대가 된다(이병준, “사법상의 철회권”, ｢외법논집｣, 제33권 제2호, 2009ㆍ5, 420면; 김도년, 앞의 학위논문, 47면).

25) 김상용, ｢채권각론｣, 법문사, 2003, 147-148면; 이은 , 앞의 책, 251-252면; 김용담, “해제의 효과에

관한 일고찰”, ｢민사법학｣, 제4, 5권, 1985, 146-149면; 김형배, “해제의 효과에 관한 법리구성”, ｢민사

법연구｣, 1986, 223면.

26) 청약철회권의 효과에 대하여 소급효를 긍정하는 견해에 따르면 원상회복의무가 아닌 부당이득반환의무

를 부담하게 되므로 이 점에서 차이가 있게 된다.


요건을 충족하여야 한다. 일곱째, 청약철회권은 소비자보호법이 적용되지 않은 계약ㆍ소비자보

호법이 적용되더라도 청약철회가 부정되는 경우ㆍ소비자의 개인적 구매의사변경에 따른 청약

철회가 부정되는 경우 등에 있어서는 청약철회권이 부정되지만, 해제의 경우 목적물이 멸실ㆍ훼손된 경우에만 제한된다. 마지막으로 권리행사기간에 있어서 해제권은 민법에서 하자담보책

임을 제외하고 구체적인 규정을 두고 있지 않으나,27) 청약철회권은 비교적 단기인 7일(할부거

래법 제5조 제1항, 전자상거래소비자보호법 제17조 제1항), 14일(방문판매법 제8조 제1항 제1

호), 30일 또는 3개월(방문판매법 제8조 제3항, 전자상거래소비자보호법 제17조 제3항)로 규정

하고 있다. 다만, 방문판매법과 전자상거래소비자보호법에서 소비자의 권리로 단지 청약철회권

만을 규정하고 있는 것이 아니라 청약의 철회 및 계약의 해제라고 규장하고 있다(방문판매법 제

7조 제2항 제6호, 전자상거래소비자보호법 제13조 제2항 제5호). 이러한 점은 양자의 차이를

주장하는 입장에서는 법문에서 이를 명시하고 있다는 근거로 제시할 수 있지만, 그 요건과 효과

를 동일하게 정하고 있다는 점에서 양자의 동일성을 주장하는 견해의 근거로 제시될 수 있다.

그러나 이는 입법적 오류라고 할 것이다. 즉, 동일한 목적, 요건 및 효과를 가진 두 개의 권리를

소비자에게 부여할 필요는 없으며, 청약의 철회 및 계약의 해제로 표현하여 두 개의 권리를 부

여한 것처럼 보이지만, 한 개의 권리를 행사한 경우 다른 권리의 행사가 불가능하기 때문에 사

실상 하나의 권리만을 부과한 것이다.28) 따라서 하나의 권리만을 부여하더라도 충분히 목적을

달성할 수 있기 때문에 두 개의 권리29)를 부여한 것은 과도한 소비자보호이며, 불필요한 사항

이 추가된 것이다. 그럼 어느 권리는 존치시킬 것인가의 문제가 발생하지만, 동법에서 소비자의

권리로 부여한 취지(구매의사의 재판단)를 고려한다면 청약철회가 더 적합하기 때문에 계약해

제는 삭제하여야 할 것이다.30)

이상에서 살펴본 바와 같이, 청약철회권은 해제권과는 상이한 권리이다. 다만, 행사의 기산

점에 대하여 계약서의 교부 및 재화의 인도시점으로 정하고 있기 때문에 법정해제권으로 파악

27) 해제권의 행사기간은 하자담보책임의 경우와 기타의 경우로 구분되며, 전자는 권리의 하자와 수량부족

또는 일부멸실인 경우에 그 사실을 안 때로부터 1년 이내에 행사하여야 하며, 특정물 또는 종류물인 경

우에 소비자는 그 하자를 안 날로부터 6월 이내에 행사하여야 한다(민법 제573조, 제582조). 후자의 경

우에는 권리행사기간이 특약으로 정해진 경우와 정해지지 않은 경우로 구분되며, 기간이 정해진 경우에

는 그 기간내에, 기간이 정해지지 않은 경우에 상대방은 해제권자에게 상당한 기간을 정하여 최고할 수

있으며, 이 기간내에 통지를 받지 못하면 해제권은 소멸한다(민법 제552조).

28) 방문판매법 등에서 청약철회와 계약해제를 별도의 권리로 인정하려고 한다면 발생요건, 행사기간 및 효

과를 달리 하거나 최소한 발생요건 및 행사기간에 대하여는 차이를 두어야 한다. 그러나 이를 모두 동일

하게 규정하고 있기 때문에 청약철회권을 행사할 수 없는 경우에는 동법상 계약해제권 역시 행사할 수

없으며, 청약철회권을 행사한 경우 이미 목적을 달성하 기에 동법상 계약해제권을 행사할 필요가 없게

된다.

29) 방문판매법 등에서 ‘청약의 철회 또는 계약의 해제’로 규정하고 있는 것이 아니라 ‘청약의 철회 및 계약

의 해제’라고 규정하고 있기 때문에 양자는 별도의 권리로 인정된다.

30) 고형석, “전자상거래와 해제”, ｢정보화정책｣, 제11권 제1호, 2004ㆍ3, 90-91면.


하는 견해와 같이 계약의 유지문제로 접근할 수 있다. 그러나 재화의 인도시점을 기산점으로 정

하고 있는 이유는 계약체결과 더불어 재화의 인도가 이루어져야 비로소 소비자가 구매의사를

정확하게 판단할 수 있기 때문이다. 또한 앞에서 언급한 바와 같이 양 권리의 취지가 상이하다

는 점에서 청약철회권은 법정해제권의 일종이 아닌 별개의 권리이며, 전자는 계약체결단계에서

발생한 문제를 해결하는 권리라 한다면 후자는 계약의 유지단계에서 발생한 문제를 해결하는

권리라고 할 수 있다.31)

ⓒ 민법상 철회권과의 비교

민법상 철회에 대하여는 일반적으로 법률행위 또는 의사표시의 효과가 확정적으로 생기기 이

전에 행위자 자신이 그 효과의 발생을 원하지 않음을 이유로 그 법률행위나 의사표시가 없었던

것으로 하는 일방적 행위로 정의하고 있다.32) 이러한 민법상 철회라는 용어는 매우 다양한 분

야에서 사용되고 있다. 즉, 무능력자의 상대방의 철회권(제16조), 수권행위의 철회(제128조),

무권대리인의 상대방의 철회(제134조), 선택권의 철회(제382조ㆍ제383조), 채권양도통지의 철

회(제452조), 채무인수의 철회(제456조), 현상광고의 철회(제679조), 유언의 철회(제1108조 이

하) 등이다. 또한 철회라는 용어를 사용하지 않았지만, 철회로 인정하는 것으로는 무능력자에

대한 법정대리인의 허락취소(제6조 내지 제8조), 증여계약의 해제(제555조)33) 등이 있다. 이를

효력을 기준으로 구분하면 다음과 같이 네 가지 형태로 구분할 수 있다. 먼저, 의사표시 또는

법률행위의 효력이 발생하기 전 그 효력을 소멸시키는 철회로서, 유언의 철회가 있다. 둘째, 유

동적 무효상태에서의 철회로서 무권대리의 상대방의 철회, 채무인수의 철회이다. 셋째, 유동적

유효상태에서의 철회로서, 무능력자의 상대방의 철회가 있다. 넷째, 확정적 효력을 발생한 의사

표시 등에 대한 철회로서 수권행위의 철회, 선택권의 철회, 채권양도통지의 철회, 현상광고의

철회 등이 있다. 이와 같이 민법상 철회는 대상인 의사표시 또는 법률행위의 효력을 기준으로

볼 때, 다양한 유형으로 존재하기 때문에 일반적인 철회의 정의와 불일치하다. 따라서 이러한

내용을 종합하여 볼 때, 철회는 효력이 아직 발생하지 않거나 유동적 또는 확정적 효력을 가지

고 있는 의사표시 또는 법률행위를 소멸시키는 의사표시라고 할 수 있다.34)

민법상의 철회와 소비자보호법상 청약철회의 동이를 살펴보면 다음과 같다. 먼저 동일한 점

31) 고형석, “소비자보호법상 청약철회권에 관한 연구”, ｢선진상사법률연구｣ 제48호, 2009ㆍ10, 131-134면.

32) 곽윤직, 앞의 민법총칙, 420-421면; 김상용, 앞의 책, 681면; 백태승, ｢민법총칙｣, 법문사, 2008, 548

면; 오시 , ｢민법총칙｣, 학현사, 2008, 592면 등.

33) 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회일 뿐 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의

해제와는 다르다고 할 것이어서 형성권의 제척기간의 적용을 받지 않는다고 할 것이다(대판 2003.4.11,

2003다1755).

34) 동지; 정진명, “사법상의 철회에 관한 연구”, ｢재산법연구｣, 제26권 제1호, 2009ㆍ6, 58-59면; 이병준,

앞의 논문, 418면.


으로는 권리자의 일방적 의사표시로 계약관계를 소멸시키는 형성권이라는 점과 발생원인에 있

어서 법률의 규정뿐만 아니라 당사자간 합의도 존재한다. 차이점으로 첫째 전자는 모든 법률행

위 또는 준법률행위35)를 대상으로 하고 있지만, 후자는 법률행위 중 계약만을 대상으로 한다.

둘째, 전자는 효력이 아직 발생하지 않거나 유동적 또는 확정적 효력을 발생한 법률행위를 대상

으로 하는 반면에, 후자는 유동적 상태의 법률행위를 대상으로 한다.

이와 같이 민법상 철회권과 소비자보호법상 청약철회권은 차이가 있다. 따라서 소비자보호법

상 청약철회권이 민법상 철회권과 상이한 권리인가의 문제가 제기된다.36) 즉, 민법에서는 청약

의 구속력을 인정하여 철회를 부정하고 있지만(민법 제527조), 소비자보호법에서는 원칙적으로

청약철회권을 인정하고 있다. 이러한 점만을 본다면 민법에서 금지하고 있는 청약철회권을 소

비자보호법에서 인정하고 있기 때문에 이질적이라고 할 수 있지만, 청약의 구속력을 인정하고

있는 민법 제527조는 강행규정이 아닌 임의규정이다. 따라서 양당사자의 합의에 의하여 청약철

회권은 인정될 수 있다. 또한 민법에서 전제하고 있는 인간상은 합리적인 이성을 가진 추상적

인간이며, 계약에 있어서 당사자는 동등하다는 것을 전제로 하고 있다. 반면에, 소비자보호법에

서의 소비자는 사업자의 권유 등에 따라 충동적으로 구매의사를 결정하는 구체적 인간이며, 사

업자와의 관계에서 결코 동등하지 않다. 마지막으로 민법의 기본원칙 중 하나가 신의성실의 원

칙이다. 즉, 상대방의 신뢰에 적합하게 행위를 할 의무를 당사자에게 부여하고 있으며, 이를 계

약분야에 구체화한 것이 청약의 구속력이다. 그러나 청약의 구속력이 신의칙에 합치하는 것은

대등한 지위를 가지며, 합리적인 이성을 가진 자의 판단에 책임을 부여하는 것이다. 따라서 이

의 전제가 다른 소비자에 대하여 상기의 신의칙을 그대로 적용할 수 없다. 즉, 조건이 다른 분

야에 대하여는 신의칙의 내용 역시 달라져야 하며, 소비자계약분야에서는 청약의 구속력이 인

정되는 것이 아니라 합리적인 범위내에서 이의 구속력을 부정하는 것이 신의칙에 합치하는 것

이다. 이러한 점을 살펴보았을 때, 소비자보호법의 청약철회권은 민법과 이질적인 것이 아니라

민법에서 도출되는 것이며, 구체적인 내용에 있어서 차이가 있을 뿐 그 본질적인 면에 있어서는

민법상 철회권의 일종에 해당한다고 할 수 있다.37)

③ 청약철회권의 발생요건 및 배제사유

ⓐ 청약철회권의 발생요건에 대한 입법례

청약철회권의 발생요건에 대한 입법형태는 크게 두 가지로 구분할 수 있다. 첫째, 단일의 발

35) 정진명, 앞의 논문, 55면.

36) 소비자보호법상 청약철회권을 민법상 철회권과 별개의 권리로 인정하는 견해로는 정진명, 앞의 논문,

76면; 김도년, 앞의 학위논문, 49면.

37) 고형석, 앞의 “소비자보호법상 청약철회권에 관한 연구”, 134-136면.


생요건주의를 취하는 입법형태로써 대부분의 국가 및 우리의 할부거래법이 취하고 있다. 둘째,

복수의 발생요건을 취하고 있는 입법형태로 국과 우리의 방문판매법 및 전자상거래소비자보

호법에서 취하고 있다. 독일의 경우 청약철회권의 발생요건에 대하여 청약철회권이 부정되는

경우를 제외하고38), 소비자는 2주일이내에 철회할 수 있다. 미국의 경우 청약철회규칙

(Cooling-Off Rule)상 방문판매로 재화를 구입한 소비자에게 계약체결일의 익일부터 3일간 청

약을 철회할 수 있는 권리를 부여하고 있다(동 규칙 제429.1조 제a항). 일본의 경우 소비자가

방문판매와 결합된 할부판매, 방문판매, 전화권유판매, 통신판매39)로 재화를 구입한 경우 계약

체결일로부터 8일 이내에 청약을 철회할 수 있다(할부판매법 제4조의4, 특정상거래법 제9조,

제24조).40) 우리의 할부거래법 역시 할부계약으로 재화등을 구입한 경우 소비자는 계약체결일

로부터 7일 이내에 청약을 철회할 수 있다. 국의 경우 방문판매에서의 소비자보호규칙41)에서

는 7일 이내 청약철회권을 부여하여 단일의 체계를 채택하고 있지만(동 규칙 제4조 제1항), 소

비자신용법에서는 정보제공의무이행여부에 따라 이행한 경우 5일, 이행하지 않은 경우 14일의

철회기간을 부여하고 있다(동법 제68조). 또한 격지계약에 있어서 소비자보호규칙42)에서는 정

보를 제공한 경우 7일, 정보를 제공하지 않은 경우 3월 또는 정보제공일로부터 7일을 부여하고

있다(동 규칙 제11조). 우리의 방문판매법과 전자상거래소비자보호법에서는 청약철회권의 발생

요건에 대하여 무조건적인 철회와 채무불이행에 따른 철회로 구분하고 있다(방문판매법 제8조,

제17조, 전자상거래소비자보호법 제17조).43)

ⓑ 청약철회권의 발생요건

전자상거래소비자보호법상 청약철회권은 일원적 구조를 취하고 있는 할부거래법과 달리 발

생요건이 이원화되어 있다. 즉, 발생요건에 있어서 제한이 없는 청약철회권(이하에서는 ‘단순구

매의사변경에 따른 청약철회권’이라고 한다)과 사업자의 채무불이행이 있는 경우에만 행사할

38) 방문판매의 경우 보험계약, 소비자의 사전요구에 의하여 이루어진 경우, 교섭의 종료 후 즉시 급부가

실행되고 그 대가가 40유로를 초과하지 않은 경우 및 소비자의 의사표시가 공증인에 의하여 증서로 작

성된 경우이며(독일 민법 제312조 제3항), 통신판매의 경우 고객의 개별주문에 따라 제작되거나 명백히

개인적 필요를 목적으로 한 물품, 그 특성으로 인하여 반환이 부적합하거나 쉽게 부패할 수 있는 물품

또는 유통기한이 경과된 물품, 복제가 가능한 재화의 포장을 개봉한 경우, 신문 등의 인도, 복권, 경매

방식의 통신판매, 주식 등에 대한 통신판매 등이다(동법 제312조의d 제4항).

39) 통신판매의 경우 소비자의 청약철회권을 원칙적으로 인정하고 있지만, 사업자가 당해 광고에 청약철회

를 부정한 경우에 소비자는 청약철회권을 행사할 수 없다(일본 특정상거래법 제15조의2).

40) 다단계판매의 경우 청약철회권이 아닌 해제권을 부여하여 다단계판매의 상대방에게 20일간의 해제기간

을 부여하고 있다(일본 특정상거래법 제40조). 이러한 해제권은 사실상 청약철회권에 해당한다.

41) Consumer Protection(Cancellation of Contracts Concluded away from Business Premises)

Regulations 1987.

42) Consumer Protection(Distance Selling) Regulations 2000.

43) 고형석, 앞의 “소비자보호법상 청약철회권에 관한 연구”, 140면.


수 있는 청약철회권(이하에서는 ‘채무불이행에 따른 청약철회권’이라고 한다)으로 구분된다. 단

순구매의사변경에 따른 청약철회권은 사업자의 사소한 의무위반의 경우를 포함하여 소비자의

단순구매의사변경의 경우에도 행사할 수 있다(동법 제17조 제1항). 채무불이행에 따른 청약철

회권은 공급된 재화등의 내용이 표시ㆍ광고 내용과 다르거나 계약내용과 다르게 이행된 경우에

만 행사할 수 있다(동법 제17조 제3항). 다만, 단순구매의사변경에 따른 청약철회권은 아래에서

서술하는 배제사유에 해당하는 경우에는 행사할 수 없지만, 채무불이행에 따른 청약철회권은

이의 제한을 받지 않는다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법에서는 청약철회권의 발생요건을 이원화하고 있기 때문에

추후 소비자의 청약철회권이 어느 경우에 해당하는가의 문제가 발생할 수 있다. 즉, 재화가 파

손된 경우 공급과정에서 파손이 되었는지 아니면 소비자가 이용 도중에 파손되었는지의 문제가

발생할 수 있으며, 이는 채무불이행에 따른 청약철회권을 행사할 수 있는가 아니면 청약철회권

을 행사할 수 없는가의 문제로 직결하게 된다. 따라서 이러한 문제를 해결하기 위하여 동법에서

는 재화등의 훼손에 대하여 소비자의 책임이 있는지의 여부, 재화등의 구매에 관한 계약이 체결

된 사실 및 그 시기, 재화등의 공급사실 및 그 시기 등에 관하여 다툼이 있는 경우에는 통신판

매업자가 이를 입증하도록 입증책임을 사업자에게 부과하고 있다(동법 제17조 제5항).

ⓒ 청약철회권의 배제요건

단순구매의사변경에 따른 청약철회권은 다음 중 어느 하나에 해당하는 경우 행사할 수 없다.

첫째, 재화등의 내용을 확인하기 위하여 포장 등을 훼손한 경우를 제외하고 소비자에게 책임 있

는 사유로 재화등이 멸실 또는 훼손된 경우이다. 둘째, 소비자의 사용 또는 일부 소비에 의하여

재화등의 가치가 현저히 감소한 경우이다. 셋째, 시간의 경과에 의하여 재판매가 곤란할 정도로

재화등의 가치가 현저히 감소한 경우이다. 넷째, 복제가 가능한 재화등의 포장을 훼손한 경우이

다. 다섯째, 소비자의 주문에 의하여 개별적으로 생산되는 재화등 등 청약철회등을 인정하는 경

우 통신판매업자에게 회복할 수 없는 중대한 피해가 예상되는 경우로서 사전에 당해 거래에 대

하여 별도로 그 사실을 고지하고 소비자의 서면(전자문서를 포함한다)에 의한 동의를 얻은 경우

이다(동법 제17조 제2항).

다만, 상기의 사유 중 둘째 내지 셋째의 사유로 소비자의 청약철회권이 배제되기 위하여 사

업자는 청약철회등이 불가능한 재화등의 경우에는 그 사실을 재화등의 포장 기타 소비자가 쉽

게 알 수 있는 곳에 명기하거나 시용(試用)상품을 제공하는 등의 방법으로 청약철회등의 권리

행사가 방해받지 아니하도록 조치하여야 한다(동법 제17조 제2항 단서, 제6항).


④ 청약철회권의 행사기간

청약철회권의 행사기간은 발생요건에 따라 차이가 있다. 먼저, 단순구매의사변경에 따른 청

약철회권은 계약내용에 관한 서면을 교부 받은 날부터 7일 이내에 행사하여야 하지만, 그 서면

을 교부받은 때보다 재화등의 공급이 늦게 이루어진 경우에는 재화등의 공급을 받거나 공급이

개시된 날부터 7일 이내에 행사할 수 있다(동법 제17조 제1항 제1호). 만일 소비자가 계약내용

에 관한 서면을 교부 받지 아니한 경우, 통신판매업자의 주소 등이 기재되지 아니한 서면을 교

부 받은 경우 또는 통신판매업자의 주소 변경 등의 사유로 제1호의 기간 이내에 청약철회등을

할 수 없는 경우에는 그 주소를 안 날 또는 알 수 있었던 날부터 7일 이내에 행사할 수 있다(동

법 제17조 제1항 제2호).

채무불이행에 따른 청약철회권은 당해 재화등을 공급받은 날부터 3월 이내, 그 사실을 안 날

또는 알 수 있었던 날부터 30일 이내에 행사할 수 있다(동법 제17조 제3항).

이러한 청약철회권의 행사기간에 대한 동법의 규정은 편면적 강행규정이다. 즉, 동법에서 정

한 기간보다 더 단기간을 당사자가 합의하더라도 소비자는 상기의 기간동안 청약철회권을 행사

할 수 있지만, 이 보다 더 장기의 기간을 약정한 경우에 소비자는 약정한 기간 내에 청약철회권

을 행사할 수 있다(동법 제35조).

⑤ 청약철회권의 행사방법 및 효과발생시기

ⓐ 청약철회권의 행사방법

전자상거래소비자보호법상 소비자의 청약철회권의 행사방법은 서면에 의한 행사를 규정하고

있는 할부거래법과 달리 제한이 없다. 따라서 서면뿐만 아니라 구두에 의하여 행사할 수 있다.

다만, 구두로 청약철회권을 행사한 경우 추후 이의 입증의 문제가 발생하 을 경우 입증의 곤란

성이 야기되기 때문에 서면에 의하여 행사하는 것이 입증의 문제를 야기시키지 않은 방법이다.

그럼 서면에 의한 행사의 경우 반드시 종이문서로 행사하여야 하는가의 문제가 제기된다. 특히,

사업자는 소비자의 청약철회권의 행사를 곤란하게 하기 위하여 내용증명우편으로 행사할 것을

요구하고 있다. 이러한 내용증명의 우편방식은 청약철회권의 행사에 제한을 가하는 것이기 때

문에 반드시 소비자는 내용증명우편으로 이를 행사할 필요는 없지만, 추후 입증의 곤란성을 회

피하기 위하여 필요하기도 한다. 그러나 전자상거래소비자보호법상 청약철회권의 행사에 있어

서 제한이 없기 때문에 사업자가 요구한 방식으로 행사할 필요는 없으며, 입증의 문제 역시 전

자우편을 통하여 충분히 해결할 수 있다. 즉, 전자우편의 기능 중 보낸편지함에 저장하기의 기

능을 활용한다면 추후 청약철회권의 행사에 대한 입증문제는 간편하게 해결할 수 있다. 따라서


소비자는 구두에 의하여 청약철회권을 행사하기 보다는 사업자의 전자우편주소로 청약철회의

의사를 표시하는 것이 추후 발생할 수 있는 입증의 문제를 용이하게 해결하는 방안이 되며, 내

용증명우편보다 매우 저렴한 비용으로 행사할 수 있다는 장점이 있다.

이와 같이 청약철회권을 서면 또는 전자문서로 행사함에 있어서 일정한 서식에 따라 행사하

여야 하는가의 문제가 제기된다. 물론 사업자는 계약서를 교부함에 있어서 청약철회에 관한 서

식을 첨부하여야 한다. 그럼 소비자는 사업자가 첨부한 서식에 따라 행사하여야 하는가의 문제

가 제기되지만, 반드시 이의 방식에 따라 행사할 필요는 없다. 즉, 사업자에게 청약철회의 서식

을 교부하도록 한 것은 소비자의 청약철회권의 행사를 용이하게 하기 위함이지 반드시 이에 따

라 행사할 것을 요구한 것은 아니다. 따라서 소비자는 사업자가 교부한 서식으로 행사할 수 있

고, 자신이 작성한 방식에 따라 청약철회권을 행사할 수 있다. 이러한 서식에는 반드시 일정한

사항이 포함될 필요는 없지만, 철회하고자 하는 계약과 철회의 의사가 명시되면 충분하다.

ⓑ 효과발생시기

소비자가 청약철회권을 행사한 경우 그 효과는 의사표시의 효과발생에 관한 민법의 규정에

따라 발생한다. 즉, 소비자가 구두로 청약을 철회한 경우 그 효과는 상대방인 사업자에게 도달

한 시점에 발생한다(민법 제111조). 그럼 소비자가 서면으로 청약을 철회하 다면 그 효과 역시

상대방인 사업자에게 도달한 시점에 발생하는가? 즉, 민법에서 상대방있는 의사표시는 상대방

에게 도달한 시점에 효력이 발생함을 규정하고 있기 때문에 상대방있는 의사표시인 청약철회

역시 상대방인 사업자에게 도달한 시점에 효력을 발생하여야 함은 당연하다고 할 것이다.44) 그

러나 이와 같이 도달주의에 의할 경우 청약철회권의 행사기간은 무의미하게 된다. 즉, 청약철회

권은 다른 계약해소권(취소 또는 해제)과 달리 매우 단기간(7일, 30일, 3개월)로 정하고 있

다.45) 따라서 의사표시의 효력발생시기에 관한 기본원칙인 도달주의를 적용할 경우 소비자는

청약철회권의 행사기간 동안 자신의 구매의사를 충분히 재고할 수 있는 것이 아닌 청약철회서

를 발송하여 도달할 시간을 감안하여 법에서 규정한 시점보다 훨씬 이전에 발송하여야 한다. 그

결과 재화등을 공급받은 날로부터 7일이라는 기간은 사실상 2-3일에 불과하게 된다. 물론 전자

우편을 이용한다면 7일이라는 기간이 충분히 확보되지만, 일반적인 우편을 이용한다면 상대방

에게 도달하기 까지 3-4일이라는 시간이 소요되기 때문에 도달기간을 제외한 기간이 재고기간

으로 남게 되기 때문이다.

44) 민법상 의사표시의 효력발생시기는 원칙적으로 도달주의에 의한다. 그러나 예외적으로 발신주의를 취

하는 경우도 있다. 이에 해당하는 경우로는 무능력자의 상대방의 최고권(민법 제15조), 무권대리의 상

대방의 최고권(민법 제131조), 채무인수에 있어서 승낙여부의 최고(민법 제455조), 격지자간 계약의 성

립시기(민법 제531조) 등이 있다.

45) 취소권의 행사기간은 추인할 수 있는 날로부터 3년, 당해 법률행위를 한 날로부터 10년 이내에 행사할

수 있다(민법 제46).


따라서 이러한 문제를 야기시키지 않고, 법에서 부여한 기간 동안 충분히 자신의 구매의사를

재고할 수 있는 기회를 부여하기 위하여 전자상거래소비자보호법에서는 청약철회의 효과발생

시점을 민법상 도달주의가 아닌 발신주의를 취하고 있다(동법 제17조 제4항).

⑥ 청약철회권 행사의 효과

소비자가 청약철회권을 행사한 경우 당해 계약은 소멸되기 때문에 상대방으로 받은 급부는

반환하여야 한다. 즉, 소비자는 사업자로부터 공급받은 재화등을 반환하여야 하며, 사업자는 소

비자로부터 지급받은 대금을 환급하여야 한다. 양당사자의 반환은 원칙적으로 동시이행관계에

있기 때문에 소비자는 사업자의 대금반환과 동시에 재화를 반환하여야 하지만, 전자상거래소비

자보호법 등 개별 소비자보호법에서는 소비자의 선이행, 즉 먼저 대금을 반환할 것을 규정하고

있다. 이하에서는 청약철회권의 행사에 따른 소비자의 재화등의 반환의무와 사업자의 대금의

환급의무에 대하여 살펴본다.

ⓐ 재화등의 반환

소비자가 청약철회권을 행사한 경우 사업자로부터 공급받은 재화를 반환하여야 한다(동법 제

18조 제1항). 반환에 비용이 소요될 경우 비용부담은 청약철회권의 발생요건에 따라 차이가 있

다.46) 즉, 소비자가 단순구매의사변경 등을 이유로 청약철회권을 행사한 경우에는 소비자가 반

환비용을 부담하지만, 사업자의 채무불이행에 따른 청약철회권을 행사한 경우 반환비용은 사업

자가 부담한다(동법 제18조 제9항, 제10항).

이와 같이 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 청약철회권을 행사할 경우 재화등의 반

환의무를 부과하고, 반환비용의 부담에 대하여는 각 발생요건에 따라 달리 정하고 있다. 그러나

전자상거래소비자보호법에서는 반환의무만을 규정하고 있을 뿐 반환시기에 대하여 규정하고

있지 않다. 이러한 점은 청약철회권을 인정하고 있는 할부거래법과 방문판매법도 동일하다. 물

46) 청약철회권을 규정하고 있는 다른 소비자보호법(할부거래법, 방문판매법)에서는 재화등의 반환에 따른

비용은 발생요건에 따라 차이를 두지 않고, 일률적으로 사업자부담으로 정하고 있다(할부거래법 제10조

제10항, 방문판매법 제9조 제9항). 그 이유에 대하여 할부거래와 방문판매 등의 경우 할부조건 또는 사

업자의 적극적인 권유로 구매하 기 때문에 이의 반환비용을 사업자가 부담하는 것이 타당하다는 것을

전제하고 있다. 그러나 정보제공의무 및 채무의 완전이행에도 불구하고 소비자의 구매의사변경에 따른

청약철회권의 행사까지 반환비용을 사업자가 부담하는 것은 과도한 소비자보호에 해당하며, 이에 따른

비용을 다른 소비자에게 전가하기 때문에 궁극적인 측면에서 소비자보호라고 할 수 없다. 따라서 사업

자의 의무위반으로 인한 청약철회권과 달리 소비자의 단순구매의사변경에 따른 청약철회권의 행사의

경우 반환비용은 소비자가 부담하는 것이 타당할 것이다. 다만, 현행 방문판매법과 전자상거래소비자보

호법에서는 사업자가 반환비용을 부담하는 사유로 표시광고된 내용과 다른 재화의 인도 및 계약내용과

다르게 이행된 경우만을 제시하고 있으나, 정보제공의무위반과 계약서 교부의무 위반의 경우도 이에 추

가할 필요가 있다(고형석, 전게 “소비자보호법상 청약철회권에 관한 연구”, 152면).


론 대금환급시기를 소비자가 재화를 반환한 날로 3 업일 이내로 정하고 있기에 소비자가 대금

을 조속히 환불받기 위하여는 청약철회권의 행사와 더불어 즉시 재화를 반환한다는 점에서 이

에 대한 규정을 두지 않은 것으로 보인다. 그러나 이를 악용할 소지도 있다. 즉, 소비자가 청약

철회기간 내에 청약을 철회하 지만, 재화를 반환하지 아니하고 이를 사용할 수 있다는 것이다.

물론 소비자의 사용에 의하여 멸실 또는 훼손되거나 그 가치가 현저히 감소하 다면 청약철회

권의 행사가 사후적으로 부정될 것이다. 그러나 일시적인 사용에 의하여 재화의 가치가 현저히

감소되지 않은 재화의 경우 소비자는 먼저 청약철회권을 행사한 후 여유있게 재화를 사용함으

로써 실제 구매한 것과 동일한 만족을 얻으면서도 추후 재화의 반환과 더불어 대금을 환급받게

되는 문제가 제기된다. 이러한 점은 청약철회제도를 인정하고 있기 때문에 불가피하게 발생하

는 문제라고 평가할 수 있지만, 동 제도가 소비자의 합리적인 구매의사를 재판단할 수 있는 기

회를 부여하기 위함이라는 본질적인 취지에 적합하도록 함과 더불어 이를 악용하는 소비자에

대한 보호를 배제할 필요가 있다. 따라서 재화(물리적으로 반환이 가능한 재화에 한함)의 반환

시기에 대하여 명시할 필요가 있다. 이는 동 제도를 악용하는 것을 방지할 뿐만 아니라 사업자

가 신속하게 재판매할 수 있는 기회를 부여하기 위함이다. 이를 구체적으로 제시하면, 소비자는

청약철회권을 행사한 후 즉시 재화의 반환에 필요한 조치를 취하여야 하며, 청약을 철회한 후

3 업일 이내에 반환에 필요한 조치를 취하지 않은 경우 청약을 철회하지 않는 것으로 본다는

규정을 추가할 필요가 있다.47)

ⓑ 대금의 환급

대금의 환급절차는 소비자의 대금지급방식에 따라 차이가 있다. 즉, 소비자가 대금을 직접

사업자에게 지급한 경우와 결제업자를 통하여 지급한 경우이다. 전자의 대표적인 예가 계좌이

체 등을 통하여 지급한 경우이며, 후자의 대표적인 예가 신용카드로 결제한 경우이다.

㉠ 사업자에게 직접 지급한 경우

통신판매업자(소비자로부터 재화등의 대금을 지급 받은 자 또는 소비자와 통신판매에 관한

계약을 체결한 자를 포함한다)는 재화등을 반환 받은 날부터 3 업일 이내에 이미 지급 받은 재

화등의 대금을 환급하여야 한다. 이 경우 통신판매업자가 소비자에게 재화등의 대금의 환급을

지연한 때에는 그 지연기간에 대하여 연 24%의 이율을 곱하여 산정한 지연이자(이하 "지연배상

금"이라 한다)를 지급하여야 한다(동법 제18조 제2항). 만일 사업자가 임의적으로 환급하지 않

은 경우 소비자는 소송 등을 통하여 반환받을 수 밖에 없다.

47) 고형석, “소비자계약에 있어서 청약철회권의 적정화에 관한 연구”, ｢소비자문제연구｣ 제38호, 2010ㆍ10, 92-93면.


㉡ 결제업자를 통하여 지급한 경우

소비자가 사업자에게 대금을 직접 지급하지 않고, 결제업자를 통하여 지급하는 대표적인 방

식이 바로 신용카드를 이용한 결제이다.48) 소비자가 신용카드 등으로 대금을 결제한 후 청약철

회권을 행사한 경우에 사업자는 결제업자로 하여금 재화등의 대금의 청구를 정지 또는 취소하

도록 요청하여야 한다. 다만, 사업자가 결제업자로부터 해당 재화등의 대금을 이미 지급 받은

때에는 지체없이 이를 결제업자에게 환급하고, 그 사실을 소비자에게 통지하여야 한다(동법 제

18조 제3항). 만일 사업자가 환급을 지연하여 소비자로 하여금 대금을 결제하게 한 통신판매업

자는 그 지연기간에 대한 지연배상금을 소비자에게 지급하여야 한다(동법 제18조 제5항). 또한

결제업자가 이미 소비자로부터 대금을 지급받은 후 사업자로부터 재화등의 대금을 환급받은 경

우에 지체없이 소비자에게 이를 환급하거나 환급에 필요한 조치를 취하여야 한다(동법 제18조

제4항).

사업자가 결제업자로부터 대금을 지급받을 후 정당한 사유없이 결제업자에게 환급하지 않은

경우 소비자는 환급 받을 금액에 대하여 결제업자에게 당해 사업자에 대한 다른 채무와 상계할

것을 요청할 수 있다(동법 제18조 제6항 전문). 소비자가 결제업자에 대한 상계요청은 서면으로

하여야 하며, 당해 서면에는 환급금액등이 기재되어야 한다. 또한 청약철회권 행사기간 내에 청

약철회등을 한 사실 및 법 제18조제1항에 의하여 재화등을 반환하 음을 입증하는 자료(소비자

가 재화등을 계약서에 명시된 통신판매업자의 주소로 반환하 으나 수취거절된 경우에는 그 입

증자료)를 첨부하여야 한다(동 시행령 제23조 제1항). 이러한 상계요청을 받은 결제업자는 사업

자의 다른 채무와 상계할 수 있으며, 상계한 경우 그 사실 및 금액내역 등을 기재한 서면(전자

문서를 포함한다)을 당해 통신판매업자 및 소비자에게 지체없이 송부하여야 한다(동 시행령 제

23조 제2항). 만일 결제업자가 정당한 사유없이 사업자의 다른 채무와 상계하지 않은 경우 결

제업자에 대하여 대금의 결제를 거부할 수 있다. 이 경우 통신판매업자와 결제업자는 그 결제의

거부를 이유로 당해 소비자를 약정한 기일 이내에 채무를 변제하지 아니한 자로 처리하는 등 소

비자에게 불이익을 주는 행위를 하여서는 아니된다(동법 제18조 제7항).

이와 같이 전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 신용카드로 대금을 지급한 후 청약철회

권을 행사한 경우에 있어서 그 효과에 대하여 할부거래법과는 상이하게 규정하고 있다. 즉, 할

부거래법에서는 소비자가 청약철회권을 행사한 후 동 행사기간내에 이의 사실을 신용제공자에

게 서면으로 통지하거나 청약철회권의 행사기간내에 신용제공자가 대금을 사업자에게 제공한

경우 또는 신용제공자가 사업자로부터 할부금청구의 중지 또는 취소를 요청받은 경우에는 신용

48) 신용카드 외에 재화등을 구입한 소비자가 직접 지급하는 현금(계좌이체에 의한 지급을 포함한다)외의

결제수단으로서 당해 결제수단을 제공한 사업자에게 청구를 정지 또는 취소하거나 환급하는 경우 당해

소비자에게 환급한 것과 동일한 효과가 발생하는 결제수단(예를 들어, 체크카드)을 말한다(동 시행령

제22조).


제공자의 할부금청구에 대하여 당연히 거부할 수 있도록 규정하고 있다(동법 제9조).

전자상거래소비자보호법과 할부거래법상 청약철회의 효과는 구체적으로 어떠한 차이가 있는

가? 가장 기본적으로 신용카드사의 결제요청에 대한 거부권의 행사요건이다. 즉, 할부거래법에

따르면 소비자는 기본적으로 청약철회권의 행사사실을 동 행사기간에 신용제공자에게 통지하

다면 당연히 신용카드사의 결제요청에 대하여 거부할 수 있지만, 전자상거래소비자보호법에

따르면 이의 사실을 통지하더라도 당연히 거부할 수 있는 것이 아니라 먼저, 사업자의 다른 채

무와 상계할 것을 요청하고, 정당한 사유없이 상계하지 않은 경우에 한하여 거부할 수 있다. 그

럼 구체적인 차이는 어디에서 발생하는가? 즉, 상계할 사업자의 채무가 부존재하는 경우이다.

할부거래법에 따르면 소비자는 청약철회권 행사의 사실을 통지한 것만으로 신용카드사의 대금

결제요청에 거부할 수 있지만, 전자상거래소비자보호법에 따르면 신용카드사가 정당한 사유로

상계하지 않은 것이기 때문에 소비자는 신용제공자의 대금결제요청에 거부할 수 없게 된다. 따

라서 신용카드사의 대금결제요청에 따라 대금을 결제하고, 추후 사업자에게 반환받아야 한다.

그러나 사업자에게 반환받다는 것은 법적으로는 가능하다고 할지라도 사실상 거의 불가능하다

고 할 것이다.

그 결과 소비자는 청약철회권을 행사하 지만, 그 목적은 달성하지 못하는 이상한 결론에 도

달하게 된다. 즉, 소비자가 청약철회권을 행사한 것은 재화등을 반환하고, 지급한 대금을 환급

받기 위함이다. 그러나 재화는 반환하 지만, 대금은 환급받지 못하는 이상한 결론이 발생하며,

이러한 결과는 과연 전자상거래소비자보호법이 소비자보호법인가에 대한 의문을 제기하게 만

든다. 또한 동일한 청약철회권을 행사하 음에도 불구하고 그 법적 효과를 법에 따라 상이하게

정하는 것은 매우 불합리하며, 그 타당성의 근거를 찾기 힘들다. 따라서 할부거래법과 동일하게

이의 사실을 통지한 경우 신용카드사의 대금결제요청에 대하여 당연히 거부할 수 있도록 개정

하여야 할 것이다.

다만, 전자상거래 또는 통신판매의 방식으로 재화를 구입하고, 대금을 할부거래의 방식으로

지급한 후 전자상거래소비자보호법상 청약철회권을 행사하 다면 소비자는 신용카드사의 대금

결제요청에 대하여 상계요청을 하지 않더라도 간편하게 거부할 수 있게 된다. 즉, 할부거래법에

서는 신용카드사의 할부금청구에 대하여 소비자가 거부할 수 있는 일정한 사유를 규정하고 있

으며, 이 중 하나가 바로 다른 법률에 따라 정당하게 청약을 철회한 경우이다(동법 제16조 제2

항). 다만, 신용카드인 경우 가격이 20만원 이상이어야 한다(동 시행령 제11조). 예를 들어, 소

비자가 사이버몰에서 24만원에 해당하는 CD를 구매하면서 신용카드로 3개월 할부 결제한 경우

전자상거래소비자보호법과 할부거래법이 모두 적용된다. 이후 배송된 CD가 표시광고된 내용과

다른 CD인 경우 소비자는 이를 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터 30일 이내에 청약철회권을

행사할 수 있다. 즉, 할부거래법상 청약철회권의 행사기간은 계약서와 재화를 공급받은 날로부


터 7일이지만, 전자상거래소비자보호법상 표시광고된 내용과 다른 재화가 공급된 경우 청약철

회권의 행사기간은 재화를 공급받은 날로부터 3개월, 이를 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터

30일이내에 행사할 수 있기 때문에 재화를 공급받은 날로부터 30일이내에 청약철회권을 행사

할 수 있다. 만일, CD를 받은 날로부터 25일이 경과한 날 청약철회권을 행사하 다면, 전자상

거래소비자보호법상 소비자는 신용카드사의 대금결제요청에 거부하기 위하여 먼저 사업자의

다른 채무와 상계할 것을 요청한 후 신용카드사가 정당한 사유없이 상계하지 않아야 한다. 그러

나 할부거래법에 따르면 이의 통지만으로 아직 지급하지 않은 할부금 청구에 거부할 수 있다(동

법 제16조 제2항, 제3항). 물론 소비자의 입장에서 보면 유리하다고 할 수 있지만, 할부거래법

의 동 규정은 법 체계적으로 매우 문제가 많다. 즉, 전자상거래소비자보호법상 신용제공자의 결

제대금청구에 대하여 거부하기 위하여는 먼저, 상계요청 후 정당한 사유없이 상계하지 않은 경

우라는 요건이 충족되어야 하지만, 할부거래법에서는 이러한 요건을 모두 배제하고 있다. 그 결

과 전자상거래소비자보호법상 청약철회의 효과 중 신용제공자에 대한 거부요건은 할부거래법

상 할부거래에 해당하지 않은 경우만으로 축소된다. 이의 타당성은 별론으로 하더라도 법 체계

성의 문제를 야기시키는 이러한 할부거래법상 항변권에 관한 내용은 타당하지 않다.49)

또한 전자상거래소비자보호법 및 할부거래법 모두 소비자가 대금을 이미 지급한 후 청약철회

권을 행사하 지만, 사업자가 임의적으로 대금을 반환하지 않은 경우에 대하여는 규정을 두고

있지 않다. 그 결과 소비자는 소송 등을 통하여 반환을 받아야 하지만, 법적으로 가능하다고 할

지라도 사실상 이는 불가능하다. 즉, 소비자피해의 특성이 소액이기 때문에 소송비용 및 시간

등의 면에서 권리구제를 받기란 사실상 불가능하다. 그러나 신용카드사를 통한 경우 쉽게 구제

를 받을 수 있다. 즉, 사업자와 신용카드사는 가맹점계약에 의하여 계속적 거래관계에 있다.

즉, 양자간 계속적으로 채권ㆍ채무가 발생한다. 따라서 소비자가 이미 지급한 후 사업자가 반환

하지 않은 금액에 대하여 사업자의 다른 채무, 즉 신용카드사가 사업자에게 지급하여야 할 채무

와 상계한 후 신용카드사가 대금을 소비자에게 환급하여 준다면 소비자는 간편하게 권리를 구

제받게 된다. 따라서 이러한 경우 소비자의 원활한 피해구제를 위하여 상계요청권을 도입할 필

요가 있다.50)

㉢ 계약체결 등의 과정에서 복수의 사업자가 관여된 경우 대금환급의무자

통신판매업자, 재화등의 대금을 지급 받은 자 또는 소비자와 통신판매에 관한 계약을 체결한

자가 동일인이 아닌 경우에 각자는 청약철회등에 따른 재화등의 대금 환급과 관련한 의무의 이

행에 있어서 연대하여 책임을 진다(동법 제18조 제11항).

49) 고형석, “할부거래법 개정안에 대한 고찰”, ｢재산법연구｣ 제25권 제3호, 2009ㆍ2, 434-435면.

50) 고형석, 앞의 “소비자계약에 있어서 청약철회권의 적정화에 관한 연구”, 90면.


㉣ 손해배상청구 등의 금지 및 비용청구

소비자가 청약철회권을 행사한 경우 사업자는 이를 이유로 위약금 또는 손해배상을 청구할

수 없다(동법 제18조 제9항). 다만, 소비자가 단순구매의사변경 등을 이유로 청약철회권을 행사

한 경우에 있어 이미 재화등이 일부 사용 또는 일부 소비된 경우에는 그 재화등의 사용 또는 일

부 소비에 의하여 소비자가 얻은 이익 또는 그 재화등의 공급에 소요된 비용에 상당하는 금액으

로서 재화등의 사용으로 인하여 소모성 부품의 재판매가 곤란하거나 재판매가격이 현저히 하락

하는 경우에는 당해 소모성 부품의 공급에 소요된 비용 또는 다수의 동일한 가분물로 구성된 재

화등의 경우에는 소비자의 일부소비로 인하여 소비된 부분의 공급에 소요된 비용의 범주내에서

소비자에게 청구할 수 있다(동법 제18조 제8항, 동 시행령 제24조).

(5) 계약의 해소단계에서의 소비자보호

전자상거래 역시 계약의 일종이기 때문에 일방의 채무불이행이 있는 경우 상대방은 해제권을

행사하여 당해 계약을 해소할 수 있다. 이와 같이 계약이 해제된 경우 해제권자는 해제로 인한

손해를 상대방에게 청구할 수 있으며, 상대방은 손해배상책임을 면하기 위하여 채무불이행에

있어 과실없음을 입증하여야 한다.

이러한 계약의 해제와 관련하여 전자상거래소비자보호법에서는 소비자보호를 위하여 소비자

의 책임있는 사유로 전자상거래가 해제된 경우 사업자가 청구할 수 있는 손해배상액에 대하여

제한을 두고 있다. 이 경우 소비자의 채무불이행은 대금미지급이기 때문에 이행지체에 해당한다.

따라서 사업자가 당해 계약을 해제하기 위하여는 단지 대금의 미지급의 요건만으로 충족되지

않으며, 상당한 기간을 청하여 미지급대금을 재차 청구한 후 대금을 지급하지 않은 경우에만 해

제권을 행사할 수 있다(민법 제544조).

사업자가 소비자에게 청구할 수 있는 손해배상금은 재화가 반환된 경우와 반환되지 않은

경우로 구분된다. 먼저, 재화가 반환된 경우에는 반환된 재화등의 통상 사용료액 또는 그 사

용에 의하여 통상 얻어지는 이익에 상당하는 금액 또는 반환된 재화등의 판매가액에서 그 재

화등이 반환된 당시의 가액을 공제한 금액 중 큰 금액과 대금미납에 따른 지연배상금을 다한

금액을 초과할 수 없다. 공급받은 재화등이 반환되지 아니한 경우에는 그 재화등의 판매가액

에 상당하는 금액에 대금미납에 따른 지연배상금을 다한 금액을 초과할 수 없다(동법 제19조

제1항).


(6) 통신판매중재자 및 의뢰자의 책임

1) 통신판매중개의 의의

통신판매중개라 함은 사이버몰(컴퓨터 등과 정보통신설비를 이용하여 재화등을 거래할 수 있

도록 설정된 가상의 업장을 말한다)의 이용을 허락하거나 자신의 명의로 통신판매를 위한 광

고수단을 제공하거나 그러한 광고수단에 자신의 이름을 표시하여 통신판매에 관한 정보의 제공

이나 청약의 접수 등 통신판매의 일부를 수행하는 것에 의하여 거래 당사자간의 통신판매를 알

선하는 행위를 말한다(동법 제2조 제4호, 동 시행규칙 제3조).

그러나 거래의 현실속에서 사업자가 통신판매업자인지 아니면 통신판매중개자인지가 불분명

한 경우가 많으며, 이에 전자상거래 등에서의 소비자보호지침에서는 양자의 구별기준으로 ① 사업자가 자신은 통신판매중개자에 불과하며 통신판매에 따른 법적 책임은 제3의 의뢰자에게

있음을 소비자들이 알기 쉬운 방법으로 약정하거나 고지하 는지 여부, ② 대금결제가 통신판

매중개를 의뢰한 자와의 거래임을 소비자가 충분히 인식할 수 있도록 결제화면에서 표시하는

등 필요한 조치를 하 는지 여부, ③ 통신판매에 따른 매출이익이 직접 자신의 수익이 되는지

아니면 단순히 중개수수료 수익만을 얻는 것인지 등의 회계처리 방법 등을 종합적으로 고려하

여 판단한다고 제시하고 있다.

2) 통신판매중개의뢰자의 책임에 대한 연대책임

통신판매중개자가 재화등을 판매함에 있어서 책임이 없다는 사실을 약정하지 아니하거나 미

리 고지하지 아니하고 통신판매의 중개를 한 경우에는 당해 통신판매와 관련하여 통신판매의

중개를 의뢰한 자의 고의 또는 과실로 소비자에게 발생한 재산상의 손해에 대하여 그 통신판매

중개자는 중개를 의뢰한 자와 연대하여 배상할 책임을 진다(동법 제20조 제1항).

즉, 통신판매중개의 경우 소비자는 통신판매중개의뢰자를 신뢰한 것이 아닌 통신판매중개자

를 신뢰하여 계약을 체결한다. 따라서 이러한 점을 감안하여 통신판매중개자의 책임을 강화한

것이다. 그러나 동 규정은 통신판매중개에 있어서 소비자보호에 관한 규정이 아닌 통신판매중

개자의 면책규정에 해당한다. 즉, 통신판매중개의뢰자의 책임에 대한 면책합의 또는 고지만으

로 통신판매중개자는 책임을 지지 않기 때문이다. 과연 이러한 고지 또는 합의만으로 그 책임을

면하는 것이 타당한 것인가에 대하여는 의문이 제기된다. 또한 통신판매의뢰자의 행위로 인한

통신판매중개자의 책임요건 중 소비자의 입증책임의 범주가 매우 소비자에게 불리하게 되어 있

다. 즉, 통신판매중개자에게 책임을 묻기 위하여 소비자는 통신판매의 중개를 의뢰한 자의 고의


또는 과실로 재산상의 손해가 발생하 음을 입증하여야 한다. 물론 불법행위책임이라면 어느

정도 타당하다고 할 수 있지만, 채무불이행책임의 경우 고의 또는 과실에 대한 입증책임은 채무

자인 사업자(통신판매중개의뢰자)에게 있다. 그럼에도 불구하고 이에 대한 책임까지 소비자에

게 전가한 것은 동법이 소비자보호법이 아닌 사업자보호법이라는 비판을 벗어날 수 없다.

3) 통신판매업자로서의 책임

상기의 면책에 대한 고지에도 불구하고 통신판매업자인 통신판매중개자는 제12조 내지 제18

조의 규정에 의한 통신판매업자의 책임을 면하지 못한다. 다만, 통신판매업자의 의뢰를 받아 통

신판매의 중개를 함에 있어서 의뢰자가 책임을 지는 것으로 약정하여 소비자에게 고지한 부분

에 대하여는 의뢰자가 책임을 진다(동법 제20조 제2항).

통신판매의뢰자의 행위로 인하여 손해를 입은 경우 통신판매중개자의 책임을 규정하고 있지

만, 면책에 대한 합의 또는 고지만으로 쉽게 면책되기 때문에 상기의 책임규정은 이미 사문화되

었다. 그러나 통신판매중개를 통하여 재화를 구매하는 소비자는 통신판매중개의뢰자가 아닌 통

신판매중개자를 신뢰하여 재화를 구매하기 때문에 이의 신뢰를 보장하고자 예외적으로 통신판

매업자로서의 책임을 부과하고 있다. 그러나 이와 관련하여서는 전자상거래소비자보호법 제3조

제3항과의 관계가 문제시 된다. 즉, 동법의 적용범위를 정하고 있는 제3조 제3항에서는 통신판

매업자가 아닌 자 사이의 통신판매중개를 하는 통신판매업자에 대하여는 제13조 내지 제19조의

규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 그 결과 통신판매중개자의 책임을 정하고 있는 제

20조 제2항과 동법의 적용법위를 정하고 있는 제3조 제3항간의 모순이 발생한다. 이를 구체적

으로 살펴보면 다음과 같다.

동법 제3조 제3항과 제20조 제2항을 비교하면 다음과 같다. 주체는 통신판매중개를 하는 통

신판매업자와 통신판매업자인 통신판매중개자이다. 표현상만 본다면 차이가 있지만, 양자는 사

실상 동일하다. 즉, 제3조 제3항은 통신판매업자가 통신판매중개를 하는 경우 적용되며, 제20

조 제2항은 통신판매업자인 통신판매중개자이다. 따라서 통신판매업자가 통신판매중개를 하는

경우라면 제3조 제3항과 제20조 제2항이 모두 적용된다. 둘째, 적용대상 또는 배제대상이다.

제3조 제3항에 의하여 적용이 배제되는 통신판매중개는 통신판매업자가 아닌 자 사이의 통신판

매중개이다. 따라서 문언상으로만 본다면 당사자 모두가 통신판매업자가 아니면 동법 제13조

내지 제19조가 적용되지 않는다. 구체적으로 배제되는 경우를 제시하면, 통신판매업자와 소비

자간 통신판매중개, 통신판매업자가 아닌 일반 사업자와 소비자간 통신판매중개, 일반 개인간

통신판매중개이다. 그러나 제20조 제2항의 적용대상은 통신판매업자인 통신판매중개자가 중개

하는 모든 통신판매중개이다. 다만, 매수인이 사업자인 경우에는 동법 제3조 제1항에 의하여 배


제된다. 그 결과 동법 제3조 제3항에서 적용이 배제된 제13조 내지 제18조가 동법 제20조 제2

항에 의하여 적용되는 모순된 결과가 발생한다. 물론 제3조 제3항이 일반 개인정의 통신판매중

개를 배제하기 위함이라고 할 수 있다. 그러나 현행 제3조 제3항이 일반 개인간의 통신판매중

개만이 배제되는 것이 아닌 사업자와 소비자간의 통신판매중개에 대하여 배제하고 있기에 타당

하지 않다. 또한 일반 개인간의 통신판매중개에 대하여 왜 배제하여야 하는가에 대하여는 의문

이 제기된다. 즉, 통신판매중개를 이용하는 주된 이유는 통신판매중개의뢰자가 아닌 통신판매

중개자를 신뢰하기 때문이라는 점을 감안한다면 중개의뢰자의 지위는 중요하지 않다. 다만, 일

반 게시판에서 일반 개인간의 거래까지 통신판매중개자의 책임을 부과하는 것이 타당하지 않다

면 이는 통신판매중개의 개념정의에서 해결할 문제이지, 동법의 적용범위 또는 통신판매중개자

의 책임에서 논할 사항은 아니다.51)

4) 통신판매중개자의 책임에 대한 통신판매중개의뢰자의 책임

통신판매중개자에게 통신판매의 중개를 의뢰한 사업자는 통신판매중개자의 고의 또는 과실

로 인하여 소비자에게 발생한 재산상 손해에 대하여 중개자의 행위라는 이유로 면책되지 아니

한다. 다만, 소비자에게 피해가 가지 아니하도록 상당한 주의를 기울인 경우에는 그러하지 아니

하다(동법 제20조 제3항).

이와 같이 통신판매중개자의 행위에 대하여 통신판매중개의뢰자의 책임을 가중하고 있지만,

이는 거래의 현실을 도외시한 것이다. 즉, 통신판매중개자의 역할은 통신판매중개의뢰자의 통

신판매에 대한 정보제공이 주이며, 이는 표시 또는 광고로 이루어진다. 그럼 표시와 광고를 규

제하고 있는 표시ㆍ광고의 공정화에 관한 법률에서는 부당한 표시광고로 인한 사업자의 손해배

상책임에 대하여 과실책임주의에 입각하고 있는가의 문제가 제기된다. 동법상 부당한 표시광고

로 인한 사업자의 손해배상책임은 과실책임이 아닌 무과실책임이다. 따라서 무과실책임임에도

불구하고 고의 또는 과실을 요구하는 것은 타당하지 않다.52)

5) 통신판매중개자의 정보제공의무

통신판매중개자는 통신판매의 중개를 의뢰한 사업자의 신원에 관한 정보를 열람할 수 있는

방법을 소비자에게 제공하여야 하고 통신판매의 중개를 의뢰한 자가 사업자가 아닌 경우에는

중개의 대상이 된 당해 거래를 의뢰한 자의 성명ㆍ주소ㆍ전화번호 등 신원을 확인할 수 있는 정

51) 고형석, “전자상거래소비자보호법 제3조 제3항과 제20조 제2항간의 관계에 관한 연구”, ｢법조｣ 641호,

2010ㆍ2, 144면 이하.

52) 고형석, “통신판매중개자의 책임에 관한 연구”, ｢법학논고｣ 제32집, 2010ㆍ2, 146면.


보, 당해 중개자가 제공하는 중개를 이용한 사실과 관련된 신용도에 관한 정보를 보유하고 있는

경우 당해 정보에 관하여 통신판매의 중개 대상이 되는 거래의 당사자들에게 거래상대방에 관

한 정보를 열람할 수 있는 방법을 제공하여야 한다(동법 제20조 제4항, 동 시행령 제25조).

(7) 사업자의 금지행위와 규제

1) 기만적인 거래유인행위 등의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적

방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회등 또는 계약의 해지를 방해하는 행

위를 하여서는 아니된다(동법 제21조 제1항 제1호).

2) 청약철회방해행위의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 청약철회등을 방해할 목적으로 주소ㆍ전

화번호ㆍ인터넷도메인 이름 등을 변경 또는 폐지하는 행위를 하여서는 아니된다(동법 제21조

제1항 제2호).

3) 소비자분쟁해결저해행위의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설

비의 부족을 상당기간 방치하여 소비자에게 피해를 주는 행위를 하여서는 아니된다(동법 제21

조 제1항 제3호).

4) 강매행위의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 소비자의 청약이 없음에도 불구하고 일방

적으로 재화등을 공급하고 그 대금을 청구하거나 재화등의 대금만을 청구하는 행위를 하여서는

아니된다(동법 제21조 제1항 제4호).

5) 구매강요행위의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 소비자가 재화를 구매하거나 용역을 제공


받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송, 컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매

하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위를 하여서는 아니된다(동법 제21조 제1항 제5호).

6) 개인정보침해행위의 금지

전자상거래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자는 재화등의 배송 등 소비자와의 계약의 이행

에 불가피한 경우, 재화등의 거래에 따른 대금정산을 위하여 필요한 경우, 도용방지를 위하여

본인확인에 필요한 경우 또는 법률의 규정 또는 법률에 의하여 필요한 불가피한 사유가 있는 경

우를 제외하고 본인의 허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이

용하는 행위를 하여서는 아니된다(동법 제21조 제1항 제6호).

7) 위반행위에 대한 제재

사업자가 상기의 금지규정을 위반할 경우 공정거래위원회 또는 시ㆍ도지사가 시정권고를 할

수 있으며(동법 제32조 제1항), 공정거래위원회는 당해 위반행위의 중지ㆍ이 법에 규정된 의무

의 이행ㆍ시정조치를 받은 사실의 공표ㆍ그 밖에 시정을 위하여 필요한 조치 중 하나를 시정명

령할 수 있다(동법 제32조 제1항, 제2항). 또한 공정거래위원회는 상기의 시정명령에도 불구하

고 위반행위가 반복되거나 시정조치에 따른 이행을 하지 않은 경우에 1년 이내의 기간을 정하

여 그 업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다(동법 제32조 제4항). 공정거래위원회는 시

정명령에도 불구하고 이 법 위반행위가 반복되거나 시정조치만으로는 소비자피해의 방지가 곤

란하다고 판단되는 경우에는 상기의 업의 전부 또는 일부의 정지에 갈음하여 해당사업자에

대하여 과징금을 부과할 수 있다. 이 경우 관련 매출액이 없거나 산정할 수 없는 경우 등에는

5천만원을 초과하지 아니하는 범위안에서 이를 부과할 수 있다(동법 제34조 제1항). 마지막으

로 상기의 금지규정을 위반한 사업자(개인정보침해행위를 제외한다)에 대하여는 1천만원 이하

의 과태료가 부과된다(동법 제45조 제1항 제2호).

시정명령에 응하지 아니한 사업자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금이 부과되

며, 업정지명령에 위반하여 업을 한 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의

벌금이 부과된다(동법 제40조, 제41조). 또한 소비자에게 상호 등에 관한 정보에 관하여 허위의

정보를 제공한 자 또는 거래조건에 관하여 허위의 정보를 제공한 자에 대하여는 1천만원 이하

의 벌금이 부과된다(동법 제43조). 마지막으로 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용

인, 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 상기의 형벌규정 중 어느 하나에 해

당하는 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형


을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한

주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(동법 제44조).

3. 콘텐츠산업진흥법에 의한 이용자보호

(1) 이용자보호규정의 편입과정

콘텐츠산업진흥법(구 온라인콘텐츠산업발전법)은 전기통신관련 각종 규제를 정비함으로써

전기통신의 건전한 발전을 도모하고, 통신위원회의 심의 및 재정기능을 확대하여 전기통신사업

의 공정한 경쟁환경을 조성하는 등 현행 제도의 운 상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하기

위하여 2002년에 제정되었다. 제정법에서는 소비자보호에 관한 시책수립이라는 추상적 규정만

을 두고 있었으며, 구체적인 이용자보호에 관한 규정은 존재하지 않았다.

이후 디지털콘텐츠처럼 복제가 가능한 재화의 경우 온라인디지털콘텐츠제작자는 사전에 청

약철회 등이 제한되는 사실을 명시하거나 시용상품을 제공하는 등의 방법으로 디지털콘텐츠를

이용하는 이용자가 불이익을 받지 않도록 조치를 취하도록 하는 한편, 정보통신부장관은 디지

털콘텐츠의 건전한 거래질서의 확립 및 소비자의 보호를 위하여 사업자의 자율적 준수를 유도

하는 지침을 관련 분야 당사자의 의견을 들어 정할 수 있도록 하기 위하여 2005년에 동법을 개

정하 다. 2005년 개정법의 가장 큰 특징은 온라인디지털콘텐츠이용자보호에 관한 3개의 조문

(제16조의2 내지 제16조의4)이 추가되었다는 점이다. 따라서 온라인디지털콘텐츠이용자보호를

위한 이용자보호지침 및 표준약관의 제정에 기초가 마련되었다.

또한 범정부적인 콘텐츠산업 발전 추진체계를 마련하여 콘텐츠산업 진흥에 관한 기본계획 등

을 수립하도록 하고, 콘텐츠 산업의 발전을 위하여 필요한 각종 행정적ㆍ재정적 지원의 근거를

마련하는 한편, 콘텐츠 이용자의 이용편익과 유통의 활성화 및 투명성을 보장하기 위한 콘텐츠

서비스 품질인증 제도 등을 정비하고, 콘텐츠를 둘러싼 분쟁을 조정하기 위하여 콘텐츠분쟁조

정위원회를 설치하는 등 급변하는 콘텐츠산업 환경에 유연하게 대응할 수 있도록 하여 국민의

삶의 질 향상과 국민경제의 발전에 이바지하기 위하여 2010년 전면개정함과 더불어 법명 역시

콘텐츠산업진흥법으로 개정하 다. 개정법에서는 기존의 이용자보호 중 이용자보호시책의 내

용을 상세하고, 구체화하 다.


(2) 콘텐츠거래사실인증사업을 통한 이용자보호

1) 콘텐츠거래사실인증의 의의

콘텐츠거래사실인증이라 함은 온라인으로 유통되는 콘텐츠 거래의 투명성ㆍ공정성ㆍ효율성

을 확보하고, 우수 콘텐츠의 유통을 촉진하기 위하여 거래사실에 관한 자료를 보관하고, 거래사

실을 확인증명하는 절차를 말한다(콘텐츠산업진흥법 제21조 제1항). 구 온라인디지털콘텐츠산

업발전법에서는 유통의 촉진이라는 제하에 거래인증사업의 실시에 관한 규정을 두고 있었지만

(동법 제11조 제1항), 개정법인 콘텐츠산업진흥법에서는 이를 별도의 조문으로 규정함과 더불어

그 내용을 구체화하 다. 또한 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법에서는 온라인콘텐츠에 한정

하 지만, 콘텐츠산업진흥법에서는 모든 콘텐츠로 확대하 다. 다만, 그 대상을 온라인으로 유

통되는 콘텐츠에 한정하고 있기 때문에 사실상 적용대상은 동일하다고 할 수 있다.

2) 콘텐츠거래사실인증의 역할

오프라인 이행과 달리 온라인으로 이행되는 콘텐츠의 경우 그 이행여부를 당사자 이외의 제3

자가 쉽게 인식하기 곤란하다. 따라서 온라인콘텐츠 거래를 빙자한 사기수단으로 악용될 소지

가 매우 높다. 이러한 점은 비대면거래의 특성을 가지고 있는 일반 전자상거래에서도 동일하다.

즉, 전자상거래는 사업자와 이용자가 대면하여 재화 등과 구체적인 거래조건에 대하여 협의하

여 체결하는 것이 아니라 사업자가 가상공간에 개설한 사이버몰에 이용자가 접속하여 자동화된

계약체결시스템에 따라 클릭 또는 기입함으로써 체결한다. 이러한 점은 신속한 계약의 체결과

시간과 장소의 제약없이 계약을 체결할 수 있는 장점을 부여하지만, 상대방의 신원 및 재화 등

의 내용을 정확하게 파악할 수 없는 단점이 존재한다. 또한 비대면거래의 특성으로 인하여 쌍무

계약인 전자상거래에서는 양 채무가 동시이행관계에 있는 것이 아니라 일반적으로 일방이 선이

행하고, 상대방은 일방의 급부를 수령한 후에 자신의 의무를 이행한다.53) 대부분의 사업자와

이용자간 전자상거래에서 선이행의무를 부담하는 자는 이용자이며, 대금지급시기는 청약 도중

53) 사업자와 소비자가 전자상거래를 체결한 경우에 소비자는 대금지급의무를 부담하며, 사업자는 재화 등

의 재산권을 이전할 의무를 부담한다. 양자의 채무는 상호 견련관계에 있기 때문에 전자상거래는 쌍무

계약의 성질을 가지며, 이로 인하여 양 채무는 당사자간 별도의 합의가 없는 한 동시이행관계에 있다.

다만, 당사자간에 별도의 합의, 즉 일방이 선이행하기로 합의한 경우에는 선이행의무를 부담하는 자는

동시이행의 항변권을 주장할 수 없으며, 자신의 채무를 먼저 이행하여야 한다(민법 제536조).


또는 청약 후 일정기간내이다.54) 이 경우에 사업자가 이용자로부터 대금을 수령한 후 재화 등

을 배송한 경우에는 문제가 없으나, 예외적으로 이용자로부터 대금을 수령한 후 재화 등을 배송

하지 않은 경우가 발생하고 있다. 특히 전자상거래가 범죄의 수단으로 악용된 경우에 광범위한

이용자피해가 발생하게 되며, 이미 현실적으로 많은 이용자피해가 발생하고 있다. 이러한 이용

자피해발생의 주된 원인은 비대면거래의 특성상 사업자의 신원을 정확하게 파악하기가 곤란하

며, 이용자가 대금을 먼저 지급하기 때문이다.55) 이와 같은 이용자피해를 예방하기 위한 방안

으로는 양 채무를 동시이행하도록 하는 방안과 후불식을 제시할 수 있다. 그러나 비대면 거래의

특성상 대금지급의무와 재화 등의 인도의무를 동시에 이행하는 것은 현실적으로 곤란하며, 이

용자가 재화 등을 배송받은 후 대금지급을 지연 또는 거부할 우려가 있으며, 선불식보다 반품의

확률이 더 높기 때문에 대다수 사업자가 이를 채택하고 있지 않다. 따라서 이용자가 재화 등의

수령전에 대금을 지급한 경우에 재화 등의 미인도 또는 대금의 미환급에 따른 피해를 예방할 수

있는 방안이 요청되었으며56), 2005년 3월에 전자상거래소비자보호법을 개정하여 결제대금예

치제도와 더불어 소비자피해보상보험제도57) 등을 도입58)하 다.59)

또한 당사자간 콘텐츠이행에 대한 분쟁이 발생하 을 경우 일반 전자상거래와 달리 별도의

배송업자가 존재하지 않기 때문에 이용자가 이를 입증하기란 매우 쉽지 않은 것이 온라인 이행

의 특성이라고 할 수 있다. 즉, 일반적인 전자상거래는 계약의 체결이 온라인으로 이루어질 뿐

그 이행은 오프라인으로 이루어진다. 따라서 이행은 배송업자 등이 담당하며, 이행 여부에 대하

54) 소비자가 대금의 일부 또는 전부를 먼저 이행하는 전자상거래를 선불식 계약이라고 하며, 선불식 계약

에 있어서 상대방인 사업자의 의무이행시기는 소비자와 별도의 합의가 없는 한 소비자가 대금의 일부

또는 전부를 지급한 날로부터 3 업일 이내에 재화 등의 배송에 필요한 조치를 완료하여야 한다(전자상

거래소비자보호법 제15조 제1항).

55) 이병주, “인터넷 쇼핑몰 거래안전 확보방안-전자상거래 제도 발전을 위한 공청회 자료-”, 한국소비자보

호원, 2003, 9면.

56) 김성숙, “전자상거래 에스크로 제도 입법화 과정에서 소비자정책 결정과정에 관한 연구”, ｢e-비즈니스

연구｣ 제6권 제3호, 2005ㆍ12, 350면.

57) 소비자피해보상보험은 소비자가 통신판매업자에게 대금을 결제하 으나 재화 등을 배송 받지 못하는 피

해 등을 입은 경우에 그 피해를 보상해주는 것을 내용으로 하는 보험이며, 동법의 개정전에는 3개 이상

의 사이버몰에서 사용하는 전자결제수단의 발행자는 동 보험을 의무적으로 가입하여야 했지만, 그 외의

전자상거래 또는 통신판매 사업자는 반드시 가입할 필요가 없었기 때문에 동 보험을 통한 소비자보호는

큰 효과를 기대할 수가 없었다.

58) 김 균ㆍ배무언, “B2C 전자상거래에서 고객만족도를 높이기 위한 ESCROW의 활용에 관한 연구”, ｢경상논집｣ 제16집 제1호, 2002, 71면. 결제대금예치제도의 도입으로 사업자의 사기에 의한 피해를 방지할

수 있게 되었지만, 이의 단점으로 자유로운 거래 관행에 대한 법적 강제화의 당위성 문제, 거래비용의

증가, 자금의 유동성 저하에 따른 경 곤란, 에스크로 서비스 사업자의 공신력, 구매자의 구매승인지연

등이 지적되었다(김성숙, “전자상거래 에스크로 제도 도입에 관한 연구”, ｢전자상거래(B2C) 활성화를

위한 정책 추진 전략｣, 산업자원부ㆍ한국전자거래진흥원, 2003, 170～172면; 이병주, 앞의 글, 31～33면).

59) 고형석, 앞의 책, 333-334면.


여 분쟁이 발생할 경우 배송업자를 통할 경우 쉽게 입증할 수 있다. 이러한 점을 감안하여 전자

상거래소비자보호법에서도 재화 등의 배송 등과 관련하여 분쟁이 발생하여 조속한 해결을 위하

여 소비자가 분쟁의 발생사실을 소명하여 요청하는 경우에 배송업자 등은 분쟁해결에 필요한

범위내에서 배송관련 기록의 열람제공과 사고 또는 장애관련 사실의 확인을 위한 기록의 열람

에 대하여 지체없이 협조하도록 규정하고 있다(동법 제9조, 동 시행령 제11조). 그러나 온라인

콘텐츠의 경우 이용자가 직접 다운받거나 스트리밍방식으로 이용하기 때문에 배송업자가 존재

하지 않는다. 그 결과 콘텐츠의 이행과 관련하여 분쟁이 발생한 경우 이를 해결하기란 그리 쉬

운 문제가 아니다.

이러한 문제를 일거에 해결할 수 있는 방안이 바로 콘텐츠거래사실인증제도이다. 즉, 동 제

도는 사업자의 이행여부를 공신력있는 제3자가 확인하여 주기 때문에 사업자의 채무불이행(이

행지체 또는 불완전이행)에 따른 이용자피해를 예방할 수 있음과 더불어 추후 이와 관련하여 사

업자와 이용자간 분쟁이 발생하 을 경우 용이하게 분쟁을 해결할 수 있다는 장점을 갖는다.

즉, 콘텐츠거래사실인증제도는 거래의 안전을 도모함과 더불어 추후 분쟁의 발생시 분쟁의 용

이한 해결에 기여할 수 있는 역할을 담당한다.60) 따라서 콘텐츠거래사실인증제도는 궁극적으

로 이용자보호를 위한 제도라고 할 수 있다.

3) 콘텐츠거래사실인증사업기관의 지정 및 인증의 대상

① 콘텐츠거래사실인증사업기관의 지정 및 지정취소

콘텐츠거래사실인증사업을 위하기 위하여는 일정한 요건을 갖추어 문화체육관광부장관의

지정을 받아야 한다(동법 제21조 제2항). 인증기관으로 지정을 받기 위한 요건으로 첫째, 기술

인력요건으로 정보통신기사ㆍ정보처리기사 및 전자계산기조직응용기사 이상의 국가기술자격

또는 이와 동등한 자격이 있다고 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 자격을 갖추고, 자격

별로 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는 분야에서 2년 이상의 경력이 있는 인력 3인 이상

이 존재하여야 한다(동 시행령 제19조 제1항 제1호). 둘째, 자본금 30억원 이상 이라는 재정능

력을 갖추어야 한다(동 시행령 제19조 제1항 제2호). 셋째, 시설 및 장비요건으로 거래내역확인

서 등 인증서를 생성ㆍ발급ㆍ관리하기 위한 설비, 가입자의 등록정보를 관리하기 위한 설비, 가

입자에게 거래사실인증 관련 정보를 제공하기 위한 네트워크 및 조회 설비, 콘텐츠사업자의 거

래정보와 이용자의 개인정보를 보호하기 위한 설비, 콘텐츠 거래사실 인증업무에 관한 시설 및

60) (사)한국디지털콘텐츠포럼, ｢디지털콘텐츠 거래인증 활성화 방안 연구｣, 한국소프트웨어진흥원, 2003,

57-58면.


장비를 안전하게 운 하기 위한 보호설비 및 전자서명생성정보 및 전자서명검증정보를 생성ㆍ관리하기 위한 설비를 갖추어야 한다(동 시행령 제19조 제1항 제3호). 마지막으로 설비의 관리

ㆍ운 절차 및 방법을 정한 내부규정을 구비하여야 한다(동 시행령 제19조 제1항 제4호).

상기의 요건을 구비하여 인증을 받은 인증기관은 인증업무를 개시하기 전에 인증업무의 종

류, 인증업무의 수행방법 및 절차, 인증업무의 이용조건 및 이용요금 이용자 피해보상에 관한

사항, 거래인증 관련 정보관리에 관한 사항 및 거래인증 시설보호에 관한 사항을 포함하는 인증

업무규정을 작성하여 문화체육관광부장관에게 신고하여야 한다(동법 제21조 제3항, 동 시행규

칙안 제6조).

문화체육관광부장관은 인증기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인증기관의 지정을 받

은 때, 정당한 사유 없이 1년 이상 계속하여 인증업무를 하지 아니한 때, 인증기관지정요건에

적합하지 아니하게 된 때 또는 인증업무규정을 위반하여 인증업무를 처리한 때에는 그 지정을

취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 다만, 거짓이나 그 밖의

부정한 방법으로 인증기관의 지정을 받은 때에는 지정을 취소하여야 한다(동법 제21조 제4항).

문화체육관광부장관은 인증기관의 지정을 취소한 때에는 이를 고시하여야 하고 해당 인증기관

에게 서면으로 이를 통보하여야 한다. 지정이 취소된 인증기관은 가입자인증서 등을 다른 인증

기관에게 인계하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 인하여 가입자인증서 등을 인계할 수 없는

때에는 그 사실을 문화체육관광부장관에게 지체없이 신고하여야 한다(동 시행령 제21조).

② 거래인증의 대상

거래인증의 대상은 전자서명법에 따른 전자서명을 실시하고, 거래의 안정성을 확보하기 위한

시설ㆍ장비를 갖추거나 임대한 사업자에 한정된다(동 시행령 제20조 제1항).

거래인증기관이 콘텐츠사업자에 대하여 거래인증을 하는 때에는 당해 사업자에게 일반인들

이 당해 거래인증과 관련한 것임을 알기 쉬운 거래인증표지를 부여하여야 한다(동 시행령 제20

조 제2항).

4) 콘텐츠거래사실인증사업의 한계

상기와 같이 콘텐츠거래사실인증사업은 거래의 안전을 확보함과 더불어 추후 분쟁이 발생하

을 경우 용이하게 분쟁을 해결할 수 역할을 담당할 수 있으므로 온라인콘텐츠거래에 있어서

이용자보호에 적합한 제도이다. 그러나 이의 활성화에 있어서는 법적 측면에서 제약이 존재한

다.


콘텐츠거래사실인증사업은 가장 기본적으로 거래의 안전을 도모하기 위한 제도이다. 즉, 콘

텐츠사업자가 대금을 지급받고 콘텐츠를 제공하지 않은 경우에 발생하는 이용자피해를 예방하

기 위함이다. 따라서 이용자가 거래의 안전을 확보하기 위하여 대금을 콘텐츠사업자에게 직접

지급하는 것이 아닌 제3자에게 지급한 후 콘텐츠에 대한 이행이 이루어진 후 대금을 콘텐츠사

업자에게 지급하도록 한다면 콘텐츠거래를 빙자한 사기피해를 예방할 수 있다. 이러한 측면에

서 도입된 제도가 바로 결제대금예치제도이다. 그러나 전자상거래소비자보호법상 결제대금예

치제도는 정보통신망에 의하여 전송되는 콘텐츠에 대하여 적용이 배제된다(동법 제24조 제3항

제3호). 그 결과 콘텐츠사업자는 의무사항이 아니며, 이로 인한 비용부담을 이유로 동 제도를

이용하지 않게 된다. 물론 이용자의 선택에 의하여 동 제도가 활용될 수 있지만, 사업자가 시스

템적으로 이를 도입하지 않았을 경우에 이를 이용하기란 거의 불가능하다. 따라서 동 제도의 긍

정적인 기능을 충분히 활용하여 온라인콘텐츠거래에서 이용자를 효율적으로 보호할 수 있는 방

안이 마련되었음에도 불구하고 전자상거래소비자보호법에서 이를 제도적으로 배제함으로 인하

여 이의 활성화는 사실상 불가능한다. 그러므로 동 제도가 활성화되기 위하여 가장 기본적으로

결제대금예치제도의 적용대상에서 이를 배제하고 있는 전자상거래소비자보호법의 개정이 선행

되어야 할 것이다.61)

(3) 콘텐츠제공서비스의 품질인증을 통한 이용자보호

1) 콘텐츠제공서비스의 품질인증의 의의

콘텐츠제공서비스의 품질인증제도라 함은 콘텐츠의 유통을 촉진하기 위하여 콘텐츠사업자

등이 이용자가 콘텐츠를 용이하게 구매ㆍ사용할 수 있도록 제공하는 서비스의 품질을 인정하는

제도를 말한다(동법 제22조 제1항).

2) 콘텐츠제공서비스의 품질인증의 역할

콘텐츠제공서비스의 품질인증제도를 실시함으로써 얻게 되는 효과에 대하여 생산성 향상 및

소비자 이익으로 구분하고, 구체적인 효과에 대하여 다음과 같이 제시하고 있다.62) 첫째, 디지

털콘텐츠의 제작 및 유통에 있어 인적, 물적 효율성을 제고시키며, 둘째 적절하고 일관된 품질

을 보장(보증)함으로써 디지털콘텐츠의 신뢰도를 증진시키고, 셋째 안전하고 이용자보호 등을

61) 고형석, “전자소비자계약에 있어서 결제대금예치제도에 관한 연구”, ｢정보화정책｣ 제14권 제2호, 2007ㆍ6,

69-70면.

62) (사)한국디지털콘텐츠포럼, 앞의 책, 106-107면.


통하여 소비생활의 질을 향상시키는 등의 여러 긍정적인 요인들이 있다. 특히 소비자 측면에서

는 품질인증마크는 소비자의 제품선택(구매)과정에서 품질수준을 나타내는 표시로서 정보전달

의 기능을 갖고 있으며, 실제로 품질인증마크는 기업의 대외이미지를 고양시키고 소비자에게

제품 품질에 대한 신뢰감을 주는 등 여러 긍정적 효과가 있어 향후 중요한 판매촉진 수단으로

이용될 전망이다.

3) 콘텐츠제공서비스의 품질인증기관의 지정 및 지정취소

콘텐츠제공서비스의 품질인증사업을 위하기 위하여는 문화체육관광부장관의 지정을 받아

야 한다(동법 제22조 제2항). 문화체육관광부장관의 지정을 받기 위하여 사업자는 안정적인 콘

텐츠제공서비스 품질인증이 가능할 수 있는 설비를 갖추고, 콘텐츠제공서비스 품질인증이 공정

하게 진행될 수 있는 평가절차를 갖추며, 선량한 풍속이나 사회질서에 위반되지 않는 콘텐츠제

공서비스를 대상으로 하여야 한다(동 시행령 제23조 제1항). 또한 콘텐츠제공서비스 품질인증

기관의 지정기준으로 첫째, 인력요건으로 콘텐츠제공서비스의 품질평가 기준 및 품질인증 방법

에 대한 전문적인 지식을 갖추거나 정보통신기사ㆍ정보처리기사 및 전자계산기조직응용기사

이상의 국가기술자격 또는 이와 동등한 자격이 있다고 문화체육관광부장관이 정하여 고시하는

자격을 갖추거나 콘텐츠제공서비스의 품질인증 관련 업무를 1년 이상 수행한 경력이 있는 전문

인력 2명 이상을 확보하여야 한다(동 시행령 제23조 제2항 제1호). 둘째, 콘텐츠제공서비스의

품질인증 업무를 처리하는 데에 필요한 조직을 갖추며, 콘텐츠제공서비스의 품질과 관련된 사

업을 시행하고 있거나 그 사업을 2년 이상 수행한 실적이 있는 법인이나 단체이어야 한다(동 시

행령 제23조 제2항 제2호, 제3호). 셋째, 시설 및 장비요건으로 품질인증서를 생성ㆍ발급ㆍ관

리하기 위한 설비, 품질인증을 신청한 콘텐츠사업자 등에게 품질인증 관련 정보를 제공하기 위

한 네트워크 설비 및 품질인증을 신청한 콘텐츠사업자 등의 기업ㆍ개인정보를 보호하기 위한

설비를 갖추어야 한다(동 시행령 제23조 제2항 제4호). 넷째, 상기의 설비의 관리ㆍ운 절차

및 품질의 평가 방법을 정한 내부 업무규정을 갖고 있어야 한다(동 시행령 제23조 제2항 제5

호). 콘텐츠제공서비스 품질인증기관은 품질인증의 대상 및 범위, 품질인증업무의 수행 방법 및

절차, 품질인증업무의 이용 조건, 품질인증 유효기간 및 재평가에 관한 사항을 포함한 운 기준

을 정하여야 한다(동 시행령 제26조).

문화체육관광부장관은 콘텐츠제공서비스 품질인증기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로

콘텐츠제공서비스 품질인증기관의 지정을 받은 때, 정당한 사유 없이 1년 이상 계속하여 콘텐

츠제공서비스 품질인증업무를 하지 아니한 때, 콘텐츠제공서비스 품질인증사업의 운 기준을

위반하여 콘텐츠제공서비스 품질인증업무를 처리한 때 또는 지정기준에 적합하지 아니하게 된


때에는 그 지정을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 다만,

거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 콘텐츠제공서비스 품질인증기관의 지정을 받은 때에는 지정

을 취소하여야 한다(동법 제22조 제3항).

4) 콘텐츠제공서비스의 품질인증 사업의 대상 및 품질인증의 기준

콘텐츠제공서비스의 품질인증은 콘텐츠사업자 등이 제공하는 콘텐츠제공서비스를 대상으로

하며, 콘텐츠제공서비스가 선량한 풍속이나 사회질서에 위배된다고 판단되는 경우에는 품질인

증의 대상에서 제외할 수 있다(동 시행령 제24조).

콘텐츠제공서비스의 구체적인 품질인증의 기준은 첫째, 콘텐츠제공서비스 기술항목으로 콘

텐츠제공서비스의 기능성, 콘텐츠제공서비스의 안정성 등이다. 둘째, 콘텐츠제공서비스 사업기

반항목으로 사업자의 경 상태, 사업자 조직 및 인력, 정보보호의 수준 등이다. 셋째, 고객 관

리항목으로 고객만족도관리체계, 고객불만수집체계 등이다. 이의 구체적인 기준은 문화체육관

광부장관이 정하여 고시한다(동 시행령 제25조).

(4) 청약철회

1) 적용범위

콘텐츠산업진흥법상 청약철회의 대상은 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법상 온라인콘텐츠의

거래에 한정되는 것이 아닌 모든 콘텐츠의 거래로 확대되었다. 다만, 모든 유형의 콘텐츠거래에

한정되는 것이 아닌 전자상상거래소비자보호법상의 거래방식인 통신판매의 방식으로 구입한

콘텐츠에 한정되기 때문에 오프라인 매장에서 구입한 콘텐츠에 대하여는 적용이 배제된다고 할

수 있다.

2) 단순구매의사변경에 따른 청약철회등의 제한을 위한 조치

콘텐츠산업진흥법에서는 별도로 이용자의 청약철회권을 규정하고 있는 것이 아니라 전자상

거래소비자보호법상 청약철회에 관한 규정을 준용하는 방식을 취하고 있다. 다만, 이용자의 단

순구매의사변경에 따른 청약철회를 제한하기 위한 조치의 의무자 및 그 내용에 대하여는 달리

정하고 있다.

먼저, 이용자의 단순구매의사변경에 따른 청약철회를 제한하기 위하여 하기의 조치를 취하여


야 할 자는 콘텐츠제작자이다(동법 제27조 제1항). 또한 이러한 조치의무는 청약철회가 불가능

한 콘텐츠의 경우에는 그 사실을 콘텐츠 또는 그 포장에 표시하거나 시용(試用)상품을 제공하거

나 콘텐츠의 한시적 또는 일부 이용이 가능하도록 하는 등의 방법을 제시하고 있어 전자상거래

소비자보호법상 조치의무보다 더 광범위하게 규정하고 있다. 또한 이러한 조치의무를 이행하지

않은 경우 효과로서 청약철회의 제한 사유에 해당하더라도 청약철회권을 행사할 수 있음을 규

정하고 있다(동법 제27조 제1항 단서). 그 이외의 사항, 즉 사업자의 채무불이행에 따른 청약철

회권, 행사기간, 효과발생시기 및 효과 등에 대하여는 전자상거래소비자보호법의 규정을 준용

하고 있다. 다만, 이를 위반한 경우 콘텐츠사업자에 대하여 문화체육관광부장관이 시정조치를

취할 수 있도록 함과 더불어 시정조치 등에 따르지 않을 경우 형벌을 부과받을 수 있음을 명시

하고 있다(동법 제27조 제2항).

(5) 이용자보호지침과 표준약관

문화체육관광부장관은 관련 분야의 사업자, 기관 및 단체의 의견을 들어 콘텐츠의 건전한 거

래 및 유통질서 확립과 이용자 보호를 위하여 콘텐츠사업자가 자율적으로 준수할 수 있는 이용

자보호지침을 제정할 수 있다(동법 제28조 제1항).63)

법에서는 명시적으로 이용자보호지침에 포함될 내용에 대하여 언급하고 있지 않지만, 사업자

의 약관에 포함될 사항과 이용자보호지침과의 상이에 대하여 알기 쉽도록 표시하도록 하고 있

어 간접적으로 이를 제시하고 있다. 따라서 이용자보호지침에는 과오금의 환불방법 및 절차, 청

약철회 및 콘텐츠 이용계약의 해지ㆍ해제의 방법과 그 효과, 콘텐츠 결함 등에 따른 이용자 피

해보상의 기준ㆍ범위ㆍ방법 및 절차, 분쟁해결 방법 및 절차, 기타 콘텐츠 거래시 이용자 보호

를 위해 필요한 사항이 포함될 수 있다. 콘텐츠사업자는 그가 사용하는 약관이 이용자보호지침

의 내용보다 이용자에게 불리한 경우 이용자보호지침과 다르게 정한 약관의 내용을 이용자가

알기 쉽게 표시하거나 고지하여야 한다(동법 제27조 제3항).

문화체육관광부장관은 콘텐츠 거래에 관한 약관의 견본(표준약관)을 마련하여 콘텐츠사업자

에게 그 사용을 권고할 수 있다(동법 제27조 제4항).64)

63) 디지털콘텐츠 이용자보호지침(2008년 7월 22일 문화체육관광부고시 제2008-20호).

64) 디지털콘텐츠 이용 표준약관은 2008년 7월 30일에 제정되었다.


4. 개별 콘텐츠관련 법에 의한 이용자보호

(1) 게임산업진흥에 관한 법률

정부는 게임물을 이용하는 자의 권익을 보호하기 위하여 건전한 게임이용문화의 정착을 위한

교육·홍보, 게임물의 이용자가 입을 수 있는 피해의 예방 및 구제 및 유해한 게임물로부터의 청

소년 보호에 관한 사업을 추진하여야 한다(동법 제14조).

(2) 음악산업진흥에 관한 법률

문화체육관광부장관은 음악산업을 진흥함에 있어서 이용자의 권익보호를 위하여 건전한 음

반등의 이용을 위한 홍보 및 교육, 음반등의 이용자 보호를 위한 음악산업 관련자들의 사회적

책임, 음반등의 이용자의 불만 및 피해에 대한 구제조치 및 그 밖에 음반등의 이용자의 보호와

관련된 사항에 관한 시책을 강구하여야 한다(동법 제15조 제1항). 음반등의 제작·유통 또는 이

용에 제공하는 업에 종사하는 자는 상기의 음반등의 이용자의 보호시책 추진에 적극 협력하여

야 한다(동법 제15조 제2항).

(3) 이러닝(전자학습)산업발전법

정부는 소비자보호법ㆍ전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 등 관계법령의 규정에

따라 이러닝과 관련되는 소비자의 기본권익을 보호하고 이러닝에 관한 소비자의 신뢰성을 확보

하기 위한 시책을 수립ㆍ시행하여야 한다(동법 제25조 제1항). 정부는 이러닝과 관련된 부당행

위가 발생하지 아니하도록 이러닝사업자 및 사업자단체에게 행동규범을 제정할 것을 권장할 수

있으며, 이러닝 이용에 대한 표준약관을 제정하여 시행할 수 있다(동법 제25조 제2항, 제3항).

정부는 이러닝과 관련된 소비자 피해의 발생을 예방하기 위하여 소비자에 대한 정보의 제공,

교육의 확대 등에 관한 시책을 마련하여 시행하여야 하며, 이러닝과 관련되는 소비자의 불만과

피해를 신속하고 공정하게 처리할 수 있도록 필요한 조치를 하여야 한다(동법 제26조).


Ⅲ. 이용자보호에 관한 현행 법제의 한계 및 입법의 필요성

1. 이용자보호에 관한 현행 법제의 한계

(1) 전자상거래소비자보호법의 한계

1) 21세기형 문제에 대한 20세기형 법제의 적용

온라인을 통한 콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 대표적인 법은 전자상거래소비자보

호법이라고 할 수 있다. 동법은 20세기 말 급속하게 증가한 전자상거래 분야에서의 소비자보호

를 위하여 2002년에 제정되었다. 즉, 1990년대 이후 컴퓨터의 국민적 보급화와 더불어 이의 연

결인 인터넷의 등장은 단지 통신수단의 변화에 멈추지 않고, 재화등의 거래방식에까지 향을

미치게 되었으며, 그로 인하여 등장한 거래방식이 전자상거래이다.

이러한 전자상거래는 기존의 대표적인 비대면거래방식인 통신판매와 비교하여 신속하게 계

약을 체결할 수 있다는 장점이 있다. 즉, 종전 통신판매는 우편 등을 이용하여 계약을 체결하기

때문에 계약체결까지는 많은 시간이 소요되었다. 이러한 단점을 해소한 것이 바로 전자상거래

이다. 즉, 온라인을 이용할 경우 계약체결은 단시간내에 이루어지며, 우편을 통한 통신판매와

달리 계약체결을 바로 확인할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 초기 전자상거래는 계약체결방식에 있어서 차이가 있을 뿐 그 이외의 점에서는 통신

판매 등의 비대면계약과 동일하다. 따라서 이에 대한 규율방식 역시 계약체결의 문제에 집중하

게 되었다. 그 결과 전자상거래에 대한 법제 역시 기존의 계약에 관한 법제의 적용을 인정하게

되었으며, 전자상거래의 특유한 문제, 전자적 의사표시 또는 전자문서 등에 국한하여 입법이 진

행되었다. 따라서 18세기 이후 근대시민사회에서 제정된 계약법제가 적용되었으며, 전자상거래

소비자보호법 역시 이러한 기초에 근거하고 있다. 물론, 전자상거래소비자보호법은 소비자보호

법의 일종이며, 이는 20세기 후반이후 대두되어 온 소비자보호를 법적을 규율하기 위한 법

이다. 따라서 시민법에서 인정하지 않은 다양한 소비자의 권리와 사업자의 의무를 구체적으로

규정하고 있다는 점에서 다른 계약법과 차이가 있다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법은 시민법이 가지는 한계를 극복하여 전자상거래분야에서

경제적 약자인 소비자에 대한 보호를 추구하고 있지만, 그 근본에 있어서 20세기형 법이라는

점은 부정할 수 없다. 즉, 20세기 후반부터 제정된 각종 소비자보호법은 사업자와 소비자간의


격차에 따른 문제를 해결하기 위함이며, 이의 초점은 계약체결과정에 중심을 두었다. 이를 대표

적으로 나타내는 것이 바로 소비자보호법의 핵심인 청약철회권이다. 즉, 시민법에서 전제한 합

리적인 인간상이 아닌 구체적인 인간인 소비자에게 “계약은 지켜져야 한다(pacta sunt

sercanda)”는 원칙이 그대로 적용될 수 없으며, 이를 구체적으로 반 한 것이 청약철회권이다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법과 같은 소비자보호법은 기본적으로 소비자의 열위적 지

위를 전제로 실질적 평등을 추구하기 위함 법이며, 이는 20세기 후반이후 집중적으로 조명되고

있다. 물론, 21세기가 시작되었다고 하여 소비자의 지위가 변화된 것은 아니다. 그러나 단지 소

비자의 열위한 지위만을 고려하여 해결할 수 없는 다양한 문제들이 등장하고 있다. 즉, 20세기

에서는 등장하지 않았던 문제들이 과학기술의 발전으로 인하여 21세기에 새롭게 등장하고 있으

며, 이의 해결은 단지 소비자의 열위적 지위만으로 해결할 수 없다. 이의 대표적인 예가 바로

21세기에 등장한 새로운 객체인 디지털콘텐츠이다. 이러한 디지털콘텐츠는 20세기 후반에 등장

하 지만, 전면적으로 대두된 것은 21세기에 들어오면서 부터이다. 또한 디지털콘텐츠와 관련

된 문제는 현재 매우 다양하고 복잡한 형태로 발전하고 있으며, 이의 이용자보호는 단지 소비자

문제로 해결할 수 없는 다양한 문제를 내포하고 있다. 이는 디지털콘텐츠의 특성에서 기인한다.

그러나 20세기를 기반으로 하여 제정된 전자상거래소비자보호법은 소비자의 지위를 중심으로

규율하고 있기에 21세기형 문제인 디지털콘텐츠거래에서 발생하는 다양한 문제를 해결하기에

는 한계가 있다.

2) 거래방식에 따른 보호와 급부의 목적물에 따른 보호방법

전자상거래소비자보호법의 입법목적은 전자상거래 또는 통신판매를 통하여 재화등을 구입하

는 소비자의 보호이다(동법 제1조). 즉, 소비자가 재화등을 구입하는 일반적인 거래방식인 사업

자의 업장소에 찾아가 재화등을 보고, 사업자와 대면하여 계약을 체결한 후 대금을 지급하고

재화등을 공급받는 방식이 아닌 전자적 방식에 의하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 소비자

를 보호하는 방식을 취하고 있다. 따라서 전자상거래 또는 통신판매라는 계약체결방식의 특수

성을 감안하여 구체적인 보호방안을 규정하고 있다. 즉, 비대면거래임과 더불어 상대적 약자인

소비자라는 점을 감안하여 체약체결에 있어서 소비자보호를 중심으로 구성하고 있다. 물론 계

약의 이행 및 손해배상의 책임 역시 전자상거래소비자보호법에서 규정하고 있기 때문에 반드시

이에 한정된다고 할 수 없지만, 이행시기에 대하여는 별도의 합의로 정할 수 있다고 규정하고

있기 때문에 가장 핵심은 계약체결과정에서의 소비자보호이다.

구체적으로 소비자가 합리적인 구매의사를 결정할 수 있도록 하기 위하여 사업자의 신원에

관한 정보등을 사이버몰에 게시하도록 함과 더불어 계약체결전에 사업자 등의 신원에 관한 정


보, 재화등에 관한 정보 및 거래조건 등에 관한 정보를 소비자에게 제공할 의무를 사업자에게

부여하고 있다.

또한 계약체결과정 중에서 발생할 수 있는 착오로 인한 소비자의 피해가 발생하지 않도록 하

기 위하여 이를 확인하고, 정정할 수 있는 절차의 마련의무를 부과하고 있다. 즉, 전자상거래는

비대면거래임과 동시에 자동화된 거래이기 때문에 소비자의 클릭 또는 입력 실수에 의한 계약

체결이 일반 거래와 달리 빈번하게 발생하기 때문에 이로 인한 소비자피해를 예방하기 위한 조

치이다.

마지막으로 전자상거래소비자보호법을 비롯하여 소비자계약을 규율하는 각종 소비자보호법

들의 가장 핵심적인 규정인 청약철회권 역시 계약체결과정에서의 소비자보호를 위하여 민법에

서 부여하지 않은 권리를 소비자에게 부여한 것이다. 즉, 사업자와 비교하여 열위의 지위에 있

는 소비자라는 특성과 비대면거래라는 특성을 가지고 있는 전자상거래의 경우 재화를 직접 보

지 않고 계약을 체결함과 더불어 사업자의 광고 등에 따라 충동적으로 계약을 체결한다는 점을

감안하여 재화를 공급받은 후 일정기간(7일) 동안 구매의사를 재차 판단할 수 있는 기회를 부여

한 것이 바로 청약철회권이다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법은 계약체결과정에서의 소비자보호에 중심으로 두었기 때

문에 거래방식이 중요하지 급부의 목적물에 대하여는 그 중요성을 두고 있지 않다. 따라서 급부

의 목적물인 재화의 특성은 전자상거래소비자보호법의 고려대상이 되지 않는다. 그렇다고 하여

전자상거래소비자보호법이 디지털콘텐츠와 같은 무체재화에 대하여 전혀 고려하지 않은 것은

아니다. 즉, 배송업자 등의 분쟁해결협력의무를 규정하고 있는 동법 제9조에서 정보통신망이용

촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 통한 전송을 포함한다고

규정하고 있으며, 사업자가 제공하여야 할 정보 중 전자매체로 공급이 가능한 재화등의 전송ㆍ설치 등과 관련하여 요구되는 기술적 사항(동법 제13조 제2항 제6호) 및 결제대금예치제도 등

에 관한 규정(동법 제24조 제3항 제3호) 등은 디지털콘텐츠와 같은 무체재화를 포함하고 있음

을 알 수 있다. 그러나 이는 극히 일부에 해당하는 사항이며, 정보제공에 그 중심을 두고 있다.

따라서 전자상거래소비자보호법은 급부의 목적물이 아닌 거래방식에 따른 소비자보호를 규정

하고 있는 법이기 때문에 특수한 급부의 목적물에 대한 전자상거래에 있어서 이용자보호에는

그 한계가 존재한다.

3) 유형재화와 무형재화

앞에서 살펴본 바와 같이 전자상거래소비자보호법상 급부의 목적물은 재화등이다. 물론 재화

의 범주에는 단지 유체재화뿐만 아니라 무체재화도 포함된다. 즉, 민법상 권리의 객체는 기본적


으로 물건이다(민법 제98조). 물건 역시 무체물과 유체물로 구분되지만, 무체물에는 관리가능

한 전기와 자연력만을 대상으로 하기 때문에 디지털콘텐츠는 이에 해당하지 않는다. 따라서 다

양한 형태의 재산적 가치있는 객체를 포괄하고자 동법에서는 객체에 대하여 민법상 물건이 아

닌 재화로 표기하고 있다.

그 결과 전자상거래의 방식으로 거래하 다면 급부의 목적물이 유체재화이거나 무체재화이

거나와 관계없이 모두 전자상거래소비자보호법의 적용을 받게 됨은 당연하다. 그러나 동법은

기본적으로 유체재화를 중심으로 구성되어 있을 뿐, 디지털콘텐츠와 같은 무체재화에 대하여는

극히 일부에 대하여만 규정을 두고 있다. 그 결과 디지털콘텐츠와 같은 무체재화에 대한 전자상

거래에 대하여 동법을 적용하는 것이 타당한 것인가에 대한 근본적인 질문에서부터 이를 적절

하게 규율하고 있는가의 문제가 제기된다.

이를 디지털콘텐츠에 관한 정보제공의 충분성, 결제대금예치제도의 적용배제의 타당성 및 청

약철회의 인정과 제한을 비롯한 효과 측면으로 구분하여 살펴보면 다음과 같다.

① 디지털콘텐츠에 관한 정보제공의 불충분성 및 불명확성

전자상거래소비자보호법에서는 소비자가 계약을 체결하기 전 합리적인 구매의사를 결정할

수 있도록 매우 다양한 정보를 소비자에게 제공할 의무를 사업자에게 부과하고 있다. 이는 사업

자의 신원에 관한 정보, 재화 등에 관한 정보 및 거래조건 등에 관한 정보로 구성된다. 물론 이

러한 정보에는 전자매체로 공급이 가능한 재화등의 전송ㆍ설치 등과 관련하여 요구되는 기술적

사항이 포함되어 있기에 온라인으로 제공되는 디지털콘텐츠에 관한 정보가 포함되어 있다(동법

제13조 제2항 제6호).

이러한 점을 바탕으로 디지털콘텐츠거래에 대한 정보제공의무를 규정하고 있다고 할 수 있지

만, 과연 이러한 방식이 소비자를 비롯한 사업자에게 적합한 것인가의 문제에 대하여 고려할 필

요가 있다. 즉, 동 규정상 사업자가 제공하여야 할 정보에 대하여 구체적으로 제시하지 않고 추

상적으로 제시한 결과 사업자는 구체적으로 소비자에게 어떠한 정보를 제공하여야 하는지에 대

한 막연함이 존재한다. 물론 동 규정이 사법적 효과에 한정된다면 다양한 해석을 통하여 이를

구체화할 수 있지만, 이의 위반에 대하여 동법에서는 사법적 효과는 전혀 규정하고 있지 않고,

공법적 규제만을 규정하고 있다. 즉, 사업자가 이에 관한 정보를 제공하지 않을 경우 시정조치,

업정지 또는 과징금의 대상이 되며(동법 제31조, 제32조, 제34조), 500만원 이하의 과태료

부과의 대상이 된다(동법 제45조 제2항 제4호).

따라서 이러한 공법적 규제를 부과하기 위하여는 죄형법정주의의 원칙인 명확성 원칙에 합치

하여야 함에도 불구하고, 포괄ㆍ일반적으로 규정함으로 인하여 사업자가 어떠한 정보를 제공하


여야 하는가에 대한 기준을 제시하고 있지 못하다. 그 결과 디지털콘텐츠를 구입하는 소비자가

당해 디지털콘텐츠를 구입하 을 경우 자신이 보유하고 있는 기기로 이를 충분히 이용할 수 있

는가를 판단하기 위한 제반 정보가 구체적으로 제시되어야 함은 매우 당연하다고 할 것임에도

불구하고 이에 관한 사항을 구체화하지 않음으로 인하여 소비자의 알권리 및 선택권의 행사를

위한 기초 역시 확보되지 못하는 결과가 발생하고 있다.

② 결제대금예치제도의 적용배제의 타당성

전자상거래에 있어서 소비자는 재화의 공급과 동시에 대금을 지급하는 것이 아닌 청약의 도

중에 먼저 지급한다. 그러나 사업자가 재화를 공급하지 않고 대금 역시 환불하지 않은 피해가

속출함에 따라 소비자사기피해를 예방하고자 2005년 전자상거래소비자보호법을 개정하여 결제

대금예치제도를 도입하 다.

그러나 모든 전자상거래에 대하여 결제대금예치제도가 적용되는 것이 아닌 10만원 이하인 재

화등을 구매하는 거래, 여신전문금융업법 제2조 제3호의 규정에 따른 신용카드로 재화등의 대

금을 지급하는 거래, 정보통신망에 의하여 전송되거나 제3자가 배송을 확인할 수 없는 재화등

을 구매하는 거래, 일정기간에 걸쳐 분할되어 공급되는 재화등을 구매하는 거래 등에 대하여는

적용이 배제된다(동법 제24조 제3항). 특히, 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠의 경우 결제대

금예치제도가 적용되지 않기 때문에 디지털콘텐츠거래에 있어서 소비자사기피해를 예방할 수

있는 방법이 없으며, 법의 보호에 있어서 사각지대가 존재한다.

이와 같이 온라인을 통하여 제공되는 디지털콘텐츠거래에 대한 결제대금예치제도를 적용하

지 않은 것은 디지털콘텐츠의 제공 또는 소비자의 다운 내지 이용을 제3자가 확인할 수 없다는

점에 기인한다. 그러나 이러한 문제는 이미 해결되었다. 즉, 거래인증제도의 도입에 따라 얼마

든지 디지털콘텐츠의 이행(사업자의 제공 또는 소비자의 다운 또는 이용)을 확인할 수 있기 때

문이다. 이러한 점 역시 전자상거래소비자보호법이 계약체결을 중심으로 할 뿐 재화의 특성을

감안하고 있지 않다는 점을 반 하고 있다.

③ 청약철회의 적합성

전자상거래소비자보호법의 가장 핵심점인 사항은 바로 소비자의 청약철회권이다. 그러나 이

역시도 유체재화에 대한 전자상거래를 중심으로 하고 있을 뿐 무체재화인 디지털콘텐츠거래를

적절하게 반 하고 있다고 볼 수 없다. 이를 청약철회권의 발생요건 및 행사의 효과면에서 살펴

보면 다음과 같다.


먼저, 동법상 청약철회권의 발생요건은 소비자의 단순구매의사변경에 따른 청약철회권과 사

업자의 채무불이행에 따른 청약철회권으로 구분된다. 다만, 소비자의 단순구매의사변경에 따른

청약철회권은 재화등의 내용을 확인하기 위하여 포장 등을 훼손한 경우를 제외하고 소비자에게

책임 있는 사유로 재화등이 멸실 또는 훼손된 경우, 소비자의 사용 또는 일부 소비에 의하여 재

화등의 가치가 현저히 감소한 경우, 시간의 경과에 의하여 재판매가 곤란할 정도로 재화등의 가

치가 현저히 감소한 경우, 복제가 가능한 재화등의 포장을 훼손한 경우 및 소비자의 주문에 의

하여 개별적으로 생산되는 재화등 등 청약철회등을 인정하는 경우 통신판매업자에게 회복할 수

없는 중대한 피해가 예상되는 경우로서 사전에 당해 거래에 대하여 별도로 그 사실을 고지하고

소비자의 서면(전자문서를 포함한다)에 의한 동의를 얻은 경우에는 행사할 수 없다(동법 제17조

제2항). 또한 둘째 내지 넷째의 사유로 소비자의 청약철회권을 배제하기 위하여는 청약철회등

이 불가능한 재화등의 경우에는 그 사실을 재화등의 포장 기타 소비자가 쉽게 알 수 있는 곳에

명기하거나 시용(試用)상품을 제공하는 등의 방법으로 청약철회등의 권리 행사가 방해받지 아

니하도록 조치하여야 한다(동법 제17조 제6항). 이러한 청약철회권의 배제사유가 과연 디지털

콘텐츠에 적합한 것인가에 대하여 살펴보면, 먼저 디지털콘테츠는 멸실이 존재하지 않는다. 만

일 디지털콘텐츠의 삭제를 멸실이라고 한다면 삭제된 파일을 언제든지 복구할 수 있기 때문에

이 역시 적합하지 않는다. 다만, 게임아이템을 다른 사람에게 빼앗긴 경우 이를 멸실이라고 할

수 있는가의 문제는 존재한다. 둘째, 디지털콘텐츠의 특성상 사용 또는 시간의 경과에 의하여

그 가치가 감소하지 않는다. 물론 사용에 따라 사용가능횟수가 줄어드는 경우가 있으며, 이 경

우 사용에 의하여 가치가 감소한 경우라 할 수 있지만, 일반적인 디지털콘텐츠( 화, 음악 등)

는 사용하더라도 다운받은 원본상태 그대로 유지된다. 셋째, 다운로드받거나 스트리밍 방식의

디지털콘텐츠는 복제가 불가능하거나 포장 그 자체가 없다. 따라서 복제가 불가능하거나 포장

을 개봉한 행위가 없기 때문에 이에 해당하지 않는다. 넷째, 다운받은 재화를 이용한 경우에는

청약철회권을 인정할 경우 사업자에게 회복할 수 없는 중대한 손해가 발생할 경우에 해당한다

고 볼 수 있지만, 이는 법의 차원이 아닌 시행령의 차원에서 정하고 있는 사항이기 때문에 매우

좁게 해석하야야 한다. 따라서 반환받은 재화의 가치는 그대로 존재하지만, 이를 제3자에게 판

매할 수 없는 경우로 한정하여야 한다. 이러한 점을 살펴보았을 때, 디지털콘텐츠거래에 대하여

는 청약철회권의 배제사유가 적용되지 않은 결과 소비자가 디지털콘텐츠를 이용하더라도 청약

철회권의 행사기간내에는 언제든지 철회할 수 있다는 결론에 도달하게 된다. 과연 이러한 법의

규율방식이 타당한 것인가에 대하여는 의문이 제기된다. 물론 유체재화를 대상으로 규정하 기

때문에 무체재화에 대하여 그대로 적용할 수 없게 되며, 그 결과 광범위한 청약철회권을 인정하

게 되는 것이다. 또한 청약철회권을 배제하기 위한 사업자의 조치 역시 재화의 특성에 적합하게

세분화되어 있는 것이 아닌 선택적 사항으로 규정함으로 인하여 단지 청약철회가 불가능하다는


사실의 표기만으로 이의 의무를 이행한 것으로 인정된다. 이 역시 부당하다고 할 것이다. 즉,

무체재화인 디지털콘텐츠는 오프라인에서도 그 실물을 확인하기가 곤란하다. 따라서 이에 대하

여 시험적으로 이용할 수 있는 기회를 부여한 후에 구입한 경우에만 청약철회권을 배제할 필요

가 있다. 그러나 개별 콘텐츠의 특성을 고려하지 않고, 일률적으로 정하고 있어 과연 소비자의

합리적 선택권의 행사에 도움을 주고 있는 규정인가에 대한 의문을 제기하게 한다.

청약철회권의 행사효과에 있어서 소비자는 사업자로부터 제공받은 재화를 반환하여야 하며,

사업자는 소비자로부터 재화를 반환받은 날로부터 3 업일 이내에 대금을 환급하여야 한다. 그

러나 온라인으로 제공받거나 다운받은 디지털콘텐츠 또는 스트리밍방식의 디지털콘텐츠의 경

우 반환할 수 있는가의 문제가 제기된다. 물론 온라인으로 다운받은 디지털콘텐츠의 반환은 가

능하다. 그러나 복사본(원본)은 그대로 소비자의 정보처리장치에 남기 때문에 사실상 반환은 불

가능하다. 또한 스트리밍방식은 소비자가 단지 사업자의 사이트에 접속하여 이용하는 것이기

때문에 반환 그 자체가 존재할 수 없다. 그럼에도 불구하고 대금의 환급시기를 재화의 반환시기

와 연결시킨 것은 유체재화를 전제로 한 것이지 결코 무체재화인 디지털콘텐츠에는 적합하지

않은 규정이다.

4) 일반 전자상거래와 모바일 전자상거래

초기 전자상거래는 컴퓨터와 유선인터넷을 전제로 하 다. 따라서 일반적으로 전자상거래가

시간과 장소를 초월한 거래방식이라고 하지만, 현실적 제약은 존재한다. 즉, 전자상거래를 통하

여 재화를 구입하기 위하여는 정보처리장치인 컴퓨터가 있어야 하며, 사이버몰에 접속하기 위

하여는 유선인터넷망 역시 필요하다. 따라서 컴퓨터가 있더라도 유선인터넷이 없는 경우에는

전자상거래를 이용할 수 없다.

현재에 있어서 인터넷의 접속방식은 크게 두 가지 점에서 변화가 있었다. 첫째는 정보처리장

치의 변화이며, 둘째는 인터넷 접속방식의 변화이다. 먼저, 정보처리장치의 변화는 기존 컴퓨터

에 한정되었던 것이 이제 다양한 형태의 정보처리장치를 통하여 전자상거래를 이용할 수 있게

된 것이다. 이의 대표적인 예가 바로 휴대폰이다. 둘째, 인터넷접속방식의 변화로 종전 유선인

터넷망을 전제로 하 던 것이 이제는 유선뿐만 아니라 무선을 통하여 인터넷접속이 가능하게

되었다. 이러한 두 가지 점에서의 변화는 전자상거래가 가지고 있었던 장소적 제약을 붕괴시켰다.

즉, 인터넷에 접속하기 위하여 고정된 장소에 있을 필요가 없기 때문에 소비자는 언제 어디에서

든지 인터넷에 접속하여 전자상거래를 통하여 재화를 구입할 수 있게 되었기 때문이다.

이러한 인터넷접속환경의 변화, 즉 모바일 전자상거래에 대하여 전자상거래소비자보호법이

적절하게 반 하고 있는가의 문제가 제기된다. 그러나 이에 대하여는 부정적이다. 물론 동법에


서는 모바일 전자상거래를 전제로 한 규정을 가지고 있다. 즉, 사업자가 사이버몰에 표시하여야

할 사항을 규정하고 있는 동법 제10조에서 이의 표시방법을 시행규칙에 위임하고 있으며, 동 시

행규칙에서는 “전자상거래를 행하는 사이버몰의 운 자로서 이동통신단말기 등 출력에 제한이

있는 기기를 이용하여 거래하는 사업자는 법 제10조 제1항 제1호 내지 제5호의 사항이 사이버

몰의 화면에 순차적으로 나타나도록 할 수 있다. 이 경우 대표자성명ㆍ모사전송번호ㆍ사업자등

록번호 및 사이버몰이용약관은 그 내용을 확인할 수 있는 방법을 화면에 나타나게 하는 것으로

대신할 수 있다.”고 규정하고 있다(동 시행규칙 제7조 제2항). 그러나 모바일 전자상거래 역시

전자상거래이며, 통신판매에 해당한다. 따라서 동법 제13조에서 규정하고 있는 정보제공의무가

이루어져야 하며, 계약이 체결된 경우 재화를 공급하기 전까지 이의 사항이 모두 기재된 계약서

를 교부하여야 한다(동법 제13조 제2항). 다만, 이러한 정보제공의무에 대한 이행방법에 대하여

는 공정거래위원회가 고시할 수 있도록 규정하고 있지만, 현재 이에 대한 고시가 없다(동법 제

13조 제4항). 또한 이러한 정보제공방법에 있어서 동법에서는 공정거래위원회의 고시로 해결하

고 있지만, 과연 이를 고시로 해결할 수 있는 문제인가에 대한 의문이 제기된다. 즉, 정보제공

의무의 이행은 단지 사법적 규정에 한정되는 것이 아닌 공법적 효과를 가지기 때문에 최소한 시

행령에서 정할 사항이지 결코 고시로 해결할 문제가 아니다.

이러한 점을 살펴보았을 때, 현재 급속도로 증가하고 있는 모바일 전자상거래에 대하여 전자

상거래소비자보호법은 적절하게 규율하고 있지 못하고 있다.

(2) 콘텐츠산업진흥법의 한계

1) 산업진흥법으로서의 한계

콘텐츠산업진흥법은 기본적으로 산업진흥법이다. 이러한 점을 나타내는 것이 바로 동법의 목

적을 규정하고 있는 제1조이다. 즉, 동법 제1조에서 동법의 목적에 대하여 “이 법은 콘텐츠산업

의 진흥에 필요한 사항을 정함으로써 콘텐츠산업의 기반을 조성하고 그 경쟁력을 강화하여 국

민생활의 향상과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있다. 따라

서 동법은 콘텐츠산업의 진흥에 관한 사항을 주로 규율하게 된다.

물론 산업진흥법이라고 하여 이용자보호가 포함될 수 없는 것은 아니다. 즉, 동법은 산업진

흥을 위하여 제정된 법이기 때문에 콘텐츠산업의 육성을 위하여 필요한 콘텐츠사업자에 대한

지원을 중심으로 구성되어야 하며, 이용자보호에 관한 사항은 이와 모순되기 때문에 이용자보

호에 관한 사항은 삭제되어야 한다고 주장할 수 있다. 그러나 이러한 점은 20세기적 사고라고

할 수 있다. 즉, 산업진흥법은 사업자 지원에 관한 법이기 때문에 이용자보호에 관한 사항은 이


질적인 요소로 평가하고, 이를 포함하 을 경우 하나의 법에 상이한 내용을 규율하는 모순적 입

법이라고 평가하는 것은 20세기에 있어서 사업자와 이용자(소비자)를 대립당사자로 인식하고,

이용자를 단지 보호의 객체로 생각하 기 때문이다. 즉, 이용자의 보호방법으로 사업자를 규제

하는 방식만을 전제로 하 기 때문에 산업진흥(또는 발전)법에 이용자(소비자)보호에 관한 사항

을 포함시켰을 경우 법 내용에 있어서 모순이라고 말할 수 있다. 그러나 콘텐츠산업진흥법을 비

롯한 다양한 산업진흥법의 궁극적인 목적은 산업경쟁력의 확보를 통한 국민경제의 활성화이다.

그럼 산업경쟁력의 확보는 어떠한 방식으로 이루어져야 하는가? 물론 사업자에 대한 지원을 통

하여 산업경쟁력을 확보할 수 있다. 그러나 이러한 방식은 산업이 시작되는 초기에 있어서 집중

되어야 할 방식이다. 즉, 산업이 시작된 이후 단계에서는 단지 사업자에 대한 무조건적인 지원

방식 만으로는 경쟁력을 확보할 수 없다. 즉, 경쟁력은 시장에서 확보되며, 시장에서 인정받지

못한 경우 당연히 퇴출될 수 밖에 없다. 그럼 시장에서 인정받는 방법은 무엇인가? 가장 기본적

으로 이용자의 선택을 받는 것이다. 이용자의 선택을 받기 위하여는 가장 기본적으로 기술경쟁

력을 확보하여야 하지만, 이에 못지 않게 중요한 것이 바로 이용자를 얼마만큼 보호하는가 역시

시장에서 성패를 결정하는 주된 요소로 자리잡고 있다. 특히, 상품의 주기가 매우 짧은 디지털

콘텐츠시장에서 이러한 점은 더 강력한 요소이다. 따라서 이용자보호는 단지 이용자를 위한 것

이며, 이는 산업발전과 무관하다는 인식은 더 이상 유지되어서는 아니될 것이다. 이러한 측면에

서 본다면 산업발전법에서 이용자보호를 규정하는 것은 더 이상 모순되지 않은 것이며, 산업의

건전한 발전을 위하여 필요하다고 할 것이다.

그러나 산업진흥법은 기본적으로 사업자지원을 통한 산업경쟁력의 확보를 주된 내용으로 하

기 때문에 이용자보호를 규정하더라도 이는 매우 제한적으로 규정될 수 밖에 없다. 그 결과 이

용자에 대한 충실한 보호는 미흡할 수 밖에 없고, 구색맞추기라는 비판에 직면할 수 밖에 없다.

이는 산업진흥(발전)법이 가지는 한계이다.

2) 전자상거래소비자보호법의 준용에 따른 한계

콘텐츠산업진흥법은 다른 산업진흥(발전)법과 비교하여 매우 다양한 내용의 이용자보호에 관

한 규정을 두고 있다. 즉, 거래인증제도, 콘텐츠서비스품질인증제도, 이용자보호시책, 청약철

회, 이용자보호지침 및 표준약관 등을 규정하고 있다는 점에서 다른 산업진흥법보다 이용자보

호에 충실하고 있다고 할 수 있다. 그러나 가장 핵심적인 내용인 청약철회와 관련하여 독자적으

로 이를 규정하고 있는 것이 아니라 대부분의 내용에 대하여 전자상거래소비자보호법상 청약철

회에 관한 규정을 준용하고 있다.

그러나 전자상거래소비자보호법상 청약철회에 관한 규정은 전자상거래라는 거래방식을 중심


으로 규정한 것이기 때문에 급부의 목적물인 콘텐츠의 특성은 고려하고 있지 않다. 그럼에도 불

구하고, 콘텐츠산업진흥법에서는 전자상거래소비자보호법의 규정을 준용함으로써 전술한 바와

같은 전자상거래소비자보호법의 문제점을 그대로 유지하게 되었다. 진정으로 콘텐츠산업진흥

법에서 이용자를 보호하고자 하 다면, 콘텐츠의 특성을 감안한 이용자보호방안을 규정하 어

야 함에도 불구하고 디지털콘텐츠의 거래가 전자상거래의 방식으로 이루어진다는 점만을 고려

하여 전자상거래소비자보호법의 규정을 무비판적으로 준용한 것은 입법과정에서 콘텐츠거래의

특성을 충분하게 고려하지 않았다고 볼 수 있다. 그 결과 콘텐츠산업진흥법이 의도한 콘텐츠이

용자보호가 충실하고 적절하게 이루어질 수 있는가에 대하여는 의문이 제기될 수 밖에 없다.

3) 법 내용상의 모순 또는 한계

콘텐츠산업진흥법에서는 이용자보호를 위하여 청약철회에 관한 규정을 두고 있지만(동법 제

27조), 다음과 같은 점에서 모순을 가지고 있다.

첫째, 청약철회와 관련하여 소비자의 단순구매의사변경에 따른 청약철회를 제한하기 위한 조

치의무에 대하여 제27조 제1항에서 규정하고 있다. 구체적으로 조치의무의 이행자에 대하여는

이용자와 계약을 체결한 콘텐츠사업자가 아닌 콘텐츠제작자로 규정하고 있으며, 이러한 조치의

무를 이행하지 않은 경우 이용자의 청약철회가 제한되지 않음을 규정하고 있다. 그러나 청약철

회권은 이용자가 계약의 상대방인 콘텐츠사업자에 대하여 행사하는 것이지 결코 계약관계가 없

는 콘텐츠제작자에게 할 수 없다. 물론 콘텐츠의 경우 제작자와 사업자가 동일한 경우가 많거나

이러한 조치를 위하는 것이 제작자가 하는 것이 용이하다는 점을 고려하여 이러한 조치의무자

로 제작자로 규정할 수 있다. 그러나 양자가 동일하다고 하더라도 법상 지위는 상이하다. 즉,

콘텐츠에 대한 권리는 제작자로써 갖지만, 이용자와의 계약관계에서는 사업자의 지위를 가지

며, 양자는 구분하여야 한다. 반면에 양자가 상이한 경우도 존재하며, 이 경우에는 상기에서 제

시한 모순이 그대로 발생하게 된다. 또한 제작자가 이러한 조치를 취하는 것이 용이하다고 할지

라도 이는 사업자가 이행할 문제이지, 용이하다고 하여 제작자에게 부과할 문제는 아니다.

둘째, 청약철회권의 제한조치의 대상에 있어서 전자상거래소비자보호법에서는 제17조 제2항

제2호 내지 제4호에 해당하는 경우에 한정된다. 즉, 제1호의 경우 반환할 수 없기 때문이며, 제

5호의 경우에는 이 보다 더 엄격한 제한조치를 규정하고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 콘

텐츠산업진흥법에서는 전자상거래소비자보호법 제17조 제2항 단서를 배제하고 적용한 결과 제1

호 및 제5호까지 포함되게 된다. 입법의도는 제한사유에 해당하더라도 제한을 위한 조치의무를

전자상거래소비자보호법과 달리 규정함이라고 파악할 수 있지만, 제17조 제2항 단서를 모두 삭

제함으로 인하여 입법의도와는 전혀 다른 결과가 발생하고 있다. 또한 청약철회 제한 조치의무


를 달리 규정함이라고 하더라도 전자상거래소비자보호법과 큰 차이점은 없다. 다만, 콘텐츠의

한시적 또는 일부 이용이 가능하도록 하는 방법이 추가되었을 뿐이다. 이러한 방법의 추가를 동

법의 특징이라고 할 수 있지만, 콘텐츠의 특성에 따라 별도의 제한조치의무를 규정한 것이 아니

라 선택적으로 할 수 있음을 규정한 결과 전자상거래소비자보호법과의 차별성을 찾을 수 없다.

또한 전자상거래소비자보호법에서도 “청약철회등이 불가능하다는 사실의 표시 또는 시용상품의

제공 등”으로 규정하고 있기 때문에 한시적 또는 일부 이용이 가능하도록 하는 방법 역시 이에

포함된다고 할 수 있다. 그 결과 사업자의 제한조치의무의 내용에 있어서 콘텐츠산업진흥법과

전자상거래소비자보호법간의 차이는 거의 존재하지 않는다고 할 수 있다.

(3) 개별 콘텐츠산업법의 한계

1) 산업진흥법으로서의 한계

콘텐츠관련 산업법으로는 앞에서 언급한 게임산업진흥에 관한 법률, 음악산업진흥에 관한 법

률, 이러닝(전자학습)산업발전법 및 화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률이 대표적이라고 할

수 있다. 이러한 콘텐츠산업법은 기본적으로 산업진흥(발전)법이기 때문에 앞에서 언급한 바와

같은 한계를 그대로 가지고 있다.

2) 선언적 규정상의 한계

개별 콘텐츠산업법에서 규정하고 있는 이용자보호에 관한 내용은 콘텐츠산업진흥법과 달리

매우 선언적으로 규정하고 있다. 즉, 개별 콘텐츠를 이용하는 이용자보호에 관하여 구체적으로

어떻게 보호할 것인가에 대하여 규정하고 있는 것이 아니라 추상적, 일반적 규정을 둠으로 인하

여 이를 통한 이용자보호가 충분히 달성될 수 있는가에 대하여 의문이 제기된다. 즉, 게임산업

진흥에 관한 법률 제14조에서 “정부는 게임물을 이용하는 자의 권익을 보호하기 위하여 건전한

게임이용문화의 정착을 위한 교육ㆍ홍보, 게임물의 이용자가 입을 수 있는 피해의 예방 및 구제

및 유해한 게임물로부터의 청소년 보호에 관한 사업을 추진하여야 한다.”고 규정하고 있으며,

음악산업진흥에 관한 법률 제15조에서 “문화체육관광부장관은 음악산업을 진흥함에 있어서 이

용자의 권익보호를 위하여 건전한 음반등의 이용을 위한 홍보 및 교육, 음반등의 이용자 보호를

위한 음악산업 관련자들의 사회적 책임, 음반등의 이용자의 불만 및 피해에 대한 구제조치 및

그 밖에 음반등의 이용자의 보호와 관련된 사항에 관한 시책을 강구하여야 한다. 음반등의 제작ㆍ유통 또는 이용에 제공하는 업에 종사하는 자는 상기의 음반등의 이용자의 보호시책 추진에 적


극 협력하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 이러닝(전자학습)산업발전법 제25조 및 제26조에서

“정부는 소비자기본법ㆍ전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 등 관계법령의 규정에 따

라 이러닝과 관련되는 소비자의 기본권익을 보호하고 이러닝에 관한 소비자의 신뢰성을 확보하

기 위한 시책을 수립ㆍ시행하여야 한다. 정부는 이러닝과 관련된 부당행위가 발생하지 아니하

도록 이러닝사업자 및 사업자단체에게 행동규범을 제정할 것을 권장할 수 있으며, 이러닝 이용

에 대한 표준약관을 제정하여 시행할 수 있다. 정부는 이러닝과 관련된 소비자 피해의 발생을

예방하기 위하여 소비자에 대한 정보의 제공, 교육의 확대 등에 관한 시책을 마련하여 시행하여

야 하며, 이러닝과 관련되는 소비자의 불만과 피해를 신속하고 공정하게 처리할 수 있도록 필요

한 조치를 하여야 한다.”고 규정하고 있다. 따라서 이용자보호를 위한 사업자의 구체적인 의무

를 규정하고 있는 것이 아니라 정부 또는 사업자의 역할에 대하여 선언적인 규정만을 둠으로 인

하여 실질적인 이용자보호에는 한계가 존재한다.

2. 콘텐츠이용자보호를 위한 입법의 필요성

(1) 콘텐츠산업의 발전과 이용자보호의 필요성

전자상거래가 도입된 20세기 후반에 디지털콘텐츠산업은 그리 활성화되지 못하 지만, 21세

기 이후 인터넷접속방식의 변화는 디지털콘텐츠시장이라는 또 다른 산업분야를 창출시켰다. 이

러한 디지털콘텐츠산업은 녹색성장이라는 환경산업에 적합한 분야이며, 이 분야는 아직 초기단

계이기 때문에 무한의 성장가능성을 가진 분야이다. 이러한 측면에서 국가차원에서의 디지털콘

텐츠산업의 활성화를 위하여 재정ㆍ제도적 지원을 다하고 있지만, 이 분야에서의 이용자피해문

제도 속출하고 있다.

이러한 이용자피해의 문제를 종전 산업혁명 이후에서와 같이 산업발전의 과도기에서 발생하

는 부수적인 문제로 인식하고, 이에 대한 대비를 간과할 경우 이 분야의 발전은 기대할 수 없

다. 즉, 이용자보호문제는 단지 산업발전 또는 진흥과 상반되는 사항으로 인식하고, 산업의 발

전을 위하여 이용자가 희생될 수 있다는 시각은 현대에 있어서는 인정될 수 없다. 아무리 뛰어

난 디지털콘텐츠라 할지라도 이용자의 피해를 유발하거나 발생한 피해를 적절하게 구제하지 않

은 경우 이용자의 선택을 받지 못하게 되며, 시장에서 퇴출되게 된다. 그럼 당연한 귀결로서 이

분야의 산업발전은 예상할 수 없다. 따라서 20세기와 같이 이용자보호를 단지 산업발전에 저해

되는 요소로 판단하여 산업발전을 위하여 일정한 이용자의 희생이 필요하다는 인식으로는 21세

기형 산업발전을 추구할 수 없기 때문에 이용자보호가 산업발전에 있어서 필수적임을 인식하고


이를 위한 법ㆍ제도적 노력을 강구하여야 한다.

(2) 콘텐츠이용자보호를 위한 법제정비의 필요성

디지털콘텐츠를 이용하는 이용자를 보호하는 것은 앞에서 살펴본 바와 같이 이 분야의 산업

발전을 위한 필수적인 요소이다. 그럼 과연 우리의 현행 법제가 디지털콘텐츠를 이용하는 이용

자보호에 충실한 것이며, 타당한 것인가에 대한 검토가 필요하다. 이에 대하여는 이미 앞에서

살펴보았다. 즉, 온라인을 통하여 디지털콘텐츠를 구입하는 이용자를 보호하기 위한 대표적인

법으로 전자상거래소비자보호법과 콘텐츠산업진흥법이 있다. 전자상거래소비자보호법은 기본

적으로 거래방식을 기준으로 보호하고 있으며, 급부의 목적물 역시 유체재화를 중심으로 구성

하고 있기에 디지털콘텐츠와 같은 무체재화에 대하여는 적절하게 규율하고 있지 않다. 또한 콘

텐츠산업진흥법은 기본적으로 산업진흥법이기 때문에 이용자보호에 관한 규정을 두고 있다고

하더라도 한계가 존재한다. 또한 양법 모두 새로운 인터넷접속방식인 모바일 전자상거래에 대

하여는 규정을 거의 두고 있지 않기 때문에 이 분야에서의 이용자보호는 사각지대에 있다.

따라서 디지털콘텐츠라는 재화의 특성을 고려하여 이를 거래하여 이용하는 이용자를 보호하

기 위하여 적합한 법제정이 매우 시급하다.

Ⅳ. 온라인디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 법제정비방안

1. 이용자보호를 위한 법제정비의 기본방향

(1) 이용자보호를 위한 법제정비의 방법론

디지털콘텐츠거래에 이용자보호를 위한 현행 법제는 불충분하며, 부적합함에 대하여는 이미

앞에서 살펴보았으며, 또한 이 분야에서의 이용자보호를 위한 법제의 마련이 필요함을 살펴보

았다. 그럼 구체적으로 어떠한 방법으로 이용자를 보호하여야 하는 문제가 제기된다. 이의 방안

으로 먼저 현행법을 개정하여 해결하는 방안을 제시할 수 있다. 즉, 전자상거래소비자보호법의

개정을 통한 보호방안과 콘텐츠산업진흥법의 개정을 통한 보호방안이다. 둘째는 기존의 법의

개정이 아닌 이 분야에서의 이용자보호를 위한 신규입법을 통하여 이용자를 보호하는 방안이다.


이의 장단점에 대하여 아래에서 살펴본다.

(2) 현행법의 개정을 통한 이용자보호방안

1) 전자상거래소비자보호법의 개정을 통한 이용자보호방안

온라인을 통한 디지털콘텐츠거래는 전자상거래소비자보호법에서 규율하는 전자상거래 또는

통신판매에 해당하며, 이 분야에서의 이용자보호에 관하여 가장 포괄적인 규정을 두고 있다. 그

러므로 기본적으로 동법의 개정을 통한 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호방안을 생각할

수 있다.

그러나 보호방안에 있어서 동법의 접근방식과 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호방안에

있어서는 근본적인 차이가 있다. 즉, 동법은 거래방식을 기준으로 하여 보호방안을 강구하고 있

지만, 디지털콘텐츠거래에서 이용자보호는 거래방식뿐만 아니라 디지털콘텐츠라는 급부의 목

적물에 있어서 특수성을 감안하여 이루어져야 한다. 물론, 동법에 디지털콘텐츠의 특성을 반

하여 이용자보호방안을 추가할 수 있다. 이러한 보호방안은 거래방식을 기본으로 하여 재화의

특수성만을 감안하는 방식이기 때문에 기존의 형태를 유지하면서 필요한 규정을 추가하는 방식

이라는 점에서 장점을 갖는다. 그러나 이는 단편적인 방식이다. 즉, 현재 문제시 되고 있는 재

화는 디지털콘텐츠이지만, 이외에 다른 유형의 재화가 얼마든지 발생할 수 있다. 따라서 이러한

재화들에 대하여 단지 거래방식이 전자상거래 또는 통신판매라는 점만을 가지고 동법에서 규율

할 경우 동법은 상상을 초월한 다수의 규정으로 구성된다. 또한 동법을 통하여 규율할 경우 재

화의 특수성을 감안한 이용자보호가 충분하게 이루어질 수 없다. 이러한 점을 반 한 것이 바로

동법 제3조 제4항에서 규정하고 있는 특수한 재화에 대한 전자상거래 또는 통신판매에 대한 적

용배제이다. 즉, 이러한 재화에 대하여 동법을 적용하는 것이 부적합하거나 효율적인 보호가 이

루어질 수 없기 때문에 적용대상에서 배제한 것이며, 이는 당해 재화의 특수성에서 기인한다.

이러한 측면에서 볼 때, 디지털콘텐츠 역시 기존의 유체재화와는 상이한 매우 독자적인 특수성

을 가지고 있기 때문에 결코 거래방식이 동일하다고 하여 동일하게 취급할 수 없다. 따라서 디

지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호는 전자상거래소비자보호법에 의하여 해결하기 곤란하다.

2) 콘텐츠산업진흥법의 개정을 통한 이용자보호방안

이용자보호에 관한 법제의 마련에 있어서 또 고려할 수 있는 사항이 콘텐츠산업진흥법의 개

정을 통한 방법이다. 즉, 콘텐츠라는 급부의 목적물을 중심으로 이의 이용자를 보호할 수 있다


는 점에서 그 특수성을 고려하여 보호방안을 마련할 수 있다는 점에서 장점이 있다. 그러나 동

법은 산업진흥법이라는 한계를 가지고 있다. 물론 산업진흥법이라고 하여 이용자보호에 관한

내용을 포함시킬 수 없는 것은 아니지만, 동법의 주된 목적이 콘텐츠산업진흥이기 때문에 이용

자보호에 관한 내용을 추가함에 있어서 한계가 존재하게 된다.

(3) 새로운 입법을 통한 이용자보호방안

상기에서 살펴본 바와 같이 현행법의 개정을 통한 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호는

일면 장점을 가질 수 있지만, 근본적인 한계를 초월할 수는 없다. 즉, 전자상거래소비자보호법

은 거래법이기 때문에 급부의 목적물의 특수성을 감안한 보호방법을 강구하기에는 한계가 존재

하며, 콘텐츠산업진흥법은 산업진흥법이기에 이용자보호를 포괄적으로 규정하기에는 무리가

있다.

그 결과 현행법의 개정방식이 아닌 새로운 법제의 마련을 통하여 디지털콘텐츠거래에서의 이

용자를 보호할 필요가 있다. 즉, 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호는 거래방식과 더불어

디지털콘텐츠라는 급부의 목적물에 대한 특수성을 감안하여 보호방안이 강구되어야 하기 때문

에 현행법에 대한 개정만으로 이를 해결할 수 없다. 따라서 이러한 요소들을 모두 감안하여 종

합적인 측면에서 효율적인 디지털콘텐츠거래에서의 이용자를 보호할 수 있는 법제의 마련이 요

구된다.

2. 이용자(또는 소비자)보호를 위한 제정법의 주된 내용

(1) 콘텐츠이용자(또는 소비자)보호법(안)의 내용에 대한 개관

디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자를 보호하기 위하여 새로운 법을 제정할 경우 제정법에 포

함되어야 할 사항은 무엇인가? 먼저, 동법의 적용범위에 대하여 제시를 하여야 한다. 즉, 이용

목적과 관계없이 디지털콘텐츠를 이용하는 모든 자를 보호대상으로 할 것인가 아니면 소비자에

한정할 것인가의 문제이다. 또한 모든 거래형태에 있어서 디지털콘텐츠거래를 대상으로 할 것

인가 아니면 전자상거래방식으로 이루어지는 디지털콘텐츠거래에 대하여만 이를 적용할 것인

가의 문제 역시 이에 해당한다. 둘째, 계약의 각 단계에서는 어떠한 내용으로 이용자를 보호할

것인가의 문제이다. 이는 다시 계약의 체결전단계, 계약의 체결단계, 계약의 유지단계 및 계약

의 해소단계로 구분할 수 있다. 이하에서는 제정법에서 규정할 사항에 대한 다양한 입법방식의

방안에 대하여 제시한다.


(2) 법의 적용범위

1) 인적 범위

제정법에 의하여 보호를 받는 자를 결정함에 있어서 전자상거래소비자보호법과 같이 소비자

만을 보호하는 방법과 콘텐츠산업진흥법과 같이 모든 이용자를 보호하는 방식 중 하나를 선택

하여야 할 것이다. 전자는 계약당사자의 지위에 따라 보호대상을 결정하는 방식이며, 후자는 디

지털콘텐츠의 특성을 감안하여 결정하는 방식이다. 따라서 보호대상을 누구로 결정할 것인가에

따라 용어가 차이가 날 수 있기 때문에 이하에서는 이용자(또는 소비자)라고 표기한다.

2) 적용대상으로의 디지털콘텐츠거래의 방식

법 적용대상의 거래에 있어서 모든 거래형태의 디지털콘텐츠거래에서 이용자(또는 소비자)를

보호하는 방안과 특수한 거래방식, 즉 전자상거래를 통하여 디지털콘텐츠를 거래하는 경우에만

이용자(또는 소비자)를 보호하는 방안으로 구분할 수 있다. 다시 후자는 온라인으로 이행되는

경우에만 적용하는 방식과 온라인 또는 오프라인으로 이행되는 방식 모두를 규율대상으로 하는

방식으로 구분할 수 있다.

(3) 계약체결전단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

1) 제공대상 정보의 범주

계약체결전 이용자(또는 소비자)에게 제공하여야 할 정보의 범주에 대하여 디지털콘텐츠의

유형 또는 거래방식과 무관하게 전자상거래소비자보호법 제13조 제2항에서 규정하고 있는 모든

사항에 디지털콘텐츠의 특성에 따른 정보를 추가하여 제공하도록 하는 방식과 디지털콘텐츠의

유형 또는 거래방식에 따라 필수적인 정보만을 제공하고, 기타의 사항에 대하여는 이를 확인할

수 있는 절차의 제공만으로 해결하는 방식으로 구분할 수 있다.

2) 정보제공의 방식

정보제공의 방식은 온라인접속장치를 구분하지 않고, 동일하게 정보를 제공하도록 하는 방식

과 출력에 제한 유무에 따라 제한이 있는 접속장치를 통한 디지털콘텐츠거래의 경우 정보제공

방식에 특칙을 두는 방식으로 구분할 수 있다.


(4) 계약체결단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

1) 계약에 관한 서면교부

디지털콘텐츠거래가 체결된 경우 계약에 관한 서면교부에 있어서 모든 사항이 기재된 서면을

교부하는 방식과 필수적인 사항은 계정 등을 통하여 확인할 수 있고, 그 이외의 일반적인 사항

에 대하여는 이를 확인할 수 있는 절차의 제공으로 이의 의무를 이행한 것으로 인정하는 방안으로

구분할 수 있다. 또한 디지털콘텐츠의 이용방식과 관계없이 일률적으로 적용하는 방식과 다운로드

방식과 스트리밍 방식으로 구분하여 계약에 관한 서면교부방식에 차이를 두는 방안이 있다.

2) 청약철회

청약철회권의 발생요건을 단일화하는 방식과 이원적 체계, 즉 단순구매의사변경에 따른 청약

철회권과 채무불이행에 따른 청약철회권으로 구분하여 인정하는 방식이 있다. 또한 기산점에

있어서 디지털콘텐츠의 제공(이용 또는 다운받은 시점 또는 이용ㆍ다운받을 수 있는 시점)으로

정하는 방식과 디지털콘텐츠의 공급 및 계약에 관한 서면이 모두 제공된 시점으로 정하는 방식

이 있다. 청약철회의 효과와 관련하여 철회기간 동안 이용한 경우 이용에 따른 이익을 청구하는

방식과 이를 청구하지 않은 방식으로 구분할 수 있다. 신용카드 등으로 결제한 경우에 있어서

대금결제요청에 대한 항변권행사와 관련하여 당연 거부의 방식과 상계요청 후 거부의 방식으로

구분할 수 있다.

(5) 계약유지단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

사업자의 채무이행의 방식에 대하여 일률적으로 기본적인 사항만을 정하는 방식과 계속적 이

용계약과 일시적 이용계약으로 구분하여 세부적인 사항까지 규정하는 방식 및 다운로드형 이행

방식과 스트리밍형 이행방식으로 구분하여 세부적인 사항까지 규정하는 방식으로 구분할 수 있다.

(6) 계약해소단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

1) 이용자(또는 소비자)의 무조건적 계약해지권

계속적 이용 또는 한시적 이용을 내용으로 하는 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자(또는 소

비자)의 무조건적인 계약해지권을 인정하는 방식과 1개월 이상의 계속적 이용계약에 한하여만


이용자(또는 소비자)의 무조건적인 계약해지권을 인정하는 방식으로 구분할 수 있다.

2) 이용자(또는 소비자)의 손해배상책임의 제한

이용자(또는 소비자)의 무조건적인 계약해지권의 행사 또는 이용자(또는 소비자)의 고의 또

는 과실에 의하여 발생한 사업자의 손해에 대하여 민법 제393조에 의하여 이용자(또는 소비자)

에게 청구하는 방식과 전자상거래소비자보호법 제19조와 같이 이용자(또는 소비자)의 책임을

일정범위내에 제한하는 방식으로 구분할 수 있다.

Ⅴ. 결 론

20세기 후반 컴퓨터의 발전과 인터넷의 등장으로 인하여 등장한 전자상거래는 21세기에 들

어오면서 커다란 변화를 맞이하고 있다. 즉, 인터넷접속장치의 다양화와 유선 중심의 인터넷 접

속이 유ㆍ무선 방식으로 전환되고 있다. 또한 일반적인 전자상거래는 계약체결방식에 있어서

비대면 및 자동화 방식이었지만, 디지털콘텐츠라는 재화의 등장과 발전으로 인하여 이행까지

온라인으로 이루어지는 전자상거래가 급증하고 있다.

이러한 디지털콘텐츠산업은 최근 전세계적으로 추진하고 있는 녹색산업(저탄소정책)에 매우

부합하는 산업분야이며, 이의 적용 역의 확대 등을 인하여 무한의 성장가능성을 가지 역이

자 동시에 막대한 부가가치를 창출할 수 있는 산업분야이다. 따라서 이 분야에 대한 지원과 육

성이 요구된다. 그러나 이러한 장점을 가지고 있는 디지털콘텐츠산업은 그 발전을 위하여 이를

이용하는 이용자보호가 동시에 병행되어야 한다. 즉, 디지털콘텐츠를 이용하는 이용자보호가

이루어지 않은 경우 이 분야에서의 산업발전을 기대할 수 없다. 특히, 최근에 디지털콘텐츠시장

의 급속한 성장과 더불어 이로 인한 이용자피해 역시 급증하고 있기에 이를 이용하는 이용자를

효율적으로 보호할 수 있는 법제의 정비가 시급하게 요청된다.

이와 같이 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호에 관한 현행법으로 전자상거래소비자보호

법과 콘텐츠산업진흥법을 대표적으로 들 수 있다. 즉, 전자상거래소비자보호법은 전자상거래

또는 통신판매의 방식으로 재화등을 구입하는 소비자를 보호하기 위한 법이며, 디지털콘텐츠에

대한 거래 역시 온라인을 통하여 이루어지기 때문에 동법의 적용대상이 된다. 그러나 동법은 급

부의 목적물을 중심으로 보호방안을 규정하고 있는 것이 아니라 거래방식을 기준으로 보호방안

을 강구하고 있다. 따라서 디지털콘텐츠라는 급부 목적물의 특성은 동법에 제대로 반 되어 있


지 않기 때문에 이용자보호에 불충분하거나 적절하지 못한 내용이 포함되어 있다. 이는 동법이

거래방식 중심임과 동시에 유체재화에 대한 거래를 기본으로 하여 규정하고 있기 때문이다. 또

한 콘텐츠산업진흥법은 다른 산업진흥법과 비교하여 콘텐츠이용자보호에 관한 다수의 규정을

두고 있다. 그러나 동법은 기본적으로 산업진흥법이라는 한계가 존재하며, 이용자보호에 관한

구체적인 내용 역시 전자상거래소비자보호법을 그대로 준용함으로 인하여 전자상거래소비자보

호법이 가지는 문제점을 그대로 내포하고 있다. 따라서 현행법제하에서 디지털콘텐츠거래를 통

하여 디지털콘텐츠를 이용하는 이용자보호에는 한계가 존재한다. 그러므로 디지털콘텐츠거래

에 있어서 이용자보호를 위한 법제의 정비가 시급하게 요청된다.

이러한 법제의 정비방안은 크게 현행법의 개정을 통한 보호방식과 새로운 입법을 통한 보호

방식으로 구분할 수 있다. 즉, 전자상거래소비자보호법은 전자상거래에서의 소비자보호를 목적

으로 하기 때문에 디지털콘텐츠가 거래되는 전자상거래를 규율하는 동법에 디지털콘텐츠의 특

성을 감안한 규정을 추가하여 이용자를 보호하는 방안이다. 그러나 이러한 방안은 일응 장점이

있지만, 모든 재화의 특성을 고려한 보호방안을 모두 강구할 수 없다는 단점이 있다. 또한 콘텐

츠산업진흥법의 개정을 통한 보호방안 역시 일면 장점은 있지만, 동법의 주된 입법목적이 산업

신흥법이라는 점을 감안한다면 이용자보호에 관한 규정을 확대하는 것은 사실상 곤란하다. 따

라서 디지털콘텐츠거래에서의 이용자보호를 목적으로 법을 제정하여 이용자를 보호하는 것은

바람직할 것이다.

이와 같이 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자를 보호하기 위하여 법을 제정할 경우 제정법은

어떠한 내용으로 구성되어야 하는가의 문제가 제기된다. 이에 대하여는 다각적이고, 심층적인

연구가 진행되어야 하기에 단적으로 제시하기에는 곤란하다. 다만, 제정법의 내용을 구성하기

위하여 논의하여야 할 사항을 제시하면 다음과 같다.

첫째, 적용범위와 관련하여 인적 범위에 있어서는 소비자를 보호대상으로 할 것인가 아니면

이용목적을 고려하지 않고 모든 이용자를 보호대상으로 할 것인가에 대한 논의가 진행되어야

한다. 또한 적용대상의 거래에 있어서 모든 거래방식의 디지털콘텐츠거래를 대상으로 할 것인

가 아니면 온라인을 통하여 이루어지는 전자상거래방식의 디지털콘텐츠거래만을 대상으로 할

것인가에 대한 논의 역시 필요하다. 둘째, 계약체결전단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

으로 제공대상 정보의 범주를 디지털콘텐츠의 유형 또는 거래방식과 무관하게 전자상거래소비

자보호법 제13조 제2항에서 규정하고 있는 모든 사항에 디지털콘텐츠의 특성에 따른 정보를 추

가하여 제공하도록 하는 방식과 디지털콘텐츠의 유형 또는 거래방식에 따라 필수적인 정보만을

제공하고, 기타의 사항에 대하여는 이를 확인할 수 있는 절차의 제공만으로 해결하는 방식으로

정할 것인가에 대한 논의가 필요하다. 또한 정보제공의 방식으로 온라인접속장치를 구분하지

않고, 동일하게 정보를 제공하도록 하는 방식과 출력에 제한 유무에 따라 제한이 있는 접속장치


를 통한 디지털콘텐츠거래의 경우 정보제공방식에 특칙을 두는 방식에 대한 논의가 필요하다.

셋째, 계약체결단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안으로 디지털콘텐츠거래가 체결된 경우

계약에 관한 서면교부에 있어서 모든 사항이 기재된 서면을 교부하는 방식과 필수적인 사항은

계정 등을 통하여 확인할 수 있고, 그 이외의 일반적인 사항에 대하여는 이를 확인할 수 있는

절차의 제공으로 이의 의무를 이행한 것으로 인정하는 방안으로 구분할 수 있다. 또한 디지털콘

텐츠의 이용방식과 관계없이 일률적으로 적용하는 방식과 다운로드 방식과 스트리밍 방식으로

구분하여 계약에 관한 서면교부방식에 차이를 두는 방안에 대하여 논의할 필요가 있다. 또한 청

약철회와 관련하여 청약철회권의 발생요건을 단일화하는 방식과 이원적 체계, 즉 단순구매의사

변경에 따른 청약철회권과 채무불이행에 따른 청약철회권으로 구분하여 인정하는 방식이 있다.

또한 기산점에 있어서 디지털콘텐츠의 제공(이용 또는 다운받은 시점 또는 이용ㆍ다운받을 수

있는 시점)으로 정하는 방식과 디지털콘텐츠의 공급 및 계약에 관한 서면이 모두 제공된 시점으

로 정하는 방식이 있다. 청약철회의 효과와 관련하여 철회기간 동안 이용한 경우 이용에 따른

이익을 청구하는 방식과 이를 청구하지 않은 방식으로 구분할 수 있다. 신용카드 등으로 결제한

경우에 있어서 대금결제요청에 대한 항변권행사와 관련하여 당연 거부의 방식과 상계요청 후

거부의 방식에 대한 논의가 필요하다. 넷째, 계약유지단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안

으로 사업자의 채무이행의 방식에 대하여 일률적으로 기본적인 사항만을 정하는 방식과 계속적

이용계약과 일시적 이용계약으로 구분하여 세부적인 사항까지 규정하는 방식 및 다운로드형 이

행방식과 스트리밍형 이행방식으로 구분하여 세부적인 사항까지 규정하는 방식에 대한 논의가

필요하다. 마지막으로 계약해소단계에서의 이용자(또는 소비자)보호방안으로 계속적 이용 또는

한시적 이용을 내용으로 하는 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자(또는 소비자)의 무조건적인

계약해지권을 인정하는 방식과 1개월 이상의 계속적 이용계약에 한하여만 이용자(또는 소비자)

의 무조건적인 계약해지권을 인정하는 방식에 대하여 논의할 필요가 있다. 또한 이용자(또는 소

비자)의 무조건적인 계약해지권의 행사 또는 이용자(또는 소비자)의 고의 또는 과실에 의하여

발생한 사업자의 손해에 대하여 민법 제393조에 의하여 이용자(또는 소비자)에게 청구하는 방

식과 전자상거래소비자보호법 제19조와 같이 이용자(또는 소비자)의 책임을 일정범위내에 제한

하는 방식에 대하여 논의할 필요가 있다.


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제2부

콘텐츠거래사실인증제도와 에스크로의 활성화를 통한

이용자보호에 관한 연구

고 형 석

(선문대학교 법과대학 조교수)

콘텐츠거래사실인증제도와 에스크로의 활성화를 통한 이용자보호에 관한 연구 73

Ⅰ. 서 론

20세기 이후 컴퓨터와 이의 연결인 인터넷의 발전으로 인하여 등장한 전자상거래는 현재 재

화등의 거래에 있어서 주된 거래방식으로 자리잡고 있다. 특히, 인터넷연결장치의 소형화 및 휴

대화(스마트폰 등)와 더불어 무선 인터넷의 활성화로 인하여 이의 적용범위를 비롯하여 발전방

향에 대하여는 예상을 초월하여 진행되고 있다. 이러한 전자상거래는 기존의 거래방식이 가지

고 있었던 시간과 장소의 제한을 초월하여 언제, 어디에서도 재화 등에 관한 계약을 체결할 수

있다는 장점을 가지기 때문에 국내 시장 뿐만 아니라 전세계 시장을 대상으로 하며, 특히 온라

인을 통하여 이행이 가능한 디지털콘텐츠시장규모는 매우 급속도로 증가하고 있다. 이러한 점

은 수출중심 국가이며, 자원이 부족한 우리의 입장에서 무한의 가능성을 제시하는 분야이기에

이와 관련된 산업이 발전할 수 있도록 전폭적인 정부의 지원이 요구된다.

<표-1> 2008년 문화산업 전체 통계1)

산업명 업체수 종사자매출액

(백만원)

부가가치

(백만원)

부가가치율

(%)

수출액

(천달러)

수입액

(천달러)

출판 29,255 210,084 21,052,936 8,972,761 42.62 260,010 368,536

만화 10,180 10,709 723,286 283,600 39.21 4,135 5,937

음악 37,637 75,648 2,602,076 946,635 36.38 16,468 11,484

게임 29,293 42,730 5,604,700 2,808,000 50.10 1,093,865 386,920

화 4,893 19,908 2,954,625 357,811 12.11 21,037 78,775

에니메이션 276 3,924 404,760 167,287 41.33 80,583 6,132

방송 487 29,669 10,958,121 3,569,635 32.57 160,120 78,261

광고 4,767 30,700 9,311,635 4,062,666 43.63 14,212 780,696

캐릭터 1,521 21,092 5,098,713 1,956,376 38.37 228,250 198,679

에듀테인먼트 269 2,465 240,287 95,202 39.62 5,736 415

합계 118,578 446,929 58,951,139 23,219,973 39.39 1,884,416 1,915,835

그러나 전자상거래의 급속한 발전의 이면에는 다양한 부작용이 발생하고 있으며, 이의 대표

적인 예가 바로 전자상거래를 통하여 재화를 구매한 이용자2)피해이다. 즉, 전자상거래는 양 당

사자가 대면하여 계약을 체결하는 것이 아닌 사업자가 가상공간에 설치한 사이버몰에 이용자가

접속하여 자동화된 계약체결시스템에 따라 계약을 체결하기 때문에 기본적으로 비대면계약의

1) 문화체육관광부, ｢2009 문화산업통계-2008년 기준｣, 2009, 59면.

2) 전자상거래소비자보호법상 보호대상은 소비자이지만, 콘텐츠산업진흥법상 보호대상은 이용자이다. 여기

에서 논하는 것은 디지털콘텐츠거래에 있어서 상대방 보호이기 때문에 상대방에 대한 용어를 소비자가

아닌 이용자로 표기한다.


특성을 가지고 있다. 이러한 비대면계약은 이용자가 신속하게 계약을 체결할 수 있음과 더불어

시간과 장소에 구애를 받지 않고 계약을 체결할 수 있다는 장점을 부여하고 있다.3) 반면에 사

업자가 전자상거래를 이용하여 사기행각을 저지르는 경우 비대면거래의 특성상 이용자가 이를

인식하여 이로 인한 피해를 예방하기란 사실상 불가능하다. 실제로 전자상거래를 가장한 이용

자사기범죄가 2002년부터 2004년에 집중적으로 발생하 으며, 그 피해액도 수백억원에 달할

정도로 거액의 이용자피해가 발생하 다.4)

이와 같이 전자상거래를 가장한 이용자사기범죄가 발생할 수 있는 근본적인 이유는 상기에서

제시한 전자상거래의 비대면성이며, 그 이외에 선불식 판매라는 점이다. 즉, 전자상거래 역시

계약의 일종이며, 사업자의 재화등에 관한 재산권이전의무에 상응하여 이용자는 대금지급의무

를 부담한다. 따라서 전자상거래는 유상, 쌍무계약이기 때문에 원칙적으로 양당사자의 채무는

동시이행관계에 있다(민법 제536조). 다만, 이는 원칙적인 규정이며, 임의규정이다. 따라서 당

사자간 합의를 통하여 일방의 선이행을 정할 수 있다. 그러나 대부분의 전자상거래는 이용자가

계약체결과정, 즉 청약을 하는 도중에 대금을 지급하고 있다. 전자상거래를 위하는 사업자가

주문시스템에 대금의 지급을 산입함으로 인하여 이용자가 청약을 하기 위하여는 대금을 지급하

여야 한다. 따라서 전자상거래는 양 채무가 동시에 이행되는 것이 아니라 이용자가 먼저 대금을

지급하고, 사업자는 대금지급여부를 확인한 후 지급된 경우에만 재화를 공급하고 있다. 그 결과

대부분의 경우 사업자가 재화를 공급하지만, 이를 악용하여 재화를 배송하지 않거나 다른 재화

(예를 들어, 컴퓨터 하드를 주문하 지만, 벽돌이 배송된 경우 등)를 배송함으로써 이용자피해

를 야기시키는 사례도 적지 않다.

이와 같이 전자상거래의 비대면거래성과 선불식 계약이라는 점을 악용하여 발생하는 이용자

피해를 예방하고자 2005년 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률5)(이하 ‘전자상거래소

3) 박정기ㆍ고형석, ｢인터넷과 전자상거래법｣, 법문사, 2005, 17-22면.

4) 대표적인 피해사례가 하프플라자 사건과 리치투유 사건이다. 하프플라자는 www.halfplaza.com이라는

사이트명으로 주로 컴퓨터ㆍ가전제품ㆍ잡화 등을 판매하는 인터넷쇼핑몰로서 '제품을 반값에 판매한다'

는 방법으로 회원을 모집하고 판매하 으나, 2002년 11월 이후 ‘소비자가 대금을 지급한 후에도 제품 미

배달’, ‘장기간 제품배달 지연’, ‘해약 후 제품 대금 미환급’ 및 특히 ‘사업자 연락불통’ 등의 피해상담이

한국소비자원에 집중적으로 접수되었으며, 2003년 상반기까지 총 900여건의 소비자피해상담이 접수되어

동 기관에서 2003년 2월에 소비자경보를 발령하 다(www.cpb.or.kr). 리치투유(www.rich2you.com)

는 에어컨 등 가전제품을 판매하는 인터넷쇼핑몰로서 가격비교사이트(마이마진)에 최저가로 상품을 올려

단기간에 소비자를 모은 후 배송일이 다가오자 2005년 6월 10일 오후에 사이트를 폐쇄하 다. 이로 인한

피해자의 수는 1,000여명 이상이며, 피해액은 수십억 이상으로 추정되었다(ecc.seoul.go.kr). 2003년 3

월부터 5월까지 한국소비자원에 접수된 전자상거래 관련 상담 4,242건을 분석한 결과, 하프플라자 관련

상담건 이외에 이와 유사한 피해상담이 452건(10.7%)으로 조사되었으며, 사기성 인터넷쇼핑몰로 인한

피해가 계속 접수되고 있는 것으로 나타났다(한국소비자원, 보도자료 : “하프플라자 사건이후에도 사기

성 인터넷쇼핑몰 여전히 기승”, 2003ㆍ8ㆍ1).

5) 전자상거래소비자보호법은 1990년대 급속하게 발전한 전자상거래분야에서의 소비자보호를 위하여 2002

년에 제정되었다. 즉, 종전에는 구 방문판매에 관한 법률상 통신판매에 관한 규정을 적용하여 전자상거래


비자보호법’이라고 한다)을 개정하여 결제대금예치제도를 도입하 다. 즉, 결제대금예치제도는

이용자가 계약을 체결한 이후 대금을 직접 사업자에게 지급하는 것이 아닌 공신력있는 제3자에

게 지급하고, 재화등을 공급받은 이후 제3자에게 재화등의 수령에 관한 의사를 표시하면 제3자

가 사업자가 대금을 지급하는 방식이다. 따라서 전자상거래를 사칭한 이용자사기범죄에 따라

이용자피해를 예방할 수 있는 장점을 가지고 있다. 그러나 동 제도는 모든 선불식 전자상거래6)

에 적용되는 것이 아니라 일정한 전자상거래에 대하여 그 적용을 배제하고 있으며, 그 중 하나

가 바로 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠거래이다. 즉, 유체재화의 경우 이용자에게 공급하

기 위하여 배송업자 등을 통하기 때문에 재화등을 공급받았음에도 불구하고 공급받지 않았다고

하여 제3자에게 대금을 반환하는 사례가 발생할 수 있으며, 이 경우 배송업자 등의 배송자료에

의하여 배송여부를 쉽게 확인할 수 있다. 반면에 디지털콘텐츠거래의 경우 이러한 배송업자 등

이 존재하지 않는다. 즉, 사업자가 직접 디지털콘텐츠를 온라인을 통하여 제공하거나 이용자가

다운 또는 이용할 수 있도록 필요한 조치를 취함으로써 이행을 하기 때문에 이의 이행 여부를

제3자가 확인할 수 없다는 점에서 결제대금예치제도의 적용범위에서 배제하 다.

과연 이와 같이 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠에 대하여 결제대금예치제도를 배제하는

것이 타당한 것인가에 대하여는 그 근거에 대한 비판이 제기된다. 특히, 콘텐츠산업진흥법7)에

서 규정하고 있는 콘텐츠거래사실인증제도는 이러한 문제를 해결할 수 있는 방안이다. 그러나

콘텐츠거래사실인증제도는 사실상 활성화되고 있지 못한 실정이다.

따라서 이의 근본적인 원인은 무엇이며, 과연 콘텐츠거래사실인증제도가 온라인을 통한 디지

를 이용하는 소비자를 보호하 지만, 구 방문판매에 관한 법률의 통신판매에 관한 규정은 소비자의 단순

구매의사변경에 따른 청약철회권을 인정하지 않고, 사업자의 채무불이행의 경우에만 청약철회권을 인정

하 다. 또한 전자상거래의 특성을 반 하여 이를 이용하는 소비자를 보호하기 위한 규정이 존재하지 않

았기 때문에 구 방문판매에 관한 법률만으로 이 분야에서의 소비자를 충실하게 보호할 수 없었다. 따라서

전자상거래를 이용하는 소비자를 효율적으로 보호하고자 2002년에 전자상거래소비자보호법을 제정하여

전자상거래와 통신판매분야에서 소비자를 보호하고 있다. 그러나 동법의 입법목적과 동법의 내용은 매우

큰 차이가 있다. 즉, 동법의 입법목적은 전자상거래와 통신판매에 있어서 소비자보호이지만, 동법의 주된

내용은 통신판매에 국한되고 있다. 이러한 점은 전자상거래가 통신판매의 일종이라는 잘못된 인식에서

비롯된다. 즉, 일본 등과 달리 우리의 통신판매는 사업자의 사전정보제공을 요구하고 있기 때문에 이러한

사전정보제공이 없는 전자상거래는 통신판매에 해당하지 않음에도 불구하고 이를 일률적으로 통신판매

에 해당한다고 인정하 기 때문에 발생한 결과이다. 그러나 전자상거래는 결코 통신판매의 일종은 아니

기 때문에 전자상거래분야에서의 소비자보호가 충실하게 이루어질 수 있는 개정이 필요하다.

6) 전자상거래소비자보호법에서는 결제대금예치제도가 적용되는 거래를 선불식 통신판매에 한정하고 있다

(동법 제13조). 따라서 여기에서 말하는 선불식 전자상거래는 통신판매에 해당하는 전자상거래를 의미

한다.

7) 콘텐츠산업진흥법은 2010년 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법의 전면 개정에 따라 법명이 변경된 것

이다. 특히, 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법에서는 온라인디지털콘텐츠 또는 디지털콘텐츠만을 대상

으로 하 지만, 콘텐츠산업진흥법은 모든 콘텐츠로 그 적용범위를 확대하 다는 점에서 가장 큰 차이가

있으며, 콘텐츠와 관련한 분쟁을 원활하게 해결하기 위하여 콘텐츠분쟁조정제도를 신설하 다는 점에서

개정의 의의가 크다.


털콘텐츠거래에 있어서 불필요한 제도인가에 대하여 검토가 필요하다. 또한 콘텐츠거래사실인

증제도가 이 분야에서의 이용자보호에 필요한 제도라고 한다면 이를 활성화하기 위한 방안은

무엇인가에 대한 진지한 고민이 필요하다.

이하에서는 전자상거래소비자보호법상 급부의 목적물인 재화 또는 용역(일정한 시설을 이용

하거나 용역의 제공을 받을 수 있는 권리를 포함한다) 전체가 아닌 콘텐츠산업진흥법상의 적용

대상인 콘텐츠 중 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠를 중심으로 그 내용을 살펴본다. 구체적

으로 콘텐츠거래사실인증제도와 결제대금예치제도에 대하여 의의, 필요성 및 역할을 비롯하여

각각의 법률관계에 대하여 검토한다. 이를 기초로 온라인 디지털콘텐츠거래에 있어서 양 제도

의 필요성에 대하여 각각 검토하고, 현재 이 분야에서 양 제도가 어떠한 역할을 담당하고 있는

지와 현재 콘텐츠거래사실인증제도의 운용이 미흡한 경우 그 원인을 분석하고, 콘텐츠거래사실

인증제도를 활성화하기 위한 법적 방안에 대하여 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 콘텐츠거래사실인증제도의 의의 및 절차

1. 콘텐츠거래사실인증제도의 의의 및 필요성

(1) 콘텐츠거래사실인증제도의 의의

콘텐츠거래사실인증이라 함은 온라인으로 유통되는 콘텐츠 거래의 투명성ㆍ공정성ㆍ효율성

을 확보하고, 우수 콘텐츠의 유통을 촉진하기 위하여 거래사실에 관한 자료를 보관하고, 거래사

실을 확인증명하는 절차를 말한다(콘텐츠산업진흥법 제21조 제1항).8)

구 온라인디지털콘텐츠산업발전법에서는 ‘유통의 촉진’이라는 제하에 거래인증사업의 실시에

관한 규정을 두고 있었지만(동법 제11조 제1항), 개정법인 콘텐츠산업진흥법에서는 이를 별도의

조문으로 규정함과 더불어 그 내용을 구체화하 다. 또한 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법에

서는 적용대상을 온라인콘텐츠에 한정하 지만, 콘텐츠산업진흥법에서는 모든 콘텐츠로 확대

하 다. 다만, 콘텐츠거래사실인증제도의 대상을 온라인으로 유통되는 콘텐츠에 한정하고 있기

때문에 사실상 적용대상은 동일하다고 할 수 있다.

8) 온라인 디지털콘텐츠 거래인증업무지침이 구 온라인디지털콘텐츠산업발전법 시행령 제15조 제3항의 규

정에 의하여 제정되었지만, 동법이 콘텐츠산업진흥법으로 개정되었기 때문에 동 지침 역시 개정될 필요

가 있다(온라인 디지털콘텐츠 거래인증업무지침 : 문화체육관광부고시 제2008-19호, 2008년 7월 22일).


(2) 콘텐츠거래사실인증제도의 필요성 및 역할

오프라인 이행과 달리 온라인으로 이행되는 콘텐츠의 경우 그 이행여부를 당사자 이외의 제3

자가 쉽게 인식하기 곤란하다. 따라서 온라인콘텐츠 거래를 빙자한 사기수단으로 악용될 소지

가 매우 높다. 이러한 점은 비대면거래의 특성을 가지고 있는 일반 전자상거래에서도 동일하다.

또한 당사자간 콘텐츠이행에 대한 분쟁이 발생하 을 경우 일반 전자상거래와 달리 별도의 배

송업자가 존재하지 않기 때문에 이용자가 이를 입증하기란 매우 쉽지 않은 것이 온라인 이행의

특성이라고 할 수 있다. 즉, 일반적인 전자상거래는 계약의 체결이 온라인으로 이루어질 뿐 그

이행은 오프라인으로 이루어진다. 따라서 이행은 배송업자 등이 담당하며, 이행 여부에 대하여

분쟁이 발생할 경우 배송업자를 통할 경우 쉽게 입증할 수 있다.

이러한 점을 감안하여 전자상거래소비자보호법에서도 재화 등의 배송 등과 관련하여 분쟁이

발생하여 조속한 해결을 위하여 이용자가 분쟁의 발생사실을 소명하여 요청하는 경우에 배송업

자 등은 분쟁해결에 필요한 범위내에서 배송관련 기록의 열람제공과 사고 또는 장애관련 사실

의 확인을 위한 기록의 열람에 대하여 지체없이 협조하도록 규정하고 있다(동법 제9조, 동 시행

령 제11조).

그러나 온라인콘텐츠의 경우 이용자가 직접 다운받거나 스트리밍방식으로 이용하기 때문에

배송업자가 존재하지 않는다. 그 결과 콘텐츠의 이행과 관련하여 분쟁이 발생한 경우 이를 해결

하기란 그리 쉬운 문제가 아니다.

이러한 문제를 일거에 해결할 수 있는 방안이 바로 콘텐츠거래사실인증제도이다. 즉, 동 제

도는 사업자의 이행여부를 공신력있는 제3자가 확인하여 주기 때문에 사업자의 채무불이행(이

행지체 또는 불완전이행)에 따른 이용자피해를 예방할 수 있음과 더불어 추후 이와 관련하여 사

업자와 이용자간 분쟁이 발생하 을 경우 용이하게 분쟁을 해결할 수 있다는 장점을 갖는다.

즉, 콘텐츠거래사실인증제도는 거래의 안전을 도모함과 더불어 추후 분쟁의 발생시 분쟁의 용

이한 해결에 기여할 수 있는 역할을 담당한다.9) 따라서 콘텐츠거래사실인증제도는 궁극적으로

이용자보호를 위한 제도라고 할 수 있다.

9) (사)한국디지털콘텐츠포럼, ｢디지털콘텐츠 거래인증 활성화 방안 연구｣, 한국소프트웨어진흥원, 2003,

57-58면.


2. 콘텐츠거래사실인증사업자의 자격요건 및 인증의 대상

(1) 콘텐츠거래사실인증사업기관의 지정 및 지정취소

콘텐츠거래사실인증사업을 위하기 위하여는 일정한 요건을 갖추어 문화체육관광부장관의

지정을 받아야 한다(동법 제21조 제2항).

인증기관으로 지정을 받기 위한 요건으로 첫째, 기술인력요건으로 정보통신기사ㆍ정보처리

기사 및 전자계산기조직응용기사 이상의 국가기술자격 또는 이와 동등한 자격이 있다고 문화체

육관광부장관이 정하여 고시하는 자격을 갖추고, 자격별로 문화체육관광부장관이 정하여 고시

하는 분야에서 2년 이상의 경력이 있는 인력 3인 이상이 존재하여야 한다(동 시행령 제19조 제1

항 제1호). 둘째, 재정능력요건으로 자본금 30억원 이상을 갖추어야 한다(동 시행령 제19조 제1

항 제2호). 셋째, 시설 및 장비요건으로 거래내역확인서 등 인증서를 생성ㆍ발급ㆍ관리하기 위

한 설비, 가입자의 등록정보를 관리하기 위한 설비, 가입자에게 거래사실인증 관련 정보를 제공

하기 위한 네트워크 및 조회 설비, 콘텐츠사업자의 거래정보와 이용자의 개인정보를 보호하기

위한 설비, 콘텐츠 거래사실 인증업무에 관한 시설 및 장비를 안전하게 운 하기 위한 보호설비

및 전자서명생성정보 및 전자서명검증정보를 생성ㆍ관리하기 위한 설비를 갖추어야 한다(동 시

행령 제19조 제1항 제3호). 마지막으로 설비의 관리ㆍ운 절차 및 방법을 정한 내부규정을 구

비하여야 한다(동 시행령 제19조 제1항 제4호).

상기의 요건을 구비하여 인증을 받은 인증기관은 인증업무를 개시하기 전에 인증업무의 종

류, 인증업무의 수행방법 및 절차, 인증업무의 이용조건 및 이용요금 이용자 피해보상에 관한

사항, 거래인증 관련 정보관리에 관한 사항 및 거래인증 시설보호에 관한 사항을 포함하는 인증

업무규정을 작성하여 문화체육관광부장관에게 신고하여야 한다(동법 제21조 제3항, 동 시행규

칙안 제6조).

문화체육관광부장관은 인증기관이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인증기관의 지정을 받

은 때, 정당한 사유 없이 1년 이상 계속하여 인증업무를 하지 아니한 때, 인증기관지정요건에

적합하지 아니하게 된 때 또는 인증업무규정을 위반하여 인증업무를 처리한 때에는 그 지정을

취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다. 다만, 거짓이나 그 밖의

부정한 방법으로 인증기관의 지정을 받은 때에 문화체육관광부장관은 지정을 취소하여야 한다

(동법 제21조 제4항).

문화체육관광부장관은 인증기관의 지정을 취소한 때에는 이를 고시하여야 하고 해당 인증기

관에게 서면으로 이를 통보하여야 한다. 지정이 취소된 인증기관은 가입자인증서 등을 다른 인

증기관에게 인계하여야 한다. 다만, 부득이한 사유로 인하여 가입자인증서 등을 인계할 수 때에


는 그 사실을 문화체육관광부장관에게 지체없이 신고하여야 한다(동 시행령 제21조).

(2) 거래인증의 대상

콘텐츠거래사실인증의 대상은 전자서명법에 따른 전자서명을 실시하고, 거래의 안정성을 확

보하기 위한 시설ㆍ장비를 갖추거나 임대한 사업자에 한정된다(동 시행령 제20조 제1항).10)

거래인증기관이 콘텐츠사업자에 대하여 거래인증을 하는 때에는 당해 사업자에게 일반인들

이 당해 거래인증과 관련한 것임을 알기 쉬운 거래인증표지를 부여하여야 한다(동 시행령 제20

조 제2항).

3. 거래인증사업의 실시

(1) 거래인증업무준칙의 공시

거래인증기관은 거래인증업무준칙의 내용 중 다음의 사항을 공시하여야 한다. 첫째, 온라인

콘텐츠 거래에 관한 인증업무의 수행방법 및 절차에 관한 사항, 둘째 가입자와 이용자의 이용조

건 및 이용요금에 관한 사항, 셋째 소비자피해보상에 관한 사항, 넷째 거래인증 관련 정보관리

에 관한 사항, 다섯째 거래인증 시설보호에 관한 사항, 여섯째 거래인증업무 장애시 처리절차에

관한 사항이다(온라인 디지털콘텐츠 거래인증업무지침 제20조 제1항).

(2) 약관제공 및 이용자 보호

거래인증기관은 거래인증업무준칙에서 정한 사항과 상반되는 내용의 약관을 사용하여서는

아니된다. 거래인증기관은 업무수행에 있어 이용자의 개인정보를 보호하기 위하여 ｢정보통신망

이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣의 개인정보보호 관련 규정을 준수하여야 한다. 거래인

10) 현재 거래인증제도를 도입한 업체로는 EPG문자전송(http://www.epg.co.kr), 조인스닷컴(http://joins.com),

1318클래스(http://www.1318class.com), 재미나라(http://www.jaeminara.co.kr),

코리아닷컴(http://www.korea.com), 아이템몰(http://avatar.humoruniv.korea),

이지데이(http://www.ezday.co.kr), 티니야(http://www.tiniya.com), 세티즌

쇼핑몰(http://mall.cetizen.com), 프리진(http://www.freegine.com),

SSTRUST(http://www.sgssl.co.kr) 총 11개 업체이다

(http://www.cleandc.co.kr/service/sgInfo/sgSiteList.sg : 2010년 12월 10일).


증기관은 업무와 관련하여 발생하는 이용자 불편사항 등 민원을 처리하여야 한다(온라인 디지

털콘텐츠 거래인증업무지침 제21조).

(3) 거래인증기관의 업무내용

거래인증기관은 가입자에게 거래인증표지를 부여하고 이를 조회, 열람할 수 있게 하여야

한다. 거래인증기관은 거래인증표지를 이용자가 쉽게 확인할 수 있도록 거래인증마크를 가입자

에게 부여하여야 한다. 거래인증기관은 가입자 또는 이용자가 거래내역확인서를 요청하는 경우

에는 부득이한 사정이 없는 한 지체 없이 이를 발급하여야 한다(온라인 디지털콘텐츠 거래인증

업무지침 제22조).

<그림-1> 디지털콘텐츠 거래인증 흐름도


Ⅲ. 결제대금예치제도의 의의 및 법률관계11)

1. 결제대금예치제도의 의의 및 필요성

(1) 결제대금예치제도의 의의 및 기원

전자상거래소비자보호법에서는 결제대금예치제도12)에 대하여 이용자가 구매의 안전을 위하

여 원하는 경우에 재화 등을 공급받을 때까지 제3자에게 그 재화 등의 결제대금을 예치하는 것

으로 정의하고 있다(동법 제13조 제2항 제10호). 이러한 정의는 이용자와 결제대금예치업자간

의 법률관계를 중심으로 하여 정의하고 있으나 결제대금예치제도는 이용자와 사업자 및 결제대

금예치를 업으로 하는 자(이하에서는 ‘결제대금예치업자’라 한다)간의 3면관계에 의하여 형성된

다. 따라서 결제대금예치제도의 3면관계를 고려할 때, 결제대금예치제도는 다음과 같이 정의할

수 있다. 즉, 선불식 전자상거래에 있어서 사업자와 이용자가 재화 등에 관한 계약을 체결한 후

이용자가 지정된 결제대금예치업자에게 대금을 지급하고, 사업자로부터 재화 등의 공급을 받은

후에 결제대금예치업자가 일정한 수수료를 제외한 금액을 사업자에게 지급하지만, 재화 등의

미인도시 이용자에게 대금을 환급하는 것을 내용으로 하는 제도라고 할 수 있다.

이와 같은 정의는 결제대금예치제도를 법제화한 미국 켈리포니아주의 금융법전(Financial

Code) 제6편에서의 정의와 동일하며, 동법에서는 결제대금예치제도에 대하여 “부동산 또는 동

산 재산권의 매매ㆍ양도ㆍ부담 또는 임대차계약의 효력을 발생시키기 위하여 일방이 제공한 서

면, 금전, 재산권의 증거 또는 재화를 제3자가 보관하며, 규정된 조건이 성취되거나 특정한 사

건이 발생한 이후에 양수인ㆍ양도인ㆍ피청약자ㆍ청약자ㆍ채권자ㆍ채무자ㆍ수탁자ㆍ임치인 또

는 대리인 또는 고용인에게 이를 제공하는 것을 내용으로 하는 거래를 의미한다”고 규정하고 있

다.13)

결제대금예치제도는 중세 유럽지역에서 부동산을 거래함에 있어 매도인이 부동산에 관한 권

원증서를 제3자에게 위탁하고, 일정한 조건(예를 들어, 대금의 지급)이 충족된 경우에 매수인에

11) 결제대금예치제도에 관하여는 고형석, “전자소비자계약에 있어서 결제대금예치제도에 관한 연구”, ｢정보화정책｣ 제14권 제2호, 2007ㆍ6, 65면 이하; 고형석, ｢소비자보호법｣, 세창출판사, 2008, 332면

참조.

12) 결제대금예치제도의 표시광고방법에 대하여는 구매안전서비스에 대한 통신판매업자의 표시․광고 또는

고지의 방법에 관한 고시(제정 2007. 7. 19. 공정거래위원회고시 제2007-4호)를 참조.

13) 결제대금예치제도, 즉 에스크로를 일종의 조건부양도증서로 정의하는 견해도 있다(이종인, ｢전자상거래

에서의 에스크로 서비스와 소비자보호 연구｣, 한국소비자원, 2003, 18～19면). 이는 에스크로의 어원인

프랑스어의 ‘Escroue'에서 파악한 것이다.


게 인도하는 부동산거래관행이 존재하 으며, 이러한 거래관행이 식민지 던 미국에서 통용되

었다. 이러한 동 제도는 당사자의 사칭에 의한 피해를 방지하기 위한 방안으로 활용되었다. 하

지만 에스크로 사업자의 사기에 의한 피해가 빈번하게 발생함에 따라 이를 규제하고자 에스크

로 사업자의 자격요건을 강화하 으며, 이를 법제화한 것이 미국 캘리포니아 주의 에스크로법

이다. 동법에서는 초기 부동산을 대상으로 하 으나, 점차 그 적용범위를 확대하여 현재에는 전

자상거래분야14)에도 적용하고 있다.15)

(2) 결제대금예치제도의 필요성

전자상거래는 사업자와 이용자가 대면하여 재화 등과 구체적인 거래조건에 대하여 협의하여

체결하는 것이 아니라 사업자가 가상공간에 개설한 사이버몰에 이용자가 접속하여 자동화된 계

약체결시스템에 따라 클릭 또는 기입함으로써 체결한다. 이러한 점은 신속한 계약의 체결과 시

간과 장소의 제약없이 계약을 체결할 수 있는 장점을 부여하지만, 상대방의 신원 및 재화 등의

내용을 정확하게 파악할 수 없는 단점이 존재한다. 또한 비대면거래의 특성으로 인하여 쌍무계

약인 전자상거래에서는 양 채무가 동시이행관계에 있는 것이 아니라 일반적으로 일방이 선이행

하고, 상대방은 일방의 급부를 수령한 후에 자신의 의무를 이행한다. 대부분의 사업자와 이용자

간 전자상거래에서 선이행의무를 부담하는 자는 이용자이며, 대금지급시기는 청약 도중 또는

청약 후 일정기간내이다.16) 이 경우에 사업자가 이용자로부터 대금을 수령한 후 재화 등을 배

송한 경우에는 문제가 없으나, 예외적으로 이용자로부터 대금을 수령한 후 재화 등을 배송하지

않은 경우가 발생하고 있다. 특히 전자상거래가 범죄의 수단으로 악용된 경우에 광범위한 이용

자피해가 발생하게 되며, 앞에서 살펴본 바와 같이 이미 현실적으로 많은 이용자피해가 발생하

고 있다. 이용자피해발생의 주된 원인은 비대면거래의 특성상 사업자의 신원을 정확하게 파악

하기가 곤란하며, 이용자가 대금을 먼저 지급하기 때문이다.17)

이러한 이용자피해를 예방하기 위한 방안으로는 양 채무를 동시에 이행하도록 하는 방안과

14) 전자상거래분야에서 결제대금예치제도를 처음으로 도입한 것은 1977년 미국의 i-escrow사이며, 우리나

라에서도 법제화이전에 (주)옥션, (주)이셀피아 등의 경매회사와 우리은행, 하나은행, (주)정보와 미래

등에서 시행하고 있었다(라공우ㆍ민태홍, “전자상거래 위험관리 방안에 관한 연구-보험제도를 중심으

로”, ｢무역상무연구｣ 제27권, 한국무역상무학회, 2005ㆍ8, 118면).

15) Donna L. Grogan, California Real Estate Escrow, Dearborn, 2005, pp. 9～11.

16) 이용자가 대금의 일부 또는 전부를 먼저 이행하는 전자상거래를 선불식 계약이라고 하며, 선불식 계약에

있어서 상대방인 사업자의 의무이행시기는 이용자와 별도의 합의가 없는 한 이용자가 대금의 일부 또는

전부를 지급한 날로부터 3 업일 이내에 재화 등의 배송에 필요한 조치를 완료하여야 한다(전자상거래

소비자보호법 제15조 제1항).

17) 이병주, “인터넷 쇼핑몰 거래안전 확보방안-전자상거래 제도 발전을 위한 공청회 자료-”, 한국소비자

원, 2003, 9면.


후불식을 제시할 수 있다. 그러나 비대면 거래의 특성상 대금지급의무와 재화 등의 인도의무를

동시에 이행하는 것은 현실적으로 곤란하며, 이용자가 재화 등을 배송받은 후 대금지급을 지연

또는 거부할 우려가 있으며, 선불식보다 반품의 확률이 더 높기 때문에 대다수 사업자가 이를

채택하고 있지 않다.

따라서 이용자가 재화 등의 수령전에 대금을 지급한 경우에 재화 등의 미인도 또는 대금의

미환급에 따른 피해를 예방할 수 있는 방안이 요청되었으며18), 2005년 3월에 전자상거래소비

자보호법을 개정하여 결제대금예치제도와 더불어 소비자피해보상보험제도19) 등을 도입하

다.20)

2. 결제대금예치제도의 적용범위

(1) 선불식 전자상거래

결제대금예치제도는 재화 등을 제공받기 전에 이용자가 먼저 대금을 지급하는 선불식 전자상

거래만을 대상으로 한다. 즉, 이용자가 재화를 받고 난 후 대금을 지급한 경우에 대금만을 지급

하는 이용자피해가 발생하지 않기 때문이다. 다만, 모든 선불식 전자상거래에 대하여 적용되는

것은 아니며, 일정한 경우 적용이 배제된다. 이와 같이 결제대금예치제도의 적용이 배제되는 경

우는 전자상거래소비자보호법의 적용이 배제되는 경우 동법이 적용되지만, 결제대금예치제도

에 관한 규정이 적용되지 않는 경우로 구분된다.

18) 김성숙, “전자상거래 에스크로 제도 입법화 과정에서 소비자정책 결정과정에 관한 연구”, ｢e-비즈니스

연구｣ 제6권 제3호, 국제e비즈니스학회, 2005ㆍ12, 350면.

19) 소비자피해보상보험은 이용자가 통신판매업자에게 대금을 결제하 으나 재화 등을 배송 받지 못하는 피

해 등을 입은 경우에 그 피해를 보상해주는 것을 내용으로 하는 보험이며, 동법의 개정전에는 3개 이상

의 사이버몰에서 사용하는 전자결제수단의 발행자는 동 보험을 의무적으로 가입하여야 했지만, 그 외의

전자상거래 또는 통신판매 사업자는 반드시 가입할 필요가 없었기 때문에 동 보험을 통한 이용자보호는

큰 효과를 기대할 수가 없었다.

20) 김 균ㆍ배무언, “B2C 전자상거래에서 고객만족도를 높이기 위한 ESCROW의 활용에 관한 연구”, ｢경상논집｣ 제16집 제1호, 인하대학교 산업경제연구소, 2002, 71면. 결제대금예치제도의 도입으로 사업자

의 사기에 의한 피해를 방지할 수 있게 되었지만, 이의 단점으로 자유로운 거래 관행에 대한 법적 강제

화의 당위성 문제, 거래비용의 증가, 자금의 유동성 저하에 따른 경 곤란, 에스크로 서비스 사업자의

공신력, 구매자의 구매승인지연 등이 지적되었다(김성숙, “전자상거래 에스크로 제도 도입에 관한 연

구”, ｢전자상거래(B2C) 활성화를 위한 정책 추진 전략｣, 산업자원부ㆍ한국전자거래진흥원, 2003, 17

0～172면; 이병주, 앞의 글, 31～33면).


(2) 결제대금예치제도의 적용배제

1) 전자상거래소비자보호법의 적용배제

전자상거래소비자보호법의 적용이 배제되는 경우는 당사자의 지위에 따른 배제와 특수한 거

래형태 및 특정목적물로 구분할 수 있다. 첫째, 전자상거래소비자보호법은 전자상거래 또는 통

신판매를 통하여 재화 등을 구입한 이용자를 보호하기 위하여 제정된 법이므로 이러한 방법으

로 재화 등을 구입한 자가 상행위를 목적으로 구입한 자에 대하여는 동법이 적용되지 않는다(동

법 제3조 제1항). 둘째, 통신판매업자가 아닌 자 사이의 통신판매중개를 하는 통신판매업자와

일상 생활용품, 음식료 등의 인접지역에의 판매를 위한 거래에 대하여는 결제대금예치제도가

적용되지 않는다(동법 제3조 제3항, 제4항).21) 셋째, 증권거래법상 증권회사에 의한 유가증권

의 거래, 금융기관에 의한 금융상품의 거래에 대하여는 결제대금예치제도가 적용되지 않는다

(동법 제3조 제4항).

2) 결제대금예치제도만의 적용배제

전자상거래소비자보호법의 적용대상이 되지만, 사업자의 비용부담 및 규제를 최소화하고자

다음의 거래에 대하여는 결제대금예치제도의 적용을 배제하고 있다(동법 제24조 제3항). 첫째,

이용자가 1회 결제하는 금액이 10만원 미만22)인 재화 등을 구매하는 거래23), 둘째 신용카드로

21) 통신판매중개를 하는 통신판매업자에 대하여는 전자상거래소비자보호법 제13조 내지 제19조가 적용되

지 않지만, 통신판매중개업자의 책임을 규정하고 있는 동법 제20조 제2항에서는 제12조 내지 제18조의

적용을 인정하고 있다. 따라서 전자상거래소비자보호법 제3조 제3항과 제20조 제2항이 상호 모순되며,

이를 해결하기 위하여는 제3조 제3항을 삭제하여야 할 것이다. 또한 일상 생활용품, 음식료 등의 인접지

역에의 판매를 위한 거래에 대하여는 제12조 내지 제20조의 규정을 적용하지 않으나, 일상 생활용품이

라는 개념은 막연할 뿐만 아니라 시간적ㆍ장소적 제약이 없는 전자상거래 또는 통신판매에 대하여 일률

적으로 배제하는 것은 부당함으로 삭제하여야 할 것이다(나지원, “통신판매중개에 있어서 소비자보호”, ｢인터넷법률｣ 제29호, 법무부, 2005ㆍ5, 117면; 고형석, “통신판매중개에 관한 연구”, ｢인터넷법률｣ 제20호, 법무부, 2003ㆍ11, 52면).

22) 2010년 11월 1일 입법예고된 전자상거래소비자보호법 시행령안(공정거래위원회 공고 제2010-32호)에

서는 결제대금예치제도의 적용배제대상금액을 현행 10만원에서 5만원으로 인하하고 있다(개정안 제28

조의2).

23) 이의 해석과 관련하여 두 가지의 점에서 문제점이 제기된다. 첫째, 단일 재화 등의 가격이 10만원 미만

이지만 복수 또는 수 종의 재화가격의 합계액이 10만원 이상인 경우이며, 둘째 10만원 이상인 재화 등을

할부로 구매하여 첫회 할부금이 10만원 미만인 경우이다. 전자의 경우는 동 규정에서 단일 재화의 가격

을 전제로 하고 있으므로 총 합계액이 10만원 이상이라 할지라도 각 재화의 가격이 10만원 미만인 경우

에 결제대금예치제도의 적용을 받지 못한다. 하지만 복수의 재화를 구입하여 10만원 이상을 지급하는

이용자의 보호 측면에서 적용배제여부를 결정함에 있어 단일 재화의 가격으로 결정할 것이 아니라 이용

자가 지급할 총 금액을 기준으로 하여 결정하여야 할 것이다. 또한 전자상거래와 할부거래가 병행된 경


재화 등의 대금을 지급하는 거래, 셋째 정보통신망에 의하여 전송되거나 제3자가 배송을 확인

할 수 없는 재화 등을 구매하는 거래, 넷째 일정기간에 걸쳐 분할되어 공급되는 재화 등을 구매

하는 거래, 다섯째 다른 법률에 의하여 소비자의 구매안전이 충분히 갖추어진 경우 또는 이와

유사한 사유로 결제대금예치 또는 소비자피해보상보험계약 등의 체결이 필요하지 아니하거나

곤란하다고 공정거래위원회가 정하여 고시하는 거래24)가 이에 해당한다.

3. 결제대금예치업자의 자격요건 및 법적 지위

(1) 결제대금예치업자의 자격요건

전자상거래의 비대면거래의 특성으로 인하여 발생하는 피해를 방지하고자 결제대금예치제도

를 도입하 지만, 동 제도를 악용하여 이용자에게 피해를 야기시킨 경우에 그 피해의 규모와 범

위는 예상할 수 없을 정도로 광범위하며, 거액의 피해가 발생하게 될 것이다.25) 따라서 동 제도

가 이용자피해를 예방할 수 있는 역할을 충분히 수행할 수 있게 함과 더불어 이로 인한 피해발

생을 방지하기 위하여는 결제대금예치업을 할 수 있는 자격요건을 엄격하게 하여야 한다.

우에 1회의 할부금을 기준으로 적용여부를 결정할 것이 아니라 대금 전체를 기준으로 적용여부를 결정

하여야 할 것이다. 즉, 1회의 할부금을 기준으로 결정하면, 사업자가 결제대금예치제도를 회피하기 위

하여 1회 할부금액을 10만원 미만으로 정할 수 있으며, 재화 등의 인도시기를 2회 이상의 할부금을 수령

한 시기 이후로 정한 경우에 이용자는 결제대금예치제도를 통한 보호를 받지 못하게 된다. 따라서 동

규정은 “소비자가 1회 결제하는 금액이 10만원 미만인 재화 등을 구매하는 거래”가 아닌 “당해 거래에서

소비자가 결제하여야 할 총 금액이 10만원 미만인 경우”로 개정하여야 할 것이다. 이와 같이 10만원 미

만의 거래에 대하여 결제대금예치제도의 적용을 배제하는 것은 동 제도의 도입에 따른 사업자의 부담을

줄이기 위한 방안이다. 그러나 현실적으로 10만원 미만의 전자상거래를 행하는 소비자피해가 발생하고

있으며, 적절한 구제방안이 없다는 점에서 향후 금액에 따른 제한은 폐지되어야 할 것이다. 현재도 소액

의 전자상거래를 이용하는 소비자를 보호하기 위하여 제한 금액을 10만원이 아닌 5만원으로 인하하자는

견해도 있다(이종인, ｢전자상거래 소비자보호제도의 실효성 확보를 위한 연구｣, 한국소비자원, 2006,

154면).

24) 공정거래위원회는 국가기관 및 지방자치단체와 소비자간 거래, 공공기관의 운 에 관한 법률 제4조에

따른 공공기관과 소비자간 거래, 특별법에 의하여 공익적 목적으로 설립된 법인과 소비자간 거래 및 초

ㆍ중등교육법 및 고등교육법 기타 다른 법률에 의하여 설치된 각급 학교와 소비자간 거래에 대하여 결

제대금예치 또는 소비자피해보상보험계약 등의 체결이 필요하지 아니하거나 곤란한 거래로 고시하고

있다(결제대금예치 또는 소비자피해보상보험계약 등의 체결이 면제되는 거래에 관한 고시 : 개정 2009.

4. 14. 공정거래위원회 고시 제2009 - 6호).

25) 에스크로 제도를 악용한 피해사례가 미국에서는 이미 다수 발생하 으며, 에스크로 사업자에 의한 피해

를 방지하고자 www.sos4auctions.com에서는 기만적인 에스크로 사업자에 대한 정보를 제공하고 있다

(JeongGon Kim, “Electronic Commerce and Regulation of Internet Escrow Service", ｢교수논총｣ 제12호, 한세대학교, 2004, 308면).


전자상거래소비자보호법에서는 결제대금예치업을 할 수 있는 자를 일반사업자와 금융기관으

로 구분하고 있다(동 시행령 제19조의2).

1) 결제대금예치업을 위하기 위한 일반사업자의 요건

일반사업자가 결제대금예치업을 위하기 위하여는 동법 제24조 제1항에 따른 소비자피해보

상보험계약 등(이하 "소비자피해보상보험계약등"이라 한다)을 체결하고, ｢금융감독기구의 설치

등에 관한 법률｣ 제38조에 따른 금융기관 또는 ｢우체국예금ㆍ보험에 관한 법률｣에 따른 체신관

서에 결제대금의 예치만을 위한 계좌로 개설ㆍ통보한 계좌에 소비자의 결제대금을 예치하며, ｢전자금융거래법｣ 제28조 제2항 제5호 및 동법 시행령 제15조 제3항 제1호에 따라 금융위원회에

등록하여야 한다(동 시행령 제19조의2 제1항 제1호).

금융위원회에 등록하기 위한 요건은 적극요건과 소극요건으로 구분된다.

적극요건으로는 첫째, ｢상법｣ 제170조에서 정한 회사 또는 ｢민법｣ 제32조에서 정한 법인이어

야 한다(전자금융거래법 제30조 제3항). 둘째, 10억원 이상의 자본금 또는 기본재산을 보유하

여야 한다(전자금융거래법 시행령 제17조 제2항 제2호). 셋째, 이용자의 보호가 가능하고 행하

고자 하는 업무를 수행함에 있어서 충분한 전문인력과 전산설비 등 물적 시설을 갖추고 있어야

한다(전자금융거래법 제31조 제1항 제2호). 넷째, 신청인[신청인의 대주주가 ｢독점규제 및 공정

거래에 관한 법률｣ 제2조 제2호에 따른 기업집단(동법 시행령 제17조 제1항 제1호 및 제2호에

해당하는 기업집단을 제외한다. 이하 "기업집단"이라 한다)에 속하는 기업이면 금융업 또는 보

험업을 위하는 회사를 제외한 그 기업집단을 포함한다]의 자기자본ㆍ출자총액 또는 기본재산

에 대한 부채총액의 비율이 100분의 200의 범위 안에서 금융위원회가 정하여 고시하는 비율 이

하이어야 한다. 다만, 정부 또는 광역지방자치단체(이하 "정부등"이라 한다)가 자본금ㆍ출자총

액 또는 기본재산의 100분의 10 이상을 소유하고 있거나 출자하고 있으며, 신청인의 사업 수행

이 곤란하게 되는 경우 정부등이 해당 사업을 인수할 것을 확약하는 등 그 사업의 연속성에 대

하여 정부등이 보장하고 있고, 금융위원회가 정하여 고시하는 요건에 맞추어 재무구조개선계획

을 제출한 신청인에 대하여는 금융위원회가 그 비율을 달리 정하여 고시할 수 있다(전자금융거

래법 시행령 제18조 제2항).

소극요건으로 사업자는 다음의 어느 하나에 해당할 경우 등록할 수 없다. 첫째, 전자금융거

래법 제34조의 규정에 따라 등록이 말소된 날부터 1년이 지나지 아니한 법인 및 그 등록이 말소

될 당시 그 법인의 대주주(대통령령이 정하는 출자자를 말한다. 이하 같다)이었던 자로서 그 말

소된 날부터 1년이 지나지 아니한 자, 둘째 동법 제43조 제1항의 규정에 따른 허가 또는 등록의

취소가 있은 날부터 3년이 지나지 아니한 법인 및 그 취소 당시 그 법인의 대주주이었던 자로서


그 취소가 있은 날부터 3년이 지나지 아니한 자, 셋째 ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣에 따

른 회생절차 중에 있는 회사 및 그 회사의 대주주, 넷째 금융거래 등 상거래에 있어서 약정한

기일 내에 채무를 변제하지 아니한 자로서 금융위원회가 정하는 자, 다섯째 등록 신청일을 기준

으로 최근 3년간 대통령령이 정하는 금융관계법령을 위반하여 벌금형 이상의 처벌을 받은 사실

이 있는 자, 마지막으로 상기의 어느 하나에 해당하는 자가 대주주인 법인은 등록을 신청할 수

없다(전자금융거래법 제32조).

또한 결제대금예치업을 위하기 위한 사업자가 체결하여야 하는 소비자피해보상보험계약등

은 첫째, 사업자가 제28조의3 제4호의 규정에 따른 소비자에 대한 대금환급을 하지 아니하거나

할 수 없게 됨에 따른 피해를 보상하는 것을 그 내용으로 할 것, 둘째 피보험자 또는 수혜자는

결제대금을 예치한 소비자로 할 것, 셋째 소비자피해보상보험계약등의 계약금액은 소비자가 예

치한 결제대금 잔고의 100분의 10이상의 금액으로 할 것(계약금액의 변경이 필요한 경우에는

보험계약을 지체 없이 조정하되, 계약금액을 수시로 변경하는 것이 곤란한 경우에는 매월 말일

의 결제대금 잔고를 기준으로 보험계약을 조정할 것), 넷째 정당한 사유 없이 피해자의 범위나

보험자 또는 사업자의 책임을 한정하지 아니할 것, 다섯째 소비자가 쉽고 신속하게 피해보상을

받을 수 있도록 하고, 보상이 지연되는 경우에는 지연배상금이 지급되도록 할 것, 여섯째 정당

한 사유 없이 소비자의 의사표시 방법을 제한하거나 소비자에게 과도한 입증책임의 부담을 부

과하지 아니할 것, 일곱째 그 밖에 소비자에게 예상하기 어려운 위험이나 손해를 줄 우려가 있

거나 부당하게 불리한 약정을 두지 아니할 것, 마지막으로 보험계약 또는 채무지급보증계약은

｢보험업법｣ 제2조 제5호의 규정에 따른 보험회사 또는 ｢은행법｣ 제2조 제1항 제2호에 따른 은

행과 체결할 것이라는 요건을 모두 갖추어야 한다(전자상거래소비자보호법 시행령 제19조의2).

2) 결제대금예치업을 위할 수 있는 금융기관

결제대금예치업을 행할 수 있는 금융기관에는 은행법에 의한 금융기관과 기타의 금융기관으

로 구분되며, 일반사업자와 달리 금융감독위원회에 등록할 필요가 없다(전자금융거래법 제28조

제2항 단서).

기타의 금융기관에는 우체국예금ㆍ보험에 관한 법률｣에 따른 체신관서, ｢새마을금고법｣에

따른 새마을금고 및 새마을금고연합회, 상호저축은행법에 의한 상호저축은행과 그 중앙회, 신

용협동조합법에 의한 신용협동조합 및 그 중앙회, 농업협동조합법에 의한 농업협동조합중앙회

의 신용사업부문, 수산업협동조합법에 의한 수산업협동조합중앙회의 신용사업부문, ｢여신전문

금융업법｣에 따른 여신전문금융회사 중 신용카드사업자, ｢한국산업은행법｣에 따른 한국산업은

행, ｢한국정책금융공사법｣에 따른 한국정책금융공사, ｢중소기업은행법｣에 따른 중소기업은행,


｢한국수출입은행법｣에 따른 한국수출입은행, ｢산림조합법｣에 따른 조합과 그 중앙회의 신용사

업부문, ｢농업협동조합법｣에 따른 조합, ｢수산업협동조합법｣에 따른 조합이 이에 해당한다(동

시행령 제15조 제2항). 만일 등록대상인 사업자가 등록을 하지 않고 결제대금예치업을 위하

을 경우에는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이 부과된다(전자금융거래법 제49조

제4항 제5호).

(2) 결제대금예치업자의 법적 지위

이용자로부터 대금을 수령받아 보관하는 결제대금예치업자의 법적 지위를 무엇으로 볼 것인

가에 따라 구체적인 법률관계가 결정되며, 결제대금예치업자의 법적 지위는 다음의 세 가지로

예상할 수 있다. 첫째, 결제대금예치업자를 사업자 또는 이용자와 독립된 자로 인정하는 경우,

둘째 이용자의 대금지급의무이행을 보조하는 자, 셋째 사업자의 대금수령을 보조하는 자로 인

정하는 경우이다.26)

먼저, 독립된 자로 인정할 경우27)에 이용자가 대금을 결제대금예치업자에게 지급하 음에도

불구하고 사업자가 대금을 수령하기 전에는 이용자의 대금지급의무를 이행하지 않은 결과가 되

는 모순점을 가지게 된다.

두 번째, 이용자의 대금지급의무이행을 보조하는 자로 볼 경우는 이용자와 결제대금예치업자

간 결제대금예치계약을 체결하고, 이용자가 대금을 사업자에게 지급하지 않고 결제대금예치업

자에게 송금하는 경우이다. 하지만 현실적으로 이용자가 결제대금예치업자와 결제대금예치계

약을 체결하지는 않는다.28) 즉, 결제대금예치계약을 체결함에 있어서 이용자는 가입비를 제공

하고 거래시마다 일정한 수수료를 지급하여야 하기 때문에 구입비용에 추가적인 비용을 부담하

기 때문이다.

26) 사업자와 결제대금예치업자가 체결한 결제대금예치계약을 전제로 하는 것이며, 사업자와 이용자가 각

각 결제대금예치계약을 결제대금예치업자와 체결한 경우(실제로 이용자가 직접 결제대금예치계약을 체

결하는 경우는 거의 없음)에 결제대금예치업자는 이용자의 이행보조자이자 동시에 사업자의 수령보조

자의 지위를 갖게 된다.

27) 미국에서는 결제대금예치업자를 당사자로부터 독립된 자로 인정하고 있다(Gary P. SchneiderㆍJames

T. Perry, Electronic Commerce, Course Technology, 2000, p.328). 따라서 에스크로 사업자는 공평

성유지, 권리확정의 소 제기 가능, 중대사실의 공개의무, 기록유지, 종료시 완벽하고 명백한 정보제공의

무를 부담한다(우경, “미국 에스크로우제도의 국내도입방안”, ｢토지연구｣ 제13권 제4호, 한국토지공사,

2002, 116면).

28) 전자상거래소비자보호법에서도 소비자와 전자상거래를 체결하기 전에 사업자가 결제대금예치업자와 결

제대금예치계약을 체결할 것을 요구하고 있다. 즉, 사업자가 이용자와 전자상거래를 체결하기 전에 제

공하여야 할 정보 중 결제대금예치제 등을 선택할 수 있다는 정보를 제공하고, 이용자가 이를 선택한

경우에 사업자는 이용자가 이를 이용하도록 규정하고 있기 때문에 결제대금예치계약은 사업자와 결제

대금예치업자간에 체결되는 것을 전자상거래소비자보호법에서도 전제로 하고 있다(동법 제13조 제2항

제10호, 제24조 제2항).


현재 결제대금예치계약은 사업자와 결제대금예치업자간에 체결되며, 사업자는 계약체결단계

에서 이용자가 이를 이용할 수 있도록 이에 관한 정보를 제공하게 된다. 그러므로 결제대금예치

업자는 결제대금예치계약에 따라 사업자의 대금수령업무를 대신하여 처리하는 자이므로 사업

자의 대금수령보조자에 해당하며, 이용자가 결제대금예치업자에게 대금을 지급한 경우에 목적

물의 미인도시 대금의 환급을 조건으로 대금지급의무를 이행한 것에 해당한다.29)

4. 결제대금예치제도의 법률관계

(1) 사업자와 결제대금예치업자간의 관계

1) 결제대금예치계약의 체결

결제대금예치업자가 사업자를 위하여 이용자로부터 대금을 수령하기 위하여는 먼저 사업자

와 결제대금예치계약을 체결하여야 한다. 계약의 내용은 사업자가 이용자와 계약을 체결한 경

우에 대금의 수령을 결제대금예치업자에게 위임하며, 결제대금예치업자는 이용자로부터 대금

을 수령한 후에 재화 등의 인도시 대금을 사업자에게 지급하는 것이다. 이러한 계약은 사업자의

사무처리를 내용으로 하기 때문에 위임계약의 성질을 가지므로 위임에 관한 민법의 규정이 적

용된다. 다만, 민법에서는 위임계약에 대하여 무상임을 원칙으로 하지만, 결제대금예치업자는

상인이므로 상법의 적용을 받아 보수에 관하여 합의가 없다고 하더라도 보수를 지급하여야 한

다(민법 제686조 제1항, 상법 제61조).

2) 결제대금예치계약의 법률관계

① 결제대금예치업자의 권리와 의무

결제대금예치계약은 민법상 위임계약과 유사하므로 이에 관한 규정이 적용된다. 따라서 결제

대금예치업자의 권리와 의무 역시 민법의 위임계약에 기초하여 발생한다.

29) 결제대금예치제도를 쌍방위탁계약으로 파악하여 결제대금예치업자의 법적 지위를 사업자와 소비자 모

두의 대리인, 즉 쌍방대리인으로 인정하여 사업자로부터 매매대금채권의 변제수령을 위탁받고, 소비자

로부터 일정한 정지조건부 대금지급을 위탁받은 것으로 해석하는 견해도 있다(藤池智則ㆍ六川浩明ㆍ堀裕, “インターネットㆍエスクロー決濟の法的構成案の檢討”, ｢NBL｣ No. 707, 商事法務硏究會, 2001ㆍ2, 34면).


결제대금예치계약은 1회의 이용으로써 종료하는 것이 아니라 계약기간동안내에 이루어진 사

업자와 이용자간의 계약에서 대금의 수령과 지급 또는 환급을 내용으로 하는 계약이다. 따라서

결제대금예치계약을 체결한 이후에 사업자의 의무위반을 이유로 계약을 종료하기 위하여는 해

지권을 행사하여야 하며, 해지권의 발생원인으로는 약정사유와 법정사유가 있다. 그러나 민법

상 위임계약의 해지권의 발생사유 또는 위임종료사유는 결제대금예치계약에 적용되지 않는다.

즉, 민법에서 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 규정하고 있으나(동법 제689

조 제1항), 결제대금예치계약기간동안에 결제대금예치업자의 임의적인 해지권은 부정된다고 할

것이다. 또한 당사자의 사망 또는 파산이나 수임인의 금치산선고의 경우에 위임은 종료한다고

규정하고 있으나(민법 제690조), 상법 제50조에서는 본인의 사망인 경우에 위임에 의한 대리권

은 소멸하지 않는다고 규정하고 있으므로 사업자의 사망에 의하여 당연히 결제대금예치계약이

종료한다고 할 수 없다. 따라서 상기에서 기재한 사유외의 해지권발생사유가 발생한 경우에 결

제대금예치업자는 결제대금예치계약을 해지할 수 있으며, 이로 인하여 발생한 손해를 사업자에

게 청구할 수 있다(민법 제551조).

결제대금예치계약상 결제대금예치업자의 가장 중요한 권리는 보수청구권이며, 그 외에 사업

자에게 가입비 및 연회비에 대한 약정이 있는 경우에 이를 청구할 수 있다. 가입비와 연회비는

계약의 체결과 동시에 사업자가 결제대금예치업자에게 지급하여야 하는 금액이다. 가입비는 초

기 1회만 지급하지만 연회비는 계약기간인 1년간만 유효하며, 계약을 갱신할 경우에 추가로 지

급하여야 한다. 결제대금예치업자의 보수청구권은 단순한 사무의 처리인 이용자로부터 대금을

수령하여 보관하 다는 사실만으로 발생하지 않고, 사업자와 이용자간에 체결된 전자상거래에

의하여 사업자가 이용자에게 재화 등을 인도한 후 이용자가 이를 통지하여 결제대금예치업자가

사업자에게 대금을 지급한 시점에 발생한다. 하지만 실무에서는 결제대금예치업자가 사업자에

게 대금을 지급한 후에 보수청구권을 행사하여 수수료(실무에서는 보수라는 용어보다는 수수료

라는 용어를 사용하고 있음)를 청구하는 것이 아니라 사업자와 약정한 정산기간동안 발생한 거

래대금에서 수수료를 제외한 잔액을 지급하고 있다.

또한 결제대금예치업자에게 대금을 지급한 후 이용자가 청약철회권을 행사하 으나 사업자

가 대금을 환급하지 않거나 결제대금예치업자에게 직접 반환을 청구한 경우에 결제대금예치업

자는 이용자에게 대금을 환급하여야 하며, 환급한 경우에 사업자에게 구상권을 행사할 수 있다

(전자상거래소비자보호법 제18조 11항, 민법 제425조). 구상권의 행사범위는 이용자에게 지급

한 금액과 지연에 따른 지연이자이다.

결제대금예치업자의 의무로 첫째, 결제대금예치계약을 체결한 결제대금예치업자는 사업자가

당해 서비스를 이용할 수 있도록 제반 물적 설비를 제공하여야 하며, 이용자가 신뢰하고 결제대

금예치제도를 이용할 수 있도록 자신에 관한 정보를 사업자가 제공할 수 있음을 인정하여야 하


며, 이에 관한 정보를 제공하여야 한다. 또한 결제대금예치제도를 이용하는 자가 안심하고 이용

할 수 있도록 안정적이고, 안전한 시스템을 운 할 의무를 부담한다. 특히, 제3자의 불법적인

접근으로 인한 개인정보 유출을 비롯한 금융피해를 방지하기 위하여 보안시스템을 갖추어야 할

것이며, 이용자의 요구 및 불만을 신속하게 처리할 수 있는 적정한 인원을 고용하여야 할 것

이다.

둘째, 결제대금예치업자는 선량한 관리자의 주의의무로 위임인의 본지에 따라 사무를 처리하

여야 한다(민법 제681조). 민법상 수임인에게는 위임사무의 처리와 관련하여 폭 넓은 재량권이

인정되지만30), 결제대금예치업자의 사무는 대금의 수령 및 지급 또는 환급이므로 재량이 인정

될 여지가 그리 많지 않다. 다만, 결제대금예치업자의 선관주의의무와 관련된 문제는 이용자로

부터 수령하는 대금과 관련한 것이다. 즉, 이용자가 현금으로 대금을 지급한 경우에는 문제가

없으나, 신용카드 또는 전자화폐로 지급한 경우에 결제대금예치업자는 다음과 같은 주의의무를

다 하여야 할 것이다. 먼저, 결제대금예치업자는 이용자가 신용카드로 대금을 지급한 경우에 분

실ㆍ도난ㆍ위조ㆍ변조된 신용카드의 사용 또는 신용카드정보의 도용에 의한 대금결제에 대하

여는 확인할 의무가 있으며(여신전문금융업법 제19조 제2항), 이에 해당할 경우에 이용자 뿐만

아니라 사업자에 대하여 그 사실을 통보하고 대금결제를 거부하여야 한다. 만일 이용자가 이에

해당하는 신용카드로 대금을 결제하여 사업자가 재화 등을 인도한 후 신용카드회사가 대금지급

을 거절한 경우에 사업자는 이에 관하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 결제대금예치업자에게

대금을 청구할 수 있다.31) 둘째, 전자화폐32)에 의한 지급의 경우에 전자화폐발행자의 신용상태

30) 김상용, ｢채권각론｣, 법문사, 2003, 407면; 이은 , ｢채권각론｣, 박 사, 2004, 568면.

31) 분실ㆍ도난ㆍ위조ㆍ변조된 신용카드의 사용에 대하여 신용카드업자는 회원이 그 사실(분실ㆍ도난)을

신고한 시점으로부터 60일전부터 제3자가 사용한 금액에 대하여는 회원이 책임을 지지 않으며, 가맹점

역시 사용금액에 대하여 책임을 지지 않으나, 신용카드업자가 가맹점의 고의 또는 중대한 과실로 인하

여 발생한 손실을 가맹점에게 전가할 수 있다는 계약을 체결하고 이를 입증한 경우에 가맹점이 손실의

전부 또는 일부를 부담한다(여신전문금융업법 제16조, 제17조).

32) 전자화폐라 함은 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관

한 정보로서, 대통령령이 정하는 기준 이상의 지역 및 가맹점에서 이용될 것ㆍ발행인 외의 제3자로부터

재화 등을 구입하고 그 대가를 지급하는데 사용될 것ㆍ구입할 수 있는 재화 등의 범위가 2개 업종이상

일 것ㆍ구입할 수 있는 재화 등의 범위가 5개 이상으로서 대통령령이 정하는 업종 수 이상일 것ㆍ현금

또는 예금과 동일한 가치로 교환되어 발행될 것ㆍ발행자에 의하여 현금 또는 예금으로 교환이 보장될

것이라는 요건을 모두 갖춘 것을 말한다(전자금융거래법 제2조 제15호). 이러한 전자화폐를 발행하는

자(3개 이상의 사이버몰에서 사용되는 전자결제수단으로서 전자화폐를 발행한 자)는 이용자보호를 위

하여 소비자피해보상보험계약을 반드시 체결하여야 한다(전자상거래소비자보호법 제24조 제1항 단서).

전자화폐로 대금을 지급한 경우에 그 효력에 관하여는 전자화폐의 법적 성질을 무엇으로 볼 것인가에

따라 견해가 대립되었다. 먼저, 채권으로 보는 견해(최경진, ｢전자상거래와 법｣, 현실과 미래, 1998,

189면)는 채권양도로 인정하 으며, 자유화폐로 보는 견해(나승성, ｢NEW 전자상거래법｣, 청림출판,

2000, 239면)는 강제통용력이 없기 때문에 변제의 효과가 발생하기 위하여는 상대방의 승낙이 필요하

며, 승낙시 대물변제가 아닌 금전채무의 본지에 따른 변제라고 하며, 대용화폐로 보는 견해(정경 , “전자화폐의 구조”, ｢21세기 상사법의 전개(하촌정동윤선생화갑기념)｣, 법문사, 1999, 537면)에서는 금전

이외의 재화 등의 제공에 의한 변제로 인정하 다. 2006년에 제정된 전자금융거래법에서는 전자화폐의


를 파악하여 파산 등의 우려가 있는 경우에 신속하게 이를 현금으로 전환하여야 한다. 또한 이

용자가 사용한 전자화폐가 위조 또는 변조된 경우에 이를 신속하게 이용자 및 사업자에게 통지

하여 이로 인한 피해를 방지하여야 한다.

셋째, 사업자로부터 위임받은 사무인 이용자의 대금수령은 자신이 직접 행하여야 하나, 사업

자로부터 동의 또는 부득이한 경우에 제3자를 통한 대행이 가능하다(민법 제682조 제1항). 그

러나 제3자 역시 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치업자의 요건을 갖춘 자로 한정되며,

이로 인한 추가비용은 최초의 결제대금예치업자가 부담하여야 한다.

넷째, 결제대금의 수령 및 지급으로써, 이용자로부터 대금을 수령한 경우에 결제대금예치업

자는 사업자에게 이를 즉시 통지하여야 하며, 이용자로부터 재화 등의 수령사실을 통지받은 경

우에 즉시 대금을 사업자에게 지급하여야 한다. 다만, 이용자로부터 지급받은 대금을 지급할 시

기는 사업자의 요청이 있을 때가 아닌 일정한 조건이 충족되었을 때이다. 즉, 이용자가 재화 등

의 배송확인을 통지하거나 통지하지 않았을 경우에는 일정한 절차를 경료한 경우에만 대금을

지급하여야 한다. 구체적인 대금의 지급시기는 이용자가 재화 등의 수령사실을 통지한 경우와

통지하지 않은 경우로 구분된다. 먼저 이용자가 재화 등의 수령사실을 통지한 경우에 결제대금

예치업자는 즉시 대금을 사업자에게 지급하여야 한다. 이용자가 재화 등을 수령하고 3 업일이

경과하 음에도 불구하고 결제대금예치업자에게 수령사실을 통지하지 않은 경우에 결제대금예

치업자는 이용자에게 재화 등의 수령시 이를 통보하여 줄 것을 고지한 경우에 한하여 사업자에

게 대급을 지급할 수 있다. 반면에 상기의 사실을 이용자에게 고지하지 않은 경우에 결제대금예

치업자는 그 사실을 이용자에게 고지한 날로부터 3 업일이 경과한 후 사업자에게 대금을 지급

할 수 있다(전자상거래소비자보호법 시행령 제28조의3). 만일 결제대금예치업자가 지급시기에

지급을 지연한 경우에는 지연이자를 지급하여야 하지만, 구체적인 지연이자율에 대하여 전자상

거래소비자보호법에서는 규정을 하고 있지 않다. 따라서 당사자간 합의가 있으면 합의한 이자

율이 적용되지만, 합의가 없으면 상사이율인 연 6%가 적용된다(상법 제54조). 다만, 정산시기

에 관하여 양 당사자가 별도의 합의를 한 경우에는 상기의 지급시기가 아닌 정산시기가 기준이

된다.

② 사업자의 권리와 의무

사업자는 결제대금예치제도의 이용에 필요한 제반 물적 설비를 결제대금예치업자에 대하여

청구할 수 있으며, 이의 미이행시 계약의 해제를 비롯한 손해배상을 청구할 수 있다. 이와 더불

지급의 효력에 대하여 “전자화폐보유자가 재화를 구입하거나 용역을 제공받고 그 대금을 수취인과의 합

의에 따라 전자화폐로 지급한 때에는 그 대금의 지급에 관한 채무는 변제된 것으로 본다”라고 규정하고

있다(동법 제17조).


어 결제대금예치업자가 상기의 의무를 이행하지 않은 경우에 합리적인 기간을 정하여 이행을

청구하고33), 이행하지 않은 경우에 계약의 해제 또는 해지와 더불어 손해배상을 청구할 수 있

다. 또한 사업자는 일정한 정산주기가 경과한 시기에 대금을 청구할 수 있으며, 이의 해태시 지

연이자를 동시에 청구할 수 있다.

사업자의 의무로는 첫째, 사업자는 정상적인 거래를 체결하고 그 대금결제를 위임하여야 한

다. 즉, 재화 등의 거래없이 단순히 금전거래만을 목적으로 결제대금예치를 요구하여서는 아니

된다. 둘째, 사업자는 재화 등의 배송이 불가능한 경우(불가항력에 기한 특정물의 파손 또는 한

정종류물에 대한 전자상거래에서 초과청약을 받은 경우 등)에 그 사실을 결제대금예치업자와

이용자에게 신속하게 고지하여 결제대금예치업자가 이용자로부터 지급받은 대금을 신속하게

환급할 수 있도록 하여야 한다. 셋째, 결제대금예치업자가 정상적인 업무를 처리할 수 있도록

재화 등의 배송관련정보를 정확하게 제공하여야 하며, 허위의 배송정보를 제공함으로써 발생하

는 피해를 야기하지 않을 의무가 있다. 넷째, 사업자는 가입비ㆍ연회비 및 보수를 결제대금예치

업자에게 지급하여야 한다. 가입비 및 연회비는 결제대금예치 서비스를 처음 또는 지속적으로

사용하기 위한 요건이므로 사업자가 지급하여야 하지만, 보수는 결제대금예치업자가 별도로 청

구하는 것이 아니라 정산기간동안 사업자에게 지급하여야 할 금액에서 자신의 보수를 공제한

나머지 금액만을 지급함으로 사실상 사업자가 직접 결제대금예치업자에게 보수를 지급하지는

않는다. 다섯째, 결제대금예치업자가 이용자에게 대금을 지급하여 구상권을 행사한 경우에 사

업자는 그 금액을 결제대금예치업자에게 지급하여야 한다.

(2) 이용자와 결제대금예치업자간의 관계

1) 결제대금예치업자의 권리와 의무

이용자와의 관계에서 결제대금예치업자의 권리로서 인정될 수 있는가의 문제가 제기되는 것

이 결제대금예치업자가 사업자의 대금청구권을 행사할 수 있는가의 문제이다. 그러나 이용자에

대한 결제대금예치업자의 대금청구권의 행사는 인정되지 않는다고 할 것이다. 이는 결제대금예

치계약상 결제대금예치업자는 이용자가 대금을 자신에게 지급한 경우에 이를 수령할 권한이 있

지만, 사업자와 별도의 특약이 없는 한 적극적으로 이용자에게 대금을 청구할 수 없기 때문이

다. 또한 전자상거래소비자보호법에서 이용자는 결제대금예치제도를 이용하여 결제대금예치업

33) 결제대금예치업자의 채무이행은 불가능한 것이 아니기 때문에 적절한 시간내에 이행이 가능하다면 사

업자는 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여야 할 것이지만, 이행거절을 통지한 경우ㆍ파산 등으로

이행이 불가능한 경우ㆍ이행에 필요한 시간이 장시간 소요되는 경우 등에는 최고없이 바로 해제 또는

해지할 수 있다.


자에게 대금을 지급할 것인가 아니면 이를 이용하지 않고 사업자에게 대금을 직접 지급할 것인

가를 선택할 수 있도록 규정하고 있기 때문에 전자상거래소비자보호법상에서도 결제대금예치

업자의 대금청구권은 인정하고 있지 않다고 볼 수 있다.

이와 달리 결제대금예치업자는 사업자가 배송한 재화 등의 수령여부에 대한 확답을 이용자에

게 요구할 수 있는 권리가 있다. 즉, 이용자의 재화 등의 수령여부 및 반환여부는 결제대금예치

업자가 이용자로부터 수령한 대금을 사업자에게 지급할 것인가 아니면 이용자에게 반환할 것인

가를 결정하는 중요 사실이기 때문에 이를 이용자에게 요구할 수 있다.34)

이용자로부터 대금을 수령한 결제대금예치업자는 먼저, 대금의 수령사실과 금액을 신속하게

이용자에게 고지하여야 한다. 만일 이용자가 전자자금이체시스템의 오류로 인하여 이중으로 지

급하거나 대금을 초과하여 지급한 경우에 그 사실을 즉시 통지하고, 초과분을 반환하여야 할 것

이며, 대금보다 소액이 지급된 경우에 그 사실을 즉시 통지하여 부족분을 재입금하게 함으로써

재화 등이 배송이 신속하게 이루어질 수 있도록 협력하여야 할 것이다. 둘째, 사업자로부터 재

화 등의 배송이 불가능하다는 통지를 받은 경우에 이용자로부터 받은 대금을 신속하게 환급하

여야 하며, 지연시 지연이자를 함께 지급하여야 한다.35) 셋째, 이용자가 대금을 지급한 후 사업

자가 재화 등을 배송하지 않거나 사업자에게 대금을 지급하기 전 이용자가 청약철회권 등을 행

사하여 재화 등을 반환한 경우에 이용자에게 대금을 환급하여야 한다(전자상거래소비자보호법

시행령 제28조의3 제4호). 현재 결제대금예치업자가 이용자에게 대금의 환급을 지연한 경우에

지연이자율에 관한 규정이 부존재하지만, 청약철회권의 행사에 따른 대금의 지연에 따른 지연

이자율이 이 경우에 당연히 적용되어야 할 것이다.36) 마지막으로 사업자에게 대금을 지급한 후

이용자가 청약철회권을 행사하여 재화 등을 반환하 으나 사업자가 대금을 환급하지 않은 경우

에 결제대금예치업자는 이용자에게 대금을 환급하여야 한다(전자상거래소비자보호법 제18조

제11항). 이 경우에 결제대금예치업자가 이용자에게 지급할 금액은 보수를 제외하고 사업자에

게 지급한 금액이 아닌 이용자가 지급한 금액을 지급하여야 할 것이다. 다만, 청약철회권의 행

사에 따른 대금환급에 따른 비용의 부담자는 청약철회권의 발생요건에 따라 각기 다르게 결정

하여야 할 것이다.37) 먼저, 전자상거래소비자보호법 제17조 제3항에 따라 이용자가 철약철회권

34) 동지: 윤정배, “인터넷 쇼핑몰 거래에서 소비자보호방안으로서의 에스크로제도에 관한 연구”, ｢광운비

교법학｣ 제5호, 2004, 371면.

35) 사업자가 재화 등의 인도가 불가능함을 인식하고 결제업자에게 이를 통지하 으나 결제대금예치업자가

대금환급을 지연한 경우에 지연이자율은 청약철회권행사에 따른 지연이자율이 적용됨으로 역시 24%가

적용된다(전자상거래소비자보호법 제15조 제4항).

36) 청약철회권행사에 따른 대금의 환급의 지연시 지연이자율은 연 24%이다(청약철회 등에 따른 환급금지

연지급시의 지연이자율고시 : 제정 2002ㆍ9, 공정거래위원회고시 제2002-11호).

37) 전자상거래소비자보호법에서는 청약철회권의 행사에 따른 비용부담에 관하여 재화 등의 반환비용부담

자에 대하여만 규정하고 있을 뿐 대금환급에 있어서 비용부담자에 대하여는 규정을 두고 있지 않다(동

법 제18조 제9항, 제10항). 따라서 당사자간 이에 대하여 합의를 할 수 있으며, 합의가 없을 경우에 동

규정을 유추적용할 수 있을 것이다.


을 행사한 경우에는 환급비용 역시 결제대금예치업자가 부담하고, 사업자에게 구상하여야 할

것이지만, 전자상거래소비자보호법 제17조 제1항에 따라 청약철회권을 행사한 경우에 환급비용

은 이용자가 부담하여야 할 것이므로 결제대금예치업자는 환급비용을 제외한 나머지 금액만을

지급하면 될 것이다. 즉, 이용자의 단순구매의사의 경우에도 환급비용을 사업자에게 부담시키

는 것은 사업자에 대한 과도한 비용부담을 요구하는 것임과 더불어 사업자는 이를 다른 이용자

에게 전가하기 때문에 결국 추가적인 이용자피해를 유발시킬 수 있다.

2) 이용자의 권리와 의무

사업자와 전자상거래를 체결한 이용자는 대금을 지급함에 있어 결제대금예치제도를 이용하

여 결제대금예치업자에게 지급할 것인가 아니면 동 제도를 이용하지 않고 사업자의 사칭에 의

한 피해의 위험을 부담하면서 사업자에게 직접 지급할 것인가를 선택할 수 있다. 즉, 전자상거

래소비자보호법에서는 사업자에게 이용자가 선택할 수 있도록 정보를 제공할 의무를 부과하고

있지만(동법 제13조 제2항 제10호), 사업자가 동 제도에 관한 정보를 제공할 경우에 이용자가

반드시 이를 이용하여야 하는 것은 아니다. 만일 이용자가 결제대금예치업자에게 대금을 지급

한 경우에 결제대금예치업자에 대하여 대금의 수령사실 및 금액의 이상 유무에 대한 내용을 통

지받을 권리가 있으며, 이중 지급 또는 초과 금액에 대하여는 환급을 받을 권리가 있다.

또한 대금을 결제대금예치업자에게 지급한 후 사업자가 재화 등을 인도하지 않거나 사업자에

게 대금을 지급하기 전에 청약철회권 등을 행사하여 재화 등을 반환한 경우에 그 사실을 통지하

고 대금의 환급을 청구할 수 있다. 만일 결제대금예치업자가 대금을 사업자에게 지급한 후 이용

자가 청약철회권을 행사하 으나, 사업자가 대금을 환급하지 않은 경우에 결제대금예치업자에

게 대금의 환급을 청구할 수 있다(전자상거래소비자보호법 제18조 제11항).

결제대금예치업자에 대한 이용자의 의무로서 이용자는 사업자로부터 재화 등을 인도받은 경

우에 그 사실을 즉시 통지하여야 하며, 인도받은 이후 재화 등을 반환한 경우에도 그 사실을 즉

시 통지하여 이에 관한 사무(대금지급의 정지 및 환급)를 결제대금예치업자가 신속하게 처리할

수 있도록 협력할 의무를 부담한다.

(3) 사업자와 이용자간의 관계

사업자와 이용자간의 법률관계는 체결전, 체결단계 및 이행 등으로 구분할 수 있으나38), 여

38) 사업자와 이용자간 전자상거래에서의 구체적인 법률관계에 대하여는 고형석, “사업자와 소비자간 전자

상거래에서 소비자보호에 관한 연구”, ｢정보화정책｣ 제10권 제1호, 한국전산원, 2003ㆍ3, 120～142면

참조.


기에서는 결제대금예치제도와 관련된 부분에 한정한다.

1) 대금지급의무의 완료시기

전자상거래가 체결된 경우에 이용자는 기본적으로 대금을 지급할 의무를 부담한다(민법 제

563조). 대금지급의 상대방은 사업자 또는 사업자가 지정한 자이지만, 사업자의 사칭에 의한

피해를 방지하고자 결제대금예치제도를 도입하 으며, 사업자가 아닌 제3자에게 대금을 지급할

수 있도록 하 다. 만일 이용자가 사업자 아닌 결제대금예치업자에게 대금을 지급한 경우에 이

용자의 대금지급의무의 완료시점은 언제인가의 문제가 제기된다. 이러한 문제는 결제대금예치

업자의 법적 지위와 직결하며, 앞에서 결제대금예치업자는 사업자의 수령보조자의 지위를 가짐

을 살펴보았다. 따라서 이용자가 사업자가 아닌 결제대금예치업자에게 대금을 지급한 경우에도

자신의 대금지급의무를 완료한 것이다.39) 만일 결제대금예치업자가 이용자로부터 대금을 지급

받고도 그 사실을 사업자에게 통지하지 않은 경우에 이용자는 자신의 의무를 다 이행하 음과

사업자의 채무불이행(이행지체)을 이유로 손해배상을 청구할 수 있으며40), 사업자는 대금지급

사실을 통지받지 않았음을 이유로 이를 거부할 수 없다.41) 다만, 사업자는 이용자에 대하여 손

해배상을 한 후 결제대금예치업자에게 구상권을 행사할 수 있다.

2) 재화 등의 인도시기

전자상거래에서 이용자의 대금지급의무와 사업자의 재화 등의 소유권이전의무는 상호 견련

관계가 존재하므로 양 채무는 동시에 이행되어야 하지만(민법 제536조 제1항), 양 당사자는 이

행시기에 관하여 달리 정할 수 있다. 특히, 비대면거래의 특성을 가지고 있는 전자상거래에서

39) 개정전 전자상거래소비자보호법 제15조 제1항에서 “통신판매업자가 이미 재화 등의 대금의 전부 또는

일부를 받은 경우”로 규정하 지만, 결제대금예치제도의 도입으로 동 규정을 “소비자가 재화 등을 공급

받기 전에 미리 재화 등의 대금의 전부 또는 일부를 지급”으로 개정하 다.

40) 민법에서는 이행보조자의 귀책사유에 대한 채무자의 책임에 관한 규정을 두고 있지만(동법 제391조),

수령보조자에 대하여는 명문의 규정을 두고 있지 않다. 하지만 민법 제391조의 유추해석에 의하여 수령

보조자의 귀책사유 역시 당사자의 귀책사유로 인정된다고 할 것이다.

41) 결제대금예치업자를 사업자의 수령보조자로 인정하면서 소비자의 대금지급의무의 완료시점을 결제대

금예치업자에게 대금을 지급한 시점이 아닌 결제대금예치업자가 대금의 수령사실을 사업자에게 통지한

시점으로 보는 견해가 있다(윤정배, 앞의 논문, 374～376면). 하지만 사업자에게 통지한 시점을 대금지

급의무의 완료시점으로 보기 위하여는 결제대금예치업자의 법적 지위를 소비자의 대금지급의무의 이행

을 위한 이행보조자로 인정하여야 한다. 하지만 현재 결제대금예치계약의 당사자는 사업자와 결제대금

예치업자이므로 결제대금예치업자는 사업자의 수령보조자에 해당한다. 따라서 사업자에 대한 결제대금

예치업자의 대금수령에 관한 통지여부와 관계없이 소비자가 결제대금예치업자에게 대금을 지급한 시점

이 대금지급의무의 완료시점으로 보아야 할 것이다.


양 채무간 동시이행은 이루어지지 않고 있으며, 이용자가 먼저 대금지급의무를 부담한다. 따라

서 일반적으로 사업자의 재화 등의 소유권이전의무, 즉 재화 등의 인도는 이용자의 채무가 이행

된 이후 일정기간내에 이행되는 것으로 합의하고 있으며, 전자상거래소비자보호법 역시 선불식

전자상거래에서의 사업자의 의무이행시기에 대하여 규정하고 있다.42) 선불식 전자상거래에서

전자상거래소비자보호법상 재화 등의 인도시기는 당사자간 합의가 있는 경우와 합의가 없는 경

우로 구분된다. 먼저, 전자의 경우에는 합의한 시기내에 재화 등을 인도하여야 하지만, 후자의

경우에는 이용자가 대금의 전부 또는 일부를 지급한 날로부터 3 업일 이내에 재화 등의 공급

에 필요한 조치를 완료하여야 한다(동법 제15조 제1항). 여기에서 재화 등의 공급에 필요한 조

치의 완료는 이용자에게 재화 등을 인도하는 것이 아니라 다른 재화 등으로부터 분리하여 배송

할 수 있는 상태(포장 등)로 만들어 배송업체 또는 배송부서에 공급을 의뢰하는 것을 말한다.

만일, 재화 등의 배송이 불가능한 경우에 그 사실을 이용자와 결제대금예치업자에게 통지하여

대금의 환급이 신속하게 이루어질 수 있도록 하여야 한다(전자상거래소비자보호법 제15조 제2항).

Ⅳ. 결제대금예치제도와 콘텐츠거래사실인증제도의 활성화방안

1. 결제대금예치제도와 콘텐츠거래사실인증제도의 기능상 동이(同異)

(1) 전자상거래를 가장한 사기피해의 예방기능

전자상거래방식으로 이루어지는 디지털콘텐츠거래에 있어서 온라인으로 이행되는 경우 이용

자가 사기피해를 입지 않고 거래의 목적을 달성하기 위하여는 사업자의 이행을 확보할 수 있는

방안이 필요하다.

이러한 역할을 담당하는 제도적 장치가 바로 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도이

며43), 콘텐츠산업진흥법상 콘텐츠거래사실인증제도이다. 즉, 결제대금예치제도는 이용자가 디

지털콘텐츠를 제공받은 후 이의 사실을 결제대금예치업자에게 확인한 경우에 대금이 사업자에

42) 선불식 전자상거래가 아닌 일반적인 전자상거래에서 양 당사자의 합의가 있는 경우를 제외하고, 사업자

는 소비자가 청약을 한 날로부터 7일이내에 재화 등의 공급에 필요한 조치를 취하여야 하며, 소비자 역

시 이와 동시에 대금의 지급에 필요한 조치를 취하여야 한다(전자상거래소비자보호법 제15조 제1항).

43) 온라인으로 이행되는 디지털콘텐츠거래에 대하여 결제대금예치제도는 적용되지 않지만, 만일 적용된다

는 가정하에서 이하의 내용을 서술한다.


게 지급되기 때문에 사업자가 디지털콘텐츠를 제공하지 않은 경우 대금을 지급받을 수 없다. 따

라서 전자상거래를 사칭한 소비자사기를 예방할 수 있다. 또한 콘텐츠거래사실인증제도 역시

사업자의 이행을 제3자가 확인하는 제도이기 때문에 사업자의 신뢰성을 제3자가 확인하여 주게

된다. 즉, 사업자의 이행 여부를 확인하는 제도이기 때문에 이행하지 않았음에도 불구하고 이행

하 다고 주장하는 사업자의 허위진술을 용이하게 입증할 수 있다. 그러나 사업자의 이행을 어

느 정도 확보할 수 있는 간접적인 방안이지만, 직접적으로 사업자의 이행을 담보하지 않는다는

점에서 결제대금예치제도와의 차이가 있다.

(2) 사업자의 완전이행의 확보기능

온라인을 통한 디지털콘텐츠거래는 이용자가 그 실물을 확인할 수 없다는 특징을 가지고

있다. 물론 유체재화에 대한 전자상거래 역시 그 실물을 확인하지 않고 계약을 체결한다는 점

에 있어서는 동일하다. 그러나 배송된 경우 유체재화의 경우 그 실체를 확인할 수 있지만, 디지

털콘텐츠는 외견상으로 그 내용을 확인할 수 없다는 점에서 차이가 있다. 따라서 사업자가 하자

있는 디지털콘텐츠를 제공하는 등 불완전하게 이행하 을 경우에 있어서 이용자의 구제방법이

충분하지 않다. 물론 이용자가 사업자의 불완전이행을 입증하여 완전한 디지털콘텐츠의 제공을

요구할 수 있지만, 이를 입증한다는 것은 그리 쉽지만은 않다.

그러나 결제대금예치제도를 활용할 경우 3 업일 이내까지 제공된 디지털콘텐츠의 내용상

하자를 확인할 수 있고, 하자가 존재하는 경우 사업자에게 완전한 디지털콘텐츠의 제공을 요구

하거나 청약철회권을 행사하여 대금을 결제대금업자로부터 직접 환급받을 수 있다. 또한 콘텐

츠거래사실인증제도를 활용하 다면 사업자가 하자있는 디지털콘텐츠를 제공한 경우 이용자는

콘텐츠거래사실인증사업자를 통하여 사업자의 채무불이행(불완전이행)을 용이하게 증명할 수

있으므로 하자없는 디지털콘텐츠의 제공을 청구할 수 있게 되므로 사업자의 완전이행을 확보할

수 있게 된다. 이러한 점에서 양 제도는 동일한 기능을 하게 된다.

(3) 분쟁발생시 효율적 해결기능

디지털콘텐츠거래와 관련하여 사업자와 이용자간 분쟁이 발생한 경우 이를 해결을 위하여 입

증이 필요하다. 물론 전자상거래소비자보호법에서는 분쟁의 원활한 해결을 위하여 배송업자 등

의 협력의무를 부과하고 있으며, 청약철회와 관련하여서는 사업자에게 입증책임을 부과하고

있다. 그러나 사업자가 이용자에게 직접 이행하는 디지털콘텐츠의 경우 제3자가 존재하지 않기

때문에 이를 확인하는 방법이 적절하지 않다. 또한 청약철회가 아닌 민법상 계약의 해제 또는

해지의 경우에 있어서 입증책임은 사업자가 아닌 이용자가 부담하기 때문에 이를 입증하기란


그리 쉽지 않다.

이러한 이용자의 입증책임을 용이하게 할 수 있는 방안이 바로 콘텐츠거래사실인증제도이다.

즉, 콘텐츠거래사실인증사업자가 사업자의 완전이행 여부를 확인하여 주기 때문에 이용자는 거

래사실인증사업자를 통하여 간편하게 사업자의 채무불이행(불완전이행 또는 이행지체)을 증명

할 수 있다. 그러나 사업자가 완전한 디지털콘텐츠를 제공하지 않거나 아니면 청약철회권을 행

사하여 대금의 환급을 청구하 지만, 환급하지 않은 경우에 대한 해결방안은 존재하지 않는다.

반면에 결제대금예치제도는 사업자의 채무불이행을 확인하여 주지는 않는다. 다만, 이용자가

청약철회권을 행사하고, 대금반환을 청구하 음에도 불구하고 사업자가 대금을 환급하지 않은

경우 이용자는 결제대금업자에게 대금의 환급을 청구할 수 있다.

(4) 소결

이와 같이 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도와 콘텐츠산업진흥법상 콘텐츠거래사

실인증제도는 온라인으로 이행되는 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호를 위하여 각각 독

자적인 역할을 담당할 수 있다. 그러나 어느 하나의 제도만으로는 이 분야에 있어서 이용자보호

에는 한계가 존재하게 된다. 따라서 아래의 표에서와 같이 급증하는 디지털콘텐츠거래에서의

이용자피해를 효과적으로 예방 또는 구제하기 위하여 어느 하나의 제도를 선택하는 방식이 아

닌 양자가 모두 적용되는 방식을 도입하여야 디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호라는 궁극

적인 목적을 달성할 수 있게 된다.

<표-2> 연도별 디지털콘텐츠관련 소비자상담 피해규모44)

연도

콘텐츠유형2002년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 합계

인터넷교육 167,197,000 1,745,694,970 1,851,577,807 423,335,500 365,051,446 514,705,780 1,308,652,711 490,400,919 6,866,616,133

인터넷게임 101,942,528 234,604,005 169,761,953 105,631,168 55,895,085 61,722,380 228,787,885 105,656,833 1,064,001,837

컴퓨터보안

관련서비스- - 117,700 314,190 1,163,990 2,985,020 4,379,805 1,942,280 10,902,985

음악 - - 48,800 146,180 518,230 374,220 4,994,010 8,969,336 15,050,776

화ㆍ방송 1,286,206 1,678,200 131,200 5,042,292 1,992,461 2,035,860 703,917 12,870,136

성인사이트 5,073,560 8,091,402 30,436,850 15,821,420 2,459,600 2,127,000 4,824,460 6,319,260 75,153,552

정보이용 - 9,783,330 1,474,100 457,100 2,208,400 3,092,900 9,565,230 3,898,960 30,480,020

기타 DC - 1,143,294 859,400 1,727,470 6,310,280 13,328,350 45,998,666 7,454,784 76,822,244

모바일 - - 31,700 - - 56,450 70,889,956 9,842,287 80,820,393

IPTV - - - - - - 4,008,124 3,665,450 7,673,574

합계 274,213,088 2,000,603,207 2,055,986,510 547,564,228 438,649,323 600,384,561 1,684,136,707 638,854,026 8,240,391,650

44) (사)한국소비자연맹, ｢DC 소비자피해 실태 조사 및 DC 유통제도 개선방안 연구｣, 한국콘텐츠진흥원,

2009, 11면.


2. 콘텐츠거래사실인증사업의 활성화에 대한 법적 제약요건

(1) 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도의 적용배제사유

디지털콘텐츠거래에 있어서 이용자보호를 위하여 콘텐츠거래사실인증제도는 매우 필요하다.

그러나 이는 활성화되고 있지 않으며, 이의 원인으로는 가장 기본적으로 전자상거래소비자보호

법상 결제대금예치제도의 적용대상에서 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠거래를 배제하고 있

기 때문이다.

이와 같이 전자상거래소비자보호법에서 디지털콘텐츠거래를 결제대금예치제도의 적용범위에

서 배제한 것은 이의 이행여부를 제3자가 확인할 수 없다는 점에 근거하지만, 이의 역할을 하는

것이 바로 콘텐츠거래사실인증제도이다. 즉, 콘텐츠거래사실인증제도는 온라인을 통하여 이행

되는 디지털콘텐츠에 대한 이행여부를 제3자가 확인하여 주는 제도이기 때문에 더 이상 제3자

가 확인할 수 없다는 것을 이유로 디지털콘텐츠거래를 결제대금예치제도의 적용범위에서 배제

한 것은 타당하지 않다.

그럼에도 불구하고, 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도의 적용배제사유 중 온라인

으로 전송되는 디지털콘텐츠거래를 그대로 포함시키고 있기 때문에 이는 결제대금예치제도를

통하여 사업자의 사기행위로부터 보호를 받고자 하는 이용자의 기대와 불일치하며, 제3자의 콘

텐츠거래사실인증에 따른 이용자분쟁을 효율적으로 해결할 수 없다. 즉, 전자상거래소비자보호

법에서 이를 배제하고 있기에 사업자는 디지털콘텐츠거래에서 결제대금예치제도를 이용할 필

요가 없으며, 그 결과 결제대금예치의 기초인 제3자가 이행여부를 확인하여 주는 콘텐츠산업진

흥법상 콘텐츠거래사실인증제도 역시 활용할 필요가 없다. 따라서 콘텐츠거래사실인증제도는

전자상거래소비자보호법에 의하여 활성화가 사실상 제한되어 있다.

(2) 콘텐츠거래사실인증사업자의 지정요건

콘텐츠거래사실인증사업을 위하기 위하여 사업자는 문화체육관광부장관의 지정을 받아야

하며, 지정을 받기 위한 요건으로 기술인력 요건, 자본금 요건, 시설 및 장비 요건을 비롯하여

설비의 관리ㆍ운 절차 및 방법을 정한 내부규정 요건을 모두 충족하여야 한다. 이러한 제반요

건은 콘텐츠거래사실인증사업을 위하는 자가 어느 정도 공신력을 갖추어야 하기 때문이라고

할 수 있다.

그러나 다른 요건의 타당성은 별론으로 하더라도 자본금 요건은 매우 과도하다. 즉, 동 시행

령에서 정하고 있는 자본금 요건은 30억원 이상이다. 물론 콘텐츠거래사실인증사업자의 잘못된


인증으로 인하여 발생하는 이용자피해를 배상하기에 충분한 여건을 갖춘 자에 한정하고자 이러

한 자본금 요건을 정할 수 있지만, 이는 다음과 같은 점에서 재고가 필요하다고 할 것이다.

첫째, 콘텐츠거래사실인증제도는 결제대금예치제도 등과 달리 거래당사자로부터 대금 또는

이행하여야 할 급부의 목적물을 임시 보관하는 자가 아니다. 즉, 거래이행여부만을 확인하는 자

이지 이행에 대하여 직접 관여하는 자가 아니다. 따라서 콘텐츠거래사실인증사업에 있어서 핵

심은 이를 확인할 수 있는 인적 요건과 물적 요건을 갖추었는가를 중심으로 지정요건을 제시하

여야 한다.

둘째, 다른 사업에 대한 등록 또는 허가 요건과의 형평성이다. 즉, 이용자로부터 직접 대금을

수령하는 결제대금예치업 및 전자금융거래를 담당하는 다른 사업에 대한 등록 또는 허가의 요

건 중 자본금 요건은 전자화폐의 발행 및 관리업무를 행하고자 하는 자는 50억원, 전자자금이

체업무의 경우 30억원, 직불전자지급수단의 발행 및 관리의 경우 20억원, 선불전자지급수단의

발행 및 관리의 경우 20억원, 전자지급결제대행에 관한 업무의 경우 10억원, 결제대금예치업의

경우 10억원, 수취인을 대행하여 지급인이 수취인에게 지급하여야 할 자금의 내역을 전자적인

방법으로 지급인에게 고지하고, 자금을 직접 수수하며 그 정산을 대행하는 업무의 경우 5억원,

전자채권의 등록 및 관리업무의 경우 30억원 이상이다(전자거래금융법 제30조, 동 시행령 제17

조). 또한 거래업을 위할 수 있는 요건 중 자본금 요건을 정하고 있는 할부거래에 관한 법률

상 선불식 할부거래업자의 경우 3억원 이상이며(동법 제19조), 방문판매 등에 관한 법률상 다단

계판매업을 등록하기 위한 자본금 요건은 5억원 이상이다(동법 제13조, 동 시행령 제19조). 따

라서 대금과 관련된 업을 위하기 위한 자본금 요건 역시 30억원 이하의 경우가 다수이며, 거

래업에 관하여는 3억원 또는 5억원이다. 그러나 콘텐츠거래사실인증사업은 대금업과 무관하며,

거래업에 근접한다. 그럼에도 불구하고 30억원 이상이라는 요건은 매우 과도한 요건이며, 사실

상 사업자의 시장진입장벽으로 작용한다.

셋째, 30억원 이상이라는 자본금 요건을 설정한 이유가 잘못된 거래인증으로 인하여 이용자

피해가 발생한 경우 손해배상을 위한 책임재산의 확보라는 점을 강조하 다면 이는 적합하지

않다. 즉, 자본금 요건은 단지 자본금이지 부채를 제외한 순수자산만을 의미하지 않는다. 따라

서 이를 통하여 이용자의 손해배상청구권의 확보를 기대하기란 사실상 적합하지 않다. 또한 이

러한 목적을 달성하기 위함이라고 한다면 개별 소비자보호법에서 정한 소비자피헤보상보험 등

의 가입을 통하여 해결할 문제이다.

이러한 점을 살펴보았을 때, 콘텐츠거래사실인증사업자로 지정받기 위한 자본금 요건은 지나

치게 과도한 수준이며, 다른 거래형태와 비교하여 형평성에 적합하지 않다. 이러한 점은 사업자

가 이 분야의 시장으로 진입하기 곤란한 진입장벽으로 작용하며, 그 결과 사업자가 많지 않기

때문에 시장경쟁은 발생하지 않게 된다. 이는 소수의 사업자만에 이루어지는 시장이기에 다수


의 사업자의 참여를 통한 콘텐츠거래사실인증사업분야의 활성화는 기대할 수 없으며, 그 결과

이용자 및 사업자 역시 경쟁에 따른 비용절감의 효과를 기대할 수 없다.

3. 디지털콘텐츠거래의 이용자보호를 위한 콘텐츠거래사실인증제도의 활성

화방안

콘텐츠거래사실인증제도는 비대면거래이자 동시에 그 이행이 바로 이루어지는 디지털콘텐츠

거래에 있어서 이용자보호에 매우 적합한 제도이기 때문에 이의 활성화가 필요하다. 그러나 정

부가 이의 활성화를 위하여 다양한 제도적 장치를 마련하더라도 다른 분야에서 이의 활성화를

저해하고 있는 경우 사실상 불가능할 뿐만 아니라 이를 통한 이용자보호가 불가능하다. 따라서

이의 활성화를 저해하고 있는 요소를 제거하여 이의 활성화 및 이를 통한 이용자보호를 추구하

여야 한다. 이를 앞에서 제시한 두 가지 제약요소로 구분하여 살펴보면 다음과 같다.

(1) 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도의 적용배제사유의 삭제

전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도 역시 디지털콘텐츠거래에서 이용자보호에 매우

필요한 제도이다. 그럼에도 불구하고 동 제도의 적용배제사유에 디지털콘텐츠거래가 포함되어

있다. 이의 이유는 이행여부를 제3자가 확인할 수 없다는 것이지만, 콘텐츠거래사실인증제도를

통하여 충분히 이행여부를 확인할 수 있기 때문에 더 이상 이를 배제사유로 규정하는 것은 타당

하지 않다. 따라서 이를 배제사유로 정하고 있는 동법 제24조 제3항 제3호의 규정 중 “정보통신

망에 의하여 전송되거나”는 삭제되어야 할 것이다.

이와 같이 디지털콘텐츠거래가 결제대금예치제도의 적용대상이 될 경우 이의 이행 여부를 제

3자가 확인할 수 있어야 하기 때문에 사업자는 콘텐츠거래사실인증제도를 활용하게 된다. 그

결과 디지털콘텐츠거래업 및 결제대금예치업의 활성화를 추구할 수 있음과 더불어 이 분야에서

의 이용자보호를 한층 더 강화할 수 있다. 즉, 이용자는 사업자의 디지털콘텐츠거래를 빙자한

사기피해를 예방할 수 있으며, 콘텐츠거래사실인증제도를 통하여 콘텐츠의 이행여부 및 완전이

행을 제3자가 확인하여 줄 수 있기 때문에 이로 인한 분쟁이 발생한 경우 매우 용이하게 해결할

수 있게 된다. 또한 사업자 역시 동 제도를 통한 신뢰성을 확보할 수 있으므로 더 적극적으로

시장을 확대함과 더불어 디지털콘텐츠산업의 발전을 도모할 수 있게 된다.


(2) 콘텐츠거래사실인증사업자의 지정요건 중 자본금 요건의 인하

콘텐츠거래사실인증사업이 활성화되기 위하여는 많은 사업자가 이 분야에 진출하여야 한다.

물론 이러한 사업자는 동 사업이 건전하게 운 될 수 있도록 일정한 공신력의 요건을 갖추어야

한다. 그러나 동 사업을 위하기 위한 요건 중 자본금 요건은 다른 등록 또는 허가 요건을 비

롯하여 다른 소비자보호법상 업을 위하기 위한 자본금 요건보다 매우 높은 수준이다. 이는 사

업자가 이 분야의 사업에 진출할 수 없는 진입장벽으로 작용하게 되며, 그 결과 시장 활성화는

기대할 수 없다.

따라서 동 사업을 위하기 위한 자본금 요건은 콘텐츠산업진흥법 시행령에서 30억원 이상

이 아닌 5억원 이상으로 인하할 필요가 있다. 또한 콘텐츠거래사실인증사업자의 행위로 인한

이용자의 원활한 피해구제를 확보하기 위하여 소비자피해보상보험 등의 강제가입을 요건으로

할 필요가 있다.

Ⅴ. 결 론

20세기 말 계약체결방식에 있어서 특수한 거래형태로 등장한 전자상거래는 인터넷의 접속기

기의 발전과 무선 인터넷의 등장 및 발전으로 인하여 또 다른 형태의 전자상거래가 등장하고 있

다. 이는 기존 체결에 있어서 온라인으로 이루어지는 방식에서 체결과 이행까지 모두 온라인으

로 이행되는 디지털콘텐츠거래이다.

이러한 디지털콘텐츠시장은 녹색성장과 저탄소정책에 매우 부합할 뿐만 아니라 무한의 발전

가능성 및 부가가치를 창출할 수 있는 분야이기에 이의 발전을 위한 전폭적인 지원이 매우 필요

하다. 그러나 디지털콘텐츠시장이 발전하기 위하여는 단지 지원중심만으로 이루어질 수 없다.

즉, 이용자의 선택을 받지 못할 경우 아무리 많은 지원을 하더라도 시장에서 성공할 수 없기 때

문이다. 이용자의 선택을 받지 못한 대표적인 사례 중 하나가 바로 이용자의 피해를 유발하는

콘텐츠거래방식이다. 따라서 이용자피해를 효과적으로 예방하고, 현실적으로 발생한 이용자피

해를 효율적으로 구제하는 것 역시 단지 이용자보호에 국한하는 것이 아니라 이 분야의 산업발

전에 있어서 필수적인 요소임을 인식하여야 한다.

이러한 이용자보호의 방안 중 하나가 바로 콘텐츠거래사실인증제도이다. 즉, 오프라인의 이

행과 달리 온라인 이행인 디지털콘텐츠거래는 그 이행 여부를 제3자가 확인할 없다는 단점이

존재한다. 따라서 이로 인한 분쟁이 발생하 을 경우 이의 해결이 용이하지 않다. 그러므로 디


지털콘텐츠거래의 단점을 해결하고자 콘텐츠산업진흥법(구 온라인디지컬콘텐츠산업발전법)에

서 콘텐츠거래사실인증제도를 시행하고 있다.

그러나 이용자보호를 위하여 매우 적합한 제도임에도 불구하고 이의 활성화는 이루어지고 있

지 않다. 이의 미활성화가 단지 시장에서의 필요성 또는 인식부족일 경우에 정부는 이의 장점을

적극적으로 홍보하고 이를 이용할 수 있도록 제반 노력을 경주할 필요가 있다. 그러나 이의 미

활성화에는 법적 측면에서의 제약요소가 존재하며, 이러한 법적 제약요소는 동 제도에 대한 홍

보를 강화하더라도 이의 활성화가 이루어질 수 없도록 작용하고 있다.

이의 대표적인 예가 바로 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도의 적용대상에서 디지

털콘텐츠거래를 제외하고 있기 때문이다. 즉, 온라인으로 전송되는 디지털콘텐츠의 경우 그 이

행 여부를 제3자가 확인할 수 없다는 점에서 배제사유로 정하고 있지만, 콘텐츠거래사실인증제

도는 바로 콘텐츠의 이행여부를 제3자가 확인하여 주는 제도이기 때문에 적용배제사유의 근거

는 더 이상 타당하지 않다. 따라서 전자상거래소비자보호법상 결제대금예치제도의 적용배제사

유 중 “정보통신망에 의하여 전송되거나”는 삭제되어야 한다. 이와 같이 디지털콘텐츠거래가 결

제대금예치제도의 적용대상이 될 경우 이의 이행 여부를 제3자가 확인할 수 있어야 하기 때문

에 사업자는 콘텐츠거래사실인증제도를 활용하게 된다. 그 결과 디지털콘텐츠거래업 및 결제대

금예치업의 활성화를 추구할 수 있음과 더불어 이 분야에서의 이용자보호를 한층 더 강화할 수

있다. 또한 사업자 역시 동 제도를 통한 신뢰성을 확보할 수 있으므로 더 적극적으로 시장을 확

대함과 더불어 디지털콘텐츠산업의 발전을 도모할 수 있게 된다.

또한 콘텐츠거래사실인증제도가 활성화되기 위하여는 동 사업을 위할 수 있는 요건 중 자

본금 요건인 인하되어야 한다. 즉, 동 사업을 위하기 위한 요건 중 자본금 요건은 다른 등록

또는 허가 요건을 비롯하여 다른 소비자보호법상 업을 위하기 위한 자본금 요건보다 매우 높

은 수준이다. 이는 사업자가 이 분야의 사업에 진출할 수 없는 진입장벽으로 작용하게 되며, 그

결과 시장 활성화는 기대할 수 없다. 따라서 동 사업을 위하기 위한 자본금 요건은 콘텐츠산

업진흥법 시행령에서 30억원 이상이 아닌 5억원 이상으로 인하할 필요가 있다. 다만, 콘텐츠거

래사실인증사업자의 행위로 인한 이용자의 원활한 피해구제를 확보하기 위하여 소비자피해보

상보험 등의 강제가입을 요건으로 할 필요가 있다.


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제3부

온라인게임의 이용자 보호에 관련한 법리분석

정 해 상

(단국대학교 교수)

온라인게임의 이용자 보호에 관련한 법리분석 109

제1장 온라인게임의 현안과 관련 법제

Ⅰ. 온라인게임의 현황과 문제점

최근의 한국사회는 구조적으로 지식정보사회를 지향하는 각종의 변화를 경험하고 있다. 온라

인네트워크1)가 폭발적으로 확장되고 고속화되면서 다양한 형태의 의사교환, 구매자와 판매자

를 연계해주는 상거래, 각종 뉴스와 지식에 대한 접근성이 극대화됨으로써 산업구조의 변화뿐

만 아니라 개인의 생활변화, 나아가 한국의 사회구조 자체의 변동을 가져오고 있는 것이다.

한편, 온라인네트워크에는 수많은 프로그램에 의하여 온라인사회가 구축되고 있지만 전자적

공간에 불과한 온라인네트워크 또는 그 공간에 형성된 온라인사회가 현실사회와 완전히 분리될

수 없다는 것도 분명하다. 온라인사회는 현실사회의 물리적, 정신적 한계를 보완하여 인간의 능

력과 경험을 확대하고 공유하는 사회로서 현실사회와 다른 질서와 규범을 새롭게 필요로 하는

사회이면서도 현실사회와의 격리된 사회를 의미하는 것은 아닌 것이다. 이러한 관계는 익명성

의 문제, 지적재산권의 문제, 게임아이템거래문제 등 현실사회에 새로운 문제를 제기하고 있다.

최근 온라인게임과 관련하여 각종 불법행위 또는 범죄행위로까지 이어지는 사고가 발생하고

있으며, 그에 따른 피해자도 속출하고 있다. 반면 온라인게임을 이용하는 소비자를 위한 명확한

기준이나 지침이 없는 상황에서 적절하게 대응하는 것을 기대하기는 힘들어 피해가 심각해지고

있다. 그만큼 온라인게임에 있어서의 이용자 보호를 위한 법적·제도적인 장치에 대한 논의가 필

요하다. 논의의 중심이 되는 내용을 살펴보면 다음과 같다.

우선 온라인게임 이용자의 이용행위에 있어서의 법리적 측면을 분석하여 게임사업자와 이용

자 사이의 법률관계를 명확히 할 필요가 있다. 이를 위해서는 MMORPG(다중접속 온라인 역할

게임; Massively Multi-player Online Role Playing Game) 이용자의 회원가입행위,

MMORPG의 이용행위, 현실사회에서의 MMORPG 이용권거래계약과 이행행위 등에 관한 분석

이 이뤄져야 할 것이다.

다음으로 온라인상의 개인정보도용과 당사자의 책임 문제이다. 온라인상에서 이뤄지는 개인

정보의 수집 또는 유출이 일반적으로 개인정보를 데이터베이스화하여 온라인 또는 오프라인상

의 업활동에 활용하려는 목적으로 발생되었지만 개인정보를 도용하여 온라인상의 각종 법률

관계를 형성하는 경우가 대규모로 발생하면서 심각한 사회적 문제로 대두되고 있다. 따라서 개

인정보의 보호 법리와 범위에 관하여 살펴보면서 개인정보가 도용된 경우 당사자간의 법률관계

1) 온라인네트워크라 함은 컴퓨터의 상호 연결로 존재하는 전자적 형태의 공간으로 정의할 수 있다.


에 있어서의 책임문제에 대한 분석이 필요하다.

이어서 온라인게임과 사이버재산권에 대한 법리검토이다. 현실사회에서 재화에 대한 인간의

절대적 지배로서 소유를 허용하고 있지만, 가상사회에서는 물리적 환경에 따라 한계성을 갖는

다. 가상사회의 존재 자체가 현실사회의 온라인네트워크를 기반으로 하여 제공되는 프로그램,

지적재산에 의지하고 있기 때문이다. 이 점에서 가상사회의 법리적 특성에 대한 분석을 기초로

하여 가상사회관계에서 나타나는 재산권의 본질 및 유형을 살펴볼 필요가 있다. 특히 현실화되

고 있는 아이템 등의 가상재산권에 대한 양도의 법리분석이 의미를 갖는다.

그리고 온라인상 사행성게임의 문제점이다. 사이버공간에서 이뤄지는 게임은 전통적인 모습

에서 변형되거나 새로운 유형으로 사행성이 있는 게임프로그램이 제공되면서 도박의 문제가 사

회적 논란을 가져오고 있다. 특히 최근에는 카지노형태가 그대로 온라인화하여 운 되는 문제

로 인하여 도박의 논란은 우리나라의 경우뿐만 아니라 국제적으로도 심화되고 있기도 하다. 이

에 게임의 사행성에 관한 법적 의미를 살펴보고 도박으로서의 사행행위에 관하여 규범적 수준

을 현행 법률의 규정 및 해석과 법이론에 따른 검토가 필요하다. 현행 게임산업진흥법에서 규율

하고 있는 게임의 사행성에 관한 내용의 문제점을 기초로 사행성의 합리적 기준에 따른 사행성

게임에 대한 입법과 정책적 논의를 통해서만 해결방안이 제시될 수 있다.

마지막으로 게임아이템에 대한 법적 보호와 거래 당사자간의 법률관계이다. 온라인 게임 상

에서 인기있는 아이템이 고가에 거래되고 있는 만큼, 거래과정에서 범죄행위가 발생하기도 한

다. 현행법상 온라인게임의 아이템거래를 일반적으로 금지하는 법적 근거는 없다. 각 게임업체

가 회원가입약관에서 게임아이템거래금지과 위반시의 이용제한에 관한 규정을 두고 있지만, 현

실적으로는 게이머간에 직접 현금거래가 이루어지고 있을 뿐만 아니라 수천억 원의 매출을 기

록하는 아이템거래 전문 사이트도 존재하고 있다. 그만큼 거래아이템도 인기 온라인게임에서

볼 수 있는 아이템이나 게임머니의 거래수준을 넘어 광범위한 온라인게임에 대하여 이루어지고

있다. 이와 같이 게임아이템의 거래과정에서 발생되는 법률관계와 관련하여, 게임아이템의 개

념, 게임업체와 게이머의 권리관계, 아이템거래의 유형과 법률관계 등을 살펴보고 대안적 법리

에 대한 논의가 필요하다.

온라인게임산업에 있어서 발생하는 다양한 문제점들에 대한 법률적 측면에서의 분석을 통해

당사자간의 법률관계를 좀 더 명확히 함으로써, 게임사업자의 원활한 사업수행을 및 이용자에

대한 효과적인 권익보호가 이뤄질 것으로 기대되며, 결국 온라인게임 산업발전에 기여할 것으

로 본다.


Ⅱ. 온라인게임 관련 법제 현황

1. 게임산업진흥에 관한 법률

온라인게임에 대한 기본법으로서 2006년 4월 28일 법률 제7941호로 제정되었으며, 게임산

업의 기반을 조성하고 게임물의 이용에 관한 사항을 정하여 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한

게임문화를 확립함으로써 국민경제의 발전과 국민의 문화적 삶의 질 향상에 이바지함을 그 목

적으로 하고 있다(동법 제1조). ‘게임물’, ‘게임산업’, ‘게임제작업’ 등 게임관련 각종 용어에 대

한 정의를 규정하고 있으며, 게임산업과 게임문화의 진흥, 게임물의 등급분류, 게임제작업·제공

업 등의 신고·등록·운 , 게임물의 유통 및 표시 등을 주요내용으로 담고 있다.

2. 문화산업진흥기본법

문화산업의 지원 및 육성에 필요한 사항을 정하여 문화산업 발전의 기반을 조성하고 경쟁력

을 강화함으로써 국민의 문화적 삶의 질 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고

있다. 문화산업의 창업을 지원하고, 제작 및 유통의 활성화를 통한 문화산업 기반조성을 주요

내용으로 하고 있다.

3. 콘텐츠산업 진흥법

콘텐츠산업의 진흥에 필요한 사항을 정함으로써 콘텐츠산업의 기반을 조성하고 그 경쟁력을

강화하여 국민생활의 향상과 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있으며, 콘

텐츠산업의 기반 조성, 콘텐츠의 유통 합리화, 이용자의 권익 보호 및 분쟁조정을 그 주요 내용

으로 담고 있다.

4. 그 밖의 관련 법률

그밖에 온라인게임을 지원하는 법률로는 컴퓨터프로그램보호법, 정보통신망이용촉진 및 정보

보호 등에 관한 법률, 소프트웨어산업진흥법, 상진흥기본법, 전자거래기본법 등이 있으며, 온라

인게임 관련하여 규제를 내용으로 하는 법률에는 소비자기본법, 전자상거래 등에서의 소비자보호

에 관한 법률, 전기통신사업법, 청소년기본법, 청소년 보호법, 약관의 규제에 관한 법률 등이 있다.


제2장 인터넷 온라인게임 이용행위의 법리분석

Ⅰ. 사이버사회와 MMORPG

온라인네트워크 속에서 유무선 인터넷을 이용한 각종 정보의 접근, 전자상거래, 전자금융,

인터넷교육, 전자정부, 온라인스포츠 등은 이미 우리에게 일반적 생활환경으로 정착되고 있다.

사이버사회2)는 생활환경의 무한한 확장을 예고하고 있는 것이다.

이러한 사이버사회, 특히 가상사회는 다중적 자아를 형성한다는 문제가 지적되지만 인간은

본래적으로 다중적 자아를 가진 존재라는 점을 고려한다면 온라인사회는 오히려 억압된 자아를

해방시키고 자율적인 자기표현을 할 수 있는 자유로운 환경과 여건이다. 온라인네트워크는 현

실사회와 다른 형태의 온라인사회를 형성하면서 인간의 물리적 또는 정신적 한계를 극복하고

풍요롭게 하는 공간으로 활용되고 있는 것이다. 최근의 다양한 콘텐츠는 생산, 유통, 사용의 형

태를 넘어 사용자에 의한 콘텐츠의 생산이라는 환형의 연결까지 진행되고 있다.

온라인네트워크에 온라인화하여 온라인사회로 진입하는 것은 현실사회에서 발생된 새로운

환경으로 진입하는 것이며 그 효용과 가치에 따른 새로운 질서와 규범이 필요한 것은 필연적이다.

그러나 폭발적으로 확대되는 온라인사회에서 독특하게 발생되는 문제를 해결하려는 최근의 노

력을 살펴보면, 온라인사회에 대한 철학적이고 윤리적 기반에 터 잡은 포괄적인 규범의 틀로 접

근하기보다는 단편적인 정보통신정책과 프로그램관련 입법으로 접근하려는 경향이 매우 강하

게 보이고 있다.

이미 현실사회와 온라인사회를 넘나들며 이루어지고 있는 다양하고도 새로운 행위는 여러 가

지 법리적 난제를 낳고 있다. 최근에 온라인 게임산업의 급격한 성장3)과 함께 논란이 점증되고

있는 온라인게임 프로그램 및 게임아이템에 관한 사용자4)의 권리문제도 근본적으로는 온라인

사회와 현실사회의 충돌에 기인한다.

이러한 문제는 MMORPG(다중접속 온라인 역할게임; Massively Multi-player Online Role

Playing Game)의 경우에 다수의 사용자가 동시 접속상태에서 상당시간을 머물며 온라인사회

2) 온라인사회라 함은 일정한 목적과 이해관계에 따라 온라인네트워크상에 형성된 사회로 정의할 수 있다.

3) 온라인 게임산업은 국내시장 66.8%, 세계시장 85%의 성장을 하고 있으며, 한국은 매출액 6억3천만 달러

로 세계시장의 31.4%를 차지하고 있다(2003년 기준) ; 2004 대한민국 게임백서, 문화관광부.

4) 남자의 83.9%, 여자의 65.9%가 게임경험이 있으며, 연령별로는 9세～14세 95.3%, 15세～19세 95.2%,

20세～24세 87.3%, 25세～29세 82.2%, 30세～34세 75.2%, 35세～39세 66.1%, 40세～44세 55.5%, 45

세～49세 37.3%의 게임경험비율을 보이고 있다 ; 2004 대한민국 게임백서, 문화관광부.


약관의 규제에 관한 법률

제3조 (약관의 작성 및 설명의무 등)

① 사업자는 고객이 약관의 내용을 쉽게 알 수 있도록 한글로 작성하고, 표준화·체계화된 용어를 사용하며,

약관의 중요한 내용을 부호·문자·색채 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다.

② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법

으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수

의 독특한 특성, 특히 가상사회의 특성이 내포된 환경에서 이루어지는 행위가 현실사회의 행위

와 연결되면서 발생된 법리적 갈등인 것이다.

Ⅱ. MMORPG 회원가입행위의 법적 특성

일반적으로 MMORPG 이용자의 회원가입과정에서 보이는 행위를 과정에 따라 살펴보면, 온

라인네트워크를 통하여 MMORPG를 제공하는 게임업체의 사이트 접속, 약관의 동의, 주민등록

번호에 의한 실명확인, 신상정보입력, 가입확인으로 이루어진다.

온라인사회에 존재하는 게임업체의 사이트에 접속하는 것은 실명여부를 떠나 불특정다수에

대하여 사이트가 개방된 상태이므로 게임업체와 이용자의 법률관계는 발생되지 아니한다. 약관

에 대한 동의행위, 주민등록번호에 의한 실명확인, 신상정보입력 등은 회원가입계약의 계약체

결과정에 불과하지만 최종적인 가입 승낙, 즉 가입확인행위에 의하여 회원계약이 성립된 때에

는 계약의 당사자로서의 특정성, 계약관계의 내용확정으로서 의미를 가진다.

1. 온라인네트워크를 이용한 회원가입계약 특성

(1) 약관에 대한 명시·설명의무

매체의 특성상 약관의 내용에 대하여 개별적으로 중요한 부분의 설명이 어렵고 이용자의 관

행상 약관의 정확한 이해 없이 약관에 대한 동의행위가 형식적으로 이루어지는 것이 일반적이

라는 점에서 약관의 명시와 설명, 공정성 확보가 매우 중요한 문제로 부각된다. 약관이라 함은

그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결

하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다(약관규제법 제2조 1호).


있게 하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따라 행정관청의 인가를 받은 약관으로서 신속한 거래를 위하여 필요

하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 약관에 대하여는 그러하지 아니하다.

③ 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의

성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

④ 사업자가 제2항 및 제3항을 위반하여 계약을 체결한 경우에는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수

없다.

온라인네트워크상의 특성상 이용자의 이해를 위하여 개별적이고 구체적인 설명은 현저하게

곤란할 것이다. 그러나 중요한 내용에 대하여 일반적으로 알기 쉬운 표현에 의한 설명이 필요하

다. 특히 청소년 대상의 온라인게임프로그램에서의 약관의 내용은 설명의무에 더욱 충실하여야

한다. 이러한 점은 회원가입행위뿐만 아니라 회원가입 후 개별적인 게임프로그램이용계약에서

보이는 약관에서도 동일하게 문제될 수 있다.

회원이 약관을 읽고 가입한 경우뿐만 아니라, 읽지 않고 가입하 더라도 약관을 확인하지 않

은 중과실이 인정된다는 점에서 계약내용의 중요부분의 착오를 주장할 수는 없다고 할 것이다.

그러나 약관의 명시․설명의무 위반, 신의성실의 원칙 위반에 의하여 약관의 효력을 잃게 되는

문제는 별개이다. MMORPG의 약관에서 계정의 양도금지에 대한 구체적인 명시와 알기 쉬운

설명, 게임아이템 양도금지의 신의칙상 문제는 이용자가 약관의 동의란에 확인한 행위와 구분

되어 평가되어야 한다.

(2) 회원가입을 위한 최종적인 확인

최종적인 회원가입의 확인행위가 있기 전까지 이루어지는 이용자의 행위(계약체결과정상의

행위)만으로는 계약관계상의 법리문제를 발생시키지 않는다. 회원가입의 확인행위가 있기 전에

는 그 이전에 입력된 의사는 상대방에게 표시되었다고 볼 수 없기 때문이다.

2. 명의대여

주민등록번호와 성명의 입력만으로 회원당사자를 특정 한다는 점에서 당사자의 특정성을 명

확히 하기 어렵기에 명의도용 또는 명의대여의 문제가 다수 발생될 수 있다. 명의대여의 경우에

는 명의대여자책임의 문제로 해결될 것으로 보이지만, 명의도용에 의한 회원계약은 도용된 당

사자의 회원가입의사가 없다는 점에서 무효가 될 것이다.


그러나 명의도용에 의한 피해자에 대하여 게임업체는 동일인 여부의 확인에 있어서 사회일반

의 성실한 당사자로서의 주의로 행하여야만 도용자와의 공동불법행위책임을 면할 수 있다고

본다. 예를 들면, CCR(RF온라인게임)이 실명제로 전환하면서 ‘실명제 전환신청서’를 작성하고,

본인의 신분증 사본과 주민등록 초본 또는 등본을 팩스로 전송하도록 하는 것은 명의도용 자체

로 인한 피해를 방지하는 형태이다. 엔씨소프트가 이용자의 휴대폰 문자메시지를 통해 리니지

접속 여부를 알려줌으로써 이용자가 자신의 계정이 제대로 쓰여 지고 있는지 확인할 수 있는 모

바일연동 보안서비스(엠컨트롤서비스)는 이미 가입된 계정이 도용되는 피해를 방지하는 형태로

서비스의 일종으로 보아야 할 것이다.

3. 회원가입행위의 취소

회원이 제3자의 사기․강박에 의하여 가입한 경우에도 회원가입행위의 취소가 허용되기 어

렵다. 회원가입행위는 온라인네트워크를 이용하기 때문에 현실적으로 게임업체는 선의․무과실

의 상대방으로 인정될 수밖에 없을 것이다.

Ⅲ. MMORPG의 이용행위의 법리

일반적으로 게임업체가 제공하는 MMORPG 프로그램은 그 운 유형에 따라 회원에게 체험

판, 시험판(베타서비스) 등을 허용하고 정상적인 프로그램은 일정한 사용료의 결재를 한 후 이

용하도록 허용하는 경우와 회원에게 무료로 프로그램의 이용을 제공하는 경우로 분류할 수

있다. 그러나 무료 프로그램을 제공하는 경우에도 게임업체로부터 게임아이템의 구매가 가능하

도록 하는 프로그램이 늘어나고 있다.

1. 유료의 MMORPG 프로그램 이용행위

(1) 이용행위의 법적 성질

유료의 MMORPG 프로그램을 이용하려면 이용자는 회원가입 후 별도의 이용료결재행위가


필요하다. 일반적으로 이용자는 회원가입시에 취득한 ID와 비 번호로 로그인한 후에 전자결재

방식에 따라 일정한 이용료를 지불하고, 게임업체는 게임프로그램의 이용을 제공하는 형태를

취한다.

게임프로그램이용계약은 게임업체가 이용자에게 목적물(게임프로그램)을 이용하게 할 것을

약정하고, 이용자는 이에 대하여 이용료납부 등 회원으로서의 의무를 부담하는 계속적 계약관

계의 형태이다. 그러므로 유료의 게임프로그램이용계약은 유상․쌍무계약의 성질을 가진 약관계

약의 일종이며, 게임업체와 이용자간의 게임이용관계는 약관에 따라 게임프로그램을 이용하는

것을 목적으로 한 임대차관계의 법리를 적용할 수 있을 것이다.

(2) 이용행위의 내용

일반적으로 게임업체는 MMORPG 프로그램 서버에 접속하여 로그인을 할 수 있는 인스톨프

로그램을 제공한다는 점에서 유료의 MMORPG 프로그램을 이용하는 행위는 로그인부터가 아니

라 인스톨프로그램의 다운과 설치를 포함한다. 인스톨프로그램의 제공관계도 게임프로그램이

용계약의 이행행위인 것이다. 인스톨프로그램의 다운과 설치 자체는 이용료를 결재한 이용자가

아니더라도 무료회원에게 게임체험의 제공을 위하여 허용되기도 하지만, 유상․쌍무계약관계의

유료이용자에 대한 게임업체의 인스톨프로그램의 제공행위는 주의의무 등 그 법리적 의미를 달

리한다.

그러므로 게임프로그램의 이용행위는 인스톨프로그램의 다운과 설치, 인스톨 및 로그인 이후

에 캐릭터 선택, 캐릭터꾸미기 및 저장행위, 게임행위, 게임종료행위 등으로 이루어진다. 게임

행위 자체도 게임업체와의 관계에서는 프로그램이용행위의 일종이다.

이러한 게임프로그램이용행위과정에서 게임업체와 이용자간에 발생될 수 있는 계약위반형태

로는, 로그인이 안 되거나 게임프로그램의 다운 등 정상적인 게임프로그램의 제공이 되지 못한

경우, 이용자의 게임아이템이 프로그램의 오류로 인하여 손실 및 손상된 경우, 이용자가 프로그

램을 해킹하거나 매크로프로그램5) 등으로 게임업체의 정상적인 게임프로그램의 운 을 방해하

는 경우 등을 들 수 있다.

계약위반행위에 따른 책임의 내용은 원칙적으로 약관의 내용에 의하며 약관에 정함이 없으면

일반의 민사법리, 특히 임대차의 법리를 준용하게 될 것이다. 이용자에 의한 해킹 등의 경우에

불법행위의 성립도 가능하다.

5) 게임프로그램에서 사냥, 거래 등 일정한 게임행위를 자동적으로 계속 수행하도록 프로그래밍이 되어 있

다. 이용자가 게임행위를 직접 하지 않아도 되기 때문에 다수․장기간의 접속이 가능하여 게임프로그램서

버에 장애를 가져오기도 한다. 이러한 예로는 팝리니지, 오토리니지, 오토헌터, 오토마우스 등 프로그램

이 있고, 폐쇄되었지만 린툴이나 린메이트 등 매크로기능을 제공하는 사이트도 있었다.


(3) 게임행위로서 이용행위의 이중성

이용자가 게임프로그램에 로그인하여 자신의 캐릭터로 게임을 시작하는 때부터 이용자는 게

임행위로서 이용행위를 하게 된다. 게임업체와의 프로그램이용관계에 의한 이용권자로서의 이

용행위는 게임행위를 포함하는 것이고 게임행위는 곧 게임업체에 대하여 MMORPG 프로그램의

이용권행사이다.

게임행위로서 이용행위는, 좁은 의미로는 이용자에게 게임프로그램이 제공하는 게임내용에

따라 캐릭터의 움직임으로 한정할 수도 있지만 넓은 의미로는 게임내용을 이용하는 모든 행위

이다. 그러므로 캐릭터의 움직임을 통하여 게임아이템을 취득하는 행위뿐만 아니라, 게임문자

창에 의한 이용자들의 의사표시와 이에 의한 아이템의 교환, 게임돈의 거래행위도 포함한다.

1) 게임문자창에서 행한 의사표시의 법리

MMORPG 프로그램에서 이용자는 게임행위를 하는 동안에 자신의 캐릭터에 의하여 상징되

며 이용자 상호간에 문자창을 이용하여 자유로운 의사표현이 가능하게 제공되는 경우가 대부분

이다. 이용자는 문자창으로 게임의 진행, 게임아이템의 교환, 매매, 증여, 대차 등의 의사표시

를 주고받는 것이 일반적이지만 계속적인 게임이용의 과정에서 친하게 된 다른 이용자와 게임

과 무관한 대화의 도구로 이용되기도 한다.

민법상 의사표시는 일정한 법률효과의 발생을 원하는 내적의사를 외부에 나타내어 보이는 행

위이며 법률행위의 불가결의 요소가 되는 하나의 법률사실이다.6) MMORPG 프로그램에서 제

공한 문자창에 의하여 이루어지는 이용자의 의사표시도 형식적 측면에서 볼 때 현실사회에서의

의사표시와 다름은 없다. 의사표시의 상대방이 비록 캐릭터로 표현되고 있지만 이용자들은 그

캐릭터에게, 보이지 않는 상대방에게 의사표시를 하고 있는 것이다.

그러나 게임행위 중에 문자창을 통하여 행하는 의사표시를 법적 측면에서 현실의 의사표시와

동일시하기에는 어려운 점이 있다. MMORPG 프로그램에서는 문자창 자체가 게임행위의 방법

으로 제공된 것이라는 실질적 측면의 차이가 있기 때문이다. 문자창은 게임업체가 게임의 재미

를 배가시키기 위하여 또는 MMORPG의 특성상 불가피하게 이용자 상호간에 의사소통이 가능

하도록 제공하는 프로그램기능의 일종인 것이다.

MMORPG 프로그램은 온라인사회에서 가상사회를 구축하고 있다. 가상사회의 내용이 현실

사회의 행태를 모방하여 구성되는 경우가 빈발하고 있고 더욱 정교하게 진행되고 있지만 게임

6) 곽윤직, 민법총칙, 박 사, 1998, 276면 ; 이른바 전자적 의사표시의 경우에도 그 수단이 독특할 뿐 보통

의 의사표시와 다른 것으로 이해할 것은 아니라고 한다. 지원림, 민법강의, 홍문사, 2002, 185면 참조.


프로그램에서 게임행위로 진입한다는 것은 가상사회로의 진입이며, 이용자들은 가상의 사회 속

에서 서로 어우러져 있을 뿐이다. 그러므로 이용자가 게임에 참여하여 문자창을 통하여 행하는

의사표시는 비록 그 형식이 현실사회의 의사표시와 동일한 모습을 가진다고 하여도 게임프로그

램기능에 따른 게임행위의 일종에 불과하며 법적 의미가 있는 의사표시로 볼 수는 없다. 가상사

회에서 이용자의 의사표시는 가상사회에 존재하는 규범에 의하여만 존재가치를 가지며 현실사

회에서는 공허한 의지인 것이다.

2) 게임행위에 의한 아이템의 취득과 거래행위의 효력

많은 MMORPG 프로그램은 이용자가 게임행위 중에 게임아이템을 취득할 수 있고, 취득된

아이템이 캐릭터의 활동을 활성화하는 기능을 제공하고 있다. 이 경우에 게임아이템은 게임 속

에서 독립된 단위로 표현되고 있으며, 교환창을 통하여 이용자간에 지배이동이 가능하도록 구

성되기도 한다.

게임아이템의 취득은 게임업체에 대하여 게임내용의 일부에 대한 채권적 이용관계의 취득이

면서도 게임프로그램의 한 계정에서 타 계정으로 자유로운 이동을 허용하는 이용권의 취득

이다. 이용자가 취득한 게임아이템에 대한 권리는 게임이용권의 일부이면서도 기본적 이용권과

분리하여 독립적인 인식과 이용이 가능한 권리인 것이다.7) 그러므로 게임업체의 게임프로그램

운 에서 발생될 수 있는 게임아이템 손실에 관한 책임문제는 게임업체의 채무불이행의 법리에

의할 것이다. 게임행위에 의하여 게임아이템의 취득을 하는 것은 이미 게임업체가 제공하는 게

임이용권의 내용 속에서 선택의 가능성을 포함하고 있는 것이고 약관에 따른 게임이용의 과정

에서 이루어지는 것이기 때문이다.

이용자가 게임행위 속에서 이용자 상호간에 게임아이템을 주고받은 행위는 마치 게임아이템

이용권의 양도행위로 보인다. 이러한 외형상의 특징은 이용자간에 교환, 매매 등 현실사회에서

법리적 의미 있는 용어를 사용하게 한다. 그러나 앞서 언급한 것처럼 게임행위로의 진입은 가상

사회로의 진입이며, 가상사회에서의 의사표시는 공허하기에 현실사회에서 평가하는 양도행위

로서의 법리는 적용될 수 없다.

게임 속에서 이용자간의 문제는 게임프로그램의 법칙에 의존할 뿐이다. 현실사회는 이용자의

게임아이템 지배와 게임업체의 이용제공이라는 이용자와 게임업체의 계약관계에 주목할 뿐이

며 가상사회 속에서 이루어진 게임아이템의 지배이전원인과 관계는 허상인 것이다.

7) 온라인게임이 이용자의 역할, 이용자간의 다양한 상호작용에 의하여 진행되는 게임이라는 속성에 비추어

볼 때, 게임업체가 제공하는 내용과 게임업체의 의도와는 무관하게, 또는 포괄적 의도에 따라 이용자에

의하여 형성되는 창조적인 아이템이 발생될 수도 있다. 이러한 경우에 아이템은 이용자의 지적재산권을

논의할 수도 있을 것이다. 특히 게임업체가 제공한 게임프로그램이 도구적인 경우에, 이용자는 단순한 이

용자가 아니라 파생적으로 나타나는 창작자이며 창작된 지적 산물에 대한 지적재산권자로서의 지위는 허

용되어야 할 것이다. 이 글에서는 이용자에 의한 아이템창조의 경우는 논의에서 제외한다.


2. 무료의 MMORPG 프로그램 이용행위

(1) 무료 게임프로그램 이용행위의 법적 성질

게임업체가 회원가입을 전제로 하지만 게임프로그램을 무료로 제공하는 경우에 이용행위는

무상․편무계약으로서의 성질을 가진다. 기본적으로는 사용대차8)의 법리를 준용할 수 있을 것이

다.

그러므로 무료의 MMORPG게임 프로그램의 경우에도 이용행위의 법리에 대한 이해는 앞서

언급한 유료의 경우와 동일하지만 무상․편무의 계약관계라는 점에서 게임업체가 이용자에게 목

적에 따라 이용할 수 있도록 계속적으로 유지․제공할 의무는 사용대차의 법리에 의해 발생한다.

(2) 부분유료화에 따른 아이템구매행위

1) 아이템구매행위의 법적 성질

최근부터 게임업체들은 MMORPG 프로그램의 이용은 무료로 제공하면서도 이용자에게 직접

게임아이템9)을 판매하는 부분유료화 형태로 수익구조를 가지는 경향을 보이고 있다.10) 이 경

우에 게임아이템의 구매행위는 게임업체와 이용자간에 아이템이용계약이며 아이템이용관계는

유상․쌍무계약으로서의 법적 성질을 가진다. 그러므로 게임업체는 판매된 게임아이템이 그 용도

에 따라 게임 상에서 이용될 수 있도록 제공하여야 한다.

2) 아이템구매행위로 인한 게임프로그램이용권의 효력관계

부분유료화에 따라 이용자가 게임아이템 구매행위를 한 경우에는 두 가지의 문제가 발생한다.

첫째, 구매한 아이템에 대한 유상․쌍무계약관계로서의 이용권 보장, 둘째, 구매된 게임아이템이

8) 사용대차계약은 당사자일방이 상대방에게 무상으로 사용··수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을

약정하고 상대방은 이를 사용·수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 민법상

전형계약에 해당한다(민법 제609조).

9) 아이템이라 함은 컴퓨터 용어로 ‘파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위나 항목’을 의미하며,

게임아이템은 온라인 게임 내에서 게임을 수행하기 위해 필요한 여러 가지 유형의 물품항목을 의미한다.

10) 2004년 매체물 위탁 모니터링 보고서 - PC 온라인 게임중 MMORPG 게임을 중심으로 -, 학부모감시단

(위탁자 : 상물등급위원회), 2004.4., 종합분석 및 대책 참조 ; 이러한 '부분 유료화' 모델은 고스톱,

포커 등 웹보드 게임에서 시작되어 캐주얼 게임으로 확산되었으나 정통의 MMORPG에도 도입되고 있

다. 부분유료화 모델의 온라인게임으로는 탄트라(한빛소프트), 겟앰프트(윈디소프트), 비엔비․큐플레이․메이플스토리(넥슨) 네오다크세이버․드로이얀 온라인․나이트 온라인(엠게임) 등이 있다.


활용되는 무료 게임프로그램 전체이용에 대한 게임업체의 제공의무 변화이다.

게임프로그램 자체가 무료로 제공된다는 점에서 구매한 게임아이템 이용권관계에 있어서는

이용권의 존속기간, 이후에 게임프로그램을 폐지하거나 유료화하는 경우에 구매한 게임아이템

에 대한 권리관계를 명확히 할 필요가 있다. 또한 게임업체는 게임아이템이 단순히 캐릭터의 꾸

밈에 이용되는 것이 아니라 전투력, 속도 등 게임행위 기능을 높이는 기능을 포함하는 경우 등

에 있어서는 그 이용에 상당한 게임환경을 담는 내용의 게임프로그램을 제공해야 한다. 비록 무

료의 게임프로그램이라고 하더라도 게임프로그램 운 상 발생될 수 있는 게임행위의 장애 및

게임아이템 손실에 관한 책임문제는 유료의 경우와 크게 달라지지 않는 것이다.

3. 게임행위에 대한 법적용의 가능성

게임행위는 온라인네트워크상에 구축된 가상사회 속에서 행하여진 행위이고, 공허한 가상사

회에서 나타나는 게임행위라는 허상은 현실사회의 법리가 적용될 대상이 될 수 없는 것이다. 가

상사회는 가상사회의 규범을 가지며 현실의 도입은 가상사회의 선택가능성을 제거하게 될 뿐이

다.11)

그러나 가치적 측면이 아니라 존재적 측면으로 볼 때, 우리가 경험하는 가상사회도 현실사회

에서 형성된 온라인네트워크를 바탕으로 존재하는 것이며 현실사회를 질적으로 확장한 역으

로서 의미 있는 사회이기에 가상사회의 존재 자체는 물론이고 가상사회에서 이루어진 행위도

완전하게 현실사회로부터 분리된다고 볼 수는 없다. 현실사회에서 보는 가상사회와 그 가상사

회 속에서 행하여지는 행위는 분명히 하나의 사실로 존재하기 때문이다.

이러한 점은 가상사회가 현실사회와 연계되어 도구 또는 목적으로 활용되는 경우에 현실사회

의 법리적용가능성을 열게 된다. 게임행위 속에서 이루어지는 의사표시, 아이템의 거래행위 등

은 자체로 게임행위로서 몰가치적이지만 이러한 사실이 현실사회가 지키고자하는 법적 가치에

연결되어 도구 내지 목적으로 활용된 경우에는 현실사회는 그에 대하여 법적 의미를 부여하게

되는 것이다.

그러므로 게임행위 속에서 게임문자창을 이용한 의사표시가 현실사회에서 의도하는 명예훼

손의 도구로 활용되는 경우, 게임아이템의 이전이 사기, 강박12) 등 불법행위의 목적으로 활용

11) MMORPG의 일종인 군주온라인(www.goonju.com)은 사냥터에서 악의적인 몬스터 스틸을 하는 경우에

경고를 하며 5회이상 반복되면 ‘경복궁’으로 강제이동되는 처벌을 받는다. ‘경복궁’은 게임이 시작되는

첫 지점이다. 또한 각 서버별로 이용자들이 선거로 ‘군주(임기 48일)’를 뽑고 ‘군주’는 ‘형조판서’ 등 육조

판서를 임명하여 ‘형조판서’가 스틸허용횟수(3회～10회)를 정하여 위반하면 강제소환권을 행사하도록 구

성된 게임내용을 가지고 있다.


되는 경우, 게임아이템의 이전행위가 현실사회에서 체결된 게임아이템거래계약의 이행방법으

로 이루어지는 경우에는 각각 불법행위의 성립 또는 채무이행의 법리가 적용될 수 있는 것이다.

게임아이템에 대한 이용자의 권리는 현실사회에서 게임업체의 지적재산권의 이용권이라는 점

에서 재산상의 이익이므로 법익으로서 보호되어야 하기 때문이다.

Ⅳ. 현실사회에서의 MMORPG이용권 거래행위의 법리

1. 사적자치의 원칙과 게임약관의 관계

자본주의사회에서 인간은 사적자치의 자유를 갖는다. 반사회적 목적으로서 법으로 금지하지

않는 한 사람은 누구나 자신의 목적을 위하여 자유롭게 법률관계를 형성할 수 있는 것이다. 그

러므로 현실사회에서 일정한 법률효과를 발생시킬 목적으로 당사자가 의사표시로서 법률관계

를 형성하는 것은 지극히 정상적인 법적 효력을 가진다.

이러한 점은 게임업체와 MMORPG 프로그램 이용자간에 유효하게 체결된 약관계약에 의하

여 제한된다는 점을 전제로 하지만, 약관의 채권적 효력을 고려할 때에 게임프로그램상의 이용

권을 거래할 목적으로 현실사회에서 행한 의사표시 자체가 법리적으로 무의미한 것은 아니다.

현실적으로도 MMORPG이용권(계정) 또는 게임아이템이 이용자간에 직접적으로 또는 많은 중

개 사이트를 통하여 공공연하게 거래가 이루어지고 있는 실정이다.

2. MMORPG이용권의 거래행위 유형

현실사회에서 이용자 상호간에 이루어지는 MMORPG이용권의 거래는 계정(회원지위)을 거래

하는 경우와 게임아이템 또는 게임머니13)의 이용권을 거래하는 경우로 나누어 볼 수 있다.

거래행위는 당사자가 직접 만나거나 전화 등 통신망을 통하여 체결하는 경우도 있지만, 거래

12) 리니지 게임아이템을 잃은 자와 외 3인이 공동으로 아이템을 얻은 자에게 상해와 협박을 가하여 아이디

와 비 번호를 알아내고 시가 20만원 상당의 게임아이템을 이전한 행위에 대하여 재산범죄의 일종인 공

갈죄를 적용하고 있다, 서울지법서부지원 2000.11.8 선고 2000고단1366 참조.

13) 게임아이템 자체는 이용자의 레벨에 따라 사용되는 한계가 있다는 점에서 게임머니의 거래가 더욱 활성

화되고 있다 ; http://www.itemmania.co.kr/ 참조.


대금의 미지급 또는 아이템이전의 불이행이 빈발하면서 온라인상의 중개업사이트를 이용하는

경우가 많다. 중개 사이트의 일반적인 이용방법은 중개 사이트에서 계정이나 아이템 또는 게임

머니를 매도 또는 매수한다는 공지를 하여 거래의사가 확인되면, 매수자가 중개업체에게 그 대

금을 입금하고 그 사실을 매도자에게 통지하여 매수자에게 아이템 또는 게임머니가 이전되도록

한 후 매수자가 이전된 사실을 중개업체에 통보하면 수수료를 제외한 대금을 매도자에게 지급

하는 형태이다.

3. 이용권거래계약과 이행행위의 법리

현실적으로 행하여지고 있는 계정양도는 당사자가 유상 또는 무상의 계정양도의 합의를 하고

ID와 비 번호를 교부하면 양수인이 비 번호를 교체하여 이용권을 확보하는 형태를 취하고

있다. 이 경우에 양수인이 확보한 계정의 인적사항은 계정양도를 금지한 게임업체의 약관에 따

른 제재를 피하기 위하여 계정양도인의 인적사항을 그대로 유지하게 된다.

이용권거래계약에서 계정양도행위는 3면 계약 형태를 필요로 하는 계약인수의 법적 성질을

가지고 있기에 게임업체의 회원가입약관에서 공통적으로 계정양도금지규정을 두고 있는 한 그

유효성을 주장할 수 없다. 계약인수는 사적자치의 원칙상 계약관계의 일방당사자의 권리의무를

총체적으로 제3자에게 이전한다는 점에서 타방당사자의 합의 또는 승인이 있어야만 유효하다고

볼 것이다. 회원지위를 대여하는 행위도 전대차의 법리를 고려할 때 역시 게임업체에 대하여 대

여의 유효함을 주장할 수 없을 것이다.

그러나 이용권거래계약에서 게임아이템 또는 게임머니거래계약은 게임프로그램이용권의 일

부이용권양도로서 무기명채권양도계약의 성질을 가진다. 그러므로 거래계약 후에 당사자는 게

임행위 속에서 아이템 또는 게임머니의 교부함으로써 이행행위가 이루어져 아이템 또는 게임머

니 이용권을 확보한다.

여기서 교부는 현실사회에서 볼 때에 이행행위이며 게임프로그램이용행위이고 게임행위이다.

게임프로그램 속에서 이루어지는 제반의 게임행위는 자체로는 법적으로 몰가치적이며 위법성

여부의 판단자료로 채택될 수 없는 것이지만 현실사회와의 행위와 결합할 때에는 법적 의미 있

는 행위로 편입되는 것이다.


4. 게임아이템거래금지 약관의 유효성여부에 관한 견해

대부분의 게임업체가 게임프로그램을 제공하면서 약관에 의하여 계정뿐만 아니라 게임아이

템 거래금지를 명시하고 있다.14) 아이템매매 등 거래금지약관에 대한 공정거래위원회의 견해

는, 아이템의 매매를 금지하는 것은 게임사업자가 게임 상품이나 서비스이용조건을 설정할 수

있듯이 선택조건의 문제로서 게임이용자의 본질적인 이용 권리를 제한하는 조항으로 볼 수 없

고, 게임이용계약을 해석하더라도 서비스사용권을 이용고객이 받는 형식의 프로그램사용허락

에 대한 계약으로서 게임상의 모든 정보는 게임서비스전체에 대한 이용계약에 포함되는 것일

뿐이며, 사용료 역시 게임서비스 전체에 대하여 지불되는 것이지 그 일부인 아이템 획득에 지불

되는 것은 아니라고 한다.15) 게임업체의 저작권의 관점에서 법적 판단이 된 것으로 보인다.

살펴보면, 사용료가 게임서비스 전체에 대한 대가이고 게임아이템획득에 지불되는 것은 아니

라는 판단은 타당하다. 그러나 게임프로그램에서 이미 교환창이 마련되어 아이템거래가 독립적

으로 허용되는 기능이 제공된다는 점과 게임아이템도 이용권의 일부라는 점을 고려한다면 아이

템거래금지약관이 기능과 관련하여 매매금지라는 선택조건 자체가 금반언의 원칙을 위배하고

있으며 나아가 프로그램이용행위 이외의 사적 역에서 이용자가 행하는 거래까지 간섭하여 사

적자치의 역을 침해하는 측면은 고려되지 않은 판단이다.16) 게임행위에서 게임아이템의 거래

기능을 이용하는 것은 게임업체가 제공한 게임프로그램이용방법으로써 본질적 내용임에도 불

구하고 이용자의 사적 자치 역에서 행하여지는 행위유형을 정하여 약관에서 제한하는 것에 대

한 법리적 설명도 있어야만 할 것이다.17)

공정거래위원회의 견해는 저작물의 이용과 양도에 관하여 저작권법 제42조에서 규정한 ‘저작

권자는 타인에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 이용을 허락받은 자는 허락된 이용방법

및 조건의 범위 내에서 그 저작물을 이용하여야 하며 저작권자의 동의 없이 제3자에게 그 이용

권을 양도하지 못한다.’는 내용을 형식적으로 충실하게 해석한 결과로 판단된다.

14) Blizzard는 월드 오브 워크래프트(WOW)의 공식 FAQ를 통하여 경매사이트에서 WOW의 계정이나 아이

템이 거래되는 것에 대하여 게이머의 판단에 따르는 것일 뿐이며 개발사가 여기에 개입하지 않을 것이

라고 밝히면서 거래에 따른 아이템 소실 등의 책임은 게이머의 몫이라고 밝힌바 있었다(

http://www.gamemeca.com/news, 2004. 2. 26. 참조). 그러나 최근에 입장을 바꾸어 현금거래에 대

한 금지를 선언하 다(If you are found to be selling in-game property (such as coins, items, or

characters), for real money, you will lose your characters and accounts, and Blizzard

Entertainment reserves its right to pursue legal action against you as well ;

http://www.worldofwarcraft.com/news/announcements, 2004.12.10. 참조).

15) 공정거래위원회 약관심사위원회의 온라인게임약관시정명령 발표(2000.10.19.).

16) 정해상, 인터넷 게임아이템 거래에 관한 법리, 171～172면 참조.

17) 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효로 규

정하고 있고, 제2항에서는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하

는 약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정하는 규정을 두고 있다.


Ⅴ. 게임행위의 규범적 가치에 관한 정리

가상사회는 허상이며 가상사회에서 이루어지는 행위는 현실사회와 구별되는 움직임과 언어

로 구성되는 것이다. MMORPG 프로그램도 온라인네트워크상에 가상사회를 제공하고 있으며

이용자가 프로그램 속에서 행하는 다양한 게임행위도 가상사회 속에서 행하여진 행위이다. 그

러므로 게임행위 그 자체에 대한 현실사회의 법리 적용가능성은 열 수 없는 것이다.

그러나 가상사회도 현실사회의 온라인네트워크상에서 형성된 온라인 사회의 일부이기에 가

상사회의 존재 자체는 물론이고 가상사회에서 이루어진 행위도 완전하게 현실사회로부터 분리

된다고 볼 수는 없다. 현실사회에서 보는 가상사회와 가상사회 속에서 행하여지는 행위는 분명

히 온라인네트워크에서 발생되는 하나의 사실로 존재하기 때문이다. 가상사회와 현실사회는 뫼

비우스의 띠처럼 안팎이 분리되면서도 연결된 관계인 것이다.

그러므로 게임행위 속에서 이루어지는 의사표시, 아이템의 거래행위 등은 자체로서는 게임행

위로서 몰가치적이지만, 현실사회의 측면에서 도구 내지 목적으로 활용된 관계로 연결될 때에

는 법적 의미를 가지게 된다.

게임행위의 본질이 가상사회에서의 행위로서 공허한 가치를 가진다면 이용자의 실명제는 가

상사회에서 그 필요성을 잃는다. 나아가 온라인사회라는 넓은 틀에서 볼 때에도 익명성의 원칙

을 준수할 필요성은 인정된다. 온라인사회는 현실사회의 질적 확장으로서 무한한 지적 창조, 평

등, 개방이라는 명제를 얻을 수 있는 사회이기 때문이다. 익명성이 도덕적 구속력의 약화를 초

래한다는 문제는 오히려 새로운 창조의 정신적 기반이 될 수 있다는 반론도 가능한 것이다.

그러나 온라인사회가 온라인네트워크상의 프로그램적 관리에 있다는 점에서는 익명성이 반

드시 지켜져야 할 절대적 원칙은 아니다. 프로그램적 관리라는 측면에서 익명성의 원칙이 완화

되는 것은 가상사회에서도 동일하다. 가상사회의 진입에 실명이 필요한 것은 가상사회가 현실

사회에서 떨어진 혹성에 존재하는 것이 아니라 현실사회의 질적 확장으로 이루어진 온라인사회

의 일부이며 언제든지 현실사회에 향을 미치거나 현실사회와 연계될 수 있는 도구 내지 목적

적 존재이기 때문이다. 이러한 점에서 볼 때 익명성의 정도와 허용여부는 온라인네트워크상의

프로그램적 관리측면에서 결정될 문제일 것이다.

MMORPG의 게임행위와 관련한 문제는 앞으로 모바일RPG가 확대되면서 더욱 광범위하게

발생될 것이다. 온라인네트워크는 끝없이 확장되고 있고 온라인사회의 다양성은 무한하다. 이

러한 환경에서 현실사회가 가상사회에 대하여 어떠한 법리기반을 구축할 것인지에 대하여는 뫼

비우스의 띠처럼 경계가 아니라 각 역의 특성을 인정하고 관계를 설정함으로써 해결될 것으

로 본다.


고민스러운 것은 가상사회의 발현에 대하여 현재의 법제가 가지는 철학적 기반은 한계가 있

다는 점이다. 물적 환경에 기초한 현재의 법제로는 가상사회 속에서 이루어지는 수많은 사람들

의 시간투자와 정신활동의 산물을 이해하지 못하며 가상사회와 현실사회의 고리를 설명할 수

없는 것이다.

온라인게임은 단순히 새로운 게임물의 시작이 아니라 가상사회의 시작이다. 가상사회에 대한

법철학적 논의와 설명이 수반되지 않는 한 우리는 끊임없이 가상사회의 수많은 아바타에 의하

여 시달리게 될 것이 분명하다.


제3장 個人情報盜用과 당사자의 責任

Ⅰ. 사이버공간에 있어서 개인정보도용의 문제점

인간의 존엄성을 바탕으로 형성된 근대사회의 자유주의와 개인주의, 자본주의는 재화의 지배

와 이전에 대하여 재산권의 보장과 사적자치의 원칙을 확립하 다. 산업사회를 거친 현대사회

에서도 사회의 공동체적 가치와 더불어 인간존중의 이념은 확고부동한 가치로 자리를 잡았고

법률관계에서 인간의 자유의사는 무엇보다도 중요한 기초가 되었다. 전통적으로 인간의 존엄은

자유롭고 평등한 상태로 표현되고 재화의 지배와 이전에 대한 사적자치를 확보함으로써 자유와

평등을 실질적으로 실현하 다. 그러나 인간존중의 가치는 인간의 상호관계에서 나타나는 자유

나 평등, 재화에 대한 사적자치의 역에 한정되는 것이 아니라 인간의 존재 자체의 가치를 포

함하는 광범위한 보호가치이다.

개인정보는 사적 생활 형태뿐만 아니라 초상, 성명, 주민등록번호, 성별, 학력, 직업, 친구,

가족, 거래, 병력, 버릇 등이 단독으로 또는 복합되어 특정인을 식별하고 특징을 표현할 수 있

는 모든 사실이다. 그러므로 개인정보에 대한 통제가 필요하다고 판단되는 한 인간은 스스로 모

든 자기정보에 대한 자치권을 행사할 수 있는 것이다. 초상권이나 성명권 등 사생활의 보호를

중심으로 인정된 미법제의 프라이버시권18)도 인간존중에 대한 가치에 기초하여 개인의 정보

자치권의 대상에서 일부를 법적 권리로 확립한 형태라고 할 것이다.

정보기술의 발달은 인터넷의 발달과 활용을 급격하게 확대시켜 인터넷이용자가 3000만 명을

넘기에 이르면서 다양한 개인정보가 본인의 의지와 무관하게 수집되거나 유출되는 사건이 빈발

하게 되었다. 다가오고 있는 유비쿼터스 사회는 편리한 새로운 생활방식의 도래임과 동시에 개

인정보유출로 인한 프라이버시의 침해, 해킹, 개인정보도용 등의 사이버불법행위 등 새로운 문

제를 야기하고 있는 것이다.

개인정보의 수집 또는 유출은 일반적으로 개인정보를 데이터베이스화하여 온라인 또는 오프

라인상의 업활동에 활용하려는 목적으로 발생되었지만 개인정보를 도용하여 온라인상의 각

18) 프라이버시권은 인격권의 일종으로서 일반적으로 사생활을 함부로 공개당하지 아니하고 사생활의 평온

과 비 을 요구할 수 있는 권리를 말하지만 자신에 관한 정보를 관리, 통제할 수 있는 적극적 권리를

포함하여 이해하기도 한다. ; 프라이버시의 정의에 관하여는, 성선제, 정보화시대에서 프라이버시의 변

화, 공법연구 제32집 제5호, 한국공법학회, 2004.6, 319~325면 참조. 이 준 교수는, 인격권은 인격의

주체로서 개인이 갖는 권리이며, 생명, 신체, 명예, 신용, 정조, 성명, 초상 ,창작 등을 독점적이고 배타

적으로 향유할 수 있는 권리라고 정의하면서 사생활을 향유할 수 있는 권리도 인격권의 일종으로 설명하

고 있다; 이 준, 한국민법론(총칙편), 박 사, 2004, 42면 참조.


종 법률관계를 형성하는 경우가 대규모로 발생하면서 심각한 사회적 문제로 대두되고 있다. 최

근에는 국내 전체 인터넷 가입자 1240만 명의 62.2%에 해당하는 771만 명의 개인정보가 불법

거래되는 사상 최악의 유출사건이 발생했다. 이번에 흘러나간 개인정보는 KT, 하나로 텔레콤,

두루넷, 파워 콤 등 4대 초고속인터넷 업체의 가입자 이름과 주민등록번호, 전화번호, ID, 주소

등으로 대규모 연쇄 정보 도용 피해가 우려된다.19)

개인정보의 도용은 타인의 개인정보를 몰래 사용하여 타인으로 위장하는 행위를 말한다. 단

순한 개인정보의 수집, 보유, 이용, 제3자에의 제공에서 발생되는 개인정보침해의 문제를 넘어

서 도용자가 타인으로 위장하여 법률관계를 형성함으로써 도용된 자에게 재산적, 정신적 피해

를 발생시킨다. 특히 사이버공간은 개인정보의 도용이 매우 손쉽게 이루어질 수 있는 환경적 특

징을 가지고 있다. 온라인상의 법률관계는 ID, 주민등록번호나 비 번호, 성명, 계좌번호, 신용

카드번호와 유효기간, 전화번호 등 특정인을 표상하는 일정한 문자만으로 동일인을 확인하여

체결될 수밖에 없기 때문이다.

개인정보가 도용되는 경우는 주민등록번호를 도용하여20) 회원가입을 함으로써 온라인게임

등을 이용하는 단순한 경우도 있지만21), 사이버머니도용 또는 계정(ID 및 비 번호)도용22), 신

용카드 및 계좌도용23), 전자상거래도용, 인터넷대출사기, e-메일 불법 확인, 여권명의도용, 이

동전화명의도용24) 등 심각한 행위로 이어지는 경우도 있다. 특히 주민등록번호의 도용이 인터

넷상에서 광범위하게 발생하고 있다는 점에서 최근에 개정된 주민등록법은 주민등록표보유기

관 등의 관리의무와 주민등록표의 열람 또는 등초본의 교부요건을 강화하 고 전산정보자료의

이용, 활용, 제공에 관하여 심의위원회를 신설하기도 하 다.25)

19) 한국경제신문, 2006. 4. 3. 참조.

20) 주민등록법에 의하면 주민등록표 또는 주민등록번호를 도용한 자에 대하여 3년이하의 징역 또는 1천만

원 이하의 벌금형이 가능하다(동법 제21조 제2항 제8호 및 제9호 참조). 정보통신망이용촉진및정보보호

에관한법률은 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는 전송되는 타인의 정보를 도용한 자에 대하여 5년이

하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형이 가능하다(동법 제49조 및 제62조 참조).

21) 최근에는 온라인게임 리니지를 이용에 개인정보를 도용당한 피해자가 100만명을 넘는 사건이 발생하

으며, 이러한 개인정보의 도용은 피도용자의 명의로 게임머니와 아이템을 취득하여 거래하는 수단으로

활용되고 있다 ; 부산일보, 2005.6.14. 참조.

22) (주)넥슨의 온라인게임 마비노기를 이용하는 이용자의 ID와 비 번호를 해킹하여 게임아이템 등을 팔아

버리는 사건이 발생하 다; 동아일보 2006.2.27. 참조.

23) 국정감사자료에 의하면 명의도용에 의한 신용카드사용액이 2002년 95억원, 2003년 212억원, 2004년

519억원으로 크게 늘어나고 있다; 세계일보 2005.9.25. 참조.

24) 정보통신부 피해민원접수현황에 의하면 이동전화, 유선전화, 초고속인터넷의 명의도용민원이 월평균

189건이며 특히 이동전화가 156건으로 가장 높다 ; 연합뉴스 2006.7.3. 참조.

25) 주민등록법 제18조 내지 제18조의 5 참조.


Ⅱ. 개인정보의 보호 법리와 범위

1. 개인정보와 정보자치권

인간의 존엄과 가치, 개인의 자유로운 인격의 발현을 추구하는 문명의 발달에 따라 사회 속

에서 인간은 삶의 형성을 위한 자유의지의 실현이라는 사적 자치를 확립하고 있다. 인간은 존재

자체로부터 존엄과 가치를 가지는 것이며 존재로부터 나오는 모든 요소는 자치의 대상으로 보

장되어야만 인간의 존엄과 가치가 보장되는 것이다. 이러한 보장은 근본적으로는 사적 관계에

서 확립된 것이지만 개인의 자유와 평등을 실현하기 위한 대국가적 권리로서 기본권이 되기도

하 다. 사적자치의 원칙은 자본주의적 관점에서 재화의 지배와 거래에 대한 법률행위의 자유

를 보장하는 중요한 원칙이기도 하지만 본질적으로는 인간의 광범위한 사적 생활관계의 자치권

을 보장하는 원칙인 것이다.

넓은 의미에서 개인정보는 사적으로 민감하게 받아드리는 은 한 개인의 자료로서 타인에 의

하여 수집, 이용 또는 유통되는 것을 허용하지 않거나 제한하기를 원하는 것을 말한다.26) 그러

므로 개인정보는 재산권의 객체로 다루어질 수 있는 일반의 정보와 달리 취급되어야 하며,27)

개인은 자신에 관한 정보의 제공과 이용에 대하여 원칙적으로 자유의지에 의하여 통제할 권리

를 가지게 된다. 이러한 개인정보자치권은 개인정보에 대한 수집, 저장, 관리, 유통에 대하여

자기정보의 제공, 열람, 정정, 삭제, 사용중지, 제3자에 대한 제공의 동의 등 자기정보를 직접

통제할 수 있는 권리이며, 사적자치의 원칙에 기초하여 도출되는 대세적이며 일신전속적인 권

26) Raymond Wacks, Personal Information : Privacy and the Law, Oxford: Oxford University

Press, 1989, p.26 참조 ; 개인정보는 개인의 신체, 재산, 사회적 지위, 신분, 신념 등 개인을 평가하는

모든 자료를 포함한다. 그러므로 사상, 종교, 가치관, 건강상태, 병력, 학력, 경력, 직업, 자격, 정당

및 단체의 소속, 재산내역, 소득, 채권관계, 주소, 본적, 가족관계, 출생지 등 개인에 속한 광범위한 내

용으로 구성된다고 할 것이다.

27) 재산권의 객체로서 취급될 수 있는 일반의 정보는 정보의 재화성과 정보 보유자의 정보지배가능성을 전

제로 한다. 정보 자체는 물건과는 달리 어느 사실로부터 정보는 끊임없이 동일하게 분출되기 때문에 재

화성이 없지만 정보에 또다른 가치가 부가되는 경우, 정보의 결합, 정보의 정리, 정보의 분석 등이 이루

어진 경우에는 그 가공으로 인하여 변질(?)된 정보는 재화성을 가지게 된다. 이 경우에 가치는 노동(정

신노동포함)가치가 될 것이다. 정보의 재화성이 인정되면 그 정보보유자의 정보지배는 재산적 가치여부

를 떠나 보장되어야 한다. 음악파일, 게임프로그램은 정신적 산물로서 재화성이 인정된 것이고, 법원 판

례를 정리하여 유료사이트화 하는 것도 그러하다. 정보화사회에서 끊임없이 광대한 바다에서 쏟아지는

정보는 당연히 우리 모두에게 유통되고 접근될 수 있어야 하지만 그러한 정보를 활용한 부가가치는 가

치를 부가한 자의 재산이다. 정보화사회에서 물권 및 채권과 더불어 제3의 재화로 인정하여야 할 것은

가공된 정보, 즉, 특정인이 노동과 지식을 투여한 정보이다.


리의 일종인 것이다.28)

개인정보자치권은 일신 전속적 권리라는 점에서 양도할 수 없는 본질을 가진다. 그러나 개인

정보이용계약에 의한 정보이용의 허용은 가능하다. 이러한 이용관계는 계속적 계약관계이지만

대세적으로 존재하는 개인정보자치권에 기초하여 제공된 채권적 정보이용일 뿐이므로 정보주

체에 의한 제3자와의 개인정보이용계약을 제한하지 아니한다. 개인정보자치권의 구체적인 내용

으로는, 개인정보의 이용금지를 전제로 하여 개인정보의 제공, 수집동의 및 삭제, 수집된 정보

의 열람, 개인정보의 정정, 개인정보처리의 용도와 공개범위 등에 관한 통제를 들 수 있다.

개인정보자치권의 보호법익은 광범위하다. 기본적으로는 개인정보자치에 의한 자기존중의

정신적 이익이 보호법익이지만 개인정보침해에 대한 재산권보호도 간접적 보호법익으로 볼 수

있다.29) 그러나 개인정보자치권 자체가 재산권의 일종으로 이해될 수는 없다. 개인정보주체는

개인정보를 처분하거나 더 이상 이용하지 못하는 법적 지위에 있는 것도 아니기 때문에 물건의

소유자와는 다른 법적 지위에 있고, 자신의 개인정보를 타인에게 이용하게 하여도 타인의 이용

에 따른 제한을 받지 않고 계속적으로 이용할 수 있다는 법적 특징을 고려할 때 재산권의 법리

로 규율기에는 본질적 차이를 가지고 있기 때문이다.30)

2. 개인정보자치권의 기본권화

2005년 5월, 헌법재판소는 헌법에 명시되지 아니한 기본권으로서 개인정보자기결정권의 존

재를 인정하기에 이르렀다.31)

이 결정에서 헌법재판소는, ‘개인정보자기결정권의 헌법상 근거로는 헌법 제17조의 사생활의

28) 개인정보보호의 법리적 근거에 대하여 인격권, 프라이버시권, 개인정보자기결정권 등 여러 가지 견해가

논의되어 왔지만, 개인정보가 인간의 존재 자체로부터 도출되는 자료이며 개인정보의 보호는 인간의 존

엄과 가치에 기초한 사적자치권의 보호라는 점에서 개인정보자치권으로 이해되어야 한다. 개인정보자

치권은 인간의 존재 자체와 분리할 수 없는 자료에 대한 자치권이라는 점에서 널리 인격권의 일종이라

고 할 수 있을 것이다. 그러나 인격은 인간의 존엄성이라는 헌법적 보호가치의 포괄적 표현이며 인격적

이익을 단일한 보호법익으로 하여 구체적인 민사법률관계의 권리개념으로 채택되기에는 어려움이 있다.

그러므로 인격권은 인격적 가치를 구체화한 권리유형의 포괄적 표현으로 이해하는 것이 바람직하다고

본다; 서로 다른 인격적 이익을 하나의 권리개념으로 설명하는 것은 기능적이지 못하다는 점을 지적하

는 견해도 있다, 이은 , 채권각론, 박 사, 2004, 972면 참조.

29) 개인정보자치권에서 개인정보 자체가 보호법익이 될 수는 없다. 개인정보는 개인에 관련된 사실이며 개

인정보자치권은 개인정보에 대한 정보주체의 자치를 보호하기 위한 권리로 이해되어야 한다.

30) 배대헌, 사이버스페이스에 있어서의 개인정보보호 -불법행위 법리를 넘어 계약법적 접근으로-, 사이버

불법행위에 대한 법적 대응, (사)기술과법연구소, 2005.12.13., 115면 참조.

31) 헌재 2005.5.26. 2004헌마190 결정 참조.


비 과 자유, 헌법 제10조 제1문의 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에 근거를 둔 일반적 인격

권 또는 위 조문들과 동시에 우리 헌법의 자유민주주의적 기본질서 규정 또는 국민주권원리와

민주주의원리 등을 고려할 수 있으나, 개인정보자기결정권으로 보호하려는 내용을 위 각 기본

권들 및 헌법원리들 중 일부에 완전히 포섭시키는 것은 불가능하다고 할 것이므로, 그 헌법적

근거를 굳이 어느 한두 개에 국한시키는 것은 바람직하지 않은 것으로 보이고, 오히려 개인정보

자기결정권은 이들을 이념적 기초로 하는 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 아니한 기본권

이라고 보아야 할 것이다’라고 하면서, ‘개인정보의 배포, 공개, 수집, 보관, 이용 등에 대하여

는 원칙적으로 그 정보주체인 개인이 스스로 결정할 권리가 헌법상 보장되고 있는 것이다’라고

선언하고 있다.

헌법재판소는 개인정보자기결정권의 내용에 대하여, ‘정보주체가 개인정보의 공개와 이용에

관하여 스스로 결정할 권리로서 자신에 관한 정보가 언제 누구에게 어느 범위까지 알려지고 또

이용되도록 할 것인지를 그 정보주체가 스스로 결정할 수 있는 것을 내용으로 한다.’고 하면서,

개인정보자기결정권의 보호대상은 ‘개인정보는 개인의 신체32), 신념, 사회적 지위, 신분 등과

같이 개인의 인격주체성을 특징짓는 사항으로서 그 개인의 동일성을 식별할 수 있게 하는 일체

의 정보라고 할 수 있고, 반드시 개인의 내 한 역이나 私事의 역에 속하는 정보에 국한되

지 않고 공적 생활에서 형성되었거나 이미 공개된 개인정보까지 포함한다.’고 설명하고 있다.

또한 ‘그러한 개인정보를 대상으로 한 조사, 수집, 보관, 처리, 이용 등의 행위는 모두 원칙적으

로 개인정보자기결정권에 대한 제한에 해당된다.’고 하면서, ‘개인정보자기결정권에 대한 제한

은 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여

필요한 경우에 한하여 법률로써 명확히 규정한 경우에만 가능하며 그 경우 개인의 인격 자체를

훼손시키는 것과 같이 본질적인 내용은 결코 침해할 수 없다’고 한다.

헌법재판소는 개인정보를 수집, 보관, 이용을 하기 위한 적법한 방법을 구체적으로 제시하여

‘정보주체의 동의를 얻어야 한다. 개인정보를 수집하려면 그 목적이 명확히 제시되어야 하고 수

집된 정보를 이용할 때 그 목적이 수집목적과 같은 경우에는 정보주체의 별도의 동의를 얻을 필

요가 없지만 그 목적이 각각 다르거나 수집된 정보를 제3자에게 전달하려면 별도로 정보주체의

동의를 얻어야 한다. 개인정보는 이용목적에 필요한 범위 내에서 정확하고 안전하며 최신의 것

이어야 하므로 이를 담보하기 위하여 정보주체가 관여할 수 있어야 한다. 개인정보는 분실 또는

권한 없는 접근, 파괴, 사용, 변경, 공개 등의 위험으로부터 합리적인 안전보장장치에 의하여

보호되어야 한다.’고 한다.

헌법재판소에서 제시하고 있는 기본권으로서 가지는 개인정보자기결정권의 내용, 보호범위,

32) 의료법에서는, 의료인이 이법 또는 다른 법령에서 특히 규정된 경우를 제외하고 그 의료, 조산 또는 간

호에 있어서 알게 된 타인의 비 을 누설하거나 발표한 때에는 3년 이하의 징역 또는 1만 원 이하의 벌

금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(제19조 및 제67조 참조).


타인정보의 수집, 보관, 이용의 방법상 제한 등은 사적 관계에서 개인정보자치권의 보호에서도

동일하게 의미를 가진다고 할 것이다.

3. 개인정보의 보호범위와 도용

현행 법률에 의하면, 개인정보란 생존하는 개인에 관한 정보로서 당해 정보에 포함되어 있

는 성명ㆍ주민등록번호 등의 사항에 의하여 당해 개인을 식별할 수 있는 정보(당해 정보만으로

는 특정개인을 식별할 수 없더라도 다른 정보와 용이하게 결합하여 식별할 수 있는 것을 포함한

다)를 말한다.33) 개인정보의 일종인 신용정보는 금융거래 등 상거래에 있어서 거래상대방에 대

한 식별·신용도·신용거래능력 등의 판단을 위하여 필요로 하는 대통령령으로 정한 정보로서 성

명, 주민등록번호, 거래내용 및 신용도를 판단할 수 있는 정보 등을 말한다.34)

개인정보자치권은 자기의 정보에 대한 대세적 지배권이라는 점에서 원칙적으로 타인에게 존

재하는 자신의 개인정보에 대하여도 효력을 가진다. 그러나 개인정보는 개인의 사생활과 관련

하여 광범위하게 인정될 수 있지만 모든 개인정보를 법적 보호범위에 포함할 수는 없을 것이다.

개인은 사회생활 관계에서 일반적으로 노출되고 수집되는 정보를 제공하고 있기 때문이다. 그

러므로 개인정보보호의 범위는 개인정보의 통제가능성, 종류 및 성격, 수집목적, 이용형태, 정

보처리방식 등에 따라 달라질 수 있다.

헌법재판소는 종교적 신조, 육체나 정신적 결함, 성생활에 대한 정보와 같이 인격이나 은

한 사적 역에 해당하는 개인정보에 대하여는 엄격한 보호를 인정하여야 하지만 성명, 직업 등

과 같이 사회생활 관계에서 자연스럽게 노출되는 개인정보의 경우에는 일정한 축적과 이용에

대하여 엄격한 보호가 어렵다고 판단하고 있다.35) 이러한 판단은 사적 생활관계에서도 동일하

게 적용될 수 있다.

개인정보가 타인에 의하여 활용되는 형태는, 단순수집 및 보유, 이용목적의 수집 및 보유, 제

3자에게 제공할 목적의 수집 및 보유, 개인정보의 이용, 개인정보의 제3자에 대한 제공, 제공받

은 정보의 제3자에 의한 이용 등으로 세분화할 수 있다. 어떠한 형태의 이용인 경우에도 개인정

보는 주민등록번호, 주소, 전화번호, e-메일주소, 학력, 사진, 사적 생활행태 등 개인이 일반적

33) 공공기관의 개인정보에 관한 법률 제2조 제2호 ; 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제2조 제

1항 제6호 ; 전자서명법 제2조 제13호 참조.

34) 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제2호 제1호 참조.

35) 헌재 2005.7.27. 2003헌마282․425(병합) 결정 참조 ; 개인정보자치권(개인정보자기결정권)이 기본권으

로서 채택된 것은 사법상에 존재하는 개인정보자치권이 국가에 의한 침해로부터도 보호되어야 할 국민

의 권리임을 확인한 것이다. 이러한 권리보호의 흐름은 미법상 프라이버시의 보호가 불법행위에 의한

손해배상의 문제로 다루어지다가 헌법상의 권리로 확인되는 과정에서도 볼 수 있다.


으로 제공하지 않는 개인정보로서 타인의 수집, 보유, 이용을 희망하지 않는 경우에는 광범위하

게 보호범위에 포함시켜야 한다. 다만, 성명, 직업, 인명부전화번호, 주소 등 사회생활에서 일

반적으로 노출되는 개인정보의 경우에는 보호범위에 포함될 수 없다고 할 것이다. 이러한 개인

정보의 노출은 정보주체가 사회 일반에게 개인정보의 자유로운 활용을 허용한 것으로 보아야

하기 때문이다.

그러나 개인정보도용의 경우에 개인정보보호의 범위는 전혀 다른 기준으로 접근되어야 한다.

개인정보가 도용된 경우에는 사회생활에서 일반적으로 노출되는 개인정보라도 동일인으로 인

식할 수 있는 모든 개인정보가 도용행위로부터 보호받아야할 범위에 포함되어야 할 것이다. 정

보주체로 위장하기 위한 개인정보의 이용까지 일반적으로 허용한 것은 아니기 때문이다.

Ⅲ. 도용관계의 당사자책임

1. 개인정보도용의 당사자관계

개인정보의 도용행위는 타인의 개인정보를 취득한 도용자가 타인으로 위장하여 상대방과 법

률관계를 형성하는 행위를 말한다. 그러므로 도용행위에 의하여 형성되는 당사자관계는 기본적

으로, 도용자와 개인정보를 도용당한 피도용자의 관계, 도용자와 도용행위의 상대방의 관계, 피

도용자와 도용행위의 상대방의 관계로 나타난다.

그러나 도용된 개인정보는 도용자가 피도용자로부터 직접 취득하는 것이 아니라 개인정보이

용계약의 체결에 따라 피도용자의 개인정보를 보유하고 있는 개인정보보호의무자로부터 취득

하는 것이 일반적이다.36) 이 경우에 개인정보의 도용은 도용자와 개인정보보호의무자간에 불

법행위에 의한 법률관계가 성립하면서 동시에 개인정보보호의무자와 피도용자의 개인정보제공

계약위반에 관한 법률관계를 형성한다.

그러므로 개인정보가 도용된 경우에 관련된 당사자의 책임관계는 도용자와 피도용자의 관계,

도용자와 개인정보보호의무자의 관계, 피도용자와 개인정보호보의무자의 관계, 개인정보보호

의무자와 도용상대방의 관계, 도용자와 도용상대방의 관계로 나누어 볼 수 있다.

개인정보보호의무자는 개인과 개인정보의 수집, 이용, 제3자에의 제공 등에 관하여 계약을

36) 리니지게임 명의도용사건의 경찰수사과정에서 확인된 28만 건의 개인정보유출은 자동차회사, 신용정보

사를 중심으로 대량의 개인정보가 유출되었고 기업의 홈페이지관리권한을 가진 폼페이지제작사에서도

유출되었다 ; 중앙일보 2006.7.1. 참조.


체결함으로써 수집된 개인정보의 보호 의무를 부담하는 자를 말한다. 개인정보는 대세적 권리

인 개인정보자치권의 대상이므로 계약에 의하여 개인정보를 취득한 자는 제공자의 동의가 없는

한 개인정보보호의무가 발생한다.37)

2. 도용자의 책임

(1) 피도용자에 대한 책임

도용자는 민법 제750조 및 제751조의 불법행위자로서 피도용자에 대하여 재산적, 정신적 손

해를 배상하여야 한다. 도용된 개인정보의 수집방법이 불법행위의 성립을 방해하지 않는다. 피

도용자의 개인정보가 일반적으로 노출되어 수집된 개인정보이거나 피도용자의 동의를 얻어 수

집된 개인정보인 경우, 개인정보보호의무자로부터 불법 또는 적법하게 수집된 개인정보인 경우

에도 피도용자에 대한 불법행위의 성립에는 향을 미치지 아니한다. 그 개인정보의 취득이 적

법하 다고 하여도 개인정보를 이용하여 피도용자로 위장하는 것을 허용한 것은 아니기 때문이

다. 한편, 피도용자의 동의를 얻어 수집된 개인정보를 도용한 경우에는 개인정보이용계약의 위

반에 의한 계약책임도 성립될 것이다.

불법행위의 성립요건으로서 위법성은 가해행위의 정당성이 인정되지 않는 것을 말하며 구체

적인 권리의 침해가 있는 경우뿐만 아니라 보호의 가치가 있는 타인의 이익을 침해하는 것을 의

미하는 것이므로 가해행위의 결과와 모습을 고려하여 판단한다.38) 그러므로 개인정보의 수집

방법이 적법하 다고 하여도 개인정보도용행위의 위법성을 조각하는 것은 아니다. 타인의 개인

정보를 이용하여 타인으로 위장하여 행한 행위는 자체로 개인정보자치권의 침해행위로서 피도

용자의 이익을 침해하는 위법행위로 평가되어야 할 것이다.39)

37) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률은, 정보통신서비스제공자는 이용자의 동의가 있는 경

우, 정보통신서비스의 제공에 따른 요금정산에 필요한 경우, 통계작성, 학술연구 또는 시장조사를 위하

여 필요한 경우로서 특정 개인을 알아볼 수 없는 형태로 가공하여 제공하는 경우, 다른 법률에 특별한

규정이 있는 경우를 제외하고는 이용자에게 고지한 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위

를 넘어 이용하거나 제3자에게 제공하지 못하도록 규정하고 있다(동법 제22조 제2항 및 제24조 제1항

참조).

38) 김상용, 불법행위법, 법문사, 1997, 74~76면 참조.

39) 정보통신 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제49조는 ‘누구든지 정보통신망에 의하여 처리, 보관 또는

전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비 을 침해, 도용 또는 누설하여서는 아니 된다.’고 규정하

고 있으며, 동법 제62조에서는 이를 위반한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천 만 원 이하의 벌금에

처할 수 있도록 규정하고 있다. 주민등록번호의 도용에 대하여는 주민등록법에서도 3년 이하의 징역 또

는 1천 만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다.


개인정보자치권은 개인의 존재가치에 대한 자료의 자치권이다. 그러므로 개인정보자치의 도

용은 기본적으로 피도용자의 정신적 손해를 수반한다고 보아야 하므로 개인정보도용행위에 의

하여 피도용자에게 직접적인 재산상의 손해를 발생시키지 않았더라도 정신상 손해에 대한 배상

책임이 발생한다.

도용자가 피도용자의 개인정보를 도용하기 전에 수집 및 관리단계의 불법행위책임은 도용행

위에 의한 불법행위책임이 아니라 개인정보의 수집 및 관리의 불법성에 따라야 할 것이다. 개인

정보를 이용하여 도용에 이르지 않았다는 점에서 구분되어야 한다.

개인정보의 도용에 의하여 도용자가 배상할 손해는 원칙적으로 피도용자의 재산상의 손해 및

정신상의 손해이다. 그러므로 도용자가 도용행위에 의하여 피도용자의 손해 이상의 이익을 취

한 경우에 초과이익의 귀속문제가 논의될 수 있다. 징벌적 손해배상의 논의40)가 지속되고 있지

만 손해배상의 본질에 비추어 볼 때 피해자에게 발생된 손해 이외에 가해자에 대하여 징벌적 목

적으로 또는 가해자 및 제3자에 대하여 동일한 불법행위의 예방을 목적으로 부과되는 금전상의

불이익은 공법적 징벌이며 사법상의 손해배상과는 그 본질이 다르다는 점에서 접근방법을 달리

하여야 할 것이다.41)

손해배상에 대한 이러한 논의는 이하에서 성립하는 불법행위에 의한 손해배상에도 동일하게

해당된다.

(2) 개인정보보호의무자에 대한 책임

도용자의 개인정보보호의무자에 대한 책임은 도용자가 개인정보보호의무자에 의하여 관리되

40) 이에 관한 구체적인 논의는, 이민 , 개인정보권의 침해와 징벌적 손해배상제도, 정보통신정책, 제18권

8호(통권 392호), 정보통신정책연구원, 2006.5. ; 장재옥, 위자료와 사적제재, 중앙법학 창간호, 중앙

법학회, 1999. ; 징벌적 손해배상과 법치국가의 원리, 법학논문집 제20집, 중앙대학교 법학연구소,

1995. ; 이점인, 징벌적 손해배상제도에 관한 연구 : 미국제도를 중심으로, 동아대학교 대학원 박사논

문, 1998. ; 早川吉尙, 懲罰的損害賠償の本質, 民商法雜誌第110卷第6號, 1995.6. ; 後藤孝典, 制裁的慰藉料論, 法律時報第52卷第9號, 1980.9. 참조.

41) 징벌적 손해배상제도는 공법적 기능을 본질로 가지는 것이고 민사법적 기능은 손해배상제도의 절차적

기능만 차용하여 사회적 손실에 대한 가해자의 배상액을 피해자에게 귀속시키는 법리이며, 민사적으로

는 피해자의 부당이득을 정당화시켜주는 제도이다. 이러한 공법관계와 사법관계의 실체법적 결합은 징

벌적 손해배상이 공적 가치 또는 사회경제적 가치의 실현을 위하여 필요한 것이라면서도 당사자가 배상

범위의 합의 등 사적자치로 해결하는 경우에 그 공공적 가치가 당사자의 합의에 의존한다는 의문을 남

긴다. 그러므로 현행법의 해석과 적용, 법제적 보완을 통하여 그 목적을 달성하는 것이 바람직하다. 정

신적 손해에 대한 법원의 평가, 특히 악의적이거나 의도적인 또는 기망에 의한 사악한 가해행위에 대하

여 추가적으로 발생하는 피해자의 정신적 피해에 대한 적극적 평가를 통하여 동일한 가해행위의 발생예

방과 함께 피해자의 보이지 않는 손해의 충분한 만족을 가져올 수 있을 것이다. 한편 민사관계에 있어서

도 공익에 대한 가해행위의 경우에는 벌금 또는 이익의 추징이 가능한 입법도 고려할 수 있다고 본다

; 정해상, 손해배상의 법리와 징벌적 손해배상의 관계, 중앙법학, 중앙법학회, 제6집 제4호, 2004.12.,

248~253면 참조.


고 있는 개인정보를 수집하여 도용한 경우에 발생한다. 도용자가 개인정보보호의무자로부터 개

인정보를 수집하는 방법은 해킹 등 불법적인 방법으로 개인정보를 수집한 경우와 계약 등 적법

한 행위를 통하여 개인정보를 제공받은 경우로 나누어 볼 수 있다. 후자의 경우에는 원칙적으로

개인정보보호의무자에 대한 책임은 발생하지 아니한다.

개인정보를 수집, 관리하는 개인정보보호의무자로부터 해킹 등 불법적인 방법으로 개인정보

를 취득하여 도용한 경우에 도용자는 개인정보보호의무자에게 발생된 손해에 대하여 불법행위

로 인한 배상책임을 부담하여야 한다. 피도용자가 개인정보보호의무자로부터 개인정보를 해킹

하여 취득한 경우에 개인정보보호의무자가 개인정보보호를 지극히 소홀히 한 경우에도 불법행

위의 성립을 방해하지 않는다. 정보보호의 소홀에 관한 책임은 개인정보보호의무자와 피도용자

와의 책임관계이며 도용자가 불법적인 방법으로 개인정보를 취득하는 행위를 정당화하는 것은

아니기 때문이다.

개인정보보호의무자에 대한 도용자의 불법행위책임은 피도용자에 대한 불법행위책임과 별개

로 성립한다. 피도용자에 대한 불법행위는 도용행위에 의한 것이고 개인정보보호의무자에 대한

불법행위는 개인정보보호의무자가 관리하는 개인정보를 취득하는 행위에 의한 것이기 때

문이다. 그러므로 도용자가 피도용자에게 손해배상을 하 다고 하여도 개인정보보호의무자에

대한 불법행위책임이 면책되는 것은 아니다.

다만, 개인정보보호의무자가 개인정보 보호의무를 다하지 못한 경우에는 피도용자에 대하

여 보호의무위반에 따른 손해배상책임이 발생하게 된다. 이 경우에 개인정보보호의무자의 손

해는 피도용자에 대한 손해배상액을 포함하게 되는 데, 피도용자가 도용자로부터 직접 손해

배상을 받았다면 그 한도에서 개인정보보호의무자의 도용자에 대한 손해배상액은 감소할 것

이다.

(3) 도용행위의 상대방에 대한 책임

도용자는 직접 또는 개인정보보호의무자로부터 적법하게 또는 불법으로 개인정보를 취득한

후 이를 도용함으로써 타인으로 위장하여 상대방과 법률관계를 형성한다.42) 이 경우에 도용행

위의 상대방은 제공된 개인정보에 따라 피도용자와 법률관계가 형성된 것으로 오인함으로써 피

도용자의 관계에서 재산상 또는 정신상 손해의 발생하게 된다. 도용자에 의하여 행하여지는 상

42) 온라인게임프로그램에서 빈발하는 계정도용은 개인정보보호의무자로부터 불법적으로 ID 및 비 번호

를 취하여 개인정보보호의무자가 제공하는 프로그램에 대하여 도용행위를 하는 경우이다. 이 경우에 개

인정보보호의무자와 도용행위의 상대방은 동일한 주체이다. 도용자는 개인정보보호의무자에 대한 불법

행위책임과 함께 도용행위의 상대방에 대한 불법행위책임이 병존하게 될 것이다. 엔씨소프트는 리니지

게임의 계정도용을 막기 위하여 금융기관에서 사용하는 보완기술(린OTP)을 리니지게임에 도입하기도

하 다; 조선일보, 2006.1.18. 참조.


대방에 대한 개인정보도용행위는 고의의 위법행위이다. 그러므로 불법행위로 인한 손해배상의

책임이 성립할 것이다. 도용행위의 상대방이 과실로 도용행위임을 알지 못한 경우에도 그러

하다.

그러나 도용행위의 상대방이 개인정보의 도용사실을 알면서도 법률관계를 형성한 경우에는

도용행위의 상대방에 대한 도용자의 불법행위책임은 인정될 수 없다. 이 경우에 상대방에 대한

도용행위는 상대방과 함께 행한 불법행위이기 때문이다. 그러므로 도용행위의 상대방과 함께

피도용자에 대한 공동불법행위로서 책임을 부담하여야 할 것이다.

3. 개인정보보호의무자의 책임

(1) 피도용자에 대한 책임

피도용자와 개인정보보호의무자의 관계는 개인정보의 수집, 관리, 이용에 관한 당사자간의

계약관계에 있으며 개인정보를 제공받은 자는 개인정보 보호의무를 부담한다.43) 그러므로 개

인정보가 도용된 경우에 개인정보보호의무자는 피도용자에 대하여 개인정보보호의무의 위반여

부에 따라 개인정보이용계약에 의한 책임관계로 접근되어야 한다.44) 다만 주민등록법 등 공법

관계에 의하여 개인정보를 취득한 자가 개인정보 보호의무를 위반한 경우에는 피도용자에 대하

여 불법행위책임이 성립될 것이다.45)

개인정보보호의무자가 제공받은 개인정보를 동의 없이 결합하여 생성한 개인정보가 유출되

어 도용이 발생된 경우에는 개인정보보호의무위반여부에 따른 계약책임과는 별개로 개인정보

43) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률은 정보통신서비스제공자가 타인에게 이용자의 개인정보의

수집, 취급, 관리 등을 위탁하는 경우에는 미리 그 사실을 이용자에게 고지하고 관리, 감독하도록 규정

하고 있으며, 수탁자가 위탁업무와 관련하여 개인정보보호에 관한 규정을 위반하여 이용자에게 손해를

발생시킨 경우에는 그 수탁자를 손해배상책임에 있어서 정보통신사업자등의 소속직원으로 간주하고 있

다(동법 제25조 참조). 민법 제391조(이행보조자)의 규정에 의하여도 정보통신서비스제공자에게 동일한

책임을 인정할 수 있지만 위탁사실을 미리 이용자에게 고지하도록 하여 정보보호를 강화하고 있다.

44) 업의 전부 또는 일부를 양수하거나 합병, 상속 등으로 개인정보이용계약의 당사자가 변경된 경우에도

계약관계의 동일성이 인정되므로 최초의 개인정보이용자와 동일한 계약에 따라 책임관계가 발생한다.

이 경우는 개인정보를 보유하면서 제3자에게 제공하는 경우와 구별되어야 한다. 그러므로 정보통신망이

용촉진및정보보호등에관한법률 제26조에서 이전 및 승계하는 자가 정보주체의 동의를 받지 않고 일정

한 사항의 통지의무만을 부담하는 규정을 두었다고 하여 정보주체의 개인정보자치권을 약화시켰다고

볼 수 없다 ; 비판적 견해로는, 배대헌, 앞의 논문, 121~122면 참조.

45) 예를 들면, 국가 또는 지방자치단체, 직계혈족 및 그 배우자, 채권관계 등 정당한 이해관계가 있는 자

등 주민등록법 제18조 제2항 각호의 경우에 주민등록표의 열람 또는 등초본을 교부받은 자가 주민등록

번호 등을 유출한 경우를 들 수 있다.


이용계약의 위반에 의한 책임이 인정될 것이다.46) 개인정보이용자는 개인정보제공자와의 계약

에 따라 일정한 범위에 한정하여 이용권을 행할 수 있을 뿐이기 때문이다.

개인정보보호의무자가 개인정보 보호의무를 다하 는가의 여부는 전산망보호조치의 적정성

등을 고려하여 판단하여야 할 것이다. ID, 비 번호의 관리와 관련하여 통상적인 약관의 내용

을 살펴보면 개인정보보호의무자의 책임범위를 정하고 있고, 일반적으로 이용자의 과실에 의하

여 발생된 ID 및 비 번호의 유출에 대하여는 개인정보보호의무자의 면책을 규정하고 있다. 그

러나 개인정보보호의무자로부터 개인정보가 유출된 사실이 피도용자에 의하여 입증된 경우에

과실여부의 입증책임은 민법 제390조(채무불이행)에 대한 계약이론에 따라 개인정보보호의무

자가 무과실의 입증책임을 부담하여야 한다.47)

이용자의 과실에 의하여 개인정보가 유출된 경우에 개인정보보호의무자의 면책은 당연한 법

리이지만 유출의 경위 및 도용자의 추적과 관련하여 개인정보보호의무자가 협력하지 않으면 피

도용자의 과실여부를 입증할 방법이 없다는 현실적인 문제가 존재한다. 전기통신사업법에 의하

면, 전기통신사업자는 전기통신역무에 관하여 이용자로부터 제기되는 정당한 의견이나 불만을

즉시 처리하여야 하지만 이러한 의무의 이행이 곧 타인의 개인정보를 침해하는 행위가 될 수 있

다는 문제가 있기 때문에 개인정보보호의무자의 적극적인 대응을 요구하기에는 어려움이 존재

한다.48)

개인정보보호의무자의 보호조치는 피도용자와 개인정보보호의무자간의 계약관계를 고려하여

사회일반이 기대하는 수준의 기술적 수단에 의하여야 할 것이다.49) 그러므로 개인정보의 보유

방법에 따라 보호조치의 기술적 적정성은 달라질 수 있다. 그러나 개인정보의 보호는 각 개인의

개별적 정보의 보호문제라는 점에서, 다수의 개인정보를 분산보유하거나 통합 보유하는 경우,

검색체제의 자동성과 자료통합성의 경우 등은 많은 사람의 개인정보가 대량으로 유출될 가능성

46) 개인정보의 결합은 광범위하게 이루어지고 있다. 예를 들면, 금융지주회사의 콜센터는 금융지주회사에

속한 은행(고객의 이름, 주민등록번호, 직장의 직위, 대출금내역, 예금내역 등), 증권사(고객의 투자성

향, 가입금융상품유형 등), 카드사(카드사용처, 소비성향, 승용차종류, 취미 등), 보험사(가족사항, 건

강정보 등) 등으로부터 각종의 개인정보를 결합하여 마케팅에 활용하고 있다 ; 조선경제 2006.6.13.

참조.

47) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률은 정보통신서비스제공자등의 개인정보보호규정을 위반한

행위로 이용자가 손해를 입은 경우에는 손해배상을 청구할 수 있으며, 정보통신서비스제공자등은 고의

또는 과실이 없음을 입증하지 아니하면 책임을 면할 수 없다고 규정하고 있다(동법 제32조 참조). 그러

나 이 규정은 민법의 계약일반의 이론에 의하여도 가능한 내용이며, 문제는 이용자가 정보통신서비스제

공자 등의 위반행위가 존재한다는 사실, 위반행위와 손해의 인과관계의 입증이 어렵다는 점이다.

48) ID나 비 번호 등 개인정보유출을 의심하여 개인정보보호의무자에게 신고하면 경찰에 신고한 후에 의

뢰할 것을 요청하고, 이러한 절차에 따라 IP주소를 추적하여 해킹 등의 여부를 확인할 수 있다.

49) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률은 정보통신서비스제공자 및 그로부터 개인정보를 제공받

은 자에게 이용자의 개인정보를 취급함에 있어서 개인정보가 분실, 도난, 누출, 변조 또는 훼손되지 아

니하도록 정보통신부령이 정하는 바에 따라 안전성확보에 필요한 기술적, 관리적 조치를 취할 의무를

규정하고 있다(동법 제28조 참조).


의 문제이므로 보호조치의 적정성이 달라지지 않는다고 할 것이다.

개인정보보호의무자로부터 제휴관계 등에 의하여 적법하게 개인정보를 제공받은 자가 개인

정보를 도용하거나 유출하여 도용된 경우에도 피도용자에 대하여 불법행위 또는 개인정보보호

의무위반여부에 따라 개인정보이용계약에 의한 책임을 부담하여야 한다.50) 개인정보를 적법하

게 제공받은 자의 계약상의 지위는 정보주체가 개인정보이용자에게 제3자에 대한 정보제공을

동의하 다는 점에서 개인정보이용계약에 대한 계약가입에 의하여 취득되었다고 보아야 할 것

이다.

이 경우에 피도용자의 동의를 받아 타인에게 제공한 정보보호의무자도 피도용자와의 계약관

계에 기초하여 원칙적으로 제공자의 주의의무가 존재한다. 특히 개인정보보호의무자가 개인정

보의 판매 또는 대여업을 하는 등 제3자에게 개인정보를 제공하는 것을 업으로 하는 경우에

는 개인정보를 제공받는 자가 개인정보를 도용하거나 보호하지 못하여 피도용자의 피해가 발생

할 가능성에 대하여 상당한 주의의무를 부담하여야 한다고 보아야 한다.

(2) 도용행위의 상대방에 대한 책임

개인정보 보호의무는 피도용자에 대한 의무이지만 보호의무의 소홀로 인하여 개인정보가 유

출되어 도용행위의 상대방에게 손해가 발생된 때에는 불법행위로 인한 손해배상의 책임이 인정

될 것이다. 이 경우에 도용행위의 상대방에게 과실이 있는가의 여부는 손해배상액의 산정에 있

어서 과실상계의 논의는 가능하겠지만 개인정보보호의무자의 불법행위가 성립하는 것을 방해

하지는 않는다.

4. 도용행위 상대방의 피도용자에 대한 책임

개인정보의 도용행위임을 알면서도 도용행위의 상대방이 도용자와 법률관계를 형성하여

피도용자에게 손해를 발생시킨 경우에는 도용자와 함께 공동불법행위책임을 부담하여야

할 것이다.

그러나 도용행위의 상대방이 개인정보의 도용행위임을 알지 못한 경우에는 도용된 개인정보

50) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률은 정보통신서비스제공자로부터 이용자의 개인정보를 제공

받은 자는 당해 이용자의 동의가 있거나 다른 법률에 특별히 정한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개인

정보를 제공받은 목적외의 용도로 이를 이용하거나 제3자에게 제공하여서는 아니된다고 규정하고 있다

(동법 제24조 제2항 참조). 이 규정은 최초의 정보통신서비스제공자가 이용자로부터 제3자에 대한 개인

정보제공을 동의받았다고 하여도, 정보통신서비스제공자로부터 개인정보를 제공받은 자는 이용자로부

터 새로운 동의를 받지 않는한 다시 제3자에게 개인정보를 제공할 수 없다는 점을 명확히 하고 있다.


에 의하여 형성된 법률관계를 도용행위의 상대방이 민사적으로 피도용자에게 주장할 수 없다는

점은 법률행위의 이론에 의하여 분명하지만, 도용행위의 상대방도 피도용자와 함께 도용행위의

피해자이며 피도용자에 대하여 불법행위로 인한 책임도 성립하지 아니한다.

특히, 도용행위의 상대방이 개인정보의 도용사실을 과실로 알지 못하 다고 하더라도 피도용

자에 대한 불법행위의 성립은 원칙적으로 인정될 수 없다. 피도용자에 대한 불법행위를 성립시

키는 위법성은 도용자의 도용행위에 있고, 위법한 도용행위까지 미리 예측하여 도용을 방지하

여 피도용자를 보호하여야할 법적 의무는 불법행위의 법리상 원칙적으로 도용행위의 상대방에

게 존재하지 않기 때문이다. 다만, 도용행위의 상대방이 개인정보의 도용행위가 사회에 일반적

으로 발생하고 있다는 사실을 인지하고 있으면서도 개인정보의 도용가능성이 충분한 온라인프

로그램의 제공 등 도용의 여건을 적극적으로 형성하고 있는 경우에는 도용방지의 법적 의무가

인정된다고 할 것이다. 개인정보자치권은 대세적 권리라는 점에서 개인정보자치권의 침해가능

성을 적극적으로 형성한 자는 개인정보자치권의 보호를 위한 노력을 수반하여야 한다.

도용방지의무가 인정된 경우에 도용행위의 상대방이 도용행위를 방지하는 노력을 하지 않은

때에는 도용행위의 발생을 예견하면서도 발생을 허용하는 인식 있는 과실 또는 미필적 고의에

의한 위법성이 인정될 수 있다. 그러므로 개인정보도용의 일반적인 발생을 예견하 는가와 더

불어 도용의 여건을 적극적으로 형성한 도용행위의 상대방이 개인정보도용에 대응하기 위하여

요구되는 상당한 도용방지의무를 이행하 는가를 판단하여야 할 것이다. 도용방지의무의 이행

여부는 그 도용행위의 유형에서 사회일반이 행하고 있는 동일인여부의 확인절차에 따랐는가를

기준으로 보아야 할 것이다. 유의할 것은 개인정보자치권은 재산권적 성질보다 인격권적 성질

을 가지기 때문에 단순히 피도용자의 불이익과 비교 형량하여 도용방지의무의 수준을 결정할

수는 없다는 점이다.

이에 대한 입증책임은 불법행위의 법리에 따라 피도용자에게 있다. 도용행위의 상대방은 피

도용자와 개인정보이용계약관계에 있는 개인정보보호의무자와는 달리 고의 또는 과실의 입증

책임을 전환할 법리적 근거가 없기 때문이다.

최근에 피도용자가 타인의 개인정보를 이용하여 회원으로 위장 가입함으로써 발생된 (주)엔

씨소프트의 온라인게임 리지니 명의도용사건에서 피도용자들은 (주)엔씨소프트를 상대로 손해

배상청구소송을 제기한 바 있다.51) 살펴본 법리에 의한다면, 피도용자는 도용자가 개인정보를

도용하고 있다는 사실을 (주)엔씨소프트가 알았거나 알 수 있었다는 점뿐만 아니라 동일인여부

의 확인을 위한 상당한 절차를 행하지 못하 음을 입증하여야 할 것이다. 다만, 피도용자의 개

51) 이 소송을 소송대리인 법무법인 케이알과 연계하고 있는 로마켓(www.lawmarket.co.kr)은 개인명의와

신상정보가 무단으로 도용된 것은 성명권과 개인정보통제권을 침해받은 것이며 게임운 자인 엔씨소프

트는 회원가입과정에서 본인확인을 소홀히 한 것에 대하여 책임을 져야한다고 주장하 다; 동아일보

2006.2.24. 참조.


인정보가 특정한 도용자에 의하여 도용된다는 사실 또는 도용가능성을 (주)엔씨소프트가 알았

다는 사실을 입증한다면 동일인여부의 상당한 확인절차여부와 무관하게 (주)엔씨소프트와 도용

자는 공동불법행위책임을 부담하여야 할 것이다.52)

Ⅳ. 사이버개인정보를 위한 입법론

개인정보는 사적으로 민감하게 받아들이는 개인의 은 한 자료로서 정보주체의 자유의지에

의하지 아니하고 타인에게 수집, 이용 또는 유통되는 것은 허용될 수 없다. 이러한 개인정보자

치권의 확립은 인간의 존엄성과 자유의지를 인정하는 사회에서 확립되어 있는 사적자치의 원칙

을 실현하는 것이라고 할 것이다.

개인정보자치권은 일반의 정보에 대한 지배권과는 달리 인간의 존엄성과 사적자치의 실현을

위하여 개인의 과거, 현재, 미래의 자료에 대하여 광범위한 자치를 인정하는 권리이다. 그러므

로 개인정보자치권은 대세적인 절대적 권리이며, 정보주체의 일신 전속적 권리로서 양도할 수

없는 법적 성질을 가진다.

그러나 정보화 사회가 형성되면서 개인정보의 유출이 심각하게 발생되고 있으며 이에 따른

개인정보도용행위도 빈발하면서 개인정보자치권의 침해가 광범위하게 발생되는 사회적 현상을

보이고 있다. 이러한 현상은 헌법재판소에 의하여 개인정보자기결정권이라고 표현되는 기본권

으로 확인되는 결과를 가져오기도 하 다. 정부도 개인정보보호를 위한 법제의 정비를 지속하

고 있으며 최근에 개정된 주민등록법도 주민등록정보에 대한 정부의 관리 제도를 정비하 고

주민등록정보의 침해 및 도용자에 대한 형사책임도 강화하는 경향을 보이고 있다.

개인정보의 침해는 정보주체의 동의 없이 개인정보를 수집, 이용, 유통하는 형태가 일반적이

지만, 무엇보다도 정보주체에게 심각한 피해는 개인정보의 도용에 의한 경우이다. 특히 개인정

보의 도용행위에 의하여 도용행위의 상대방과 피도용자간에 재산적 법률관계를 형성한 경우에

는 개인정보도용의 당사자관계와 책임관계가 복잡함으로 인하여 재산적 피해까지 발생하는 어

려움을 겪게 된다.

현실적으로 개인정보를 도용당한 경우에 피도용자와 함께 피해자에 해당하는 도용행위의 상

대방만 명확히 파악될 뿐 경찰 등 전문가들의 협력이 없는 한 도용자와 도용자에게 개인정보를

유출한 개인정보보호자를 찾기는 상당히 어렵다. 이러한 점은 피도용자의 피해구제를 어렵게

52) 경찰은 리니지게임 명의도용사건과 관련하여 개인정보유출자와 도용자뿐만 아니라 (주)엔씨소프트를

명의도용방조혐의로 입건하 다 ; 디지털타임스 2006.7.3. 참조. 이것은 특정인의 도용행위를 (주)엔씨

소프트가 알고 있었다는 점을 전제로 도용자와 (주)엔씨소프트를 공범의 논리로 접근한 것으로 보인다.


할 뿐만 아니라 개인정보도용의 일반화를 가져올 가능성을 열게 된다.

무엇보다도 도용행위의 기본적인 법적 비난은 도용자와 개인정보유출자이다. 도용자와 개인

정보유출행위의 처벌을 획기적으로 강화하고 도용자와 개인정보유출처의 색출을 위한 기술개

발과 관련전문가양성을 도모함으로써 도용행위의 일반화를 방지하여야 한다. 특히 사이버불법

행위법 및 사이버범죄특별법의 입법을 통하여 사이버공간상의 불법행위와 범죄행위의 유형과

책임 및 처벌에 관하여 정비할 필요가 있다.

개인정보도용에 대한 사전적 예방체계를 제도화하는 것도 시급하다. 개인정보의 보유, 처리,

이용, 유통의 과정, 동일인 확인방법 등의 현황을 명확히 파악하여 개인정보이용계약의 약관화

등 개인정보보호체계가 연구되어야 한다. 그러나 고민하여야할 전제는, 개인정보도용의 문제가

도용자의 피도용자에 대한 불법행위를 법리적 기반으로 하지만 법정책적 측면에서 중시되어야

할 측면은 개인정보보호자로부터 개인정보가 유출되어 발생되는 문제라는 점이다. 이미 유출된

개인정보를 법률관계에 도용하는 경우에 현실사회에서도 어려움이 있는 것은 마찬가지이지만

특히 온라인으로 이루어지는 법률관계의 특성상 도용행위의 상대방은 본인의 확인에 기술적 한

계를 가질 수밖에 없다. 개인정보의 보호를 보장하는 기술적 장치와 이에 대한 법제도적 완전성

을 전제로 하여야만 개인정보의 추출이 가능하도록 허용하여 개인정보보호기반을 마련하고 정

보보호수준을 높이는 정책을 마련하여야 할 것이다.

그러나 개인정보보호를 위한 개인정보보호의무자의 규제를 강화하는 것만으로 해결되지는

않는다. 개인정보의 보안기술은 언제나 한계를 가지고 있다. 개인정보보호의무자의 규제를 강

화하면 할수록 이용자는 범죄예정자로 취급되어 끝없이 개인정보를 요구 당하게 될 것이며 수

집된 개인정보는 개인정보의 침해 및 도용의 기반을 조성하는 결과를 가져오게 된다. 이러한 결

과는 범죄로부터 개인을 보호한다는 명분하에 가중적으로 공적 역을 강조하게 되며,53) 무엇

보다도 사이버공간의 사이버사회가 가지는 중요한 특성인 사적개방성을 훼손하고 공적 역의

확대로 이어질 수 있는 것이다.

근본적인 접근방법으로는, 개인정보도용의 원인을 제공하고 있는 개인정보유출을 최소화하

기 위하여 개인정보의 수집 자체를 최소화하는 제도의 확립이 필요하다. 주민등록번호에 의한

일반적인 동일인 확인방법을 폐지하고 개별적 사안에 따라 신용카드번호, 전자서명, 공인인증

서의 활용하도록 유도하는 것도 방법이 될 것이다. 일반화되고 있는 인터넷사이트의 회원제에

53) 사이버범죄의 문제를 해결하기 위한 실명제 등 개인정보의 요구는 매우 행정 편의적이다. 현실적으로

온라인이용자에 대한 확인은 현실사회와 다른 방법론적 차이는 있지만 이미 기술적 능력을 보유하고 있

다. 인터넷의 기술적 특성을 보면 온라인이용자의 완전한 익명성이라는 것은 존재할 수 없으며, IP추적

등에 의한 온라인 이용 장소와 이용자의 확인은 현실사회에 상당하는 온라인전문가와 수사 인력의 부족

에 의한 어려움이 있을 뿐이다. 새로운 사회현상에 대한 정책적 또는 제도적 접근과 개선에 대한 노력은

하지 않으면서 완전하고도 상당한 개인정보보호능력이 없는 자가 개인정보의 과다한 수집 또는 제공을

요구하는 것은 허용될 수 없는 것이다.


서 개인정보를 과다하게 요구하는 것도 개인정보유출에 대한 책임강화를 통하여 완화될 수 있

을 것이다. 인터넷을 중심으로 빈발하고 있는 개인정보의 유출과 도용문제를 해결하려면 현실

사회에서 우리가 백화점에 가거나 버스 또는 택시를 탈 때 개인정보를 제공하지 않는다는 점에

비추어 얼마나 과다한 개인정보를 사이버공간 등에서 요구하고 있는지 돌아보아야만 한다.


제4장 온라인게임과 사이버재산권의 법리검토

Ⅰ. 사이버사회와 가상사회

20세기 이후의 사회는 과학이 고도로 발전하면서 사회의 전 분야에 걸쳐 다양하고도 독특한

지적 활동이 광범위하게 전개되어 왔다. 이러한 변화는 지적 활동에 의한 결과물에 대하여도 재

산권의 일종으로서 보호하기 위한 법적 제도의 확립을 가져왔다. 창조적인 지적 활동의 결과물

은 그 자체로 권리보호의 필요성이 인정될 뿐만 아니라 전통적인 경제활동의 기반인 물적 재산

권과 결합하여 부를 창출하는 핵심적인 자본이 되고 있기 때문이다.

그러나 다양하고도 광범위한 지적 재산권의 출현은 물적 재산권을 기반으로 한 사회의 전통

적 재산권구조 자체를 새롭게 변화시키고 있다. 지금까지 자본주의사회는 물적 재산권이 재산

권관계의 기반을 이루면서 경제생활관계가 전개되어 왔지만 최근의 지적 재산권은 그 자체가

물적 재산권과 분리된 독립적인 재산권일 뿐만 아니라 재산권관계의 기반으로서 새로운 재산권

구조를 발생시키고 있는 것이다.

물적 재산권을 기반으로 하는 사회는 재화에 대한 소유권을 근간으로 하여 그 재화에 대한

각종의 이용가치 및 교환가치의 지배관계를 형성한다. 현행의 민사법적 재산권관계는 이러한

물적 재산권을 기반으로 하는 사회를 전제로 하는 것이다. 그러나 최근의 지적 재산권, 특히 온

라인네트워크를 활용하는 저작권을 중심으로 새롭게 나타나고 있는 현상은 재화에 대한 소유권

을 기반으로 하는 전통적 재산권관계와 기반을 달리하고 있다. 가상공간을 창출하는 온라인네

트워크에 대한 기술의 발달과 함께 가상공간상에 지적 재산권을 기반으로 한 온라인사회가 형

성되면서 그 지적 재산권을 기반으로 한 다양한 민사법적 재산권관계를 형성하고 있다. 나아가

온라인사회에 구축된 지적 산물 자체가 가상사회54)를 형성하기에 이르렀다.

온라인네트워크에 형성되는 가상사회는 현재 MMORPG프로그램으로 시작되고 있다. 이러한

온라인게임에서는 게임업체와 이용계약을 맺은 다수의 게임이용자들이 프로그램상의 가상사회

에서 가상인물(캐릭터55))을 이용해 수개월 혹은 다년간 계속적으로 저장과 불러오기를 반복하

54) 사이버사회는 가상공간에 형성되는 사회이지만 현실사회의 양적 또는 질적 확장이다. 그러므로 현실사

회규범의 적용이 원칙적으로 가능한 것이다. 그러나 사이버사회 속에 형성되는 가상사회는 현실사회와

괴리된 가치와 현상을 가진 사회라는 점에서 법철학적 접근을 달리하게 된다.

55) 캐릭터는 게임 속에서 이용자를 대신하여 사이버인격으로 상징되는 아바타(Avatar; 분신)를 의미하며,

‘케릭’이라고 표현하기도 한다. (주)엔씨소프트에서 제공하는 리니지(Lineage)게임서비스 약관에서는

게임캐릭터를 ‘이용자가 게임 내에서 직접 선정하고 조종하는 게임정보’로 정의하고 있다(약관 제4조 제

1항 제6호 참조).


면서 하나의 가상 인격체로서 삶을 위하며, 장기간의 시간과 비용을 들여 경험치나 아이템56)

을 획득․축적․저장하면서 진행된다. 각각의 온라인게임은 다양한 형태의 프로그램을 통하여 다

양한 가상사회를 형성하고 있으며 적게는 수천 명, 많게는 수십만 명이 활동하고 있다.

가상사회는 매우 다양하게 형성되지만 어느 사회에 구성원이 될 것인가는 자유로운 선택에

달려 있다. 온 몸으로 싸워서 살육과 전투의 승리자가 되고 싶으면 전쟁의 사회로 가면 된다.

시합의 승리감을 느끼고 싶으면 시합의 사회로 가면 된다. 이루지 못한 부자의 꿈을 이루고 싶

으면 상인의 사회로 가면 된다. 애정을 느끼고 싶으면 연애의 사회로 가면 된다. 미래사회와 과

거사회의 주인공이 될 수도 있다. 실패는 걱정할 것이 없다. 전쟁에 졌으면 다시 싸우면 되고,

시합에 졌으면 또 하면 된다. 다치거나 병드는 일도 없다. 거래에서 손해 보면 다시 다른 거래

를 하면 되고, 연애에 실패하면 다시 연애를 하면 된다. 특별히 돈이 더 들지도 않는다. 그것도

싫으면 그 사회에 가지 않으면 된다. 가상사회는 현실사회에서 할 수 없거나 가질 수 없는 것을

실현할 수 있는 사회, 언제나 새로운 기회가 제공되는 매력적인 사회인 것이다.

한편, 가상사회로의 진입은 가상의 환경이 존재하는 사회로의 진입이다. 가상사회에서는 현

실사회에서 상상하기 어려운 각종의 환경과 함께 이에 따른 재화, 예를 들면, 갑옷과 무기류,

자동차, 세련된 치장을 가능하게 하는 의류 등 장식류 등 다양한 기능과 멋을 가진 물품들이 존

재한다. 그리고 가상사회의 구성원은 이러한 재화를 그 사회의 방식에 따라 취득하고 거래한다.

나아가 가상사회 속의 재화를 목적으로 한 거래행위가 가상사회를 벗어나 현실사회에서 이루어

지기도 한다.

Ⅱ. 가상사회에 있어서 재산권관계의 기초적 명제

1. 가상사회의 형성

최근의 한국사회는 구조적으로 지식정보사회를 지향하는 각종의 변화를 경험하고 있다. 온라

인네트워크57)의 폭발적인 확장과 고속화는 다양한 형태의 의사교환, 구매자와 판매자를 연계

해주는 상거래, 각종 뉴스와 지식에 대한 접근성을 극대화함으로써 산업구조의 변화뿐만 아니

라 개인의 생활변화, 나아가 한국의 사회구조 자체의 변동을 가져오고 있는 것이다. 온라인네트

56) 아이템 자체의 의미는 컴퓨터 용어로 파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위나 항목을 의

미하는 것이고, 아이템은 온라인 프로그램상에서 지배이동이 가능한 여러 가지 유형의 물품항목을 의미

한다. ; 정해상, 인터넷 게임아이템 거래에 관한 법리, 중앙법학 제5집 제3호, 2003. 12., 262면 참조.

57) 온라인네트워크는 컴퓨터의 상호 연결로 존재하는 전자적 형태의 공간으로 정의한다.


워크 속에서 유무선 인터넷을 이용한 각종 정보의 접근, 전자상거래, 전자금융, 인터넷교육, 전

자정부, 온라인스포츠 등은 이미 우리에게 일반적 생활환경으로 정착되고 있다. 온라인사회58)

는 생활환경의 무한한 확장을 예고하고 있는 것이다.

이러한 온라인사회에서 형성되는 가상사회의 물리적 환경은 온라인네트워크와 다중접속역할

이 가능한 프로그램의 기능, 다수의 접속자가 각각 캐릭터로 상징되어 동일한 환경에서 독립적

으로 지속적인 역할을 할 수 있는 프로그램의 내용에 의하여 형성된다.59)

가상사회의 정신적 환경은 현대사회에 있어서 인간의 소외현상과 인간성 자체의 다중인격성

에 근거한다. 이러한 다중인격성을 표현하지 못하는 현실사회와는 달리 가상사회는 인간의 모

든 본성을 실현할 수 있는 가능성을 열고 있다. 폭력, 재화, 성욕, 성취, 승부 등에 대한 인간의

본능적 욕구는 현실사회의 다양한 제도와 법에 의하여 제약되고 있지만 가상사회는 이러한 욕

구실현을 가능하게 하는 새로운 사회로 존재하는 것이다. 이러한 점은 온라인게임이 다양한 상

상력과 욕구를 가지고 있는 청소년을 중심으로 급속하게 확대되는 특징을 보 지만 최근에는

청년층과 장년층도 폭넓게 참여하는 모습을 보이고 있다.60)

2. 지적 재산의 기반화

현실사회에 있어서 재산권의 기초적 명제는 재화에 대한 인간의 지배이며, 재화에 대한 지배

형태로는 절대적 지배로서 소유를 허용한다. 그러므로 인간은 소유물에 대하여 완전하게 사용,

수익, 처분의 가능성을 열게 되며, 재화에 대한 전면적 지배권으로써 소유권의 형태를 기본으로

하여 재화에 대한 다양한 지배형태가 파생된다.

그러나 가상사회는 물리적 환경에 따른 한계를 가진다. 가상사회의 존재 자체가 현실사회의

온라인네트워크를 기반으로 하여 제공되는 프로그램, 지적재산에 의지하고 있다는 점이다.61)

현실사회에 기반하여 가상사회를 제공하는 프로그램제공자는 프로그램의 지적재산권자로서,

가상사회의 조물주로서 가상사회의 입구를 지키고 있으며 우리는 그가 요구하는 금전을 제공하

거나 수수께끼를 풀어야만 가상사회의 구성원이 될 수 있는 것이다. 이러한 점은 프로그램제공

58) 온라인사회는 일정한 목적과 이해관계에 따라 온라인네트워크상에 형성된 사회로 정의한다.

59) 가상사회의 기술적 환경요소에 대한 자세한 내용은, C. Ondrejka, User Creation, Communition, and

Innovation in Digital Worlds, Changing Realities, Themis Group., 2005, pp.5～9.

60) 남자의 83.9%, 여자의 65.9%가 게임경험이 있으며, 연령별로는 9세～14세 95.3%, 15세～19세 95.2%,

20세～24세 87.3%, 25세～29세 82.2%, 30세～34세 75.2%, 35세～39세 66.1%, 40세～44세 55.5%,

45세～49세 37.3%의 게임경험비율을 보이고 있다 ; 2004 대한민국 게임백서, 문화관광부.

61) 정해상, 인터넷 온라인게임행위의 법리분석 - MMORPG를 중심으로 -, 법조, 법조협회, 2005. 2. 참조 ;

C. Ondrejka, 앞의 논문, p18 참조.


자와 가상사회에 진입하는 자간에 현실사회에 따른 법률관계가 필연적으로 수반한다는 것을 의

미한다. 가상사회로의 진입은 프로그램이용계약관계가 형성되어야만 가능한 것이고 가상사회

의 시민이 되기 위한 시민계약이다.

가상사회로 진입하여 가상사회의 구성원이 된다는 자체가 프로그램이용계약관계를 전제로

한다면 가상사회에 기반하여 존재하는 재산권의 기초적 명제는 프로그램 저작권에 기반한 재화

(이하 아이템이라고 한다)62)의 지배이다. 그러므로 아이템에 대한 지배형태는 프로그램제공자

에 대하여 상대적 지배로서 프로그램의 이용을 허용하는 것이며 구체적인 이용의 방법은 그 가

상사회가 제공하는 방법이다.

3. 가상사회에 있어서 재산권의 법적 성질

가상사회에 존재하는 재산권의 법적 성질에 관한 논의는 가상사회의 기반적 명제인 가상사회

프로그램 저작권과 이에 대한 이용계약관계를 전제로 한다. 앞서 언급한 바와 같이 가상사회의

진입 자체가 프로그램의 지적재산권자가 승낙하지 않는 한 불가능하기 때문이다. 그러므로 가

상사회의 재산권은 프로그램제공자와의 관계에서 발생한 이용권(가상사회에서 본다면 일종의

시민권이다)을 기본으로 하여 가상사회의 아이템에 대한 다양한 지배형태로 파생된다.

가상사회에 진입한 구성원은 다양한 아이템에 대하여 지배권을 확보한다. 가상사회의 유형에

따라 획득의 과정은 다르지만 창, 칼, 갑옷, 자동차, 각종의 액세서리 등 각종의 아이템에 대한

지배권을 획득하게 된다. 그러나 이러한 지배권의 확보는 프로그램제공자와의 관계에서 현실사

회에서 의미하는 소유권의 본질을 가지지 못한다. 가상사회에서 활동하는 구성원의 모든 행위

가 가상사회제공자와의 관계에서 프로그램이용권관계를 기반으로 존재하기 때문에 재화에 대

한 구성원의 지배는 역시 이용권의 성질을 벗어나지 못하는 것이다.

4. 가상사회의 분리와 관리(법리적 이중성)

가상사회는 현실의 기준으로 상상할 수 없는 규범으로 형성되어 있지만 자체로 사회적 요소

를 가지고 있음은 분명하다. 가상사회 속에서 캐릭터는 계속적 존재로서 각종의 아이템에 대한

62) 가상사회에 존재하는 다양한 물품에 대하여 재화라고 표현하는 것은 가상사회를 현실사회와 동일시하는

경우에 가능한 것이며, 현실사회의 재화와 구분하여 아이템이라고 표현하기로 한다. 일반적으로도 온라

인게임 상의 각종 물품, 포탈 사이트의 캐릭터 등을 꾸미는 가상적 물품에 대하여 아이템이라는 표현을

사용하고 있다.


권리주체로 활동하고 조직화되기도 하며 가상사회의 화폐에 의한 경제도 운 되고 있기 때문이

다.63)

그러나 이러한 현상은 가상사회가 형성한 현상일 뿐이며 현실사회에서의 사회와 재화의 지배

구조와는 전혀 다른 것이다. 가상사회의 특성으로 전제되는 규범논리의 가상성은 현실의 사회

와 재화의 지배구조에 관한 규범논리와 무관하게 존재한다. 나아가, 일부의 가상사회가 현실의

규범논리를 채택하 다고 하여도 그것은 가상적 규범논리로 차용한 것일 뿐이고 현실의 규범논

리의 적용을 의미하는 것도 아닌 것이다. 그러므로 이용자와 캐릭터의 일체화 내지 캐릭터 자체

의 권리에 대한 논의64)는 현실사회와 괴리된 가상사회의 본질을 오해하고 있는 것이다.

한편, 현실사회와 가상사회의 관계는 뫼비우스의 띠에 비교할 수 있다. 겉면의 현실사회는

상상의 신세계인 속면의 가상사회를 겉면에 편입시킬 수 없으면서도 현실사회의 확장면이라는

사실을 부인할 수 없는 것이다. 그러므로 현실사회는 겉면과 속면을 넘나드는 사실에 주목한다.

가상사회의 제공과 진입(게임제공자와 이용자의 관계), 가상사회로부터 분출되는 반사회적

향 등을 고려하면서 속면에 대한 관리가능성을 열게 되는 것이다.

이러한 관계는, 온라인게임의 이용행위에 대한 법리적 평가의 이중성을 초래한다. 이용자가

게임프로그램에 로그인하여 자신의 캐릭터로 게임을 시작하는 때부터 이용자는 게임행위65)로

서 이용행위를 하게 된다. 여기서 게임행위는 온라인네트워크상에 프로그램으로 제공되는 가상

사회 속에서 행하여진 행위이며 본질적으로 가상사회는 현실사회와 분리된 프로그램의 내용일

뿐이고 프로그램내용상의 가상사회규범을 가질 뿐이다.66) 그러나 프로그램제공자와의 관계에

서는 게임행위도 프로그램의 이용권행사의 일부로서 이용관계에 대한 현실의 법리적용이 가능

하게 된다.

뿐만 아니라, 게임행위자체도 현실사회와 연계되어 도구 또는 목적으로 활용되는 경우에는

63) 리니지의 게임머니(아덴)와 원화의 환율(?)은 2003년 11월경에는 100만 아덴 /5만 원 이었으며, 2005년

6월 현재에는 100만 아덴/2만 원 이하로 거래되고 있다. http://www.itemmania.net 참조.

64) F. G. Lastowka & D. Hunter, The Laws of the Virtual Worlds, Public Law and Legal Theory

Research Paper Series No. 26, Univ. of Penn. Law School, 2003.5., pp. 83～90 ; 게임내에서 행

하는 의사표시의 법적 유의성을 인정하는 견해로는, 윤웅기, MMORPG 게임아이템 현금거래에 대한 법

정책적 고찰, 게임문화연구회(http//www.gamestudy.org), 2005.1.14., Ⅲ.2.나 참조.

65) 게임행위로서 이용행위는, 좁은 의미로는 이용자에게 게임프로그램이 제공하는 게임내용에 따라 캐릭

터의 움직임으로 한정할 수도 있지만 넓은 의미로는 게임내용을 이용하는 모든 행위이다. 그러므로 캐

릭터의 움직임을 통하여 게임아이템을 취득하는 행위뿐만 아니라, 게임문자창에 의한 이용자상호간의

의사표시와 이에 의한 아이템의 교환, 게임돈의 거래행위도 포함한다. ; 정해상, 인터넷 온라인게임행

위의 법리분석 - MMORPG를 중심으로 -, 97면 이하 참조.

66) MMORPG의 일종인 군주온라인(www.goonju.com)은 사냥터에서 악의적인 몬스터 스틸을 하는 경우에

경고를 하며 5회이상 반복되면 ‘경복궁’으로 강제이동되는 처벌을 받는다. ‘경복궁’은 게임이 시작되는

첫 지점이다. 또한 각 서버별로 이용자들이 선거로 ‘군주(임기 48일)’를 뽑고 ‘군주’는 ‘형조판서’ 등 육조

판서를 임명하여 ‘형조판서’가 스틸허용횟수(3회～10회)를 정하여 위반하면 강제소환권을 행사하도록

구성된 게임내용을 가지고 있다.


현실사회의 법리적용가능성을 열게 된다. 게임행위 속에서 이루어지는 각종의 의사표시, 아이

템의 거래행위 등은 가상사회 속에서 이루어는 행위로서 몰가치적 사실에 불과하지만 이러한

사실이 현실사회가 지키고자하는 법적 가치에 연결되어 도구 내지 목적으로 활용된 경우에는

현실사회는 그에 대하여 법적 의미를 부여하게 되는 것이다. 예를 들면, 게임행위 속에서 게임

문자창을 이용한 의사표현이 현실사회에서 의도하는 명예훼손의 도구로 활용되는 경우, 게임아

이템의 지배이동이 사기67), 강박68) 등 불법행위의 목적으로 활용되거나 현실사회에서 체결된

게임아이템거래계약의 이행방법으로 이루어지는 경우에는 각각 불법행위의 성립 또는 채무이

행의 법리가 적용될 수 있는 것이다.

Ⅲ. 가상사회에 있어서 재산권의 유형과 내용

1. 프로그램이용권

프로그램이용권은 이용자와 프로그램제공자간의 이용계약에 의하여 확보된 이용권의 일종

이다. 게임프로그램이용계약은 프로그램이용을 목적으로 프로그램제공자와 이용자간에 약관으

로 체결되는 임대차관계의 일종으로서, 프로그램제공자는 이용자에게 게임프로그램을 이용하

게 할 것을 약정하고 이용자는 이에 대하여 이용료납부 등 회원으로서의 의무를 부담하는 계속

적 계약의 형태이다.

계약내용은 원칙적으로 이용자가 회원가입시에 동의한 약관에 의하여야 할 것이다. 그러므로

프로그램이용권은 자체로 가상재산권으로의 법적 성질을 가지는 것은 아니다. 다만 프로그램이

용권의 행사과정에서 이용자가 아이템 등을 취득하는 경우에 가상재산권인 아이템이용권에 대

한 기반적 이용권으로서 의의를 가지게 된다.

일반적으로 게임업체가 제공하는 MMORPG 프로그램은 그 운 유형에 따라 회원에게 체험

판, 시험판(베타서비스) 등을 허용하고 정상적인 프로그램은 일정한 사용료를 지급한 후 이용하

도록 허용하는 경우와 회원에게 무료로 프로그램의 이용을 제공하는 경우로 분류할 수 있다. 그

러나 어느 경우에도 회원은 회원가입행위를 통하여 인터넷에 의한 프로그램이용자로 특정되는

67) 매매대금을 입금한 것으로 속여 리니지게임상에서 아덴 및 아이템 시가 1,195,000원 상당을 교부받는

등 재산상 이익을 취한 사기사건 ; 서울지법 2004.2.16. 2003고단10839 참조.

68) 리니지 게임아이템을 잃은 자와 외 3인이 공동으로 아이템을 얻은 자에게 상해와 협박을 가하여 아이디

와 비 번호를 알아내고 시가 20만원 상당의 게임아이템을 이전한 행위에 대하여 재산범죄의 일종인 공

갈죄를 적용하고 있다 ; 서울지법 서부지원 선고 2000고단1366 참조.


계정69)을 확보하게 된다.

2. 아이템이용권

게임아이템은 게임프로그램 속에서 외관상 독립된 단위로 표현되고 있을 뿐만 아니라 대부분

은 교환창을 통하여 이용자간에 지배이동이 가능하도록 구성되어 있다. 많은 MMORPG 프로그

램은 프로그램 속에서 이용자가 일정한 게임행위에 의하여 캐릭터의 활동을 활성화할 수 있는

기능을 가진 게임아이템을 취득할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 프로그램제공자로부터 직

접 아이템을 구입할 수 있는 경우도 확대되고 있다.70)

가상사회에 캐릭터로 표현되면서 진입한 이용자들이 프로그램 속에서 아이템을 인식하는 태

도는 소유권의 객체로서 물건과 같은 재화로 인식하는 경향이 강하다. 아이템이 독립적으로 취

득되고 거래되는 외관을 보이기 때문이다. 실제로 MMORPG이용자들의 표현들을 살펴보면, 아

이템을 산다, 판다, 준다, 얻는다 등의 표현을 사용하고 있다. 아이템은 기술적으로 또는 지적

재산권의 대상으로서 프로그램의 일부이지만 활용되는 형태는 그래픽에 의하여 보여 지는 외관

상 명백히 독립적인 단위로 표현되어 구별되기에 일반적으로 그 취득여부를 자신의 캐릭터를

기준으로 생각하여 아이템에 대하여 ‘얻었다’ ‘구했다’ ‘잃었다’ ‘샀다’ ‘판다’라는 표현을 하는 등

마치 물건의 일종처럼 인식되고 있는 것이다.71) 이러한 태도는 가상사회 속에서 자신의 캐릭터

를 자신의 분신으로서 권리주체로 이해하고 가상사회에서 어우러진 다른 캐릭터와 상호간에 이

루어지는 게임행위에 현실사회의 규범가치를 대입하여 인식한 결과로 보인다.

그러나 현실사회의 측면에서 살펴보면, 각종의 아이템 자체는 프로그램제공자가 프로그램 속

에서 제공하는 프로그램의 일부로 구성된 정보로서 프로그램 속에서 일정한 캐릭터에게 지배되

거나 다른 캐릭터에게 이동되는 기능을 할 뿐이며 프로그램을 벗어나 별개로 독립되어 존재할

수도 없고 지배할 수도 없는 것이다.

프로그램제공자의 관계에서 볼 때에, 이용자의 아이템에 대한 권리는 이미 존재하는 프로그

69) 계정이란 인터넷서비스를 이용하기 위한 이용자의 관리자료를 말한다. 이용자의 아이디(ID), 비 번호,

개인신상정보, 게임정보 등의 관리 자료를 총칭한다.

70) 게임업체들은 MMORPG 프로그램의 이용은 무료로 제공하면서도 이용자에게 직접 게임아이템을 판매

하는 부분유료화 형태의 경향을 보이고 있다. 탄트라(한빛소프트), 겟앰프트(윈디소프트), 비엔비․큐플

레이․메이플스토리(넥슨) 네오다크세이버․드로이얀 온라인․나이트 온라인(엠게임) 등이 있다. ; 2004년

매체물 위탁 모니터링 보고서 - PC 온라인 게임중 MMORPG 게임을 중심으로 -, 학부모감시단(위탁자

: 상물등급위원회), 2004.4., 종합분석 및 대책 참조.

71) 정해상, 인터넷 게임아이템 거래에 관한 법적 문제, 게임산업의 법․정책적 과제, 제11회 KITAL 정기 국

제심포지움, 2004. 6., (사)기술과 법 연구소, 147면 참조.


램이용권에 기반하여 발생된 것으로서 기존의 프로그램이용권에 속한 지분적 이용권의 성질을

가진다. 특이한 것은 아이템이용권이 지분적 이용권이면서도 프로그램이용권과 분리하여 독립

적인 인식과 이용이 가능하며, 게임프로그램의 한 계정(캐릭터)에서 타 계정(캐릭터)으로 자유

로운 이동을 허용하는 특징을 가진 이용권이라는 점이다. 이러한 점을 고려할 때 아이템에 대한

이용자의 권리성은 프로그램제공자와의 관계에서 프로그램이용권에 기반하여 취득한 지분적

이용권이면서도 일종의 무기명채권적 성질을 가진다고 할 것이다. 그러므로 게임아이템에 대한

이용자의 권리는 게임프로그램의 이용권으로서 독립적인 재산상의 이익으로 평가될 수 있다.

3. 기생적 저작권

게임프로그램의 이용자는 프로그램제공자의 지적 산물에 대한 이용계약에 따라 제공된 프로

그램 또는 아이템을 이용하는 것이라는 점에서 원칙적으로 이용자의 저작권문제는 성립되지 아

니한다. 아이템 자체의 기능 및 이미지도 이미 프로그램제공자에 의하여 완성되어 제공되는 것

이기 때문이다.

그러나 온라인게임이 이용자의 역할, 이용자간의 다양한 상호작용에 의하여 진행되는 게임이

라는 속성에 비추어 볼 때 게임업체가 제공하는 프로그램의 내용과 게임업체의 의도와는 무관

하게 또는 포괄적 의도에 따라 이용자에 의하여 형성되는 창조적인 아이템이 발생될 수 있는 것

이다.

이용자의 독창적 저작은 캐릭터의 창작 등 프로그램제공자가 제공하는 다양한 아이템의 조합

에 의한 경우일 수도 있지만 게임업체가 게임프로그램에서 이용자에게 작곡 및 연주가 가능하

게 하거나 그림그리기 등 독창적인 아이템제작이 가능하게 하는 도구적 게임프로그램을 제공하

는 경우도 있다. 전자의 경우에는 아이템조합의 예정가능성 등 이용자의 독창성을 판단하기 어

려운 여러 가지 사정이 고려되어야 하지만, 원칙적으로 조합에 의한 캐릭터의 창작 등은 이미

게임이용권의 내용 속에 있는 것이고 약관에 따른 게임이용의 과정이라고 보아야 한다. 그러나

후자의 경우에 이용자는 단순한 이용자가 아니라 그 프로그램에 기생하는 지적 산물을 성립시

킨 창작자로서 충분하다고 볼 것이다.

프로그램 내에서 성립한 이용자의 저작권은 프로그램제공자와의 관계에서 저작권의 중층화

현상이 발생한다. 이용자의 저작권은 프로그램저작권속에 기생하는 형태72)로 존재하기 때문

이다. 그러므로 이 경우에 이용자의 지적 산물은 프로그램 내에서는 자신만의 독특한 게임아이

72) 게임프로그램이용자에 의하여 창작된 아이템에 대하여 2차적 저작권 또는 인접저작권으로 표현하는 경

우가 있으나, 온라인게임이용자의 저작권은 창작된 지적 산물 자체가 타인의 지적 산물(프로그램)속에

서 발생되고 존재한다는 점에서 구별되어야 한다.


템의 일종이 되지만 프로그램을 벗어나 현실사회에 그 창작성이 활용되는 경우에는 저작에 제

공된 프로그램의 도구적 성격에 따라 이용자의 단독 또는 프로그램제공자와의 공동저작물로 인

정되어야 할 것이다.

Ⅳ. 사이버재산권의 거래에 관한 법리와 유효성

1. 프로그램이용권(계정) 거래의 법리

(1) 민법상 임차권의 양도

게임사의 동의 없는 게임계정양도행위에 대한 판례는 없지만 유사한 법리로 임대차계약관계

를 살펴볼 수 있다. 임차권의 양도란 임차인의 지위를 타인에게 이전하는 계약으로서 계약인수

의 일종이다. 양도계약에 의하여 이전되는 것은 임대차계약에 따른 임차인의 지위이기 때문이다.

양도계약의 원인관계는 임차권의 매매, 증여 등이 될 것이다. 임차권의 양도방법은 계약인수방

법에 따라 원칙적으로 임대인ㆍ임차인(임차권양도인)ㆍ양수인의 3면 계약에 의하여야만 할 것

이다. 그러나 민법은 임대인의 동의를 받아 임차권을 양도할 수 있는 것으로 규정하여 임차인의

지위를 강화하고 있다(제629조 제1항 참조). 임대인의 동의 없이 행한 임차권의 양도는 임대인

에 대하여 효력이 없으며 임대인은 이를 원인으로 임대차계약을 해지할 수 있다(제629조 제2

항). 이 경우에 양수인이 임차권을 양수받지 못하게 된 때에는 양도인(임차인)은 채무불이행에

따른 책임을 부담하여야 할 것이다. 임대인의 동의를 받아 임차권을 양도한 때에는 임대차계약

의 주체가 변경되어 임차인의 계약상의 지위는 그대로 양수인에게 이전된다.

임대목적물의 양도에 있어 임차인의 동의가 필요한지 여부와 관련하여, 판례는 임대차계약에

있어서 임대인의 지위양도는 임대인과 임대목적물의 새 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양

도를 할 수 있다고 하면서, 다만 임차인이 원하지 않으면 곧 이의를 제기함으로써 승계되는 임

대차관계의 구속을 면할 수 있고 임대인과의 임대차관계도 해지할 수 있다고 한다. 임대인의 지

위양도가 임대인의 의무이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인가에 의하

여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고 목적물의 소유자의 지위에서 거의 완전히 이행할

수 있으며 임차인의 입장에서 보아도 새로운 소유자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히

려 임차인에게 더 유리할 수 있으므로 임대인과 새로운 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양

도를 할 수 있다는 것이다.73) 계약의 법리에 의하면 임대인의 지위의 승계도 계약인수의 일종


이므로 원칙적으로 임차인을 포함한 3면 계약에 의하여야 하므로 임차인의 합의 또는 동의 없

이 임대인의 지위를 양도한 때에는 채무불이행으로서 임대차계약을 해지할 수 있다고 이해하여

야 한다. 다만 보증금을 반환할 자력이나 임차물의 유지 등 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하

는 임대차관계를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 배신행위

가 아니라고 인정되는 때에는 임차인의 승낙 또는 동의가 없어도 신의칙상 승계의 유효성을 인

정할 수 있을 것이다.

이러한 점은 임차인이 임대인의 동의 없이 임차권을 양도한 경우에 임차권양도의 유효성을

인정함에 대하여도 적용될 수 있다. 즉, 임차인의 변경이 당사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하

는 계속적 법률관계인 임대차를 더 이상 지속시키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파

괴하는 임대인에 대한 배신행위가 아니라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인은 자

신의 동의 없이 임차권이 이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계

약을 해지할 수 없는 것이다.74)

(2) 계정양도에 관한 검토

위의 판례에서 보이는 주체를 게임사와 회원(계정)으로 대입하면, 임차인(회원)의 변경이 당

사자의 개인적인 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 임대차(게임물이용)를 더 이상 지속시

키기 어려울 정도로 당사자간의 신뢰관계를 파괴하는 임대인(게임사)에 대한 배신행위가 아니

라고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 임대인(게임사)은 자신의 동의 없이 임차권(계정)이

이전되었다는 것만을 이유로 민법 제629조 제2항에 따라서 임대차계약(게임물이용계약)을 해

지할 수 없는 것이다.

이러한 관점에서의 판례는 임대인의 지위양도에서도 일관되고 있다. 임대차계약에 있어서 임

대인의 지위양도는 임대인의 의무이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인

가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고, 임차인의 입장에서 보아도 새로운 소유

자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히려 임차인에게 더 유리할 수 있으므로 임대인과 새

로운 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다는 것이다.75)

이러한 점에서 보면, 계정양도행위는 행위당사자간의 유효성이 인정되는 것에서 더 나아가

오히려 게임사 약관의 계정양도금지규정 자체가 법리상 불공정한 문제의 논의를 내포하고 있는

것이 현실이다. 현실적으로도, 게임사의 일부에서는 계정양도금지약관을 두고 있으면서도 인지

하고 있는 많은 계정양도행위에 대하여 해지권의 적극적인 행사조차 이루어지지 않고 있으며

73) 대법원 1998. 9. 2. 선고 98마100 참조.

74) 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다24950.

75) 대법원 1998. 9. 2. 선고 98마100.


오히려 적극적으로 계정양수인의 실명화를 도모하는 경우도 보이고 있다(예를 들면, 이스트소

프트(주)는 2006년 후반기 및 2007년 전반기에 실시하 음)

(3) 계정양도의 불법성 검토

① 계정양도는 게임사 스스로 게임물에 따라 약관에서 금지할 수도 있고 허용할 수도

있는 행위이다.

계정양도의 금지여부는 게임사와 회원간에 체결되는 게임물이용약관계약에 의하여 결정된

다. 그러므로 계정양도금지약관이 있는 경우에 그 위반행위에 대하여는 그 게임사와 이용자 등

의 당사자관계에서 위반의 책임관계를 입증하고 해소하여야 하는 것이다.

② 계정양도는 불법이 아니라 채무불이행의 문제이다.

앞서 살펴본 바와 같이 계정양도금지약관 자체가 법리상 불공정한 문제를 내포하고 있음은

매우 심각한 문제이다.

그럼에도 불구하고 특정한 게임사의 계정양도금지약관이 유효하다고 전제하더라도 계정양도

행위는 불법의 문제가 아니라 그 게임사와 회원간의 채무불이행(약관위반)의 문제이다.

더구나 계정양수인이 게임이용료의 지급 등 게임사에 대한 주요한 채무를 완전히 이행한다는

점에서 매우 부수적인 위반에 불과한 것이다.

③ 프로그램이용권(계정) 거래의 법리

이용권거래계약에서 계정양도행위는 계약인수의 일종으로서 원칙적으로 3면계약 형태를 필

요로 하며 적어도 상대방(프로그램제공자)의 동의를 필요로 한다. 계약당사자의 관계는 상호 상

대방의 신뢰를 바탕으로 하기 때문이다. 그러므로 게임프로그램제공자가 회원가입약관에서 명

백히 계정양도금지규정을 두고 있는 한 그 유효성을 주장할 수 없을 것이다. 회원지위를 대여하

는 행위도 전대차의 법리를 고려할 때 역시 게임업체에 대하여 대여의 유효함을 주장할 수 없다

고 보는 것이 타당할 것이다.

그러나 인터넷을 통하여 ID와 비 번호로 접속하는 프로그램이용형태에서 프로그램제공자가

계정양도사실을 알고 약관을 적용하기는 현실적으로 매우 어렵다는 점에서 계정양도거래는 늘


고 있는 형편이다. 이용자의 확인 작업을 할 수도 있겠지만 이 과정에서 발생될 수 있는 이용자

의 반발과 감소에 따른 수익감소문제도 계정양도를 방치하는 원인의 하나일 것으로 추측된다.

2. 아이템이용권 거래의 법리

(1) 채권양도이론과 무기명채권양도

1) 채권양도의 법적 성질

채권양도는 채권을 하나의 재화로서 처분하는 계약으로서 채권 자체가 동일성을 유지한 채

양도인으로부터 양수인에게 이전하고 양수인은 채권자의 지위를 확보하여 채무자로부터 유효

하게 채권의 변제를 받는 것을 내용으로 한다.

채권양도의 합의는 매매, 증여 등을 원인으로 소유권이전의 물권적 합의를 하는 것과 마찬가

지로 채권의 이전 자체를 목적으로 하는 합의이므로 비록 합의만으로 채무자 또는 제3자에 대

하여 주장할 수는 없지만 양도인과 양수인 간에 이행의 문제를 남기지 않는 물권행위의 특성을

가진다. 채권양도행위는 물권을 목적으로 하는 것이 아니라는 점에서 준물권계약의 일종이다.

채권양도는 채권의 동일성을 유지하면서 채권자를 변경시키는 양도인(채권자)과 양수인간의

계약이다. 그러므로 그 채권에 관한 이자채권이나 위약금채권은 물론 보증채권 등 종된 권리는

별개의 특약이 없어도 당연히 양수인에게 이전된다. 다만 물적 담보권의 경우에는 공시방법을

갖추어야만 이전될 것이다. 질권이나 유치권은 담보목적물의 점유이전이 이루어져야만 하며 저

당권은 변경등기를 하여야 한다. 채권의 동일성이 유지된다는 점에서 채무자가 양도인(채권자)

에 대하여 가지는 각종의 항변권도 그대로 존속한다.

채권양도의 방법으로는 지명채권의 양도방법 이외에 증권적 채권의 양도방법이 있다. 지명채

권이란 채권자가 정해져 있는 채권을 말한다. 일반적으로 채권은 지명채권의 형태로 성립한다.

지명채권은 채권의 성립ㆍ존속ㆍ행사ㆍ양도 등에 있어서 증권의 작성ㆍ교부를 필요로 하지 않

는다. 채권자가 특정되어 있기 때문이다. 지명채권에 대하여 차용증 등 증서가 있는 경우에도

이 증서는 단순한 증거방법에 불과하다.

지명채권은 채권자가 정해져 있다는 점에서 본질적으로는 양도성을 가지는 것이 아니다. 그

러나 민법은 물권과 마찬가지로 채권도 그 자체가 재산권이란 점을 고려하여 지명채권에 대하

여도 원칙적으로 양도성을 인정하고 있다(민법 제449조 제1항 참조). 다만 채권의 성질이나 법

률의 규정 또는 당사자의 특약에 의하여 양도가 금지되거나 제한되는 경우가 있다.


2) 무기명채권

무기명채권이란 특정의 채권자를 지정함이 없이 증서의 소지인에게 변제하여야 하는 증권적

채권을 말한다. 예를 들면, 철도승차권ㆍ극장관람권ㆍ상품권 등이 이에 속한다. 무기명채권은

배서 없이 양수인에게 그 증서를 교부하는 것만으로 양도의 효력이 발생한다(민법 제523조).

무기명채권은 배서 없이 증서의 교부만으로 양도할 수 있다는 점을 제외하고는 지시채권과

동일한 법률관계를 가진다. 그러므로 지시채권에 관한 규정에서 배서에 관한 규정을 제외한 규

정(민법 제514조 내지 제522조의 규정)은 무기명채권의 양도에 준용된다.

(2) 아이템이용권 거래의 법리

많은 온라인 게임프로그램은 이용자가 게임행위 중에 게임아이템을 교환창을 통하여 이용자

상호간에 지배이동이 가능하도록 구성하고 있다. 이 경우에 이용자가 게임행위 속에서 이용자

상호간에 게임아이템을 주고받은 행위는 마치 매매, 교환, 증여 등 게임아이템이용권의 거래행

위로 보인다. 그러나 게임프로그램 속에서 이루어지는 이용자간의 거래행위는 게임행위일 뿐이

며 게임프로그램의 기능과 가상사회의 가상규범에 의존할 뿐이다.

그러나 현실의 법적 문제를 야기하는 것은 현실사회의 역에서 행해지고 있는 게임아이템이

용권의 이전을 목적으로 한 이용권매매 등 아이템이용권거래계약이다. 앞서 언급한 바와 같이

게임아이템에 대한 이용자의 권리는 이용권의 일종이며 게임아이템거래계약은 게임프로그램이

용권의 일부인 게임아이템이용권의 거래로서 무기명채권거래계약의 성질을 가진다. 그러므로

거래계약 후에 당사자는 게임행위 속에서 게임아이템 또는 게임머니를 교부함으로써 이행행위

가 이루어져 아이템 또는 게임머니의 이용권을 확보한다. 여기서 교부는 현실사회에서 볼 때에

이행행위이며 게임프로그램이용행위이고 게임행위이다.

게임프로그램 속에서 이루어지는 제반의 게임행위는 자체로는 법적으로 몰가치적이며 위법

성 여부의 판단자료로 채택될 수 없는 것이지만 현실사회와의 행위와 결합할 때에는 법적 의미

있는 사실로 편입되는 것이다. 가상사회 자체도 현실사회가 형성한 가상공간에 존재하고 있는

사실(프로그램)이라는 관점에서 본다면 현실사회와 결합된 가상사회의 현상을 하나의 사실로서

현실의 법적 의미를 부여하는 것은 가능하다.

이에 대하여 아이템권리금계약설76)은 ‘양도인이 지닌 게임아이템 사용권을 양수인의 캐릭터

에게 넘겨주는 법률행위가 하나 존재하고, 동시에 구매자가 이런 사용권을 건네받는 것과 병행

하여 이를 넘겨준 양도인에 대하여 그 대가로 권리금 명목의 현금을 양도인에게 지급하는 법률

76) 윤웅기, MMORPG 게임아이템 현금거래에 대한 법정책적 고찰, Ⅳ.3.나. 참조.


행위가 하나, 도합 두 개의 법률관계가 중첩적으로 발생하는 것으로 파악되며, 이것이 현금거래

의 매커니즘에 보다 부합한다.’고 하면서 ‘이 두 개의 법률행위 각각은 독립된 법률행위로서 전

자는 게임아이템 사용권 양도계약이고, 후자는 후술하는 당해 아이템사용권을 획득하기까지 양

도인이 기울인 노력과 같은 무형적 이익의 대가인 권리금을 수수하는 계약인 것이다’라고 설명

하고 있다.

그러나 게임아이템사용권을 양수인에게 넘겨주는 대가로 양도인에게 지급하는 현금의 성격

이 게임업체와 무관한 권리금의 의미를 가진다는 점은 수긍할 수 있지만, 양도인과 양수인사이

에 채권(게임아이템사용권)양도의 원인관계로서 채권(게임아이템사용권)매매의 대금으로서 의

미를 잃지 않는다고 보아야 한다. 현금거래의 대상을 아이템 자체에서 분리하려는 시도로 이해

되지만 권리금 자체가 아이템을 전제로 발생되는 것이므로 권리금을 법리상 게임아이템과 분리

하여 독립적인 거래목적으로 할 수는 없는 것이다.

3. 가상재산권양도의 유효성여부

현행법상 온라인게임의 아이템거래를 금지하는 법적 근거는 없다. 다만 대부분의 온라인게임

업체가 게임프로그램을 제공하면서 약관에 의하여 계정 및 게임아이템77)거래금지와 위반에 따

른 제재를 명시하고 있을 뿐이다.78)

아이템매매 등 거래금지약관에 대하여 공정거래위원회의 견해는, 아이템의 매매를 금지하는

것은 게임사업자가 게임 상품이나 서비스이용조건을 설정할 수 있듯이 선택조건의 문제로서 게

임이용자의 본질적인 이용 권리를 제한하는 조항으로 볼 수 없고, 게임이용계약을 해석하더라

도 서비스사용권을 이용고객이 받는 형식의 프로그램사용허락에 대한 계약으로서 게임 상의 모

77) 게임업체의 약관에서 게임머니의 거래에 대한 제한을 명확히 해두지 않고 있다는 점이다. 게임머니를

아이템의 일종으로 볼 것인지의 여부는 논란이 있을 수 있지만, 아이템의 정의를 ‘게이머가 게임 중에

얻어지는 것으로 게임의 능력과 수준을 높일 수 있는 기능’이라고 한다면 게임머니도 아이템의 일종으

로 보아 게임머니의 양도는 아이템자체가 양도되는 경우와 동일한 법리로 이해될 수 있다.

78) Blizzard는 월드 오브 워크래프트(WOW)의 공식 FAQ를 통하여 경매 사이트에서 WOW의 계정이나 아

이템이 거래되는 것은 이용자의 판단에 따르는 것일 뿐이며 개발사가 여기에 개입하지 않을 것이고 거

래에 따른 아이템 소실 등의 책임은 게이머의 몫이라고 밝힘으로써 방관적 태도를 보 다(

http://www.gamemeca.com/news, 2004. 2. 26. 참조). 그러나 최근에 입장을 바꾸어 현금거래에 대

한 금지를 선언하 다(If you are found to be selling in-game property (such as coins, items, or

characters), for real money, you will lose your characters and accounts, and Blizzard

Entertainment reserves its right to pursue legal action against you as well ;

http://www.worldofwarcraft.com/news/announcements, 2004.12.10. 참조) ; 이와 달리, Sony는

소니엔터테인먼트의 온라인게임 “에버퀘스트Ⅱ”의 아이템을 거래할 수 있는 경매 사이트 “Station

Exchange Site"를 2005년 6월 개설하기로 발표하 다(Edaily 2005.4.21.참조).


든 정보는 게임서비스전체에 대한 이용계약에 포함되는 것일 뿐이며, 사용료 역시 게임서비스

전체에 대하여 지불되는 것이지 그 일부인 아이템 획득에 지불되는 것은 아니라고 한다.79) 공

정거래위원회의 견해는 저작물의 이용과 양도에 관하여 저작권법 제42조에서 규정한 ‘저작권자

는 타인에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 이용을 허락받은 자는 허락된 이용방법 및 조

건의 범위 내에서 그 저작물을 이용하여야 하며 저작권자의 동의 없이 제3자에게 그 이용권을

양도하지 못한다’는 내용을 형식적으로 충실하게 해석한 결과로 판단된다.

계정양도금지약관은 앞에 논의한 바와 같이 계정이 법리상 당사자의 특정성을 내용으로 한다

는 점에서 그 금지약관의 유효성을 인정하여야 할 것이다.80) 그러나 아이템거래와 관련된 금지

약관의 해석을 달리되어야 한다.

저작권의 내용인 게임프로그램 자체에서 이미 교환창이 마련되어 이용자간에 아이템의 지배

이동이 독립적으로 허용되는 기능이 제공된다는 점과 게임아이템도 이용권의 일부라는 점을 고

려한다면 아이템거래금지약관이 기능과 관련하여 매매금지라는 조건을 선택한 자체가 금반언

의 원칙을 위배하고 있으며, 나아가 프로그램자체의 이용방법에 반하지 않은 이용행위임에도

불구하고 프로그램이용행위 이외의 사적 역에서 이용자가 행하는 거래까지 지나치게 간섭하

여 사적자치의 역을 침해하는 측면은 고려되지 않은 판단이다.81) 게임행위에서 게임아이템의

거래기능을 이용하는 것은 게임업체가 제공한 게임프로그램이용방법으로써 본질적 내용임에도

불구하고 이용자의 사적 자치 역에서 행하여지는 행위유형을 정하여 약관에서 제한하는 것에

대한 법리적 설명도 있어야만 할 것이다.82)

한편, 계정 및 아이템의 거래금지약관은 게임업체와 이용자간의 계약상 효력을 가질 뿐이라

는 점에서 약관을 위반한 이용자에 대한 제한규정의 적용도 그 이용자에 한정된다. 그러므로 중

개업사이트는 게임업체의 약관에 따른 효력에 향을 받지 않으므로 아이템의 중개를 한 경우

에 게임업체에 현금거래가 발각된 이용자는 이용제한을 받을 수 있지만 중개업체의 수수료 수

익은 유효하게 귀속될 것이다.


80) 서울중앙지법 민사합의15부는, 타인으로부터 양도받은 게임계정에서 아이템 현금거래를 시도하다가 계

정압류조치를 받은 이용자의 취소청구에 대하여 ‘약관이 이용자간의 계정양도를 금지하고 있는 이상 계

정의 원소유자가 아닌 원고는 계정을 압류 당했더라고 부당성을 주장할 지위에 있지 않다’고 판결하 다

(연합뉴스 2005.1.30 참조).

81) 정해상, 인터넷 게임아이템 거래에 관한 법리, 171-172면 참조.

82) 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제1항이 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항은 무효로 규

정하고 있고, 제2항에서는 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는

약관조항은 공정을 잃은 것으로 추정하는 규정을 두고 있다.


Ⅴ. 사이버재산권의 법정책적 과제

1. 가상사회에 대한 법리의 명확화

가상사회에는 기본적으로 프로그램에 의하여 제공되는 가상규범이 존재한다. 이용자는 가상

사회에 진입함으로써 캐릭터로 전환되며 현실사회와 괴리되어 가상규범의 지배하에 놓이게 되

며 가상사회에서 행하는 제반의 행위와 다른 캐릭터와의 관계는 비록 현실사회에서의 행위와

유사한 행위라고 하더라도 현실사회의 규범가치기준에 의한 평가의 대상이 될 수 없는 것이다.

한편, 가상사회의 제공자와 이용자의 이용관계에 따른 법률관계, 가상사회의 목적성 내지 수

단성에 따른 법률관계는 현실의 법이 적용될 가능성을 열고 있다. 가상사회는 가상규범에 의하

여 지배되는 사회이지만 현실사회의 질적 확장으로 이루어진 가상공간에 존재하는 온라인사회

의 일부이며 언제든지 현실사회에 향을 미치거나 현실사회와 연계될 수 있는 도구 내지 목적

적 존재이기 때문이다.

현실사회와 가상사회의 경계는 뫼비우스의 띠에 속면과 겉면관계로 비유할 수 있지만 무한한

변신의 가능성을 가지고 있는 가상사회가 현실사회와 복합되면서 그 연결면을 확장할 여지는

점차 커지고 있다. 앞서 언급한 기생적 저작권의 발생뿐만 아니라 게임 속에서 상품의 광고가

진행되고 게임행위 속에서 현실의 재화가 거래될 수도 있는 것이다.

이러한 복합가능성은 무한히 다양한 형태로 나타날 수 있다는 점에 주목하여야 한다. 그러므

로 가상사회에 대한 법리의 원칙을 명확히 하여야만 현실사회와 관련된 부분에 대한 법적용 및

규제의 법리를 일관되게 추론할 수 있는 법체계의 구축을 가능하게 할 것이다.

2. 게임아이템 거래의 유효화

거래의 대상이 되고 있는 계정의 경우에는 게임업체와 게이머간의 계약관계로 실명에 의한

특정성을 보인다. 그러므로 계정의 거래금지약관의 유효성은 인정될 수 있고 계정거래금지를

실효적으로 실현하는 문제는 게임프로그램제공자의 의지와 방법에 의할 것이다.

그러나 게임아이템은 비록 디지털코드로 이루어진 게임속의 일부 디지털이미지에 불과하면

서도 게임 속에서 활용되는 형태는 명백히 독립적인 단위로 표현되고 있으며 게임프로그램상에

서도 지배이동이 가능하도록 제공되고 있다. 그럼에도 불구하고 게임프로그램의 내용대로 이용

하는 이용자에게 게임프로그램 밖에서 일정한 사적 자치를 행하 다는 이유로 제재를 가한다는


것은 마치 목욕재개하고 게임프로그램을 이용하지 않으면 제재를 가하겠다는 것과 다름없는 것

이다.

한편, 청소년의 게임아이템 현금거래에 관한 부정적인 사회현상에 대처하기 위한 방법으로

약관에 의한 현금거래규제가 필요하다는 일부의 논리는 매우 비현실적이다. 게임업체가 게임을

벗어나 현실사회에서 이루어지는 이용자의 약관위반을 파악하는 것은 현실적으로도 불가능한

것이기 때문이다. 나아가 사회의 부정적 현상을 당사자간의 계약에 불과한 약관에 의하여 해결

하려는 접근방법 자체도 문제인 것이다.

3. 게임아이템거래로 인한 사회문제의 정책적 대안

인터넷게임이 일반화되고 있는 현대사회에서 인터넷 게임사업은 새로운 산업으로 자리 잡고

있으며, 이용자들은 MMORPG를 중심으로 온라인게임을 자체로 즐기는 수준을 넘어 앞서 언급

한 바와 같이 이미 연간 수천억 원에 이르는 게임아이템거래시장이 인터넷상에 형성하는 새로

운 경제현상을 창출하 다.

한편으로는, 온라인게임 아이템거래는 사행성을 심화시키고 청소년의 탈선과 사이버범죄의

원인이 되고 있다는 비난이 가해지고 있다. 심지어 부정한 재산을 돈세탁하는 방법으로 게임아

이템거래를 활용하는 경우도 있다. 그러나 게임아이템거래로 인하여 발생되는 사회적 문제의

본질은 게임아이템거래 자체의 반사회성에 있는 것이 아니라 온라인게임의 특성상 청소년의 게

임접근성이 용이하다는 점, 게임아이템거래에 대한 법제의 미비에 있다. 그러므로 사회적 문제

를 해결하기 위한 접근방법은 게임아이템거래의 규제가 아니라 청소년의 게임접근성을 고려하

면서 게임아이템거래의 양성화라는 방향의 정책적 접근이어야만 한다.

청소년용 온라인게임의 경우에는 상등급 외에 아이템현금거래의 문제와 관련하여 아이템

의 비중, 아이템거래기능에 대한 제한 등 게임의 등급에 관한 구체적이고 합리적인 기준을 마련

하는 정책방향을 설정하는 것이 타당하다고 본다. 한편, 게임아이템거래의 양성화를 통하여 거

래과세 등 제도적 정비를 연구할 필요가 있을 것이다.

4. 가상사회의 구성원보호

가상사회를 형성한 온라인게임의 경우에 적게는 수천 명에서 수십만 명이 동시에 접속하여

각각의 캐릭터가 독자적으로 또는 조직적으로 가상사회 속에서 활동을 한다. 또한 이러한 캐릭


터의 활동은 몇 개월 내지 수년에 걸쳐 지속적으로 이루어지며 아이템이나 게임머니의 축적 및

거래, 기술의 습득 등을 통하여 레벨을 높이는 과정이 계속된다.

그러므로 이용자가 프로그램의 계속적 이용, 가상환경의 지속성 등을 기대할 뿐만 아니라 캐

릭터와 자신을 동일시하는 심리적 상태에까지 이르게 되는 현상을 주시하여야만 한다. 적어도

프로그램의 유지, 추가, 삭제, 변경과 관련하여 계속적 계약관계의 법리에 상당하는 주의의무와

통지의무에 관한 이용약관의 정비가 필요할 것이다.


제5장 사행성게임물의 판단기준

Ⅰ. 사이버공간과 사행성의 확산

인터넷의 발달에 따라 많은 사람들은 온라인 공간에서 생활하는 시간이 크게 늘어나고 있다.

인터넷은 업무 기타 정보를 얻기 위한 수단이기도 하지만 각종 사이트를 개설하여 경제활동의

핵심수단으로 활용하는 경우도 매우 많다. 나아가 사이버공간의 특성과 인간의 무한한 상상력

이 결합하여 다양한 게임프로그램들을 수많은 사이트에서 제공하면서 사람들의 여가생활을 끌

어들이고 있기도 하다.

현재의 온라인게임들은 포커, 고스톱 등 현실의 게임형태를 그대로 사이버공간에 실현하는

프로그램인 경우도 있지만 사이버공간의 특성을 활용하여 현실사회에서 실현될 수 없는 게임유

형을 개발하여 다양한 재미를 제공하는 프로그램인 경우가 대부분이다.

그러나 사이버 공간상에 전통적인 고스톱이나 포커 등의 유형뿐만 아니라 변형되거나 새로운

유형으로 사행성이 있는 게임프로그램이 제공되면서 도박의 문제가 사회적 논란을 가져오고 있

다. 특히 최근에는 카지노형태가 그대로 온라인화 하여 운 되는 문제로 인하여 도박의 논란은

우리나라의 경우뿐만 아니라 국제적으로도 심화되고 있기도 하다.

전통적으로 도박은 반사회적 행위로서 취급되어 많은 국가에서 강력한 규제를 하 다. 도박

사업이 허용되는 경우에도 그 수입을 국가 또는 공익기관에 귀속시켜서 사회적 기여를 위한 재

원으로 활용할 목적으로 국가의 강력한 통제를 받으며 운 되었다. 이러한 경향은 도박이 개인

의 건전한 경제활동을 해칠 뿐만 아니라 정상적인 가족생활을 어렵게 하고 국가경제를 불안하

게 하는 반사회적 행위로 인식하는 사회적 공감대가 형성된 결과라고 할 것이다.

그러나 사이버공간이라는 공간적ㆍ시간적 제약을 벗어나는 신세계가 열린 현시점에서 전통

적 형태의 도박금지와 관련하여 심각하게 재고되어야 할 것은 사행성을 전통적인 규범가치를

기준으로 접근하는 우리의 태도이다. IT산업의 발달에 의하여 이미 사이버공간은 급격한 생활

환경의 변화를 가져오고 있고 무한히 다양한 가치와 행위가 시공간의 제한을 넘어서서 이루어

지고 있는 것이 현실이다.

이러한 변화에 따라 어떠한 행위가 인간이 자유롭게 행할 수 있는 사행성 있는 행위이고 어

떠한 행위가 반사회적 행위로서 인식되어 금지되어야할 도박에 해당되는가의 문제의 갈등은 사

회문화적 측면뿐만 아니라 경제 산업적 측면에서도 드러나고 있다. 그러므로 이미 사회와 생활

환경이 광범위하고도 혁신적으로 변화하고 있다는 점과 변화된 사회에 맞추어 개인의 자유로운


삶을 실현하여야 한다는 원론적 관점에서 사행성에 관한 규범가치의 혼란을 정비하여야 할 필

요가 있는 것이다.

허가된 특정장소에서 특정한 유형의 도박만 가능했던 전통적 기억으로 접근하는 사고방식으

로는 도박의 유형과 동일하거나 유사한 행위를 사이버공간에서 게임이라는 명칭으로 너무나 쉽

게 할 수 있을 뿐만 아니라 다양한 가상환경에서 상상하지 못했던 다양한 유형을 즐길 수 있는

지금의 인터넷환경은 전통적 규범가치의 관점에서는 당혹스러울 수밖에 없는 것이다.

그러므로 이러한 환경의 변화에 수반되어 나타나는 사행성 있는 행위의 논란은 단순히 전통

적인 도박이나 사행성의 개념으로 해결되지 않는다. 도박의 기초개념인 사행성의 수준과 실현

방법이 너무나 다양하기 때문이다. 사이버 공간에서 질적으로나 양적으로 각종 사이트와 프로

그램이 무한히 자유롭게 확대되고 있다는 점을 고려한다면 무엇을 규제하고 무엇을 허용할 것

인가에 대하여 명확한 법리적 기준을 제시하여야만 하는 것이다. 여기에는 사이버공간과 인터

넷의 특성을 고려한 기술적 방법도 함께 연구될 필요도 있다. 이와 관련해서는 게임의 사행성에

관한 법적 의미, 도박으로서의 사행행위에 관한 규범적 수준에 대한 법률 규정 및 해석, 게임산

업진흥법에서 규율하고 있는 게임의 사행성에 관한 내용의 문제점에 대한 분석이 필요하다.

한편, 우리나라의 온라인 게임 산업이 세계적으로 발달하여 일반화되면서 가장 먼저 다양한

파생적 사회현상을 드러내고 있기 때문에 사회적 가치관의 충돌과정에서 드러나는 갈등도 가장

먼저 현실화되고 있다. 그러므로 온라인게임물의 사행성 및 게임결과물의 취득과 거래에 관련

한 법제의 발달이 우리나라에서 시작되고 있으며 외국의 경우에 법제와 판례는 아직은 거의 없

다시피 하다.83) 그러나 이러한 점은 우리나라의 온라인게임관련 법제가 급속하게 성장하고 있

는 외국의 온라인 게임 산업에 대하여 선도적 법제로 자리 잡을 수 있다는 장점도 있다.

도박 자체의 완전한 합법화를 선언한다면 이러한 논의는 제거된다.84) 그러나 역사적으로 각

종의 복권제도나 도박장의 허용 등 도박의 부분적 합법화를 통하여 국가재정의 충실도 또는 공

익적 재원을 확보하는 경우는 있더라도 도박이 개인적 또는 사회적으로 미치는 해악이 크다고

판단하는 것이 여전히 사회일반의 보편적 가치이다.

83) 미국의 Unlawful Internet Gambling Enforcement Act(UIGEA, 2006)에서 규제하는 인터넷

Gambling은 인터넷을 활용하여 배팅에 의한 재물의 취득과 손실의 위험을 가지는 Gambling으로 주법

이나 연방법을 위반한 불법인터넷Gambling을 금지하고 처벌하며 그 Gambling 업을 폐지하는 것을

주된 내용으로 하고 있다. UIGEA는 주로 인터넷포커 등 인터넷카지노를 규제의 목적으로 삼고 있다.

그러나 UIGEA는 광범위한 예외규정으로 각 주의 입법에 의하여 구체화될 수 있도록 함으로써 합리적

인 적용대상과 범위의 결정이 이루어지도록 하고 있다.

84) 도박금지의 법리에 대한 본질적 재고에 관하여는, Charles Murray, The G.O.P.’s Bad Bet, The New

York Times, October 19, 2006; 정해상, 온라인사행성게임의 규제와 문제점－UIGEA(2006)의 비교법

적 검토를 중심으로－, 인터넷법연구, 제5권 1ㆍ2호 통합호, 2008.10.,(사)인터넷법학회, 115-131 면

참조.


Ⅱ. 게임과 사행성의 관계

1. 도박과 사행행위의 개념

도박은 노름이라고도 하며 돈이나 재물 따위를 걸고 주사위, 골패, 마작, 화투, 트럼프 따위

를 써서 서로 승부를 다투는 일을 말한다.85) 형법의 도박죄86)에서 구성요건으로 설명하는 도

박은 당사자가 상호 재물 기타 재산상의 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 득실을 정하는

것을 말한다. ‘우연한 승부’라는 것은 당사자에 있어서 확실히 예견할 수 없거나 또는 자유로이

지배할 수 없는 사실에 기한 승부를 의미하는 것으로 그 사실이 객관적으로 불확실할 것을 요하

지 않으며 당사자의 주관에 의하여 불확실한 것이면 족하고 과거의 사실이든 현재나 미래의 사

실이든 불문하고 우연한 사정이 당사자의 행위에 있든 다른 사실에 있든 무관하다고 본다.87)

사행행위에 대하여는 ‘사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하 ‘사행행위법’이라고 한다)’ 제2조

제1항 1호에서 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 모아 우연

적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위’로 정의하고 있다.

사행행위법은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을

유지하기 위하여 사행행위관련 업의 지도와 규제 및 사행행위관련 업외의 투전기 또는 사행

성유기기구로 ‘사행행위를 하는 자’ 등에 대한 처벌특례에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다

(동법 제1조 참조). 사행행위 업은 특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치

에 의한 전자적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에

의하여 당첨자에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 복표발행

업, 특정한 설문 또는 예측에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물

등을 모아 그 설문에 대한 정답자나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고

다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 현상업, 그 밖에 리를 목적으로 회전판돌리기·추첨·경품 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또는 방법 등에 의한 업으로서 대통령령이 정

하는 업88) 등을 말한다(동법 제2조 제1항 2호 참조).

85) 국립국어원 표준국어대사전의 도박, 노름, 내기에 관한 설명을 참조함.

86) 제246조 (도박, 상습도박 ) ① 재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단, 일

시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.

② 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

87) 정 일, 형법각론, 박 사, 2008, 656~657면 참조.

88) 동법 시행령 제1조의2는 기타 사행 행위업에 대하여 다음과 같이 정의하고 있다.

1. 회전판돌리기업 : 참가자에게 금품을 걸게 한 후 그림이나 숫자 등의 기호가 표시된 회전판이 돌고

있는 상태에서 화살등을 쏘거나 던지게 하여 회전판이 정지되었을 때 그 화살 등이 명중시킨 기호에 따

라 당첨금을 교부하는 행위를 하는 업


도박과 사행행위는 구별된다. 도박은 당사자가 함께 재물 기타 재산상의 이익을 걸고 그 득

실이 귀속되는 주체가 되는 것이지만 사행행위는 ‘다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을

모아’ 그 득실을 주는 것이라는 점에서 구별된다. 그러나 사행행위는 우연적 방법에 의하여 득

실을 결정하여 재물 또는 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위로서 도박에 있어서 상호 재물

또는 재산상의 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 득실을 정하는 것과 유사하다.

그러므로 사행행위에 있어서 재물 또는 재산상의 이익을 내놓는 다수인은 도박을 하는 것이

지만 사행행위를 하는 것은 아니며 사행행위자는 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을

모으고 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 한 자로

이해되어야 한다. 이 경우에 사행행위자의 행위는 도박개장89)의 행위에 포함되어 다루어질 수

있을 것이다.

2. 사행성의 개념

사행성의 의미를 사행(射倖)이라는 용어의 의미와 함께 앞서 설명한 도박 및 사행행위의 개

념과 ‘게임산업 진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고 한다)’ 제2조의 1의2호를 고려하여

이해한다면 우연적 결과에 의하여 재산상 이익 또는 손실을 주는 특성이라고 할 것이다.

이 경우에 우연성은 완전히 균등한 확률의 우연성이 아니더라도 일반적으로 결과를 예측할

수 없는 경우를 포함한다. 경마, 경륜, 경정, 소싸움 등의 경우에 경력 등을 고려한 확률상 불균

형을 가질 수 있지만 스스로 경기에 참여하여 결과를 지배하지 않는 한 결과의 예측은 할 수 없

다는 점에서 우연성을 인정할 수 있을 것이다.

게임산업법은 제2조 1호에서 게임물에 대하여 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장

치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일

2. 추첨업 : 참가자에게 번호를 기입한 증표를 제공하고 지정일시에 추첨 등으로 당첨자를 선정하여 일

정한 지급기준에 따라 당첨금을 교부하는 행위를 하는 업

3. 경품업 : 참가자에게 등수를 기입한 증표를 제공하여 당해 증표에 표시된 등수 및 당첨금의 지급기준

에 따라 당첨금을 교부하는 행위를 하는 업

89) 형법 제247조(도박개장) 리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천 만 원 이하의

벌금에 처한다. 도박개장죄는 리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배하에 도박장소를 개설함으

로써 성립하는 것으로서 도박죄와는 별개의 독립된 범죄이고, '도박'이라 함은 참여한 당사자가 재물을

걸고 우연한 승부에 의하여 재물의 득실을 다투는 것을 의미하며, ' 리의 목적'이란 도박개장의 대가로

불법한 재산상의 이익을 얻으려는 의사를 의미하는 것으로, 반드시 도박개장의 직접적 대가가 아니라

도박개장을 통하여 간접적으로 얻게 될 이익을 위한 경우에도 리의 목적이 인정되고, 또한 현실적으

로 그 이익을 얻었을 것을 요하지는 않는다. 인터넷 고스톱 게임사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회

를 개최하여 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위에 대하여 도박 개장죄가

인정된 바 있다; 대법원 2002. 4. 12. 선고 2001도5802


수 있도록 제작된 상물 또는 그 상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치로 정의

하고, 사행성게임물, 관광진흥법 제3조의 규정에 의하여 관광사업의 규율대상이 되는 것, 게임

물과 게임물이 아닌 것이 혼재되어 있는 것으로서 문화관광부장관이 정하여 고시하는 것 등을

게임물에서 제외하고 있다.

그리고 사행성게임물에 대하여는 게임산업법 제2조의 1의2호에서 유형을 열거하여, 베팅이

나 배당을 내용으로 하는 게임물, 우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 한국마사회법에

서 규율하는 경마와 이를 모사한 게임물, 경륜·경정법에서 규율하는 경륜·경정과 이를 모사한

게임물, 관광진흥법에서 규율하는 카지노90)와 이를 모사한 게임물, 그 밖에 대통령령이 정하는

게임물91)로 정의하고 있지만 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 것을 전제로 하고

있다.

그러므로 게임물에서 제외하고자 열거하고 있는 게임물의 유형에 해당된다고 하여도 그 자체

만으로는 사행성게임물로 인정할 수 없는 것이고 게임산업법 제2조의 1의2호에서 전제하고 있

는 요소로서 그 우연적 결과에 의하여 재산상 이익 또는 손실을 주는 경우에 해당되는 유형의

게임물이어야만 사행성게임물로 분류될 수 있다.

단순히 베팅 또는 배당이 있거나 경마, 경륜 등 우연성 있는 특성을 가진 게임이라고 하여도

현실로 그 우연성에 따라 재산상 이익 또는 손실이 주어지지 않는다면 사행성게임으로 인정될

수는 없다고 하여야 할 것이다. 예를 들면, 인터넷고스톱게임에 있어서 단순히 포인트 등 일정

한 게임머니의 숫자로 주고받는 경우에는 현실의 금전으로 이익이나 손실이 발생되지 않는 것

이므로 사행성게임으로 인정될 수 없는 것이다.

3. 사행성의 판단

도박이나 사행행위, 사행성에 대한 개념은 법에 의하여 비교적 정확하게 정의될 수 있다. 도

박은 당사자가 상호 재물 기타 재산상의 이익을 걸고 우연한 승부에 의하여 그 득실을 정하는

것을 말한다. 사행행위는 다수인으로부터 재물 또는 재산상의 이익을 모아 우연적 방법에 의하

여 득실을 결정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 행위를 말한다. 사행성은 재물 또는 재산

90) 동법 제3조 제1항 5호에서 카지노업을 정의하고 있는 데 이에 비추어보면, 카지노는 주사위·트럼프·슬롯

머신 등 특정한 기구 등을 이용하여 우연의 결과에 따라 특정인에게 재산상의 이익을 주고 다른 참가자

에게 손실을 주는 행위 등을 의미한다.

91) 동법 시행령 제1조의2

1. ｢사행행위 등 규제 및 처벌 특례법｣ 제2조제2호에 따른 사행행위 업을 모사한 게임물

2. ｢복권 및 복권기금법｣ 제2조제1호에 따른 복권을 모사한 게임물

3. ｢전통소싸움경기에 관한 법률｣ 제2조제1호에 따른 소싸움을 모사한 게임물


상의 이익을 우연한 결과에 의하여 득실을 정하여 재산상의 이익 또는 손실을 주는 특성을 말

한다.

게임산업법 제2조의 1의 2호에서 사행성게임을 열거할 때, 그 우연적 결과에 의하여 재산상

이익 또는 손실을 주는 경우를 전제로 하여 그 결과의 우연성이 있는 게임물을 열거하고 있다는

점에서도 알 수 있지만 이러한 개념적 구별은 게임이 승부에 대한 우연성을 핵심적 내용으로 한

다고 하여도 곧 사행성게임이라고 판단할 수 없다는 점을 보여준다.

한편, 온라인게임물이 우연성을 넘어 사행성을 가진다는 판단은 단순히 재물 기타 재산상의

이익이 그 우연성에 연계되어 있다는 것만으로 인정될 수 있는 개념이지만 사행성의 존재와 그

온라인게임물 또는 게임행위가 규제와 처벌의 대상이 된다는 의미는 아니다.

판례에서도 도박의 경우와 관련하여 소액의 금전을 득실의 목적으로 한 때에는 여흥의 일종

으로 보아 위법성이 조각된다고 판단하고 있다.92) 이러한 보편적 관점은 우연성에 기반한 게임

이 단순히 재물 기타 재산상의 이익을 득실하게 한다는 점만으로 사행성게임으로 판단하는 것

에 대하여도 고려되어야만 한다. 사회일반이 여흥으로 득실을 정해도 사회의 건전성을 해하지

않아서 허용할 수 있는 재물 기타 재산상의 이익이 어느 정도인가에 대한 문제는 사회적 논의와

구체적인 연구는 더 필요하겠지만 사회변화에 반하는 폐쇄적 접근은 오히려 사행성의 문제를

잠복시켜 키우는 결과를 초래할 수 있는 것이다.

Ⅲ. 게임물의 유형과 사행성의 존재여부

사행성게임의 경우에 사행성의 존재여부는 우연성과 우연성에 기초한 재물 기타 재산상의 득

실이 존재하는가에 따라 판단된다. 이러한 2단계적 개념은 게임이 승부에 대한 우연성을 핵심

적 내용으로 한다고 하여도 곧 사행성게임이라고 판단할 수 없다는 점을 보여준다.

92) 일시 오락 정도에 불과한 도박행위의 동기나 목적, 그 수단이나 방법, 보호법익과 침해법익과의 균형성

그리고 일시 오락 정도에 불과한 도박은 그 재물의 경제적 가치가 근소하여 건전한 근로의식을 침해하지

않을 정도이므로 건전한 풍속을 해할 염려가 없는 정도의 단순한 오락에 그치는 경미한 행위에 불과하

고, 일반 서민대중이 여가를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락은 이를 인정함이 국가정책

적 입장에서 보더라도 허용되는 것이고, 풍속 업자가 풍속 업소에서 도박을 하게 한 때에는 그것이

일시 오락 정도에 불과하여 형법상 도박죄로 처벌할 수 없는 경우에도 풍속 업자의 준수사항 위반을

처벌하는 ‘풍속 업의 규제에 관한 법률’ 제10조 제1항, 제3조 제3호의 구성요건 해당성이 있다고 할 것

이나, 어떤 행위가 법규정의 문언상 일단 범죄 구성요건에 해당된다고 보이는 경우에도 그것이 정상적

인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회생활 질서의 범위 안에 있는 것이라고 생각되는 경우에

는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 그 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다; 대법원 2004. 4. 9.

선고 2003도6351 참조.


한편, 온라인게임물이 우연성을 넘어 사행성을 가진다는 판단은 단순히 재물 기타 재산상의

득실이 그 우연성에 연계되어 있다는 것만으로 인정될 수 있는 것이지만 규제와 처벌의 대상이

되는 사행성게임물인가의 여부에 대한 기준이 되는 것은 아니다. 이 경우에는 우연성에 의하여

득실 되는 재물 기타의 재산이 과연 게임의 여흥을 위한 득실수준의 재물 기타의 재산액인가의

여부가 개입된다.

1. 슬롯머신 유형의 경우

슬롯머신(Slot Machine)은 동전을 넣은 투입구(Slot)의 이름을 가진 바와 같이 재물 기타 재

산상의 이익을 걸고 릴을 돌려서 미리 정한 여러 패턴의 그림 중에서 일정한 패턴의 그림들이

모아지는가에 따라 그 득실을 정하는 게임의 유형이다. 그림의 종류가 달라질 뿐 방법은 동일하

며 결과의 우연성은 이용자의 판단에 전혀 의지하지 않는 완전한 우연성을 가지는 특징을 보인다.

결과의 우연성이 거의 완전한 경우로는 슬롯머신 외에 룰렛,93) 빅휠94) 등도 있다.

오프라인에서 슬롯머신은 전통적인 기계식 릴머신 외에 화면이 비디오모니터로 이루어진 비

디오 릴머신이 있다. 그러나 온라인게임의 경우에는 슬롯머신의 기계적 확률을 프로그램화하여

여러 패턴의 그림들을 그래픽으로 보여주는 형태로 이루어진다. 무엇보다도 온라인의 특성을

고려한다면 완전한 우연성을 가지는 게임프로그램은 그래픽의 다양성에 따라 무궁무진하게 나

타날 수 있다는 특징을 가진다.

슬롯머신의 유형은 기본적으로 재물 기타 재산상의 이익을 우연성에 의존하여 직접적으로 그

득실을 정하고자 만들어진 게임의 형태이다. 그러므로 특별히 재산상의 득실과 무관하게 변형

하여 프로그래밍화되지 않는 한 슬롯머신의 유형은 기본적으로 사행성이 존재한다고 할 것

이다.

그러나 앞서 언급한 바와 같이 우연성에 의하여 득실 되는 것이 재물 기타 재산상의 이익에

해당되는지 여부, 재물 기타 재산상의 이익의 정도가 얼마인가에 따라 사행성게임의 인정여부

는 여전히 남는다. 이러한 문제는 과거와는 달리 슬롯머신 유형의 게임을 인터넷에서는 언제든

지 아주 쉽게 접근할 수 있고 슬롯머신유형의 게임들이 반듯이 재물 기타 재산상의 이익의 득실

93) 0에서 36까지의 어느 숫자 위에 볼이 떨어지는가에 따라 1/37 또는 1/38에 해당하는 확률의 베팅 방법

이외에 36개의 눈금이 하나 걸러 빨강과 검정(0은 녹색)으로 나뉘어져 있어 그 색의 눈금 위에서 멎을

것을 기대하는 ½의 확률에 거는 베팅 방법, 낮은 확률로부터 높은 확률까지 11종류의 베팅 방법이 있다.

94) 일명 빅 식스(Big Six), 휠 오브 포춘(Wheel of Fortune) 또는 머니 휠(Money Wheel)이라 불리기도

한다. 회전하는 수레바퀴 휠에 브레이크가 걸려서 서서히 회전하는 속도가 떨어지다가 멈추게 된다. 이

때 가죽띠가 가리키는 곳이 당첨이 된다.


이 아니라 숫자놀이에 불과할 수 있는 경우 또는 이용 포인트를 활용하는 경우,95) 게임머니가

유통되어 환전할 수 있는 경우 등이 있는 현실을 고려할 때 규제의 기준은 더욱 절실하게 요구

된다.

2. 고스톱, 포커 유형의 경우

고스톱, 포커의 유형은 화투 또는 카드를 이용한 게임의 대표적 형태이지만 화투 또는 카드

를 이용한 게임유형은 매우 다양하다. 온라인에 있어서는 게임의 프로그래밍을 통하여 진행

된다.

앞서 언급한 슬롯머신의 유형은 일반적으로 게임이용자의 판단과는 무관하게 운에 의한 결과

에 의하여 재물 기타 재산상의 이익의 득실이 좌우되는 전형적인 우연성을 전제로 하지만 고스

톱이나 포커의 유형은 게임과정에서 이용자의 판단에 따라 결과가 달리 될 수 있는 특징을 가

진다.

그러나 고스톱이나 포커 유형의 경우에도 이용자의 판단이 게임의 결과를 지배하는 것은 아

니다. 특히 게임의 초반에는 전형적인 우연성을 가지며 후반에 이르면서 경우의 수에 따라 이용

자의 판단에 의한 게임의 결과지배가능성이 높아질 뿐이라는 점에서 우연성에 기초한 게임이라

고 판단하는 것이 타당하다. 그러므로 이러한 우연적 결과에 대하여 재물이나 재산상의 이익의

득실을 의존시킨다면 고스톱이나 포커 유형의 게임도 사행성이 있다고 인정되어야 할 것이다.

여기서도 고려되어야 할 것은, 온라인상의 고스톱 포커 유형의 게임에 있어서 게임머니가 재

물이나 재산상의 이익에 해당되는가 여부의 판단이다. 일반적으로 게임 사이트에서 광고게재

등으로 수익을 꾀하고 게임이용자에게는 무료 또는 소액으로 게임의 이용을 제공하는 경우에

사행성게임으로 판단할 수 있는가는 매우 고민스럽다. 단순하게 취득된 포인트 또는 게임머니

는 숫자에 불과한 것이기 때문에 재물이나 재산상의 이익이 득실 되었다고 판단하기는 어렵기

때문이다. 게임머니가 유통되어 환전될 수 있는 경우에도 재물이나 재산상의 이익이 상호 당사

자간에 득실 되었다고 판단하는 것도 법리적으로 문제가 있다, 잃은 사람은 단순히 무료 또는

소액을 대가로 얻은 게임머니를 잃은 것이고 게임머니를 취득한 사람은 환전할 수도 있지만 게

임을 즐길 수도 있기 때문이다. 나아가 게임 사이트에서 게임머니를 충전시켜주는 경우에도 소

액의 금전을 대가로 상당기간 게임을 즐길 수 있는 게임머니가 충전되는 게임물조차도 사행성

게임물로 판단하여 배제하여야 할 것인가는 조심스러운 것이다.

95) 국민은행의 복권사이트에서도 슬롯머신 유형의 포인트 게임을 운 하고 있다; http://lottery.kbstar.com/

quics?asfilecode=5023&_nextPage=page=lot&weblog=l_gnb_E0


3. MMORPG 유형의 경우

MMORPG(다중접속 온라인 역할게임; Massively Multi-player Online Role Playing

Game)의 경우에 다수의 사용자가 온라인게임에 동시접속상태에서 상당시간을 머물며 가상사

회의 특성이 내포된 환경에서 캐릭터를 중심으로 게임행위가 지속적으로 이루어진다.

이러한 유형에서는 게임속의 캐릭터가 수개월 또는 수년간의 지속적인 게임행위를 통하여 각

종의 게임아이템 또는 게임머니를 축적하게 되며 대부분의 MMORPG 유형에서는 캐릭터 상호

간에 그 거래가 가능하도록 프로그래밍되어 있다. 이 기능은 MMORPG 유형의 게임이 가상의

사회를 프로그래밍하여 수백 또는 수천 명 이상의 동시접속을 통하여 사실상 사회경제현상을

가지도록 전제하 기 때문이다.

MMORPG 유형에서 게임아이템 또는 게임머니의 거래가 게임 내에서 이루어지는 경우에는

자체로 게임행위라고 평가되어야 하기 때문에 논의의 의미를 가지지 않는다.96) 그러나

MMORPG 유형의 게임이 이러한 게임내의 거래방법을 허용함으로 인하여 이용자가 현실사회에

서 게임아이템 또는 게임머니의 거래과정을 진행하고 게임 속에서는 게임아이템 또는 게임머니

를 상대방 캐릭터에게 넘겨주는 형태가 나타나게 되었다.97) 이러한 현실적 거래행위가 있는 경

우와 관련하여 MMORPG 유형의 게임이 사행성의 논의대상이 될 수 있는가의 문제는 다음과

같은 두 가지 측면의 법리분석을 가능하게 한다.

첫째, 게임의 과정에서 게임아이템 또는 게임머니의 취득이 우연성에 기초하는가 여부에 관

한 논의이다.

MMORPG 유형의 게임에서 게임아이템 또는 게임머니의 취득은 다양한 게임행위에 의한다.

캐릭터가 게임이 제공하는 가상사회 속에서 사냥, 전투 기타의 활동을 통하여 취득하는 경우 또

는 다른 캐릭터와 게임내 거래에 의하는 경우가 일반적이다. 그러나 MMORPG 유형의 게임이

보이는 특성상 게임아이템 또는 게임머니의 취득방법은 거의 무궁하게 다양한 형태로 나타난

다. 이 과정에서 게임아이템 또는 게임머니의 취득이 우연성이 있는 경우도 물론 나타날 수 있

을 것이다.

예외적이지만 게임회사가 캐릭터의 활동에 대한 경품으로 주어지는 경우도 있다. 그러나 이

용자에 대한 경품행사를 우연성에 기초한 재물 기타 재산상의 득실이라는 논리로 접근하는 것

96) MMORPG 유형에서 게임행위로서 이용행위는, 좁은 의미로는 이용자에게 게임프로그램이 제공하는 게

임내용에 따른 캐릭터의 움직임으로 한정할 수도 있지만 넓은 의미로는 게임내용을 이용하는 모든 행위

이므로 캐릭터의 움직임을 통하여 게임아이템을 취득하는 행위뿐만 아니라 게임문자창에 의한 이용자

들의 의사표시와 이에 의한 아이템의 교환, 게임머니의 거래행위도 포함한다; 정해상, 인터넷 온라인게

임행위의 법리분석, 법조 531호, 2005.2.,97-98면 참조.

97) 이에 관한 자세한 내용은, 정해상, 게임아이템거래에 관한 법리, 중앙법학 제5집 제3호, 중앙법학회,

261면 이하 ; 정해상, 가상사회와 재산권, 중앙법학 제7집 제2호, 중앙법학회, 171면 이하 참조.


은 과도한 형식논리이다. MMORPG에서 사행성의 가능성 있는 상황을 상정한다면, 게임 내에

서 캐릭터 상호간에 내기를 하여 일정한 게임아이템 또는 게임머니의 득실을 발생시켰다면 그

취득의 우연성은 인정될 수 있을 것이고 그 득실의 대상인 게임아이템 또는 게임머니의 재산성

을 인정한다면 도박의 성립여부는 별론으로 하고 그 게임행위의 사행성도 논의될 수 있을 것이다.

둘째, 이미 취득하여 보유하는 게임아이템 또는 게임머니를 현실사회에서 대가를 받고 게임

속에서 그 게임아이템 또는 게임머니를 넘겨주었을 경우에 그 대가의 취득을 우연성에 기초한

재물이나 재산상의 이익이라고 판단할 수 있는가 여부에 관한 논의이다.

게임아이템 또는 게임머니의 거래가 이루어지는 것은 MMORPG에서 게임아이템 또는 게임

머니의 취득이 우연성에 기초한 것인가 여부와는 별개의 문제로 이해되어야 한다. 뿐만 아니라

게임아이템 또는 게임머니의 취득과 그 거래가 이루어지는 경우에 재물 또는 재산상의 이익을

취득하게 되는 것일 뿐이고 누군가 손실이 수반되는 득실의 문제가 발생하지 않는다는 점을 주

목하여야 한다.

사행성은 우연성에 기초하여 재물 기타 재산상의 이익의 득실이 정해지는 성질을 말한다. 그

러므로 MMORPG 유형에 있어서 게임아이템 또는 게임머니의 취득과 거래행위로서는

MMORPG 유형의 게임을 사행성게임으로 판단하는 것은 어렵다고 보아야 할 것이다.

4. 세컨드라이프 유형의 경우

세컨드라이프98)의 유형에 대하여 게임인가 또는 플랫폼의 제공인가에 대한 논의가 많지만 3

차원 가상세계(Virtual world) 오픈 플랫폼의 일종으로 보는 것이 합리적이다. 세컨드라이프는

플랫폼만 제공하고 콘텐츠의 생성이나 저작권, 이용방법까지 이용자에게 자유롭게 맡기고 있는

형태라는 점에서 일정한 게임컨텐츠를 제공하고 일방향의 이용을 허용하는 온라인게임과는 구

별되는 것이다. 세컨드라이프 유형은 이용자가 마치 새로운 지구에 진입한 것과 마찬가지로 스

스로 콘텐츠를 생성하여 이용할 수도 있고 다른 이용자가 만든 컨텐츠를 이용할 수도 있는 이용

자들 간의 활발한 쌍방향 커뮤니케이션을 가능하게 한다.

플랫폼의 특징은 그 특성상 이용자에 의하여 다양한 컨텐츠가 생성될 수 있다. 그러므로 플

랫폼이 수용할 수 있는 것이라면 게임이나 각종의 광고 기타 실제적인 업활동뿐만 아니라 다

98) 2003년 미국의 린든 랩(Linden Labs)사가 가상현실공간으로 제공한 웹 서비스로 세컨드라이프 내에서

는 린든달러라는 화폐가 이용되며 현실의 달러로 환전이 가능한 시스템을 운 하고 있다. 세컨드라이프

는 전적으로 사용자가 창조하고 참여하여 이루어지는 온라인 3D 가상 세계로 세컨드라이프에 있는 콘

텐츠 개발 도구로 자신이 상상한 형태의 콘텐츠를 만들 수 있으며 사용자는 시뮬레이션 토지에서 토지

의 개발 및 소유, 이에 따른 전자 화폐의 실제 화폐로의 환전기능과 3D 콘텐츠의 디자인 및 재판매로

세컨드라이프에서 실제 비즈니스를 구축할 수도 있다; http://kr.secondlife.com/whatis.


양한 형태의 도박 등의 콘텐츠가 생성 및 이용될 가능성이 크다. 무엇보다도 세컨드라이프의 오

픈 플랫폼의 특성은 최대한 이용자의 자율성을 보장해주는 것이기 때문이다.

그러므로 세컨드라이프 유형의 경우에 사행성 여부는 결국 그 플랫폼의 이용자가 생성한 컨

텐츠의 내용으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 그러나 이 경우에 컨텐츠 자체에 대하여 플랫폼의

제공자가 직접적 책임을 부담하도록 하는 것은 지나치다는 점이다. 예를 들면, 도박컨텐츠의 경

우에 그 컨텐츠의 제공자는 도박개장행위로서 판단되어야 하겠지만 단순히 플랫폼을 제공한 자

에게도 그 제공행위를 도박개장행위와 동일하게 평가하는 것은 매우 가혹하다.

세컨드라이프 유형은 앞으로도 계속 제공될 수 있는 사이버세계이며 그 공간내에서 또는 그

공간과 현실사회의 갈등이 MMORPG 이상으로 나타날 가능성이 높다. 그러므로 세컨드라이프

유형과 같은 가상공간에 대한 규제의 문제는 새로운 관점의 법제적 연구와 대응이 필요하다고

할 것이다.

Ⅳ. 게임산업법의 문제점과 대안

1. 사행적 요소의 모호한 기준

게임산업법은 사행성게임에 대하여 제2조의 1의2호에서 규정한 유형의 게임이면서도 그 우

연적 결과에 의하여 재산상 이익 또는 손실을 주는 것에 해당하여야만 사행성게임물로 분류하

고 있다. 사행성게임으로 인정되기 위해서는 전제적 요소로서 우연성에 따른 재산상의 득실이

요구되는 것이다.

그리고 게임물등급위원회의 게임물등급분류기준에서는 사행성의 요소에 대하여, 사행적 요

소 없음(전체이용가), 사행적 요소가 다소 있지만 경미한 경우(12세 또는 15세 이용가), 사행성

이 높은 행위를 유발하는 경우(청소년 이용불가)로 제시하고 있다.99) 게임산업법 제22조 제2항

은 등급위원회는 사행행위법, 형법 등 다른 법률의 규정에 의하여 규제 또는 처벌대상이 되는

행위 또는 기기에 대하여 등급분류를 신청한 자 또는 사행성게임물100)에 해당되는 게임물에 대

99) 게임물등급위원회, http://www.grb.or.kr/InformPds/EtcForm.aspx 참조. 사행성의 요소에서 전체

이용가 또는 12세 이용가, 15세 이용가의 경우에 ‘사행적 요소’라는 표현을 사용하고 있다. 사행성을 의

미하는 것인지 아니면 사행성의 요소로서 우연성 등을 의미하는 것인지 불분명하지만 청소년이용불가

의 경우를 사행성이 높은 행위를 유발하는 경우로 표현한 것으로 볼 때 ‘사행성있는 행위를 유발할 가능

성’의 의미로 이해된다.

100) 게임물등급위원회는 사행성게임의 각 플랫폼별 결정기준을 제시하고 있다; http://www.grb.or.kr/

InformPds/StaticPds.aspx 참조.


하여 등급분류를 신청한 자에 대하여 등급분류를 거부할 수 있다고 규정하고 있다.

그러나 사행적 요소가 있는 게임물의 경우에 형법상 도박 또는 도박개장의 범죄와의 관련성

또는 사행행위법 제2조 제1항 1호에서 규정하고 있는 사행행위와의 관련성, ‘풍속 업의 규제에

관한 법률’101) 제3조 3호에서 규정하고 있는 도박 기타 사행행위 허용금지와의 관련성이 명확

히 구분되어야 한다.

도박 또는 사행행위를 금지하여 형사적 처벌대상으로 하면서도 사행적 요소가 있는 게임을

허용하는 현재의 법제 하에서 사행적 요소의 모호한 기준은 규범가치에 대한 사회적 혼란을 초

래한다. 일단 게임물로 분류된 후에 게임물의 제공이나 이용자가 그 게임물을 이용하는 것은 원

칙적으로 적법하게 허용된 게임물의 운 과 이용이기 때문에 법적 규제의 대상이 될 수 없게

된다.

이러한 문제는 2006년 ‘바다이야기’사건이 발생하게 된 전형적 원인이기도 하다. 당시에 사

행적 요소에 대한 명확하지 못한 기준으로 인하여 자의적 판단으로 게임물화 하 기 때문에 ‘바다이야기’가 게임으로서 전국에 일반화되어 확산되는 결과를 가져온 것이다. 무엇보다도 온라

인게임의 경우에는 더욱 용이하게 접근되고 확산될 가능성을 가진다는 점에서 최근의 인터넷도

박이 확산되는 것은 필연적 현상이다.

그러므로 도박 또는 사행행위 관련하여 게임물로 허용될 수 있는 구체적 기준이 마련되어야

만 사행성게임물에 대하여 게임물 여부를 명확히 결정할 수 있게 되는 것이다. 이것은 사행성의

사회적 기준을 설정하는 매우 어려운 작업이지만 단기적으로는 연령에 따라, 게임물의 유형에

따라 설정되어야 하며 중장기적으로는 사회경제의 능력에 따라, 사회문화의 성숙도에 따라 변

- 아케이드게임물은 관광진흥법 제3조의 카지노업, 한국마사회법 제2조의 경마, 경륜·경정법 제2조의

경륜·경정, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조의 사행행위 업을 모사하여 사행행위를 조장하

는 것으로 판단되는 경우에는 사행성게임물로 결정할 수 있다.

- 온라인게임물 및 기타 게임물은,

① 게임의 결과가 현금으로 보상되는 경우

② 정보통신망을 통하여 제공되는 베팅성 게임의 경우, 다음 각 호에 해당되는 경우 사행성 게임물로

규정함

가. 게임머니를 직접 현금으로 충전하는 경우

나. 게임 내에서 이용자 간 게임머니 이체가 가능토록 한 경우

다. 게임 내에서 승패의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 현금화하는 경우

라. 게임 승패의 결과로 현금 또는 다른 물품을 제공받거나 취득할 수 있는 경우

마. 게임 승패의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 직간접 유통과정을 통해 유무형의 보상으로 제공

하는 경우

③ 관광진흥법 제3조의 카지노업, 한국마사회법 제2조의 경마, 경륜·경정법 제2조의 경륜·경정, 사행

행위 등 규제 및 처벌특례법 제2조의 사행행위 업을 모사하여 사행행위를 조장하는 것으로 판단되는

경우에는 사행성게임물로 결정할 수 있다. -온라인게임물 및 기타 게임물

101) 동법 제2조(풍속 업의 범위)는 4호에서 게임산업진흥에 관한 법률｣에 의한 게임 제공업 및 복합유통

게임제공업을 풍속 업으로 규정하고 있으며 제3조(준수사항)에서는 3호에서 풍속 업소에서 도박

기타 사행행위를 하게 하여서는 안 된다고 규정하고 있다.


화될 수 있을 것이다.

그 기준으로 제시 될 수 있는 요소로는 연령대와 득실의 재산액으로 고려할 수 있다. 연령의

경우에는 성장과정의 교육적 목적을 고려하여 12세 미만, 15세 미만, 청소년, 성년으로 구분될

수 있다. 그러나 우연성에 기초하여 득실되는 재산액의 다소는 연령의 구분과 함께 게임물의 유

형에 따라 고려되어야 한다. 1회의 게임에 걸리는 시간이 얼마인가에 따라 1회당 득실되는 재산

액이 적다고 하여도 일정한 시간동안 득실되는 전체의 재산액은 크게 달라지기 때문이다.

또한 일정한 시간동안 득실을 허용할 수 있는 재산액을 얼마로 제한하여 게임물을 허용할 것

인가도 고려하여야 할 것이다. 이 한도는 각 연령대에 따라 차이를 두어야 한다. 예를 들면, 12

세 미만 월 1000원, 15세 미만 월 만원, 청소년 월 3만 원 등으로 결정할 수 있는 것이다. 득실

의 재산액한도의 문제는 결국 우리의 사회문화가 여흥으로서 허용하는 한계액을 의미한다.

2. 규제의 법리적 문제점

게임산업법 제32조 제1항 7호는, 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물

(점수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령

이 정하는 이와 유사한 것을 말한다)을 환전 또는 환전 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위

를 금지하고 있다. 이를 위반한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한

다. 이러한 규정은 게임물이 도박 또는 사행행위에 변형되어 이용되는 것을 규제하고 처벌할 목

적이라고 이해된다.

그러나 다양한 게임물에 대하여 획일적인 규제와 처벌의 규정을 마련하는 것은 게임물과 이

용행위 자체에 대한 과도한 규제로 나타난다. 무엇보다도 앞서 언급한 MMORPG 또는 세컨드

라이프 유형의 게임물인 경우에는 결과물의 취득에 대한 우연성 여부를 살펴보아야 하고 우연

성이 존재하더라도 재물 또는 재산상의 이익에 대한 득실여부도 살펴보아야만 한다.

특히 MMORPG의 경우에 대부분의 내용이 게임의 결과물(게임아이템 또는 게임머니)의 취득

이 사냥이나 전투 등 캐릭터를 통한 이용자의 노력으로 얻어지는 것이고 취득과정의 우연성을

인정하기에는 매우 어렵다. 단순히 게임을 통하여 수익을 얻는다고 하여 우연성에 기초한 재산

상 손실이 없는 행위임에도 불구하고 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물 전체에

대하여 형사적 규제와 처벌의 대상으로 삼는 것은 그 취득과 거래의 합법성에 비추어 과도한 입

법태도라고 할 것이다.

한편, 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위에 대하여 금지하고 있지만, 업

으로 한다는 점에 대하여 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 직업적으로 하는 경우와 부수적


으로 하는 경우에 위법성의 조각하는 법리적 기준이 모호하다.

또한 업으로 하는 경우와 업으로 하지 않는 경우를 구분하여 업으로 하지 않는 경우에는 적

법한 행위이고 업으로 하는 경우에 한하여만 규제와 처벌을 한다면 법리적으로 살펴볼 때 업으

로 하는 것에 대하여 허가 기타 업으로 할 수 있는 법제의 마련이 전제되고 이에 대한 위반으로

규제와 처벌이 이루어져야만 한다.

무엇보다도 취득 또는 거래되는 게임결과물이 사행성이 있는가 여부도 고려되지 않고 다양한

게임결과물 전체에 대하여 포괄적으로 규정하여 직업적 행위라는 점으로 그 위반에 대한 처벌

이 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처하는 것은 게임 관련한 다른 범죄에 대한

형벌과 비교할 때 현저하게 과도한 형량을 정하고 있는 것이며102) 형벌의 정당성에 대한 법리

가 재논의되어야 한다고 본다.

게임물에 대한 규제의 법리적 접근은 원칙적으로 게임물이 도박 또는 사행행위로서 금지되는

수준의 사행성이 존재하지 않는 한 허용될 수 있다는 점을 전제로 하여야 한다. 그러므로 각 게

임물에 어느 수준의 사행성이 존재하여야 도박 또는 사행행위가 될 것인가를 고민하여야만 하

는 것이다.

게임물의 내용이 우연성에 기초한 게임이고 재물 또는 재산상의 이익이 득실될 가능성이 있

다고 하여 획일적으로 사행성게임물로 판단되어서도 아니 된다. 그 게임물이 재물 또는 재산상

의 이익이 득실되는 이용형태를 초래하는가 여부 및 그 득실이 도박 또는 사행행위로서 금지되

는 수준에 해당되는가 여부를 고려하여야만 하는 것이다. 이러한 노력의 포기는 곧 사회의 다양

성에 대한 획일적 규제로 나타나게 된다. 무엇보다도 개선이 시급한 것은 게임물의 이용행위에

따라 파생되는 수익창출행위가 그 게임물의 적법성과 무관하게 업으로 한다는 이유만으로 획일

적으로 범죄행위로 규정되고 있는 문제이다.

온라인게임물에 대한 변화는 매우 다양하게 진행되고 있다. 이러한 새로운 사회적 현상에 대

한 규제적 접근에서 우리가 심각하게 고려하여야 할 것은 그 현상이 얼마나 비도덕적인가에 근

거하는 것이 아니라 범죄로 구성할 만큼 상당한 위법성을 내포하는가에 대한 판단이다. 부도덕

이나 바람직하지 못한 행위와 범죄행위는 구분되어야 하는 것이다.

102) 게임산업 진흥에 관한 법률 제45조(벌칙)에서 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하는

각호의 행위를 살펴보면, 정당한 권원을 가지지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 게임물의

등급분류를 받은 자, 허가를 받지 아니하거나 등록을 하지 아니하고 업을 한 자, 청소년이용불가 게

임물을 제공한 자, 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용제공 및 전시·보관

한 자, 등급분류필증을 매매·증여 또는 대여한 자, 표시의무를 이행하지 아니한 게임물을 유통시키거나

이용에 제공한 자, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받거나 등록 또는 신고를 한 자, 업정지명

령을 위반하여 업한 자 등이다.


Ⅴ. 사행성에 관한 과도기적 인식의 문제점

인터넷의 발달과 확산으로 인하여 무한히 다양한 가치와 행위가 시공간의 제한을 넘어 교류

와 확산이 이루어지고 급격한 생활환경의 변화를 가져오고 있다. 이러한 새로운 환경은 어떠한

행위가 인간이 자유롭게 행할 수 있는가라는 문제와 관련하여 전통적 관점의 변화를 초래한다.

온라인게임에 있어서도 어떤 게임물이 사행성이 있는 게임물이고 어떠한 행위가 사행성 있는

행위이며 어떠한 행위가 반사회적 행위로서 인식되어 금지되어야할 도박에 해당되는가의 갈등

을 일으키고 있다. 이러한 갈등과 논의의 대립이 새삼스럽게 다시 제기되는 것은, 첫째, 사이버

공간에서 자유롭고도 다양하게 제공되고 있는 여가프로그램이 사행성을 수반하면서도 모두에

게 쉽게 다가갈 수 있는 환경이 되었고, 둘째, 현실사회에서 국가에 의하여 도박으로 인정되어

지금까지 비교적 체계적으로 규제되고 있었던 사행행위의 유형이 무한히 다양하게 변화하거나

새로이 개발되어 제공되어 도박의 판단에 대한 법가치적 혼란이 발생되었기 때문이다.

그러나 글로벌화되고 있는 인터넷환경에서 사행성에 관한 보수적인 접근은 이미 자체로 그

한계를 가진다. 글로벌화된 인터넷환경을 포기하지 않는 한 새로운 생활환경에 대한 열린 시각

을 가지고 사행성의 허용에 대하여 국제적 수준으로 접근하여야만 사행성에 관한 사회적 문제

의 해결책이 보일 것이다.

무엇보다도, 온라인게임에 관련된 게임산업법의 정비가 절실하게 요구된다. 온라인게임에 관

련된 입법적 문제는 우리나라의 온라인 게임산업이 세계적으로 가장 발달되면서 가장 먼저 다

양한 파생적 사회현상을 드러내고 있기 때문에 사회적 가치관의 충돌과정에서 드러나는 사회적

갈등에 기인한 과도기적 입법현상으로 이해되기도 한다. 그러나 다양한 게임물에 대한 획일적

규제와 처벌은 좁게는 게임물의 이용 자체에 대한 비합리적인 규제로 나타나고 넓게는 게임산

업의 발전을 왜곡시키는 결과를 가져올 수도 있다는 점에서 법리적 원칙에 입각한 법제의 정비

가 이루어져야만 한다.

보편적 관점에서 우연성에 기초한 온라인게임이 단순히 재물 기타 재산상의 이익을 득실하게

한다는 점만으로 사행성게임이라고 전제하는 것은 재고되어야만 한다. 사회일반이 여흥으로 우

연성에 기초하여 득실을 정해도 사회의 건전성을 해하지 않아 허용할 수 있는 재물 기타 재산상

의 이익이 어느 정도인가에 대한 법리적 기준을 마련하기 위하여 구체적 논의가 필요하다. 또한

이러한 법리적 기준을 마련하는 논의의 과정이 사행성의 문제를 공론화하고 도박이나 사행행위

에 대한 사회적 경각심을 가져올 수 있으며 도박 또는 사행행위에 대한 강력한 정책적 지지기반

을 마련할 수 있다는 점에서 의미도 있다.

그 기준으로는 연령대와 득실의 재산액으로 고려할 수 있다. 연령의 경우에는 12세 미만, 15


세 미만, 청소년, 성년으로 구분될 수 있다. 그러나 우연성에 기초하여 득실되는 재산액의 다소

는 게임물의 유형에 따라 고려되어야 한다. 1회의 게임에 걸리는 시간이 얼마인가에 따라 1회당

득실되는 재산액이 적다고 하여도 일정한 시간동안 득실되는 전체의 재산액은 크게 달라지기

때문이다.

한편, 앞서 언급한 MMORPG 또는 세컨드라이프 유형의 게임물인 경우에 결과물의 취득과

거래, 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 업으로 하는 행위를 규제하는 것에 대하여 법적 평가

를 재고하여야만 한다.

현행 게임산업법에서 규정하고 있는 게임결과물의 거래에 관한 규제와 처벌은 법리적으로 게

임결과물의 취득과 거래, 환전 또는 환전알선하거나 재매입행위가 반사회적 행위로서 의미를

가진다는 것을 전제로 하여야만 그 행위 또는 그 행위를 업으로 하는 행위에 대한 규제와 처벌

이 가능하다고 본다. 게임물 또는 게임행위, 게임결과물의 거래행위에 대한 적법성을 인정하면

서도 게임결과물의 거래를 업으로 한다는 것만으로 규제와 처벌을 하려면 업허가 등 업으로

할 수 있는 법제가 마련된 경우에 그 위반에 따라 행할 수 있는 것이다.

그러므로 규제와 처벌의 대상이 되는 게임물과 게임행위, 게임결과물의 거래행위에 대한 세

부적인 법리적 재평가가 필요한 것이다. 단순히 바람직하지 않은 행위인가 또는 범죄로서 처벌

할 만큼 사회에 해악을 끼치는 행위인가의 진지한 논의가 절실하다.

자유주의사회에서 게임물에 대한 법리적 접근은 원칙적으로 모두 허용될 수 있다는 점을 전

제로 하여야 한다. 그러므로 각 게임물에 대한 규제와 게임행위에 대한 처벌은 명확한 법리적

기준이 제시되어야만 하는 것이다. 입법정책적 태도에 있어서도 변화되는 사회에서 개인의 자

유로운 사적 생활을 보장한다는 기본적 관점으로 접근함으로써 사회의 새로운 현상에 따라 나

타날 수 있는 부도덕이나 바람직하지 못한 행위와 범죄행위는 구분하여 규제하여야 하는 것

이다.


제6장 온라인 사행성게임의 규제와 문제점

Ⅰ. 온라인 사행성게임과 정책

인터넷에 의한 사이버공간의 수단적 기능은 통신수단의 기술적 확장으로서 의미를 가진다.

그러므로 수단적 기능에 의한 사회적 변화의 정도는 각종 정보의 수집, 거래 등의 공간적 편리

성이 인터넷을 통하여 강화되는 측면에서 나타날 뿐이다. 한편, 사이버공간이 다중접속

(Massively Multi-player Online Roll Playing)에 의하여 사회적 공간으로 형성되고 그 공간

에 진입된 회원들에 의하여 새로운 사회적 현상을 보이고 있다. 사이버공간상의 각종 프로그램

은 프로그램제공자에 의하여 의도된 목적에 따라 회원상호간의 친목도모, 정보교류 등을 가능

하게 하지만 프로그램제공자가 미처 의도하지 못한 방향으로 변화가 나타나기도 한다. 이것은

사이버공간에서 ‘사이버사회(Cyber-world)’라는 새로운 사회현상으로 이해되어야할 전제이다.

사이버공간상에서 형성되는 또다른 사회적 현상으로 '가상사회(Virtual World)'는 넓은 의미

에서 사이버사회의 일종이다. 그러나 가상사회의 사회문화적 기반은 현실사회에 있지 않으며

프로그램제공자에 의하여 구축된 가상사회에 독특한 나름의 사회문화에 의한다. 가상사회의 독

자적인 사회문화적 기반은 현실사회와 괴리된 새로운 문화현상을 보이지만 현실사회와 연계되

는 다양한 가치와 행위로 인하여 현실사회에 새로운 문화적 갈등을 일으키고 있다.103)

온라인상에서 사행성게임의 문제도 인터넷의 발달과 고속화와 따라 인터넷의 이용이 일반화

되면서 점차 확산되고 있다. 우리나라의 경우에 사행성게임의 문제는 ‘바다이야기사건’으로 촉

발되어 매우 심각하게 논의되어 왔다. ‘바다이야기사건’ 자체는 오프라인의 게임장이 ‘바다이야

기’라는 프로그램이 내장된 기기를 이용함으로써 발생한 사건이지만 온라인을 포함한 모든 사

행성있는 게임에 대하여 광범위한 논의가 진행된 것이다.

온라인상의 사행성게임에 관한 논의는 매우 복잡한 전제를 가진다. 온라인의 수단적 기능 또

103) 미국의 3차원(3D) 가상현실 ‘세컨드 라이프(http://secondlife.com)’는 회원이 1200만 명을 넘어서고

있다. 매년 회원수가 배로 늘어나고 있는 것이다. 이용자(주민)는 토지사용료를 내고 다양한 건축물과

콘텐츠를 제공하며 ‘린든 달러’라는 화폐가 통용된다. 이 가상 화폐는 세컨드 라이프 내의 환전소를 통

해 실제 돈으로 바꿀 수도 있다. 따라서 각종의 가상토지개발 등을 통한 거래로 수천만 원에서 수억

원의 수익을 얻는 경우도 현실화되고 있다. 주민들은 가상의 공연장에서 공연을 즐기고 주택과 가구,

옷, 보석, 애완동물을 파는 전문적인 업을 하기도 한다. 아디다스 등 세계적 기업도 이곳에 광고 및

업점을 운 하면서 인터넷쇼핑몰과 연계하고 있으며 삼성, 이명박 대통령당선자 캠프 등도 운 되

고 있다. 세컨드 라이프의 가상세계에 대한 관광 가이드가 발간되고 뉴스통신사인 로이터는 세컨드 라

이프에 ‘로이터 아트리움(Reuters Atrium)’이라는 가상 편집국을 개설하여 뉴스를 제공하는 등 현실세

계의 생활 활동에 접근하는 환경이 더욱 강화되고 있는 현상을 보이고 있다.


는 사이버사회나 가상사회 등의 관계를 전제로 하여 사행성의 합리적 기준에 따라 사행성 게임

에 대한 입법과 정책의 논의가 이루어져야 하는 것이다. 그러나 논의의 방향은 놀랍게도 매우

단순하게 전개되어 왔다. 사행성의 개념은 매우 광범위하게 인정되었고 사행성있는 게임은 전

면적으로 금지되어야 한다는 논리가 입법과 정책의 중심으로 자리를 잡게 된 것이다.

이러한 경향은 정부가 ‘바다이야기’라는 사행성기계를 게임기기로 허용하고 전국에 그 게임

장이 확산되는 것을 방치하 다는 사회적 비난에 대하여 반사적으로 사행성에 대한 규제강화의

방향을 선택한 결과로 보인다. 규제를 위한 입법과 정책결정에서 반드시 전제되어야만 하는 온

라인의 특징과 사회현상의 관계에서 실현가능한 규제와 정당성 및 합리성 등에 대한 고민은 사

행성을 비난하는 시민단체의 도덕성 강조에 매몰된 것이다.

Ⅱ. UIGEA에 의한 사행성 규제와 문제점

이하에서는 미국의 Unlawful Internet Gambling Enforcement Act(UIGEA, 2006)를 소개

하고 온라인 사행성 게임의 규제에서 전제로서 사행성의 개념과 기준을 논의하기로 한다. 특히

게임에서 사행성이 있다는 자체가 곧 규제의 대상이 되는 것은 아니라는 점에서 합리적인 규제

기준으로서의 사행성을 살피기로 한다. 한편, 온라인의 특성과 온라인상에서 나타나고 있는 사

회현상을 고려한 규제의 수준과 방법론을 알아보기로 한다.

1. UIGEA의 내용

미국은 Gambling에 관련하여 Illegal Gambling Business Act를 운 하고 있지만 UIGEA는

인터넷Gambling이 미연방법과 주법을 회피하는 것을 방지하기 위하여 2006년 10월 13일 제정

되었다. 이로 인하여 인터넷Gambling관련 회사의 주식은 이 법이 의회를 통과하자마자 폭락하

기도 하 고 많은 Gambling회사들이 이미 미국 시장으로부터 철수하 다. 그러나 UIGEA는 근

본적으로 혹독한 비판을 받고 있다. Gambling이 개인의 사적자치의 문제인가 아니면 법적 규

제의 대상인가라는 의문이 남기 때문이다.104)

104) UIGEA의 입법에 대하여 Charles Murray는 The New York Times(October 19, 2006)에 게재한 글

(The G.O.P.’s Bad Bet)에서 다음과 같은 근본적인 문제점을 지적하고 있다 ; If a free society is

to work, the vast majority of citizens must reflexively obey the law not because they fear

punishment, but because they accept that the rule of law makes society possible. That


UIGEA는 주법이나 연방법을 위반하여 어떠한 인터넷Gambling과 관련하여 돈을 받는 불법

인터넷Gambling을 금지하고 처벌하며 그 Gambling 업은 폐지하는 것을 주된 내용으로 하고

있다. 불법인터넷Gambling은 인터넷을 활용하여 내기(bet or wager)에 의하여 재물

(something of value)의 취득과 손실의 위험을 가지는 Gambling으로 내기가 이루어지고 얻어

지는 장소가 연방이나 주법에 위법한 경우이다.105) 그러므로 이러한 내기는 컨테스트, 스포츠,

우연성에 지배되는 게임 등에서도 문제될 수 있으며 우연성에 지배되는 대표적 게임에는 미국

인들이 즐기는 인터넷포커를 포함한다고 볼 것이다.

또한 이법은 미 재무성과 연방준비제도이사회에 대하여 불법적 인터넷 Gambling에 대한 지

급차단(block payments)의 재정적 시스템을 마련하도록 하고 주 경계내에 적용할 수 있는

Gambling정책을 모든 주에서도 집행할 수 있도록 촉진하고 있다. 우리나라와 마찬가지로 미국

의 인터넷Gambling사업은 대부분 국외에 근거하여 운 되고 있고 연방이나 주법의 관할밖에

있다. 따라서 이러한 회사들이 연방과 주의 Gambling법을 무력화하는 것을 저지하기 위한 최

선의 방법은 그들에게 환전되는 것을 차단하는 방법을 선택한 것으로 보인다. 특히 이 법은 미

국에 있어서 인터넷Gambling 업자들이 국외사업으로 돈을 획득하는 방법이 미국 재정기구를

통하여 가야만 한다는 점에서 UIGEA는 이러한 흐름을 중지시키기 위하여 재무성과 연방준비

제도이사회를 활용하고 있다. 아마도 UIGEA의 효과성은 첫 번째로 이 규제의 강도에 달려 있

다고 할 것이다.

reflexive law-abidingness is reinforced when the laws are limited to core objectives that

enjoy consensus support, even though people may disagree on means. Thus society is

weakened every time a law is passed that large numbers of reasonable, responsible citizens

think is stupid. Such laws invite good citizens to choose knowingly to break the law,

confident that they are doing nothing morally wrong. The reaction to Prohibition, the 20th

century’s stupidest law, is the archetypal case. But the radical expansion of government

throughout the last century has created many more. The temptation for good citizens to

ignore a stupid law is encouraged when it is unenforceable. In this, the attempt to ban

Internet gambling is exemplary. One of the four sites where I play poker has blocked United

States customers because of the law, but the other three are functioning as usual and are

confident that they can continue to do so. They are not in America, and it is absurdly easy

to devise ways of transferring money from American bank accounts to institutions abroad and

thence to gambling sites. And so the federal government once again has acted in a way that

will fail to achieve its objective while alienating large numbers of citizens who see

themselves as having done nothing wrong. The libertarian part of me is heartened by this,

hoping that a new political coalition will start to return government to its proper functions.

But the civic-minded part of me is apprehensive. Reflexive loyalty to the rule of law is an

indispensable cultural asset. The more honest citizens who take for granted that they are

breaking the law, the more their loyalty to the law, and to the government that creates it,

is eroded.

105) 내기(bet or wager)에 대한 정의와 함께 많은 예외를 규정하고 있다; UIGEA2006, 31 U.S.C.

§5362(1)(E) 참조.


불법 Gambling에 의한 돈의 흐름을 차단하는 재정적 방법은 여러 가지 문제를 가진다.106)

자발적으로 지불 시스템에 따른 이러한 방법을 시행하고 있는 경우로는 마스터 카드와 비자와

같은 신용카드의 국제적 시스템이 사업의 유형에 따라 회계를 code화하여 그들의 컴퓨터가 미

국은행과 함께 체계적으로 인터넷 Gambling 업과 고객 간의 결제를 차단하는 사례를 들 수

있다. 전자지갑 PayPal과 같은 것은 인터넷 Gambling 웹사이트의 결제를 거절할 수 있다. 은

행은 이미 마약조직이나 테러리스트 조직과 같은 국제 범죄조직을 위한 자금 전환의 차단을 위

한 절차를 보유하고 있기 때문에 인터넷Gambling회사는 단순히 리스트에 추가만 하면 된다.

Neteller와 FirePay와 같은 국외의 전자지갑(e-wallets)도 참여하여야만 할 것이다.

그러나 국외 전자지갑(e-wallets)에 의한 승낙의 동일성을 보장하기 위하여 결국에는 미국법

을 따르는 것을 거절하는 국외의 전자지갑에 대하여 미국 재정규제시스템으로부터의 지급차단

을 필요로 할 것이다. 차단할 필요가 있는가의 여부는 재무성과 연방준비제도 이사회에 의하여

결정될 것이지만 UIGEA는 불법적 인터넷 Gambling의 차단을 위하여 고안된 규제를 국내의 합

법적인 인터넷Gambling사업에 대한 거래를 차단하지는 않을 것이다. 이런 형태의 규제는 무엇

보다도 법에 의하지 않고는 다른 방법이 없는 국외의 인터넷Gambling사업자에게 그 향을 줄

수 있는 것이지만 미국내의 Gambling사업이 합법적이라는 가정을 가져오는 아주 손쉬운 방법

이 될 가능성도 높아진다.

UIGEA의 핵심은 불법 인터넷Gambling 업에 지급수단을 차단한다는 것이다. 그러나

UIGEA의 논의가 인터넷Gambling 업을 규제하는 주법의 효율적인 시행을 위하여 주검찰총장

이 연방의 협조를 요청하면서 시작되었고 결국 새로운 법은 인터넷Gambling 업의 금지나 규

제의 고유한 정책을 결정하고 시행하는 각 주의 권리를 실현하게 되었다는 점이 더욱 의미를 가

진다. 시민들은 인터넷Gambling에 대한 법률화나 금지조항의 추가에 대하여 경우에 따라 주법

의 입법화로 변화하게 될 것이다.

예를 들면, 갑이 거주하는 주에서 인터넷Gambling을 허용하지 않는 경우에 다른 주에서 적

법하게 운 하는 인터넷Gambling사이트에 접속하여 인터넷Gambling을 한다면 불법인터넷

Gambling을 한 것으로 인정되는 것이다. 각 주에서 구체적인 기준을 마련하여야 하겠지만 원

칙적으로는 자신의 주법에서 허용하지 않는다면 다른 주 또는 국외의 인터넷Gambling 업이

적법한 것인가의 여부와는 무관하게 처벌된다. UIGEA의 이러한 경향은 Gambling에 관하여 전

통적으로 각 주의 자치에 맡겨져 왔다는 점에 기인한 것으로 보인다. 그러므로 UIGEA는 각 주

에서 이미 합법화되어 있는 인터넷Gambling 업에 대하여는 아무런 향도 미치지 않는다고

할 것이다. 1978년 입법된 주간경마법(The Interstate Horseracing Act; IHA)에 의한 경마의

106) 이에 대한 자세한 설명은, I. Nelson Rose, The Unlawful Internet Gambling Enforcement Act of

2006 Analyzed, http://www.gamblingandthelaw.com/columns/2006_act.htm 참조.


내기(agers)는 각 주의 선택에 의할 것이다.

2. UIGEA의 문제점

UIGEA가 미국의 인터넷Gambling 업에 대하여 전면적인 규제의 틀을 제시한 것이라고 볼

수 있지만 각 주의 선택적 입법을 허용하고 있다는 점에서 특별한 의미를 가진다기보다는 오히

려 매우 복잡한 모순을 초래한 것으로 보인다.

다른 주에서 허용한 행위를 인터넷으로 행하 다고 하여 거주하는 주법에 의하여 처벌할 수

있다는 것은 매우 폐쇄적인 법정책이다.107) 인터넷Gambling 업에 주의 독립성이 강화된 형

태라고 볼 수 있지만 이동수단의 발달로 인하여 개인의 지역간 또는 국가간의 이동이 매우 신속

하게 이루어지고 있고 인터넷 자체가 주 또는 국가간의 경계가 사실상 허물어지는 시대적 도구

라는 점에서 비록 Gambling이라고 하여도 지역적 또는 인적 폐쇄성을 유지하는 것은 모순되고

불가능한 것이다. 뿐만 아니라 미국의 재정적 규제도 이미 다른 주에 또는 외국에 돈이 나가있

는 경우에는 전혀 의미를 가지지 못하는 것이다.

오히려 글로벌화되고 있는 세계경제와의 갈등을 격화시키는 결과를 가져올 가능성이 높다.

이미 미국은 GATS의 회원국이고 WTO에 의한 다국적 자유 무역 조약에서 엔터테인먼트 서비

스를 위한 자유무역에 동의한 바 있다. 이와 관련하여 발생된 국제분쟁에서 2005년에 WTO의

항소기구는 미국이 엔터테인먼트 서비스에 동의할 때 Gambling 업에 있어서도 자유무역에 동

의하 다는 것을 논의하 는데 WTO는 인터넷Gambling 업에 대한 미국의 자유무역협정에 따

라 국외의 인터넷Gambling 업 웹사이트에 대한 접근에 대한 연방이나 주정부의 제한에 대하

여 조사하 다.

WTO의 항소 기구는 미국이 도박과 배팅서비스에 대하여 동의하 고 미국내의 각 주 및 인터

넷Gambling의 여러가지 환경과 결과를 고려하여 미국이 외국의 인터넷Gambling 업의 접근

에 제한을 둔다면 인터넷Gambling을 허용하는 미국의 주간경마법(IHA)과 모순되는 것으로 판

단하고 있다.108) 그러므로 미국은 모든 인터넷 도박을 허용하거나 주간경마법(IHA)을 무효로

하는 것 중에 선택하여야 하는 상황에 놓이게 된 것이다. 미국의 각 주가 UIGEA에 따라 다른

주가 하지 않는 인터넷Gambling의 몇몇 유형을 선택한다거나 인터넷Gambling사업에 대한 허

107) 오프라인의 경우이지만 우리나라의 판례에서도, 외국의 카지노에서 도박행위를 한 경우에 속인주의를

규정한 형법 제3조에 의하여 국내법의 적용이 가능하고 당해 외국에서 적법한 카지노에서의 도박행위

라도 위법성이 조각되지 않는다고 판시하고 있다; 대법원 2004.4.23. 선고 2002도2518 참조.

108) 박덕 , 미국 온라인도박서비스의 국경간 공급에 향을 미치는 조치에 관한 사건의 패널보고서 분석,

미디어컨버젼스와 커뮤니케이션, 2005 춘계학술대회, 사이버커뮤니케이션학회, 2005, 참조.


가가 주내에서는 가능하고 주외에서는 불가능하게 된다면 WTO의 각 주법에 대한 갈등은 매우

복잡하고도 심각하게 전개될 것이다.109) 이러한 상황은 UIGEA가 입법되었다고 하여서 달라지

지 않는다. Gambling에 대한 미국내의 정책이 각 주를 중심으로 진행되어 왔다는 미국의 전통

적인 문제는 그들의 문제일 뿐이기 때문이다.

근본적으로 본다면, 미국만의 문제는 아니겠지만 Gambling이 개인의 자유의지에 의하여 선

택적으로 할 수 있는 자유로운 행위가 아니라 공권력에 의하여 금지되거나 규제되어야할 행위

인가의 논란을 남긴다. 후술하기로 한다.

Ⅲ. 사행성의 개념과 규제의 기준

1. 사행성의 개념

형법상 도박죄(제246조 제1항)는 자기 또는 타인의 재산을 위태롭게 하고 공공의 근로관념과

미풍양속이나 경제적 도덕성을 보호하는 사회적 법익을 보호하기 위하여 규정한 범죄유형이다.

도박죄에 있어서 도박은 우연성에 의해 재물의 득실을 다투는 것이다. 한편, 사행행위 등 규제

및 처벌특례법(이하 사행행위특례법이라고 한다)은 사행행위에 대하여 다수인으로부터 재물 또

는 재산상의 이익(이하 ‘재물 등’이라 한다)을 모아 우연적 방법에 의하여 득실을 결정하여 재산

상의 이익 또는 손실을 주는 행위로 정의하고 있다(동법 제2조 제1항 1호 참조).

형법상 도박행위의 경우와 사행행위특례법상 사행행위는 우연적 방법에 의하여 재물의 득실

이 결정되는 사행성을 기반으로 한다는 점에서 그 차이를 찾기에 어려움이 있지만 각 입법의 취

지로 살펴본다면 형법의 도박죄는 도박의 금지와 처벌을 목적으로 하고 사행행위특례법의 사행

행위는 규제를 통한 관리의 목적으로 하여 일정한 시설과 허가를 받아 사행행위 업이 가능하

도록 하는 특징을 가진다.110)

109) 미국에서는 네바다주나 뉴저지주와 같이 도박을 허용하는 경우가 있지만 인터넷도박에 대하여는 여전

히 주와 연방의 법률에서 아직 합법화되어 있지 않다. 그러므로 많은 도박사이트들이 인터넷 도박을

허용하고 있는 외국에 서버를 두면서 도박사이트를 운 하고 있다. 최근의 People v. World

Interactive Gaming Corp.사건도 도박사이트의 서버는 미국이 아닌 안티구아에 있는 경우이다.

110) 사행행위특별법은, 복표발행업(특정한 표찰(컴퓨터프로그램 등 정보처리능력을 가진 장치에 의한 전자

적 형태를 포함한다)을 이용하여 다수인으로부터 재물 등을 모아 추첨 등의 방법에 의하여 당첨자에게

재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하는 업), 현상업(특정한 설문 또는 예측

에 대하여 그 해답의 제시 또는 적중을 조건으로 응모자로부터 재물등을 모아 그 설문에 대한 정답자

나 적중자의 전부 또는 일부에 대하여 재산상의 이익을 주고 다른 참가자에게 손실을 주는 행위를 하

는 업), 그 밖에 리를 목적으로 회전판 돌리기․추첨․경품 등 사행심을 유발할 우려가 있는 기구 또


사행성에 있어서 우연이란 필연에 대립된 개념으로 당사자가 예견하거나 향을 미칠 수 없

는 사정을 말한다. 이 경우에 오로지 우연성에만 의지한 결과이어야 사행성을 인정할 것인가 아

니면 우연성의 개입이 어느 정도이어야 사행성을 인정할 것인가의 문제가 발생한다. 당사자의

조건과 역량 또는 재능 등에 의하여 승패가 결정되는 경우에는 논란의 여지가 있는 것이다.111)

이러한 우연의 문제는 스포츠의 경우에 일반적으로 나타날 수 있고 각종 게임은 물론이고 도

박의 경우에도 스포츠와 비교해서 우연성의 개입수준을 달리하겠지만 당사자의 각종 조건이 결

과를 좌우하는 향에 개입된다고 볼 수 있다. 그러므로 사행성의 개념에서 우연성을 형식적 측

면에서만 평가하여 대입한다면 행위의 결과가 오로지 우연성에만 의지하여 도출된 경우뿐만 아

니라 행위의 결과가 도출될 때 부분적으로라도 우연성의 개입이 존재하는 경우를 포함하여 사

행성이 인정될 수 있다고 할 것이다.

그러나 이것은 매우 언어적이고 기술적 수준에서 접근하여 사행성이라는 용어를 정의한 것에

불과하고 사회학적으로 접근한다면 또 다른 요소를 필요로 한다. 그것은 공공도덕, 경제적 도덕

성, 교육적 가치 등 여러 가지 사회적 가치가 대입되면서 판단되어야 하는 것이다. 이러한 판단의

요소들은 우연성에 기반하여 득실이 결정되는 재물의 다소에 관한 문제에서도 마찬가지이다.

2. 사행성의 규제기준과 반사회성의 관계

인간은 본질적으로 사행성을 즐기려는 본성을 가지고 있기 때문에 다양한 생활관계에서 사행

성있는 행위를 위하게 된다. 그러므로 인간의 사행행위는 본질적으로 본다면 사회적 비난을

받아야 할 이유가 없는 것이다. 도박죄와 관련하여 일시오락의 경우에 판례는 일반 서민이 여가

를 이용하여 평소의 심신의 긴장을 해소하는 오락으로서 허용된다고 설명하고 있다.112) 어느

정도를 일시오락으로 볼 것인가 하는 점에 대해서는 여러 가지 논란이 계속되고 있고 엄격하게

해석되고 있지만 오히려 여러 가지 방법으로 도박의 합법화는 넓어지고 있다.

우리나라의 경우에 경마를 시작으로 하여 각종의 복권, 카지노가 허용되어 확산되었으며 경

륜, 경정, 소싸움도 도입되었다. 사행행위특례법도 다양한 도박 업의 가능성을 열어놓고 있는

것이다. IT산업의 발달은 다양한 사행성게임기로 도박이 가능하도록 하 고 인터넷의 발달에

는 방법 등에 의한 업으로서 대통령령이 정하는 업 등을 허용하고 있으며 이를 위한 사행기구제조

업(사행행위 업에 이용되는 기계․기판․용구 또는 컴퓨터프로그램을 제작․개조 또는 수리하는 업), 사

행기구판매업(사행기구를 판매 또는 수입하는 업) 등을 인정하고 있다(동법 제2조 제1항 2호 참

조)

111) 진계호, 도박죄에서의 문제점, 형사법연구 제10권, 형사법학회, 1997.12., 141면 이하 참조.

112) 대법원 1983. 3. 22. 선고 82도2151 참조.


따라 쉽게 이용자가 접근할 수 있는 다양한 형태의 사행성 있는 온라인게임환경이 이루어지고

있기도 하다.113) 사행행위가 사회적 관점에서 규제 또는 금지의 대상이 되기 위해서는 그 사행

성에 대한 반사회적 요소를 평가할 필요가 있다. 이 경우에 그 사회의 역사적 배경이나 문화 또

는 종교적 특성도 작용할 것이다. 국가에 의하여 허용되는 도박이 많아지고 있다는 것은 도박에

대한 사회의 인식이 여유롭게 되고 있다는 점도 중요한 의미를 가진다. 반면에 미국의 경우에는

Gambling에 대하여 비교적 자유로운 사회임에도 불구하고 UIGEA의 입법을 통하여 인터넷

Gambling을 규제하고자 하는 것은 인터넷이라는 도구로 인하여 새롭게 형성된 Gambling환경

에 대한 대응인 것이다.

사행행위에 대하여 어느 수준을 규제할 것인가라는 문제는 매우 고민스럽다. 도박의 합법화

를 지지하는 견해는 도박장의 개설이 지역사회에 기여하는 경제적 이익을 강조하며 반대하는

견해는 도박의 사회적 비용이 이득보다 크다고 하는 데 합법화로 인한 경제적 이익은 가시적이

며 즉각적이지만 불법화로 인한 경제적 이익은 비가시적이지만 지속적이고 잠재적이다.114) 어

느 것이 우월한 견해인가의 여부는 더 살펴보아야 하겠지만 경제적 또는 사회적 비용의 문제를

논의하기 이전에 인간의 자유로운 본성의 실현과 사행성의 반사회적 요소의 관계에서부터 접근

되어야 할 것이다.

인간의 일정한 행위에 사행성이 존재한다는 자체를 이유에 대하여 반사회적 행위로 평가할

수는 없다. 인간은 본질적으로 자유롭게 사행행위를 할 수 있다는 것을 전제로 하고 일정한 반

사회적 요소가 개입되는가에 따라 규제 또는 금지되어야 하는 것이다.

일정한 행위의 사행성이 반사회적인가의 여부는 사행요소의 개입정도, 현금성 여부와 정도,

행위자의 연령, 내기의 다소, 반복성 등 다양한 요소에 의존한다. 뿐만 아니라 반사회적 사행성

이 존재하는 경우에도 규제의 대상인가 아니면 금지의 대상인가를 판단하여야만 한다.

한편, 사행행위가 인간의 자치적 역이 아니라 공적 규제, 특히 형법적 처벌의 대상으로서

삼을 수 있는 역인가에 대한 고민도 필요하다. 자유주의와 개인주의, 자본주의가 국가이념으

로 확립된 사회에서는 성년의 자유로운 판단에 따라 이루어지는 사행행위를 개인의 도덕적 문

제가 아니라 범죄의 문제로 취급하여야할 법철학적 연구가 더 필요할 것이다. 더구나 글로벌화

되고 있는 사회에서 폐쇄적인 도덕성을 강조하여 규제와 처벌을 강화하는 것은 국제적 갈등을

야기하고 법의 실효성에 의문을 가하는 결과를 가져올 수도 있는 것이다.

113) 특히 사이버도박환경은 크게 확산되고 있다. 사이버도박은 익명의 사람들이 인터넷상의 사이트에 접속

하여 사이버공간에서 도박을 한다는 점, 도박자금의 이동이 신용카드 또는 사이버머니를 이용하거나

온라인 뱅킹을 이용한 자금이체의 방법을 활용한다는 점 외에는 현실의 도박과 사실상 동일하다. 따라

서 인터넷상의 가상공간에서 우연한 승패에 의해 재물의 득실이 실제 일어났다면 도박죄를 적용할 수

있을 것이다.

114) 이태원, 도박의 합법화: 하나의 대안인가 아니면 환상인가?, 사회과학연구 40집, 강원대 사회과학연구

소, 2001, 57면 참조.


Ⅳ. 온라인게임과 사행성 규제의 문제점

1. 온라인게임과 사행성

온라인게임은 사회일반에 대하여 사행성게임에 대한 접근성을 크게 높 다. 그 과정은 인터

넷의 확산이 초고속으로 이루어지고 다양한 온라인콘텐츠가 거의 무궁무진하게 제공되면서 자

연스럽게 생활의 일부로 다가오게 된 것이다. 그러나 오프라인에서 ‘바다이야기’라는 게임기기

를 게임장에서 운 하면서 문제된 ‘바다이야기사건’으로 인하여 사행성논란이 크게 발생하 고

온라인게임에 있어서도 사행성의 문제가 검토되기에 이르렀다.115)116)

온라인게임에 있어서 사행성의 문제는 고스톱이나 포카와 같은 배팅이 가능한 온라인게임에

서 게임점수나 게임머니 또는 아이템의 유통과 현금화, 온라인게임의 경품과 현금화, 다중접속

온라인게임(MMORPG)의 게임머니 또는 아이템의 거래와 현금화 등이 중심이 되었다. 특히 논

란의 중심에 있었던 것은 다중접속온라인게임의 이용자가 게임과정에서 취득한 게임아이템을

거래하는 것이 사행성이 있는가에 대한 것이었다.117)

그러나 사행성에 관한 본질적 논의보다는 사행행위의 근절이라는 도덕적 명분에 따라 결국

게임산업진흥에 관한 법률에서 누구든지 게임물의 이용을 통하여 획득한 유․무형의 결과물(점

수, 경품, 게임 내에서 사용되는 가상의 화폐로서 대통령령이 정하는 게임머니 및 대통령령이

115) 2006년 ‘바다이야기 사건’을 해결하기 위하여 이루어진 게임업소의 경품용 상품권폐지 공청회에서는,

가장 문제되고 있던 경품용 상품권폐지에 관한 논의뿐만 아니라 온라인게임에 관련된 제도적 규제까지

강화하는 방향이 제시되었다. PC 방 등록제, 사행성 업의 경우에 등록거부, 사행성게임물 차단프로그

램 설치 의무화, 사행행위와 도박 광고금지, 기간통신망사업자의 불법PC방 전용선계약 해지 및 전용선을

차단이 논의되었고, 게임산업 진흥에 관한 법률 시행규칙에 사행성게임 결정기준을 강화하여 게임기 네

트워크연결 금지. 온라인게임의 경우에 게임결과의 현금보상이나 게임머니 현금충전, 게임 내에서 승패

의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니의 현금화를 금지하는 것 등이 제시되었다; 게임업소의 경품용 상품권

폐지 공청회, 문화관광부, 2006.8.17. 참조.

116) 온라인도박사건으로는 인터넷 고스톱 게임 사이트를 무료에서 유료로 전환하는 과정에서 사이트를 홍

보하기 위하여 고스톱 고별대회를 개최하여 참가자 1인당 금 3만원씩의 참가비를 받고 위 사이트에서 제

공하는 고스톱 게임을 하게 하여 129명으로부터 총 387만원의 참가비를 받고 회사는 대회 1등부터 9등까

지 입상자에 대한 상금을 차별 지급하는 방식으로 합계 420만원을 지출한 예가 있다; 대법원 2002. 4.

12. 선고 2001도5802 참조.

117) 이에 대하여 MMORPG형태의 게임도 우연성이라는 요소를 완전히 배제할 수 없고 사행성의 판단기준

은 환전가능성이므로 게임의 결과물이 환전가능성이 있다면 사행성게임이라고 한다; 이정훈, 아이템현금

거래와 환전금지조항의 의미, 아이템현금거래 대책토론회, 문화관광부, 2006.12., 87면 참조. 그러나 이

러한 견해는 MMORPG형태의 게임에서 우연성이 조금이라도 있기 때문에 사행성이 있다고 한다면 모든

형태의 게임은 전부 사행성게임으로 분류되어야 한다는 과도한 것으로 이해된다.


정하는 이와 유사한 것118)을 말한다)을 환전 또는 환전을 알선하거나 재매입을 업으로 하는 행

위를 하지 못하도록 금지하 고 위반한 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금

에 처하도록 규정하는 결과를 가져왔다(동법 제32조 제1항 7호 및 제44조 제1항 참조).

게임물등급위원회에서는 온라인게임물 기타 게임물의 사행성 게임 결정기준에 대하여, 게임

의 결과가 현금으로 보상되는 경우, 정보통신망을 통하여 제공되는 베팅성 게임의 경우(게임머

니를 직접 현금으로 충전하는 경우, 게임 내에서 이용자 간 게임머니 이체가 가능토록 한 경우,

게임 내에서 승패의 결과로 얻은 점수 또는 게임머니를 현금화하는 경우, 게임 승패의 결과로

현금 또는 다른 물품을 제공받거나 취득할 수 있는 경우, 게임 승패의 결과로 얻은 점수 또는

게임머니를 직간접 유통과정을 통해 유무형의 보상으로 제공하는 경우), 관광진흥법 제3조의

카지노업, 한국마사회법 제2조의 경마, 경륜ㆍ경정법 제2조의 경륜ㆍ경정, 사행행위특례법 제2

조의 사행행위 업을 모사하여 사행행위를 조장하는 것으로 판단되는 경우 등을 정하고 있

다.119)

2. 온라인게임의 사행성규제의 문제점

온라인게임에서 사행성규제의 문제는 온라인 및 각 온라인게임의 내용에 따라 나타나는 독특

한 특징과 그에 따른 사행성의 정도, 이용자의 연령 등을 전혀 고려하지 않고 획일적인 금지와

처벌규정을 두었다는 것이다. 무엇보다도 결과의 우연성에 대한 기준으로 우연성의 수준과 그

에 의존하여 손실과 취득이 이루어지는 재물의 다소를 중심으로 논의하여야만 한다. 미국의

UIGEA가 규제하고자 하는 인터넷Gambling도 게임수준이 아니라 인터넷포커 또는 인터넷카지

노와 같이 배팅이 이루어지고 강한 우연성에 재물의 취득과 손실을 가져오는 경우를 전제로 하

는 것이다.

현실적으로도 온라인게임은 오프라인과는 달리 무한하게 다양한 게임프로그램을 제공할 수

있으며 복합적인 내용의 온라인게임의 제공이 계속되고 있기에 이에 대응하여 법해석의 끊임없

는 논란을 초래하고 있다. 특히 게임물의 이용을 통하여 우연적 방법 또는 게임제작업자의 게임

프로그램을 비정상적인 이용에 의하여 획득한 유․무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하거나

118) 환전 또는 환전알선하거나 재매입을 금지하는 것으로 대통령령(시행령 제18조의3)이 정하는 게임머니

및 이와 유사한 것은, 1. 게임물을 이용할 때 베팅 또는 배당의 수단이 되거나 우연적인 방법으로 획득

된 게임머니, 2. 제1호에서 정하는 게임머니의 대체 교환 대상이 된 게임머니 또는 게임아이템 등의

데이터 3. 게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하거나 게임물의 비정상적인 이용

을 통하여 생산․획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터 등이다.

119) http://www.grb.or.kr/InformPds/StaticPds.aspx 2008.2.11. 참조.


재매입을 업으로 하는 행위를 금지하는 규정120)은 우연성의 정도 여부, 업으로 하는 행위의 판

단기준 등이 명확하지 않다는 점에서 그 실효성이 의심스러운 것이다.

현실적으로 게임물등급위원회에서 사행성게임물 관련하여 차단프로그램 선정사업의 방향을

보아도 배팅성 사행성게임 등 불법온라인게임을 중심으로 진행되는 것으로 보인다.121) 이 경우

에도 차단프로그램을 PC방에 설치하는 것은 개인의 인터넷이용이 일반화되고 있는 현실에서

그 실효성은 여전히 의심스러운 것이다. 오히려 신고와 심사 및 사이트 폐쇄라는 방법으로 접근

하는 것이 효과적일 것으로 보인다.

Ⅴ. 사행성게임의 규제와 법정책적 과제

인터넷을 이용한 사행행위의 확산은 이제 국제적인 문제로 대두되고 있다. 미국의 경우에도

국내법에 의하여 규제되었던 Gambling 업이 국제관계로 비화되면서 UIGEA의 입법을 하게

된 것이다. 미국의 UIGEA에서 인터넷Gambling은 인터넷을 활용하여 배팅에 의한 재물의 취득

과 손실의 위험을 가지는 Gambling으로 주법이나 연방법을 위반한 불법인터넷Gambling을 금

지하고 처벌하며 그 Gambling 업을 폐지하는 것을 주된 내용으로 하고 있다. UIGEA에서도

Gambling은 본질적으로는 우연성을 기반으로 하지만 주로 인터넷포커와 인터넷카지노를 규제

의 목적으로 삼고 있다. 그러나 UIGEA는 광범위한 예외규정으로 각 주의 입법에 의하여 구체

화될 수 있도록 함으로써 합리적인 적용대상과 범위의 결정이 이루어지도록 하고 있고 무엇보

다도 연방수준에서 금융이동의 과정을 차단하는 방법을 마련하고 있다.

우리나라의 경우에는 인터넷게임에 대하여 게임물등급위원회의 심의기준에 따라 등급심의를

받도록 함으로써 사행성게임 또는 불법온라인게임의 발생을 차단하는 방법을 활용하고 있다.

그러나 사행행위의 개념에 관련하여 사행행위특례법 및 동법 시행령상의 사행성게임과 형법상

도박죄의 도박행위의 개념관계에 대한 검토가 필요하다.

일반적으로 사행성은 게임물의 등급평가기준이며 도박성은 범죄성립요건이다. 그러므로 게

임물의 사행성 정도가 도박성에 상당한 것인지의 여부는 사행성 판단에 대한 구체적으로 기준

을 살펴보아야만 한다. 슬롯머신, 빠칭코, 포커, 훌라, 경마, 복권 등 전형적인 배팅성 게임의

경우의 경우에도 오프라인의 경우뿐만 아니라 온라인게임으로 다양하게 실현되는 개별적인 게

임프로그램에 대하여 사행성 분석을 위한 구체적인 기준을 설정하는 연구가 필요한 것이다. 온

120) 게임산업진흥에 관한 법률 제32조 제1항 7호 및 동시행령 제18조의3 참조.

121) http://www.grb.or.kr/board 2008.2.11. 참조.


라인도박인가 아니면 온라인게임인가의 구별기준을 구체화한다면 도박죄의 적용가능성과 사이

트폐쇄의 법적 근거를 마련할 수 있을 것이다.

그러나 법정책적으로 볼 때 사행행위에 대한 국가적 간섭은 두가지의 측면에서 의문을 남긴

다. 첫째는, 오프라인 및 온라인도박을 포함하여 사행행위에 대하여 일반적으로 사람의 사행심

을 조장하여 국민 일반의 건전한 근로관념과 공공의 미풍양속 내지 사회의 경제도덕을 해치는

공공적 법익침해행위의 유형에 해당한다고 판단하는 법리적 근거에 대한 의문이다. 개인이 사

행심에 빠져 근로관념을 잃고 경제적 도덕성을 잃어 국가의 공공성을 잃게 될 것이라는 가정은

국가의 공공성에 대하여 지나치게 과장된 관점은 아닌가라는 논의도 가능하다. 오히려 이러한

관점이 거의 대다수의 시민이 합리적으로 자신의 자유의지에 따라 즐기면서 생활할 수 있는 자

유로운 역을 제거하고 있는 것은 아닌가라는 의문에 답할 필요도 있는 것이다.

둘째로, 인터넷은 이미 세계가 하나로 통합되다시피 활용되고 있으며 인터넷상에서 형성된

수많은 각종의 사이트는 국가를 넘나들며 다양한 온라인프로그램을 운 하고 있다. 나아가 그

온라인프로그램 자체가 또 다른 가상사회를 형성하면서 프로그램 내에서 독자적인 금융과 산업

이 진행되기도 한다. 우리가 심각하게 고려하여야 할 문제는 사이트 자체가 사행성이 있을 수

있지만 사이트가 제공하는 일부의 프로그램에 사행성이 있을 수도 있고 그 프로그램에 의하여

형성된 가상사회 속의 일부로 구성된 공간에서 사행행위가 이루어질 수도 있는 것이다. 이러한

환경에서는 사행성에 대한 한 국가의 독자적인 법정책은 실효성을 가지기가 매우 어렵다. 더군

다나 현실의 금융산업의 여건이 글로벌화되어 있고 국제간의 이동이 자유로운 상황에서 한 국

가의 폐쇄적 대응은 무력화될 수밖에 없는 것이다. 이러한 점은 미국의 UIGEA에서도 같은 문

제로 드러날 것으로 보인다.

입법론으로는, 사행행위에 대하여 도박죄 및 사행행위특례법, 게임산업법의 상호 모순된 체

계보다는 글로벌화된 기준에 따른 도박업의 허용 및 관리방법과 청소년보호, 사기도박을 중심

으로 강력한 규제와 처벌에 관한 방안을 연구해야할 필요가 있다.


제7장 게임아이템의 개념과 거래당사자관계

Ⅰ. 온라인상에서의 게임아이템

컴퓨터와 정보통신기술의 획기적인 발전으로 인터넷의 사용이 일반화되었고, 인터넷을 통한

온라인게임은 게임의 재미와 접근의 편리성이 결합되면서 높은 수익을 창출하는 사업으로서 주

목받게 되었다.

많은 게임업체들은 온라인게임의 내용과 유형을 다양하게 개발하여 제공함으로써 게임시장

을 단순히 어린이 또는 청소년들이 즐기는 오락으로써의 수준을 넘어 청장년층도 광범위하게

소비하는 시장으로 확대시켰다. 이러한 게임시장의 형성과 게임산업의 성장은 최근 몇 년 사이

에 수조원의 시장을 형성하고 수출을 확대하면서 다른 산업과 비교할 수 없는 성장을 지속하고

있다.

그러나 온라인게임산업의 확대는 새로운 법적 문제를 가져왔다. 게임업체와 게이머의 법률관

계가 현실사회와 게임 내 사이버사회가 연계되면서 다양한 거래유형과 문제를 발생시키고 있는

것이다.

특히, 다양한 인터넷게임에 열중하는 게이머들이 인터넷게임업체가 제공하는 게임내용만을

즐기는 것이 아니라 게임에 대한 자신의 욕구를 쉽고 빠르게 충족할 게임상의 도구인 게임아이

템을 구하는 거래를 하게 되었고, 이러한 거래의 중개만을 전문화한 인터넷사업유형이 생겨나

서 운 되고 있기도 하다. 사이버시대의 게이머들은 인터넷게임문화의 급격한 형성만큼이나 급

격하고도 새로운 거래관계를 창출하 고, 온라인게임을 단순히 게임자체의 즐거움을 주는 것이

라고 하여 넘길 수 있는 없는 상황이 진행되고 있는 것이다. 연간 1조원이 넘는 게임아이템거래

시장이 인터넷상에 형성되어 있고 지금도 폭발적으로 확대되고 있는 것이 현실이다.

일반적으로 게임의 아이템이란 온라인 게임 상에서 사냥, 전쟁 등을 수행하기 위하여 필요한

여러 가지 물품을 말한다. 게임아이템은 본래 게이머가 게임 중에 얻어지는 것으로 각종 무기,

갑옷, 방패 등 좋은 아이템이 있으면 게임을 더 잘할 수 있고 게임 상의 수준을 높일 수 있다.

더 좋은 아이템을 구하려면 게임의 실력이 높아져야만 하므로 상당한 시간과 노력을 투자해야

만 한다. 그러나 시간과 노력 없이 게임 상의 수준을 높이고자 하는 게이머는 필요한 게임아이

템을 가진 다른 게이머와 거래관계를 통하여 얻고자 한다. 인터넷 게임 상에서 인기 있는 아이

템은 수십만 원에서 수천만 원에 거래되고 있고, 거래과정에서 빈번하게 범죄가 발생되기도

한다.


그러나 현행법상 온라인게임의 아이템거래를 일반적으로 금지하는 법적 근거는 없다. 각 게

임업체가 회원가입약관에서 게임아이템거래금지과 위반시의 이용제한에 관한 규정을 두고 있

지만, 현실적으로는 게이머간에 직접 현금거래가 이루어지고 있을 뿐만 아니라 아이템 매니아,

아이템 베이 등 수천억 원의 매출을 기록하는 아이템거래 전문 사이트도 존재하고 있다. 거래아

이템도 인기 온라인게임에서 볼 수 있는 아이템이나 게임머니의 거래수준을 넘어 광범위한 온

라인게임에 대하여 이루어지고 있다.

‘리니지’같은 게임의 경우 아이템 거래는 게이머가 돈을 벌기 위한 수단으로 활용함으로써 직

업 수준이 되고 있다. 인기 아이템의 경우에는 수십만 원에서 수백 원까지 현금으로 거래되고

있기에 직업적으로 아이템을 모으고 매매하는 전문가(?)도 발생하고 있는 현실이다. 아이템의

거래를 가능하게 하는 게임기능과 아이템에 대한 수요의 결합이 이루어지고 있는 것이다. 리니

지Ⅱ 등 성인용의 온라인게임이 속속 개발되고 있는 현실에서 볼 때 아이템 거래는 새로운 수준

으로 확장될 가능성이 높다.

Ⅱ. 게임아이템의 개념

1. 게임아이템의 의의

(1) 아이템과 게임 아이템

아이템이라 함은 컴퓨터 용어로 ‘파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위나 항목’을 의미하는 것이다.

게임아이템은 온라인 게임 내에서 게임을 수행하기 위해 필요한 여러 가지 유형의 물품항목

을 의미한다. 예를 들면, 게임 상에서의 각종 무기류, 모자, 망토 등으로 게이머의 아바타가 게

임 상에서 더욱 강하게 기능하게 하거나 멋을 과시할 수 있게 된다. 게임아이템은 일반적으로

물품으로 표현되지만 정확히 표현하면 디지털코드로 이루어진 디지털이미지에 불과하다.

(2) 게임 아이템의 지위

권리의 객체로서 게임아이템의 지위는 게임프로그램의 일부로 구성된 정보이다. 그러므로 게

임아이템 자체는 게임프로그램을 벗어나 별개의 독립되어 존재할 수도 없고 지배할 수도 없기


캐릭터의 개념 (대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도70)

만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 가공적인 또는 실재하는 인물, 동

물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 이른바 캐릭터(character)는 그것이 가지고 있는 고객흡인력(고객흡인력) 때문

에 이를 상품에 이용하는 상품화(이른바 캐릭터 머천다이징, character merchandising)가 이루어지게 되는

것이고, 상표처럼 상품의 출처를 표시하는 것을 그 본질적인 기능으로 하는 것은 아니어서, 캐릭터 자체가 널

리 알려져 있다고 하더라도 그것이 상품화된 경우에 곧바로 타인의 상품임을 표시한 표지로 되거나 그러한 표

지로서도 널리 알려진 상태에 이르게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

때문에 지적 산물로서의 독립단위로 인정될 수 없다. 이러한 점에서 게임아이템은 물건이나 재

물이 아니며, 지적 산물인 게임프로그램에 일부로 구성되어 있는 기능에 불과한 것이다. 그러나

게임 속에서 활용되는 형태는 명백히 독립적인 단위로 표현되어 구별되며, 일반적으로 그 취득

여부를 자신의 캐릭터122)를 기준으로 생각함으로써 게임아이템에 대하여 ‘얻었다’ ‘구했다’ ‘잃었다’ ‘샀다’ ‘판다’라는 표현을 하는 등 마치 물건의 일종처럼 인식되고 있기도 하다. 리니지게

임의 경우에 게이머의 95% 이상이 게임아이템을 게이머 또는 게이머의 아바타 소유로 인식하

고 있다는 조사결과도 있다.123)

(3) 구별 개념

1) 캐릭터

캐릭터란 가공된 인물과 동물 및 실제인물을 모두 포괄하는 넓은 의미로 사용되는 용어이다.

캐릭터를 저작권법상 보호대상으로 그 범위를 한정할 경우, 캐릭터는 실제 인물의 경우를 제

외한 부분, 즉 만화, 애니메이션, 텔레비전 프로그램, 소설, 각본 등에 등장하는 인물이나 동물

의 용모, 자태, 성격 또는 이름, 명칭 등을 지칭하는 것으로 사용된다.

(주)엔씨소프트에서 제공하는 리니지(Lineage)게임서비스 약관에서는 게임캐릭터를 ‘이용자

가 게임 내에서 직접 선정하고 조종하는 게임정보’로 정의하고 있다(약관 제4조 제1항 제6호

참조).

122) 게임속에서 이용자를 대신하여 사이버인격으로 상징되는 아바타(Avatar; 분신)를 의미하며, ‘케릭’이라고 표현하기도 한다. (주)엔씨소프트에서 제공하는 리니지(Lineage)게임서비스 약관에서는 게임캐

릭터를 ‘이용자가 게임내에서 직접 선정하고 조종하는 게임정보’로 정의하고 있다(약관 제4조 제1항 제

6호 참조).

123) 이혜린, 온라인게임에서 게임이용자의 디지털이미지에 대한 소유권형성에 대한 연구 - 리니지 게임이

용자의 게임아이템 소유인지를 바탕으로 -, 연세대학교 석사논문(2004), 참조.


2) 아바타124)

아바타란, 컴퓨터 사용자가 스스로를 묘사한 것으로 컴퓨터 게임에서는 3차원 모형 형태로,

채팅이나 이메일을 쓸 때는 2차원 아이콘으로 나타난다. 이러한 아바타는 온라인 게임과 같은

가상공간에서 사람을 대신하는 사이버 캐릭터의 의미로 캐릭터와 혼용되기도 한다. 이런 경우

캐릭터를 게임 속에서 이용자를 대신하여 사이버인격으로 상징되는 아바타(Avatar; 분신)와 동

일한 의미로 보고 있으며, ‘케릭’이라고 표현하기도 한다.

하지만 아바타와 캐릭터를 구분하여 설명하기도 한다. 예를 들어 비디오게임의 경우에는 사

람들이 정해진 게임규칙에 따라 캐릭터를 조정할 수는 있지만 등장하는 캐릭터 자체는 이미 특

정된 것이기 때문에 이를 임의로 변경할 수 없다. 이와 달리 온라인 게임의 경우에는 사람들이

아바타의 얼굴, 복장, 체형 등을 직접 선택하고 그 활동까지 실시간으로 통제할 수 있다.

게임아이템과의 관계를 보면, 아바타는 플레이어를 대신하는 화신 내지 분신을 의미함에 반

하여, 게임아이템은 그 아바타가 소지하는 여러 유형의 물품 항목을 의미한다. 개념상 양자는

구별되지만, 아바타는 얼굴과 복장, 체형 등의 아이템을 선택하여 만들어지는 것이므로 아바타

또한 아이템의 세트로 구성된다. 법원은, 아바타를 가상공간(virtual community)에서 이용자

의 분신을 의미하는 시각적 이미지를 의미하며, 아이템은 아바타의 치장 등에 필요한 것으로 아

바타에 적용될 수 있는 각종 의상, 소품, 게임 도구 등의 이미지를 의미한다고 하면서, 아이템

은 아바타에 적용되어 아바타와 일체로 구현된다고 판시한 바 있다.125)

3) 사이버 머니

사이버 머니란 넓은 의미에서 인터넷과 같은 전체 컴퓨터 네트워크에서 지불수단으로 인정된

화폐부호로 정의된다. 예를 들어 싸이월드의 도토리나 포인트 등이 여기에 해당한다. 온라인게

임에서의 사이버 머니는 아이템의 한 형태로 게임상에서 무기나 방어수단 등 개별 아이템이 갖

는 가치를 평가하고 교환을 가능케 하는 단위 내지 지불 수단을 의미한다. 예를 들어 리니지의

아데나, 뮤의 축석, 라그나로크의 제니, 메이플 스토리의 메소 등이 온라인 게임 내 대표적인

사이버 머니이다.

124) 아바타의 어원은 힌두교에서 지상 세계로 강림한 신의 육체적 형태를 뜻하는 산스크리트어 낱말 "아바

타라 (अवत◌ार )"이며, ‘아바타’라는 말은 1992년 닐 스티븐슨 (Neal Stephenson)이 쓴 과학 소설《스노

우 크래시》에서 메타버스 (Metaverse)란 가상 세계의 형체를 뜻하는 말로 처음 쓰 다, .

125) 서울지법 2003.11.14 선고 2003카합 2639.


2. 물건 또는 재물성의 검토

(1) 민법상 물건

민법 제98조는 ‘物件이란 유체물, 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’이라고 정의하고 있다.

유체물이란 공간의 일부를 차지하고 사람의 오감에 의하여 지각할 수 있는 형태를 가지는 물질

을 말한다. 무체물 중에서 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 물건에 포함된다.

법률상의 물건은 사람이 관리할 수 있는 것에 한한다. 관리가 가능하다는 것은 지배가 가능

하다는 것을 의미하며 지배가 불가능한 경우에는 권리의 대상으로서 법적 의미를 가질 수 없는

것이다. 그러므로 유체물이라도 관리가 불가능한 것은 법률상 물건이 아니다.

사람은 인격이 존재하므로 물건으로서의 배타적 지배를 허용하지 않는다. 그러나 신체로부터

분리된 머리카락ㆍ치아ㆍ혈액 등은 물건이 될 수 있으며 분리된 사람의 소유에 속한다. 신체의

일부를 절단하는 계약이나 절단된 신체의 일부를 처분하는 행위도 사회질서에 위반되지 않는

한 유효하다. 물건이 신체에 고정되어 탈착이 어려운 의치ㆍ의수ㆍ의족 등은 물건이 아니다.

물건이 권리의 객체가 되기 위해서는 독립성을 가진 존재이어야 한다. 물건의 독립성 여부는

사회통념 또는 거래관념에 따라서 결정하게 된다.126) 물건의 일부로 판단된 때에는 독립한 물

권의 객체가 되지 못한다. 그러나 민법은 현실적인 필요성과 어느 정도 독립성이 인정되면서 공

시가 가능한 경우에 한하여 물건의 일부를 권리의 객체로 인정하기도 한다. 예를 들면, 부동산

의 일부는 용익물권의 객체가 될 수 있으며 미분리의 과실, 수목의 집단이 관습법에 의한 공시

방법으로서 명인방법을 갖춘 때에는 독립된 부동산으로서 소유권의 객체가 된다.

독립성이 인정되는 물건은 책이나 옷처럼 단일한 형태를 이루면서 각 구성부분의 개성이 존

재하지 않는 단일물이 일반적이지만 보석반지나 건물과 같이 각 구성부분이 개성을 그대로 유

지하면서도 결합에 의하여 단일한 형태를 이루고 있는 합성물의 경우에도 단일물과 마찬가지로

독립성을 인정한다.

카센타가 보유하는 각종 수리도구처럼 다수의 물건이 경제적 이용관계로 연결되어 경제적으

126) 건물이 설계도상 처음부터 여러 층으로 건축할 것으로 예정되어 있고 그 내용으로 건축허가를 받아 건

축공사를 진행하던 중에 건축주의 사정으로 공사가 중단되었고 그와 같이 중단될 당시까지 이미 일부

층의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 그 구조물을 토지의 부합물로 볼 수 없는 상태에 이르렀

다고 하더라도, 제3자가 이러한 상태의 미완성 건물을 종전 건축주로부터 양수하여 나머지 공사를 계

속 진행한 결과 건물의 구조와 형태 등이 건축허가의 내용과 사회통념상 동일하다고 인정되는 정도로

건물을 축조한 경우에는, 그 구조와 형태가 원래의 설계 및 건축허가의 내용과 동일하다고 인정되는

건물 전체를 하나의 소유권의 객체로 보아 그 제3자가 그 건물 전체의 소유권을 원시 취득 한다고 보는

것이 옳고, 건축허가를 받은 구조와 형태대로 축조된 전체 건물 중에서 건축공사가 중단될 당시까지

기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 완성되어 있던 층만을 분리해 내어 이 부분만의 소유권을 종전 건축주가

원시취득 한다고 볼 것이 아니다 ; 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 참조.


로 단일한 가치를 가지고 거래에서도 일체화되어 취급되는 경우에 그 물건의 집합상태를 일반

적으로 집합물이라고 표현한다. 그러나 집합된 개개의 물건은 법리적으로는 물건의 집합에 불

과하고 각각 독립된 물건으로서 각각 물권의 객체로 취급되어야 한다. 집합물은 경제적 가치범

위에 있어서는 일체성을 가지지만 집합된 물건의 이탈이 용이하여 지배적 일체성을 가지지 못

한다는 점에서 독립적 단위의 물건으로 볼 수는 없는 것이다. 다만 공장저당법, 광업재단저당

법, 집합동산의 양도담보 등에서 예정하고 있는 일정한 물건의 집합형태에 있어서는 경제적 일

체성을 고려하여 요건에 따라 하나의 물건처럼 다루어지기도 한다.

1) 동산과 부동산의 구별

동산과 부동산을 구별하는 중요한 이유는 부동산이 이동시키기 어려운 물건이라는 특성 때문

에 동산과는 다른 법리와 제도를 수반한다는 점과 동산에 비하여 부동산의 경제적 가치가 훨씬

크다는 점이다. 그러나 부동산이 동산보다 경제적 가치의 우월성을 가진다는 점은 동산의 경우

에도 높은 가치의 동산이 출현하고 있고 화폐자본의 사회적ㆍ경제적 중요성이 현저하게 증대하

고 있는 현대사회에서는 그 의미를 많이 상실하 다.

동산과 부동산을 구별하는 실익은 구체적인 법률관계의 차이점에서 찾아 볼 수 있다. 물권변

동에 있어서 부동산에 관해서는 등기, 동산에 관해서는 인도(점유이전)를 공시방법으로 한다.

그리고 동산거래에 있어서는 선의취득(민법 제249조) 등 공신의 원칙이 인정되지만 부동산에

관해서는 공시의 원칙만이 인정된다. 무주물선점(민법 제252조)에 있어서도 무주물이 동산인

경우에는 선점한 자에게 소유권이 귀속되지만 부동산인 경우에는 무주물선점이 인정되지 아니

하고 국가에 귀속된다. 동산과 부동산에 따라 부합의 법률관계도 다르다(민법 제256조 및 제

257조). 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 등 용익물권과 저당권도 부동산에 대해서만 인정된다. 민사소

송법에서는 부동산에 대하여 재판관할에 관한 특별규정을 두고 있기도 하다(민사소송법 제525

조 및 제599조 참조).

2) 부동산

부동산이라 함은 토지 및 그 정착물을 말한다(민법 제99조 제1항). 토지는 연속되기에 성질

상 독립성을 갖지 못하면서도 인위적으로 구분하여 독립된 단위로 인정한다. 이러한 특성은 역

사적 산물이다. 오랜 역사 속에서 토지는 생산수단의 핵심이었고 그 토지를 나누어 지배하려는

과정에서 인위적 구분에 따른 독립적 단위를 형성하게 된 것이다.

구분된 각 토지는 지번으로 표시되고, ‘필(筆)’로써 그 개수를 계산한다. 토지는 일정범위의


지면과 정당한 이익이 있는 범위에서 그의 지상ㆍ지하를 포함한다. 그러나 광물은 광업법에 의

하여 광업권의 대상이 된다. 토지의 독립된 단위는 필로써 계산하므로 분필의 절차를 밟기 전에

는 한 필지의 일부를 양도하거나 제한물권을 설정할 수 없으며 시효취득도 하지 못한다. 그러나

예외로 전세권만은 분필의 절차 없이 한 필지의 일부에도 설정할 수 있다(부동산등기법 제139

조 제2항).

토지의 정착물이란 토지에 고정적으로 정착하여 용이하게 이동할 수 없는 물건으로서 건물ㆍ수목ㆍ도로의 포장ㆍ담장ㆍ둑ㆍ교량 등이 이에 속한다. 판자집이나 임시로 식재된 수목, 토지

나 건물에 충분히 고착되어 있지 않은 기계 등은 동산이다. 토지의 정착물은 원칙적으로 독립한

물건으로 인정되지 못하고 토지의 일부에 속하지만 건물, 입목 등 독립성을 인정하여 토지와 분

리하여 독립된 부동산으로 다루어지는 정착물도 있다.

건물은 법률상 토지로부터 독립한 별개의 물건으로 취급되며 건물의 권리관계에 관한 공시도

토지와 구분하여 건물등기에 의한다. 그러나 건물의 독립성은 행정관청의 허가나 등기 여부와

무관하게 건물의 외관을 갖춘 경우에 인정된다. 최초의 독립성 있는 건물의 소유권은 건물이 건

물로서 외관을 갖춘 때에 발생하며 이후 보존등기는 처분을 하기 위한 최초의 등기일뿐이

다.127)

입목도 그 토지로부터 독립한 부동산으로 다루어 토지와 분리하여 양도할 수 있고 저당권의

목적으로도 할 수 있다. ‘입목’이란 토지에 정착된 수목의 집단으로서 ‘입목에 관한 법률’에 의

하여 그 소유자가 소유권보존등기를 받은 것을 말한다.

이 외에도 경제적으로 중요한 가치 있는 수목이나 수목의 집단, 미분리의 과실에 대하여 당

사자가 토지소유권과는 별개의 소유권을 성립시킬 목적으로 ‘명인방법’이라는 관습법에 의하여

인정되는 공시방법을 취한 경우에는 그 정착물은 토지로부터 독립한 부동산으로 다루어진다.

명인방법이란 수목의 집단 또는 미분리의 과실 등의 소유자가 누구라는 것이 제3자에게 명백하

게 인식될 수 있도록 하는 것으로서 관습법에 의하여 인정되는 공시방법이다.

3) 동산

부동산 이외의 물건은 동산이다(민법 제99조 제2항). 그러므로 토지와 그 정착물이 아닌 유

체물은 물론이고 전기 기타 관리할 수 있는 자연력도 동산이다. 무기명채권 등 유가증권은 동산

이 아니라 권리의 일종이다. 금전은 자체가 가치를 내재하고 유통성이 있기에 특수하게 취급되

는 경우(민법 제250조 참조)가 많지만 역시 동산의 일종이다.

127) 동일한 부동산에 대하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 된 소

유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 나중에 한 소유권보존등기는 무효라고 해석함이 상당하다 ;

대법원 2001.2.15. 선고 99다66915 참조.


자동차ㆍ항공기ㆍ건설기계ㆍ선박 등은 모두 동산에 해당되지만 경제적 가치가 크고 국가의

구체적인 관리가 필요하다는 점에서 일정한 요건에 따라 선박등기제도 또는 자동차ㆍ항공기ㆍ건설기계의 등록제도를 마련하여 부동산관계와 유사한 방법으로 권리관계를 관리한다. 등록제

도는 관리목적으로 마련된 제도이지만 등록원부를 통하여 공시의 기능을 얻을 수도 있기 때문

에 저당권의 설정도 가능하도록 마련되어 있다(자동차저당법ㆍ항공기저당법ㆍ건설기계저당법).

선박은 전통적으로 선주가 선박을 직접 운행하지 않는다는 점에서 부동산과 같은 공시제도로서

등기제도가 발달하 다. 선박등기는 선박의 소유권뿐만 아니라 저당권이나 임차권을 등기하여

공시한다(선박등기법).

(2) 형법상의 재물

형법에서는 재물의 개념에 대하여 명확히 규정된 바 없지만 형법 제346조의 ‘관리할 수 있는

동력은 재물로 간주한다.’는 규정과 민법의 물건에 대한 정의를 고려하여 유체물 및 전기 기타

관리할 수 있는 동력을 의미한다고 정의하기도 한다.128)

3. 게임아이템의 법적 성질

게임아이템에 관련된 형사판례에서 공갈을 하여 게임계정과 비 번호를 알아내어 게임아이

템을 옮겨간 경우에 공갈죄의 성립을 인정한 경우가 있다.129) 그러나 공갈죄에 대한 형법 제

350조 제1항은 ‘사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는.....’이라

고 규정하고 있다는 점에서 게임아이템을 재물로 보았는지 또는 재산상의 이익으로 보았는지에

대하여는 불명확하다.

게임아이템은 유체물에 상당하는 대세적 특정성과 관리가능성을 갖지 못하며, 자연력이 아닌

지적 산물의 일종이라는 점에서 물건 또는 재물로 이해될 수 없다. 형법상에서도 재산개념이 경

제적 관점을 기초로 하여야 한다면, 경제적 교환가치가 있는 개인의 이익으로서 재산상의 이익

으로 이해하는 것이 타당할 것이다.

게임 아이템은 게임 상의 가상공간 내에 존재하는 것으로 현실공간을 차지하고 있지 않기 때

문에 민법상 물건으로 보기 위한 유체물이라 할 수 없고 전기 또는 관리 가능한 자연력에 해당

하지도 않는다. 권리의 객체로서 게임아이템의 지위는 게임 프로그램의 일부로 존재하기 때문

128) 배종대, 형법각론, 홍문사, 2003, 326면 참조.

129) 서울지법서부지원 2000.11.8. 선고 2000고단1366 참조.


에 권리의 객체가 되기 위한 독립한 존재라고 할 수도 없다.

그러므로 게임아이템 자체는 게임프로그램을 벗어나 별개의 독립되어 존재할 수도 없고 지배

할 수도 없기 때문에 지적 산물로서의 독립단위로 인정될 수 없다. 이러한 점에서 게임아이템은

물건이나 재물이 아니며, 지적 산물인 게임프로그램에 일부로 구성되어 있는 기능에 불과한 것

이다.

4. 게임 아이템 보호 관련 법률

게임 아이템의 법적 보호와 관련해서는 온라인 게임이라는 특성상 다른 저작물과 달리 여러

가지 문제점을 갖는다. 이와 관련된 개별 지적재산권법에는 저작권법, 상표법, 디자인보호법,

컴퓨터프로그램보호법 및 부정경쟁방지법 등이 있다.

(1) 저작권법

저작권법상 게임 아이템의 보호와 관련해서는 게임 아이템을 하나의 독립된 저작물로 인정할

것인지의 문제로 연결되며, 캐릭터의 보호 문제와 연관성을 갖는다. 캐릭터 자체의 저작물성에

대해서는, 선행 저작물들의 캐릭터들이 소설, 화 및 TV에서의 연속과 같이 저적으로 새로운

저작물에 이용되는 경우가 늘고 있는 만큼 캐릭터를 원래의 저작물과는 별도로 보호해야 한다

는 주장이 있다. 반면 대법원은 “저작물을 원형 그대로 복제하지 않고 다소의 수정 증감이나 변

경이 가하여진 것이라도 원작물의 재제 또는 동일성이 인식되거나 감지되는 정도이면 복제로

보아야 한다”고 판시하 다.130) 즉, 캐릭터 자체대해서는 독립된 저작물성을 인정할 실익이 없

다고 본다.

(2) 상표법

게임 아이템도 상표등록적격이 인정되면 상표법에 따른 보호를 받을 수 있다. 캐릭터의 명칭

이 저작권법상 보호를 받지 못한다는 판례의 태도에 따를 때 상표법에 의한 게임 아이템의 보호

역시 중요한 의미를 갖는다. 게임물의 저작권자를 상표권자로 이해할 수 있는지, 게임 아이템을

자타상품을 식별하기 위해 사용하는 표장으로 이해할 수 있는지, 또는 게임 아이템의 이용이 상

표의 사용에 해당하는지에 대한 판단이 필요하다. ‘자기의 업무에 관련된 상품’에 사용하는 것

130) 대법원 1989.10.24 선고 89다카12824.


인지의 여부는 탄력적으로 판단해야 한다는 점에서 일률적으로 게임 아이템의 상표성 내지 상

표등록적격성을 부정할 필요는 없다고 본다.

(3) 디자인보호법

게임 아이템이 디자인으로 표현된 경우 디자인보호법상의 보호를 받을 수도 있다. 부분디자

인제도에 의하여 게임 아이템의 상품화를 일정한 정도로 보호할 수 있다. 화상디자인제도의 도

입과 함께 게임 아이템이 화상 디자인으로서 컴퓨터 모니터나 휴대전화기 액정화면 등의 물품

에 일시적으로 구현되는 경우 그 화상디자인이 당해 물품에 표시된 상태에서 디자인보호법에

의해 보호될 수 있다.

(4) 컴퓨터프로그램보호법

게임 아이템 역시 서체 파일이 컴퓨터 프로그램에 해당하기 때문에, 프로그램 저작물로서 컴

퓨터프로그램보호법상의 보호 대상이 될 수 있다. 게임 아이템을 다룬 하급심에서 역시 컴퓨터

프로그램의 저작권 등에 의해 보호될 수 있다고 판시한 바 있다.

(5) 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률

게임 아이템이 저작권법이나 상표법 등의 보호를 받지 못하는 경우에도 부정경쟁방지법상의

보호를 받을 수도 있을 것이다. 즉 널리 알려진 타인의 게임 아이템을 무단 사용함으로써 상품

주체 또는 업주체에 관하여 소비자(이용자)의 혼동을 초래하는 경우는 부정경쟁방지법 위반

에 해당될 수 있다. 하지만 게임 아이템 자체의 주지성을 넘어 상품 표지로서의 주지성을 별도

로 요구할 것인가와 관련해서, 법원은 “캐릭터가 상품화되어 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목

에 규정된 국내에 널리 인식된 타인의 상품임을 표시한 표지가 되기 위해서는 캐릭터 자체가 국

내에 널리 알려져 있는 것만으로는 부족하고, 그 캐릭터에 대한 상품화 사업이 이루어지고 이에

대한 지속적인 선전, 광고 및 품질관리 등으로 그 캐릭터가 이를 상품화할 수 있는 권리를 가진

자의 상품표지이거나 위 상품화권자와 그로부터 상품화 계약에 따라 캐릭터사용허락을 받은 사

용권자 및 재사용권자 등 그 캐릭터에 관한 상품화 사업을 위하는 집단(group)의 상품표지로

서 수요자들에게 널리 인식되어 있을 것을 요한다.”131)고 보기 때문에 게임 아이템의 주지성만

으로는 부정경쟁방지 및 업비 보호에 관한 법률의 보호를 받을 수 없게 된다.

131) 대법원 1996. 9. 6. 선고 96도139.


Ⅲ. 게임아이템에 대한 게임업체와 게이머의 법률관계

1. 게임아이템에 대한 게이머의 권리관계

게임아이템 자체는 독립된 권리의 대상이 아니라 게임프로그램에 대한 지적재산권에 포함되

어 게임업체가 보유하는 것으로 이해되어야만 한다.132) 게임아이템은 지적재산권의 대상인 게

임프로그램의 일부로서 작동하는 프로그램의 정보내용 중 하나이기 때문이다.

그러나 게임아이템이 게이머에게 게임을 제공하면서 게이머를 상징하는 아바타를 통하여 독

립적으로 구별되어 게이머 상호간에 거래될 수 있도록 프로그램화된 특징을 가지는 경우에는

게임아이템의 거래가 현실화된다. 그 거래가 게임 내에서 게임행위로서 이루어지는 경우뿐만

아니라 현실사회에서 이루어지는 것이다.

이러한 특징은 게임아이템에 대한 게임업체와 게이머간에 여러 가지 법리적 문제를 야기하게

된다. 게임업체와 게이머간에 게임프로그램 운 상 발생될 수 있는 게임아이템 손실에 관한 책

임귀속문제는 논외하기로 한다.

(1) 게임업체와 게이머의 계약관계

게임업체와 게이머간의 게임이용관계는 본질적으로 당사자간의 약정에 의하여 규율되는 채

권관계이다. 구체적으로는, 게임프로그램의 임대차관계의 일종으로서 게임업체는 게이머에게

목적물(게임프로그램)을 이용하게 할 것을 약정하고, 게이머는 이에 대하여 이용료납부 등 회원

으로서의 의무를 부담하는 계약형태이다. 계약내용은 원칙적으로 게이머가 회원 가입시에 동의

한 약관에 의하여야 할 것이다.

(2) 게임아이템의 이용권

게임아이템은 약관에 의하여 제공되는 게임프로그램의 데이터 단위에 불과하면서도 게임

132) 온라인 게임회사의 사이트 내 자유게시판에 아이템 거래에 관한 글을 올렸다가 해당 회사로부터 캐릭

터를 구압류조치당한 이용자가 해당 회사를 상대로 계정 사용비, PC방 이용비, 투자한 시간 등의 재

산상 손해에 대한 배상 및 위자료를 청구한 사안에서, 법원은 아이템을 이용자가 아닌 게임회사의 저작

물로 보면서 이용자는 약관의 규정에 따라 이를 이용할 권리만을 갖는다고 판시하 다, 서울지방법원

2002.10.16 선고 2002가소125182.


속에서 독립된 단위로 표현되고 있을 뿐만 아니라 거래창을 통한 게이머간의 지배이동이 가능

하도록 구성되는 경우가 대부분이다. 이 경우에 게임아이템에 대한 게이머의 지배는 게임업체

가 제공하는 게임내용의 일부에 대한 채권적 이용관계이면서도 게임프로그램의 한 계정에서 타

계정으로 자유로운 이동을 허용하는 이용권이라고 할 것이다.

이러한 점에서 게이머의 게임아이템에 대한 권리는 게임이용권의 일부이면서도 기본적 이용

권과 분리하여 독립적인 인식과 이용을 취하는 권리이다. 게임아이템에 대한 이러한 권리적 특

징은 온라인게임 프로그램이 아이템거래가 가능한 기능을 포함하고 있는 한 회원 가입시에 게

이머에게 부여된 온라인게임이용권에 이미 포함되어 있다고 할 것이다.

(3) 게임아이템에 대한 게이머의 지적재산권성

인터넷게임이 게이머간의 다양한 상호작용에 의하여 진행되는 게임이라는 속성에 비추어 볼

때, 게임업체가 제공하는 내용과 게임업체의 의도와는 무관하게 게이머에 의하여 형성되는 내

용이 있다. 이러한 점에서 게임아이템은 게이머가 게임을 만드는 또 다른 주체로서 아이템의 재

산권을 논의할 수도 있을 것이다.

그러나 게임아이템의 취득 등 캐릭터의 행동은 이미 게임업체가 제공하는 게임이용권의 내용

속에서 선택의 가능성속에 포함되어 있는 것이므로 약관에 따른 게임이용의 과정이라고 보아야

한다. 그러므로 게이머가 캐릭터 자체 또는 게임아이템의 취득이 독립적이고 대세적 권리로서

지적재산권을 취득한 것으로 볼 수 없는 것이다.

다만, 게이머가 게임업체의 의도와는 무관하게 새로운 아이템 자체를 창출하거나 합성, 이용

을 통한 지적 산물에 대한 문제의 접근은 다르게 하여야 할 것이다. 게임업체가 제공한 게임프

로그램이 도구적 내용인 경우에, 게이머는 단순한 이용자가 아니라 파생적으로 나타나는 창작

자이며 창작된 지적 산물에 대한 지적재산권자로서의 지위는 허용되어야 한다. 이러한 경우에

지적재산권으로 인정할 창작범위, 창작된 지적 산물이 게임속에 정보화되어 있다는 점에서 게

임업체와 게이머간의 유지의무 등에 관한 기준의 마련이 필연적일 것이다.

2. 거래금지 약관

현재 각 게임업체의 약관에서 공통적으로 보이는 것은 계정의 양도와 현금판매금지, 아이템

의 현금판매금지규정이다.

아이템의 거래는 아이템만의 거래일 수도 있지만 계정자체의 양도를 통한 거래형태일 수도


있다. 그러나 게임업체의 약관으로는 유상 및 무상의 계정양도가 금지되고 있으며, 게이머의 아

이템현금거래도 금지되고 있다는 것이 명백하다. 특히 단순히 양도금지의 규정을 둔 경우에는

약관의 해석상 게임아이템이 무상으로 거래되는 경우도 금지된다고 보아야 한다.

아이템매매 등 거래금지약관에 대한 공정거래위원회의 견해는, 아이템의 매매를 금지하는 것

은 게임사업자가 게임상품이나 서비스이용조건을 설정할 수 있듯이 선택조건의 문제로서 게임

이용자의 본질적인 이용 권리를 제한하는 조항으로 볼 수 없고, 게임이용계약을 해석하더라도

서비스사용권을 이용고객이 받는 형식의 프로그램사용허락에 대한 계약으로서 게임 상의 모든

정보는 게임서비스전체에 대한 이용계약에 포함되는 것일 뿐이며, 사용료 역시 게임서비스 전

체에 대하여 지불되는 것이지 그 일부인 아이템 획득에 지불되는 것은 아니라고 한다.133) 저작

권의 관점에서 법적 판단이 된 것으로 보인다.

사용료가 게임서비스 전체에 대한 대가이고 게임아이템획득에 지불되는 것은 아니라는 판단

은 동의할 수 있지만, 게임내용에서 이미 거래창이 마련되어 아이템거래가 허용되는 기능이 제

공된다는 점과 게임아이템도 이용권의 일부라는 점을 고려한다면 아이템거래금지약관이 사적

자치의 역을 침해한다는 점에서 그 판단의 타당성에 대하여는 논란의 여지가 있다.

게임아이템은 게임업체가 게임이용의 한 내용으로 구성하여 게이머에게 게임과정에서 제공

하는 게임프로그램의 일부분이다. 그 이용과 양도에 관하여 저작권법을 살펴보면 ‘저작권자는

타인에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다. 이용을 허락받은 자는 허락된 이용방법 및 조건

의 범위 내에서 그 저작물을 이용하여야 하며 저작권자의 동의없이 제3자에게 그 이용권을 양

도하지 못한다.’고 규정하고 있다(동법 제42조).

결국 법상으로는 구체적인 이용문제와 관련하여 당사자간의 계약, 즉 약관에 의하는 수밖에

없다. 판례에서도 온라인게임 리니지상의 자유게시판에 아이템거래에 관한 글을 올렸다가 회사

에 의해 글이 삭제되고 캐릭터가 압류되는 조치에 대하여 3년간 게임을 해서 얻은 개인 정보물

에 대하여 부당하게 압류하 기에 그 동안의 계정 사용비, 게임방비, 투자시간 등의 손실과 행

복추구권침해를 이유로 재산상 및 정신상 손해배상의 청구한 사안이 패소한 경우도 있다.134)

법원의 판결이유는 알 수 없지만 아이템거래를 금지한 약관의 유효성을 인정하 거나 게임아이

템의 취득이 부가가치의 창출로 인정되지 않은 것으로 추측되지만 약관에 충실하여 판단하 을

것으로 보인다.

현재 각 게임업체는 이미 게이머의 회원 가입시에 약관에서 게임아이템의 거래를 제한하는

조항을 공통적으로 규정하고 있다. 아이템거래금지약관은 게임업체와 게이머간의 계약상 효력

을 가진다는 점에서 약관을 위반한 게이머에 대한 제한규정의 적용도 허용되는 것이 원칙일 것


134) 서울지법 2002.10.16. 2002가소125182 참조.


이다. 그러나 현실적으로 게임업체와는 무관하게 게임아이템에 대한 거래가 다양한 방법으로

이루어지고 있는 현상이 게임아이템의 거래가 가능하도록 기능화된 게임프로그램에 따른 사적

자치임에도 불구하고 그 게임을 제공하는 게임업체가 거래금지약관을 두고 있다는 점은 모순

이다.

블리자드는 월드 오브 워크래프트(WOW)의 공식 FAQ를 통하여 경매사이트에서 WOW의 계

정이나 아니템이 거래되는 것에 대하여 게이머의 판단에 따르는 것일 뿐이며 개발사가 여기에

개입하지 않을 것이라고 밝히면서 거래에 따른 아이템 소실 등의 책임은 게이머의 몫이라고 밝

혔다.135) 아이템거래에 대하여 방관자적 입장을 견지하겠다는 것으로 보이는 이러한 태도는 법

적으로 타당한 입장을 취하고 있는 것이다.

3. 게임아이템 등 거래관련 약관

최근 콘텐츠이용과 관련하여 광범위한 표준약관작업이 이루어지고 있으며 게임의 경우에도

게임이용표준약관(안)이 마련되고 있지만 아이템 또는 게임머니 등에 관한 현금거래에 대하여

명확히 하지는 못하고 있다.136) 각 게임사들은 대부분 현금거래금지를 내용으로 하는 약관규정

135) http://www.gamemeca.com/news, 2004. 2. 26. 참조.

136) 게임이용표준약관에서 아이템거래에 관련하여 간접적으로 관련성 있는 내용은 다음과 같다.

제12조 [회원탈퇴 및 자격 상실 등]

① “회원”은 “회사”에 언제든지 탈퇴를 요청할 수 있으며 “회사”는 즉시 회원탈퇴를 처리합니다.

② “회원”이 다음 각 호의 사유에 해당하는 경우, “회사”는 회원자격을 제한 및 정지시킬 수 있습니다.

1. 가입신청 시에 허위내용을 등록한 경우

2. “회사”의 서비스이용대금, 기타 “회사”의 서비스이용에 관련하여 회원이 부담하는 채무가 제대로

이행되지 않는 경우

3. 다른 사람의 “회사”의 서비스이용을 방해하거나 그 정보를 도용하는 등 게임이용 질서를 위협하

는 경우

4. “회사”를 이용하여 법령 또는 이 약관이 금지하거나 공서양속에 반하는 행위를 하는 경우

③ “회사”가 회원자격을 제한·정지시킨 후, 동일한 행위가 2회 이상 반복되거나 30일 이내에 그 사유가

시정되지 아니하는 경우 “회사”는 회원자격을 상실시킬 수 있습니다.

④ “회사”가 회원자격을 상실시키는 경우에는 회원등록을 말소하고 ID를 삭제합니다. 이 경우 “회원”에게 이를 통지하고, 회원등록 말소 전에 최소한 30일 이상의 기간을 정하여 소명할 기회를 부여합

니다.

제18조 [“이용자”의 의무]

① “이용자”는 다음 행위를 하여서는 안 됩니다.

1. 신청 또는 변경 시 허위내용의 기재

2. 타인의 정보도용

3. “회사”에 게시된 정보의 변경

4. “회사”가 금지한 정보(컴퓨터 프로그램 등)의 송신 또는 게시

5. “회사”와 기타 제3자의 저작권 등 지적재산권에 대한 침해

6. “회사” 및 기타 제3자의 명예를 손상시키거나 업무를 방해하는 행위


제18조 (이용자의 의무)

⑤ 이용자는 제3자의 계정을 이용하거나, 자신의 계정을 제3자에게 이용하게 하여서는 안됩니다.

⑦ 이용자는 회사에서 제공하는 서비스를 게임 또는 오락 등 서비스 본래의 이용목적 이외의 용도로 사용하거

나 다음 각 호에 해당하는 행위를 해서는 안되며, 회사는 이용자가 아래 각호의 행위를 하는 경우, 회사가

별도로 공지하는 각 게임별 운영정책에 의거하여 서비스의 이용정지/계정의 삭제 등 서비스 이용 제한, 수

사기관에의 고발 조치 등 합당한 조치를 취할 수 있습니다.

1. 제3자의 개인정보(성명, 주민등록번호 등)을 도용하거나 부정하게 사용하는 행위

11. 이용자 계정 또는 이용자 계정의 게임상 가상 자산, 포인트, 아이템 등의 매매, 양도담보, 질권 설정, 담보

제공, 대여하거나 받는 행위 또는 이를 유도하거나 광고하는 행위

15. 계정, 캐릭터(경험치), 아이템, 게임머니 등의 거래를 목적으로 직접 다수의 계정을 생성하는 행위

16. 회사가 금지하는 불법적인 소프트웨어나 하드웨어를 사용하여 취득한 아이템 또는 게임머니 임을 알면서

취득하는 행위

17. 서비스에 위해를 가하는 행위

⑩ 이용자는 이 약관, 운영정책 기타 회사의 내부 규정 및 관계법령을 준수해야 하며, 기타 회사의 명예를 손

상시키거나 업무수행에 현저한 지장을 초래하는 행위를 해서는 안 됩니다.

⑫ 이용자는 이 약관에서 규정하는 사항, plaync 서비스 홈페이지(www.plaync.co.kr) 또는 각 게임 서비스별

홈페이지상의 공지사항 및 회사가 정한 운영정책 등 제반 정책이나 규정을 수시로 확인하여야 합니다.

제17조 (권리의 귀속)

1. 서비스에 대한 저작권 및 지적재산권은 회사에 귀속됩니다. 단, 회원의 게시물 및 제휴계약에 따라 제공된

저작물 등은 제외합니다.

을 두고 있다. 대표적인 게임의 관련된 약관의 규정을 발췌하여 소개하면 다음과 같다.

MMORPG를 운 하는 게임의 경우에 는 계정이나 아이템거래, 게임머니거래와 관련한 논란이

발생되면서 좀 더 구체적인 규정을 마련하는 경향을 보이고 있다.

(1) NC(리니지)게임

(2) 한게임

7. 외설 또는 폭력적인 말이나 글, 화상, 음향, 기타 공서양속에 반하는 정보를 “회사”의 사이트에

공개 또는 게시하는 행위

8. 기타 불법적이거나 부당한 행위

② “이용자”는 관계법령, 이 약관의 규정, 이용안내 및 “게임콘텐츠”와 관련하여 공지한 주의사항, “회사”가 통지하는 사항 등을 준수하여야 하며, 기타 “회사”의 업무에 방해되는 행위를 하여서는 안 됩

니다.


2. 회사는 서비스와 관련하여 회원에게 회사가 정한 이용조건에 따라 게임이나 캐릭터,게임머니,사이버포인트

등을 이용할 수 있는 이용권만을 부여하며, 회원은 이를 유상양도,판매,담보제공 등의 처분행위를 할 수 없

습니다.

제22조 (이용제한 등)

1. 회사는 회원이 본 약관의 의무를 위반하거나 게임의 정상적인 운영을 방해한 경우, 서비스 이용을 경고,

일시정지, 계약해지로 단계적으로 제한할 수 있습니다.

2. 회사는 전항에도 불구하고, '주민등록법'을 위반한 명의도용 및 결제도용, '저작권법 및 컴퓨터프로그램보호

법'을 위반한 불법프로그램의 제공 및 운영방해, '정보통신망법'을 위반한 불법통신 및 해킹,악성프로그램의

배포, 접속권한 초과행위, '게임산업진흥에관한법률'을 위반한 게임머니 중개,알선,매입 등과 같이 관련법을

위반한 경우 또는 게임운영에 악영향을 미치는 경우(운영자 사칭, 게임내 사기,반복적 버그 악용 등)에는

즉시 계약해지를 할 수 있습니다. 본 항에 따른 계약해지 시 서비스 이용을 통해 획득한 사이버포인트 및

기타 혜택 등도 모두 소멸되며, 회사는 이에 대해 별도로 보상하지 않습니다.

4. 회사는 본조의 이용제한 범위 내에서 제한의 조건 및 세부내용은 불량이용자 처벌정책 및 개별 서비스상의

운영정책에서 정하는 바에 의합니다.

제12조 회원의 의무

회원은 서비스 이용 시 다음에 해당하는 행위를 해서는 안 되며, 해당 행위를 하는 경우에 회사는 회원의 서비

스 이용 제한, 이용정지, 계정ID삭제, 이용계약의 직권 해지, 수사기관에 고발조치 등 적법한 제재 및 조치를

취할 수 있습니다.

2) 다른 회원 또는 타인의 계정(ID), 비밀번호, 주민등록번호을 부정하게 사용하거나 도용하는 행위

10) 회원 계정ID를 타인과 거래하거나, 계정ID의 게임상 사이버 자산을 실제 현실에서 타인과 매매하는 행위

12) 비정상적인 방법 또는 경로를 통해 게임상의 사이버 자산을 취득하는 행위

16) 본 약관을 포함하여 기타 회사가 정한 제반 규정 또는 이용 조건을 위반하는 행위

17) 서비스의 운영에 지장을 주거나 줄 우려가 있는 일체의 행위, 기타 관계 법령에 위배되는 행위

제12조 ('이용고객'의 의무)

⑦ '이용고객'은 '회사'에서 제공하는 서비스를 게임 또는 오락 등 서비스 본래의 이용목적 이외의 용도로 사용

하거나 다음 각 호의 행위를 하여서는 안되며, 이에 해당하는 행위를 할 경우에는 본 약관 및 각 게임 및 서비

스 별로 공지하는 운영정책에 따라 이용 고객의 서비스 이용을 제한하거나 ID의 삭제, 수사기관에의 고발 등

적법한 조치를 포함한 제재를 가할 수 있습니다.

(3) 한빛온게임

(4) 위메이드게임


파) '아이디', ‘캐릭터', 아이템 등을 타인에게 매매, 대여하는 등의 행위

⑫ 회원은 회사의 명시적 동의가 없는 한 캐릭터, 레벨 등의 서비스 이용 권한, 기타 이용계약상의 지위를 타

인에게 매도, 증여할 수 없으며 게임상의 무형자산을 담보로 제공할 수 없습니다.

제10조 (이용자의 의무)

2. 이용자는 본 약관에서 규정하는 사항과 기타 회사가 정한 제반 규정, 회사가 공지하는 사항을 준수하여야

합니다. 또한, 이용자는 회사의 업무에 방해가 되는 행위, 회사의 명예를 손상하는 행위, 광고 행위 등 기타

서비스에 지장을 초래하는 행위를 해서는 안 됩니다.

7. 이용자는 서비스 내용에 대한 소유 권한이 없으며, 약관을 통해 이용권한에 대한 동의를 표시함으로 사용

권을 획득한 것입니다. 그러므로 이용자는 회사의 명시적 동의가 없는 한 서비스의 이용 권한, 기타 이용 계약

상의 지위를 타인에게 양도, 증여할 수 없으며 이를 담보로 제공할 수 없습니다. 또한, 타인의 이용자계정 및

캐릭터를 부정하게 이용하여서도 안 됩니다.

11. 이용자는 회사에서 제공하는 서비스를 게임 또는 오락 등 서비스 본래의 이용목적 이외의 용도로 사용하

거나 서비스 이용 중에 공공의 안녕과 질서, 미풍양속 등을 해하는 통신을 하여서는 안 됩니다.

(5) 드레곤플라이게임

Ⅳ. 아이템거래 의사표시의 유형과 법리

1. 온라인게임(문자창)내의 의사표시의 법리

온라인게임 상에서 게이머들은 문자창을 통하여 상호간에 게임아이템의 거래 등과 관련하여

다양한 의사표현이 행하여지고 있다. 이 경우에 게이머들은 게임아이템의 교환, 매매, 증여, 대

차 등의 의사표시를 게임 내에서 아바타를 통하여 주고받는다. 게임 내에서 이루어지는 게이머

간의 의사표시는 아바타를 통한 문자창에 의하여 게이머 본인의 의사가 상호간에 정확히 전달

되는 형태를 가진다. 이러한 점에서 게이머들은 가상사회의 거래행위가 현실사회의 거래행위로

확신하는 경향을 보인다.

현실사회에서 의사표시는 계약 등 법률행위의 요소로서 일정한 법률효과의 발생을 목적으로

하는 의사의 표시행위를 말한다. 그러나 게이머가 온라인게임에 참여하여 문자창을 통하여 행


하는 의사표시는 게임기능에 따른 행위의 일종에 불과하며 법적 의미가 있는 의사표시로 볼 수

없다고 할 것이다.

온라인게임에서 이루어지는 매매 등 각종 거래는 현실사회의 모습을 가상사회에 도입한 게임

프로그램을 실현하는 것일 뿐이다. 그러므로 현실사회에서 민사상, 형사상 문제될 수 있는 각종

의 다양한 표현들을 온라인게임에 참여한 게이머가 온라인게임의 문자창을 통하여 행하 더라

도 그 자체가 게임행위이므로 현실사회의 법적 의미를 부여할 수는 없는 것이다.

게이머가 가상사회 속에서 준수하여야 할 것은 가상사회에서의 규범일 뿐이다. 그 규범의 마

련과 집행문제는 게임업체와 게이머의 문제이며 현실사회의 규범과는 별개이다. 현실사회에서

보는 가상사회의 규범은 게임프로그램의 내용이며 가상사회에서 이루어지는 아바타의 행위와

의사표시는 게임행위일 뿐이다.

2. 게임아이템의 거래목적인 OFF LINE 상의 의사표시의 법리

자본주의사회에서 인간은 사적자치의 자유를 가진다. 반사회적 목적으로서 법으로 금지하지

않는 한 사람은 누구나 자신의 목적을 위하여 자유롭게 법률관계를 형성할 수 있는 것이다.

그러므로 현실사회에서 일정한 법률효과를 발생시킬 목적으로 당사자가 의사표시로서 법률

관계를 형성하는 것은 지극히 정상적인 법적 효력을 가진다. 이러한 점은 게임아이템을 거래할

목적으로 의사표시를 한 경우에도 동일하게 유효하다는 것은 법리적으로 명확하다. 게임아이템

거래와 관련하여 거래금지입법이 없고, 게임아이템거래라는 목적에서 반사회성을 찾기가 어렵

기 때문이다.

게이머와 게임업체간에 게임아이템 거래금지약관의 존재여부는 게이머간에 이루어지는 게임

아이템거래의 효력에 향을 미칠 수 없다. 약관이 불공정성에 관한 논의는 후술하기로 하고,

약관의 효력이 유효하다고 전제하더라도 그 효력은 게임업체와 게이머간에만 채권적 효력만 있

을 뿐이기 때문이다.

3. 게임아이템거래로서 게임행위의 법리적 평가

게임아이템의 거래와 관련한 게이머의 게임행위는 두가지 유형으로 볼 수 있다.

첫째는, 게임행위 속에서 거래의 의사표시와 게임아이템을 주고받는 행위를 하는 경우이다.

이러한 행위는 이미 전체적으로 게임행위이므로 법적 의미를 부여할 수 없고 게임프로그램에


따른 게임규범에 따를 뿐이다. 예를 들면, 게임중에 교환의 의사표시를 주고받은 후 일방만이

게임아이템을 취득하고 타방이 대가적 게임아이템을 주지 않는 경우에 이를 제재할 것인가의

문제는 현실사회의 규범이 아니라 그 게임규범에서 허용하는가의 여부문제일 뿐이라는 것이다.

둘째, 게이머가 현실사회에서 게임아이템의 거래에 관한 의사표시를 한 후 게임행위를 통하

여 약정한 게임아이템을 주고받는 행위를 하는 경우이다. 이 경우에 게임행위는 현실사회에서

발생된 게임아이템 거래에 대한 이행행위이다.

게임프로그램 속에서 이루어지는 제반의 게임행위는 자체로는 법적으로 몰가치적이며 위법

성 여부의 판단자료로 채택될 수 없는 것이지만 현실사회와의 행위와 결합할 때에는 법적 의미

있는 행위로 편입되는 것이다.

Ⅴ. 게이머간의 아이템거래에 관한 법률관계

1. 회원지위(계정)의 양도에 관한 법률관계

회원의 지위 자체를 양도하는 방법은 게이머가 양수인에게 게임업체에 대한 자신의 아이디와

비 번호를 알려줌으로써 회원지위자체를 양도하는 형태이다. 양수인은 비 번호를 교체함으

로써 이용권을 확보한다. 이러한 형태는 게임업체에 대한 게이머의 계약상 지위를 양도하는 것

으로써 계약인수의 일종이다.

계약인수행위는 양도인과 양수인, 계약상대방의 3면 계약에 의하는 것이 원칙이다. 계약관계

의 인수는 계약에 따라 당사자에게 귀속된 채권채무의 포괄적 인수이기 때문이다. 다만 3면계

약이 아니더라도 나중에 일방의 승낙, 동의 등이 있는 때에도 계약인수는 유효하다고 할 것

이다. 나아가 3면계약의 실익이 없는 때에는 이의제기가 없는 한 양도인과 양수인만의 합의만

으로도 인정될 수 있다고 본다.137)

137) 임대인의 지위의 양도는 임대인의 의무의 이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인

가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고 목적물의 소유자의 지위에서 거의 완전히 이행

할 수 있으며 임차인의 입장에서 보아도 신소유자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히려 임차인

에게 훨씬 유리할 수도 있으므로 임대인과 신소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다고

할 것이나, 이 경우에 임차인이 원하지 아니하면 임대차의 승계를 임차인에게 강요할 수는 없는 것이

어서 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라 임차인이

곧 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있고 임대인과의 임대차관계도 해지할

수 있다고 보아야 한다, 대법원 1998. 9. 2. 선고 98마100. 이러한 법리전개는 임차인이 임대인의 동

의 없이 임차권을 양도한 경우에 임차권양도의 유효성여부판단에서도 동일하게 나타날 수 있다; 대법

원 1993. 4. 13. 선고 92다24950 참조.


신의성실의 원칙에 기초한 판례의 경향에 따른다면, 회원지위양도의 양도는 회원지위가 양도

되어도 게임업체의 급부내용이 달라지지 않는다는 점에서 게임업체의 적극적인 양도금지의사

표시가 없는 한 인정될 수 있는 모습을 보이고 있다. 그러나 게임업체가 회원가입약관에서 회원

지위(계정)양도금지규정을 두고 있다는 점에서 볼 때 양도의 효력을 인정하기는 어려울 것으로

판단된다.

이러한 점은 회원지위를 대여하는 경우에도 동일하게 적용될 수 있을 것이다.

2. 게임아이템 양도의 법률관계

게이머간에 게임아이템의 양도는 게임 상에서 거래창 등을 통하여 허용되고 있다. 본질적으

로 게임상의 아이템거래는 게임아이템의 교환, 게임머니와 아이템의 교환이라는 점에서 게임의

한 형태이다.

그러나 금전거래를 통한 아이템의 양도는 현실사회에서 당사자가 금전의 교부 또는 교부를

약속한 후 게임 속에서, 거래창을 통하여 무상으로 교환하는 경우, 당사자의 캐릭터가 게임 상

에서 만나 일방이 아이템을 버리고 상대방의 캐릭터가 이를 줍는 과정을 통하여 이루어지는 경

우, 적은 게임머니와 아이템을 교환하는 경우 등의 방식을 갖게 된다.

아이템의 양도는 게이머가 게임업체에 대하여 가지는 채권(이용권)의 일부를 양도하는 지명

채권의 일부양도의 형태이다. 특이한 것은 그 지명채권의 일부(아이템)가 거래창을 통하여 양도

될 수 있도록 게임상 허용하고 있기에 무기명채권의 특성을 가진다는 점이다. 그럼에도 불구하고

약관에 의하여 아이템거래금지를 한다면 결국 아이템이용권은 지명채권의 법리로 설명하게 된다.

채권의 양도성에 대하여는 당사자가 반대의 의사표시를 할 수 있다(민법 제449조 제2항 본

문). 양도금지의 특약이 있으면 채권은 양도성을 잃게 된다. 그러나 그것은 절대적이 아니므로

특약의 존재를 가지고 선의의 제3자에 대항하지 못한다(제449조 제2항 단서).

아이템의 양수인이 아이템양도금지약관을 알지 못한 경우에 양수인 또한 그 게임업체의 회원

이므로 그 약관내용을 알지 못하 다는 것은 중과실이 인정될 수 있다. 그러나 채권양도에서 선

의의 제3자는 선의에 대한 과실(중과실 포함)의 존재여부와 무관하다. 채권자와 채무자간에 존

재하는 양도금지의 의사표시에 대하여 제3자가 주의할 것이라고 기대할 수는 없기 때문이다.

판례는 제3자의 중대한 과실은 악의와 같이 취급하여야 하므로 양도금지특약의 존재를 알지

못하고 채권을 양수한 경우에 있어서 이를 알지 못함에 중대한 과실이 있는 때에는 악의의 양수

인과 같이 양도에 의한 채권을 취득할 수 없다고 한다.138) 그러나 이러한 판례의 견해는, 중과

138) 대법원 1999.2.12. 선고 98다49937 ; 대법원 1996.6.28. 선고 96다18281 참조.


실의 양수인을 악의자로 취급하는 것은 양수인에게 교부되는 채권증서에 양도금지특약이 기재

되는 등 양도행위자체에서 양도금지특약의 존재가 객관적으로 명확히 표출되고 있고 양수인이

직접적으로 충분히 알 수 있음에도 불구하고 현저하게 주의를 결여하여 알지 못한 경우에 한정

하여야 할 것이다. 채권양도행위자체에서 양도금지특약의 존재가 명확히 객관화될 수 있는 경

우가 아니라면 양도인(채권자)와 채무자간에 존재하는 법률관계에 대하여 주의할 것을 양수인

에게 요구할 수 없기 때문이다.

그러므로 채권양도이론에 따르면 선의로 아이템을 양수한 게이머에 대하여는 양도금지약관

을 주장할 수 없는 것이다. 그러나 현재의 아이템거래에 있어서 게임업체가 아이템 양수게이머

에 대하여 이용을 제한하는 권리는 양도게이머의 양도행위에 대하여 약관에 의한 이용제한을

하는 경우와 마찬가지로 양수게이머에 대한 이용제한도 양수행위에 대하여 게임업체와 양수게

이머간에 체결된 약관위반에 근거하는 것으로 주장되고 있다.

3. 아이템을 게임머니화하여 양도하는 경우

게임 상에서 게임머니는 아이템을 구매할 수 있고, 아이템을 팔아 게임머니로 보유할 수도

있다. 아이템은 그 종류에 따라 게이머의 레벨에 따라 사용되는 한계가 있다는 점에서 게임 상

에서 자신의 레벨에 따라 아이템을 자유롭게 구매할 수 있는 게임머니의 거래가 더 활성화되고

있다. 그러므로 아이템을 매도하고자 하는 게이머는 이를 게임 상에서 게임머니화함으로서 매

수자의 폭을 넓히는 방법을 사용하게 된다.139)

게임머니의 양도방법은 거래창을 통하여 게임머니를 이전하는 형식으로 이루어진다. 문제는

게임업체의 약관에서 게임머니의 거래에 대한 제한을 명확히 해두지 않고 있다는 점이다. 게임

머니를 아이템의 일종으로 볼 것인지의 여부는 논란이 있을 수 있지만, 아이템의 정의를 ‘게이

머가 게임 중에 얻어지는 것으로 게임의 능력과 수준을 높일 수 있는 기능’이라고 한다면 게임

머니도 아이템의 일종으로 보아 게임머니의 양도는 아이템자체가 양도되는 경우와 동일한 법리

로 이해될 수 있다.

4. 중개업체에 의한 경우

게이머간에 아이템의 직접거래가 거래대금의 불이행, 아이템이전의 불이행 등으로 문제가 발

139) http://www.itemmania.co.kr/ 참조.


생됨에 따라 아이템매니아 등 거래의 중개를 담당하는 업체를 통하여 거래하는 형태가 이루어

지고 있다.

중개업체를 통한 아이템거래는 중개업체를 통하여 매물로서 아이템을 공지하고 매수게이머

가 중개업체에게 그 대금을 입금하면 그 사실을 매도게이머에게 통지하여 매수게이머에게 아이

템 또는 게임머니의 이전되도록 하고 매수게이머가 이전된 사실을 중개업체에 통보하면 수수료

를 제외한 대금을 매도게이머에게 송금하는 형태이다. 이러한 형태는 중개업체의 개입이라는

차이는 있지만 앞서 언급한 직접거래의 법리를 벗어나지 않는다고 볼 것이다.

중개업체는 게임업체의 약관에 따른 효력에 향을 받지 않으므로 아이템의 중개를 한 경우

에 게임업체에 현금거래가 발각된 게이머는 이용제한을 받을 수 있지만 중개업체의 수수료 수

익은 유효하게 귀속된다. 다만 중개업체로 인한 게이머의 약관위반이 촉발되어 게임업체의 손

해가 발생되는 경우에 불법행위에 의한 손해배상청구권의 상대방이 될 수는 있을 것이다.

Ⅵ. 게임아이템거래에 관한 법정책의 문제점

1. 게임아이템의 거래독립성

거래의 대상이 되고 있는 계정과 게임아이템에서, 계정의 경우에는 게임업체와 게이머간의

계약관계로 실명에 의한 특정성을 보인다. 그러나 게임아이템은 비록 디지털코드로 이루어진

게임속의 일부 디지털이미지에 불과하면서도 게임 속에서 활용되는 형태는 명백히 독립적인 단

위로 표현되고 있다. 특히 게임 상에서도 거래가 가능한 형태로 존속한다.

2. 거래제한에 관한 약관의 불공정성

인터넷게임업체는 리를 추구하기 위하여 게임 상에서 아이템의 거래기능을 제공하고 나아

가 게임아이템의 비중을 높이고 희소성을 극대화하여 거래를 조장함으로써 온라인게임의 재미

를 배가시키려고 노력하고 있다. 이로 인한 아이템의 현금거래현상도 게이머의 확장을 통하여

매출을 증대하는 효과를 가져올 수 있다는 점에서 인터넷게임업체로서는 부정적이지 않다.

청소년의 게임아이템거래에 관한 부정적 사회현상에 대하여 대처하는 게임업체들의 약관에

의한 현금거래규제는 매우 비현실적이다. 게임을 벗어나 현실사회에서 이루어지는 게이머의 약


관위반을 파악하는 것은 현실적으로 불가능한 것이기 때문이다.

그리고 게임업체가 스스로 게임프로그램에서 게이머간의 아이템거래를 허용하면서도 현실적

으로 금전이 교부되었다고 하여 게이머의 이용제한을 가하는 것은 이중적 행위로서 오히려 게

이머의 사적자치를 해하는 약관의 불공정성을 명확히 드러낸다. 특히, 현실의 거래를 통하여 게

임아이템의 이용자가 변경되었다고 하여 게임업체가 새로이 발생되는 손해도 없기 때문이다.

또한 이미 불특정다수의 게이머에게 이용가능성과 거래가능성을 허용하는 게임을 제공하

다면 게이머가 사적으로 금전을 교부받는가의 여부는 게임업체가 개입할 수 있는 범위가 아니

기 때문이다.

3. 입법론

게임아이템의 거래제한에 관한 문제는 원칙적으로 입법의 문제로 해결되어야 할 것이다. 게

임아이템의 거래의 입법방향에 대하여는 대립된 시각이 나타나고 있다. 거래양성화를 반대하는

규제론자들의 시각에 따르면, 각종 게임아이템으로 인하여 게임의 중독성을 높이고 사행성을

심화시킬 우려가 있고 사이버범죄의 주요한 원인이 되고 있다는 점을 강조한다. 게임중독으로

인하여 청소년의 탈선과 비경제적인 게임에 시간과 노력을 허비하게 한다는 비난이 가해지고

있다.

그러나 인터넷게임이 일반화되고 있는 현대사회에서 인터넷게임사업은 새로운 산업으로 자

리잡고 있다. 온라인게임 자체가 주요 수출상품이 되기도 한다. 나아가 게이머들은 인터넷게임

문화를 급격하게 확장시키면서 단순한 온라인게임의 즐거움을 즐기는 수준을 넘어 아이템거래

라는 새로운 경제현상을 창출하 다. 앞서 언급한 바와 같이 이미 연간 수천억 원에 이르는 게

임아이템거래시장이 인터넷상에 형성되어 있고 폭발적으로 확대되고 있다.

이러한 현상의 규제는 거래금지약관이 마련된 이후의 현상을 보더라도 오히려 거래시장의 음

성화로 사회적 문제를 더욱 야기할 수 있다. 또한 게이머가 게임상에서 새로운 아이템의 취득과

거래가 허용되면서 그 게임에 대한 게이머간의 사적자치를 규제할 법리적 근거도 박약한 것이

다. 오히려 게임아이템의 양도를 허용하는 경우에 새로운 디지털이미지를 통한 국가적인 부가

가치 창출의 가능성도 고려될 수 있을 것이다.

문제는, 인터넷게임의 많은 게이머가 미성년자이고 이들이 게임공간을 벗어나 사회공간에서

현금에 의한 아이템거래가 이루어짐으로써 현실적으로 다양한 민․형사상의 법적 문제를 야기한

다는 점이다. 게임아이템의 거래가 사이버시대의 새로운 변화로 받아들이더라도 미성년자들의

게임접근성으로 볼 때 이에 대한 정책적 대안이 수반되어야만 한다는 점은 분명하다.


리니지Ⅱ에 대한 게임내용의 평가에서 상등급위원회에서 18세 연령제한이 있었다. 그러나

미성년자용 게임의 경우에 상등급의 문제뿐만 아니라 아이템현금거래의 문제와 관련하여 아

이템의 비중, 아이템거래기능에 대한 제한 등 게임의 등급에 관한 구체적 기준을 마련하는 입법

방향을 설정하는 것이 시급하다고 본다.

그러나 온라인게임은 매체적 성격으로 인하여 입법과 규제, 감독으로 문제를 해결하기는 매

우 어렵다. 게임업체들도 게임아이템의 현금거래로 인하여 발생되는 미성년자들의 게임중독과

탈선에 원인제공을 하고 있다는 비난을 고려하여 게임의 기능, 내용의 구성 등에 반 하는 지속

적이고 구체적인 자율적 노력이 요구된다고 할 것이다.

게임아이템거래행위가 입법으로 금지되어야할 본질을 갖는 반사회성이 있는가에 대한 검토

부터 있어야만 한다. 이러한 점이 인정된다면 오히려 반사회적 현상을 가져오는 근본적 원인,

즉, 게임프로그램상에서 게임아이템의 거래가 가능한 기능을 제거하도록 입법하는 것이 법정책

적으로 타당할 것이다.

제4부

콘텐츠 결함으로 인한 손해에 대한 이용자보호정책연구

김 민 동

(광운대학교 교수)

콘텐츠 결함으로 인한 손해에 대한 이용자보호정책연구 215

제1장 서언

1. 정보화 산업사회에서의 콘텐츠의 안전성

현대 정보화산업사회에서 디지털콘텐츠산업은 예컨대 원격교육, 엔터테인먼트, 헬스케어, 홈

네트워크 사업, 유비쿼터스 사업, u-health 사업 등 다양한 장르에서 날로 발전해 가고 있다.

IT계약 중 온라인상에서의 디지털콘텐츠 거래는 비대면 거래이므로 콘텐츠의 거래성립 여부

나 품질을 확인하기 어려운 상황에서 이루어지기 때문에 거래 당사자 간의 분쟁이 지속적으로

발생하고 있는 가운데, ｢디지털 콘텐츠의 결함｣ 자체에 대한 법적 처리문제도 계속적으로 부각

되고 있다.

e-learning 콘텐츠, 게임콘텐츠, 음악이나 상, 모바일 등과 같은 콘텐츠를 이용하는 과정

이나 콘텐츠 자체에서 잠재적인 위험성이 증가하고 있다. 해킹으로 인한 정보나 아이템 상실로

인한 재산상 손해, 업손실, 심지어 게임콘텐츠로 인하여 이용자가 게임중독증이나 정신분열

증에 빠지는 인적 손해도 발생하고 있다.

2010년 12월 11일부터 시행되는 콘텐츠산업진흥법은 ｢콘텐츠산업의 진흥에 필요한 사항을

정함으로써 콘텐츠산업의 기반을 조성하고 그 경쟁력을 강화하여 국민생활의 향상과 국민경제

의 건전한 발전에 이바지함｣을 목적으로 한다. 그렇다고 하더라도 콘텐츠 결함으로 인한 이용

자보호에 관한 내용을 소홀히 해서는 안될 것이다. 이제는 콘텐츠를 운 하는 시스템의 효율성

과 이용자의 편의성 뿐만 아니라 콘텐츠의 ｢안전성｣도 중시하여 사업자와 이용자의 균형있는

발전을 도모해야 한다. 소비자기본법 제4조에서는 소비자의 권리로서 ｢물품 또는 용역으로 인

한 생명ㆍ신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리｣(1호)가 있으며, ｢물품등을 선택함

에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리｣(2호), ｢물품등의 사용으로 인하여 입은 피해

에 대하여 신속ㆍ공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리｣(5호)가 있다. 콘텐츠산업진흥법

도 이에 맞추어 문화체육관광부장관은 콘텐츠의 유통 및 거래에 관한 이용자의 기본권익을 보

호하기 위하여, 이용자에 대한 콘텐츠 정보 제공 및 교육, 이용자보호지침의 준수에 관한 실태

조사, 콘텐츠사업자를 대상으로 하는 이용자 보호에 관한 교육, 이용자 보호기관 또는 단체에

대한 지원, 이용자 피해 예방 및 구제를 위한 조치의 마련 및 시행 그리고 그 밖에 이용자의 권

익 보호에 필요한 시책의 수립·시행하도록 되어 있기 때문이다.(동법 제26조 참조).


2. 콘텐츠 이용자피해 유형과 소비시장에 미치는 영향

(1) 콘텐츠 이용자의 피해란 거래한 물품이나 서비스에 대하여 이용자가 합리적으로 기대했

던 것과 일치하는 않는 상태라고 말한 수 있다. 콘텐츠 이용자의 피해유형은 직접적 피해와 간

접적 피해로 나누어 볼 수 있다. 직접적 피해로는 동의없는 유료회원 전환이나 자동계약 연장,

이중결제, 결제오류, 사용하지 않은 대금 청구와 같은 DC결제와 관련된 것과 잦은 버퍼링, 서

버접속불량, 손상삭제후 보상거부, 콘텐츠품질 불량, 사업자 운 중단 등과 같은 DC품질에 관

한 직접적 피해가 있다.

이에 비해 간접적 피해유형으로는, 개인정보에 관련해서 불필요한 개인 정보 입력요구, 이용약

관 및 개인정보 보호정책 미제공, 개인정보유출 등이 있고, 하드웨어에 관련된 것으로는 스파이웨

어검색이나 바이러스 치료프로그램, 해킹, 바이러스 침투, 최소한 기술사양정보 미제공 등이 있다.

이용자피해실태조사에 의하면 이 중 DC결제나 DC품질에 관한 직접적 피해보다는 간접적 피

해가 더 큰 비중을 차지하고 있다고 보고되고 있다(한국콘텐츠진흥원, 디지털콘텐츠 이용자 피

해실태 결과 보고서, 2009.6.)

(2) 콘텐츠 이용으로 인해 발생한 경제적 피해가 개인의 콘텐츠구매비용에 미치는 향에 대

해 측정한 결과, 콘텐츠 이용피해가 시장 전체에 어떠한 향을 미치는가를 조사한 보고서의 내

용을 소개하면 다음과 같다.

즉 디지털콘텐츠 이용피해로 인해 1인당 평균 이용감소 금액 1290원을 전체 인터넷 이용자

29,194,119명에게 적용한 결과는 디지털콘텐츠 이용피해로 인하여 디지털콘텐츠 소비시장에 1

개월 기준으로 약 376억67백만원 가량의 부정적 향을 미치는 것으로 추정되었다.

평상시 디지털콘텐츠 이용금액인 1인 평균 23.792원을 전체 인터넷이용자에 적용하면 6998

억41백만원이므로 디지털콘텐츠 이용피해로 인한 시장에 5.4%가량의 부정적 향을 미치는 것

으로 추정할 수 있다.

전체 이용자 기준 1인당 경제적 피해금액은 평균 13,671원으로 이를 전체 인터넷 이용자

29,194,119명에게 적용한 결과는 디지털콘텐츠 이용피해로 인해 발생한 총 피해규모는 연간

3,991억원 가량인 것으로 추정되었다. 연간 전체 디지털콘텐츠 이용금액을 8조 4천억원으로 보

았을 때 전체 이용금액의 4.7%가량의 피해가 발생하 다는 것이다.

이런 통계작업를 통해서 현재 디지털콘텐츠 피해상황이 매우 심각한 수준에 있으며 그 경제

적 규모도 상당한 수준임을 알 수 있다(2009, 디지털콘텐츠 이용보호 컨퍼런스, 디지털컨버런

스 시대의 콘텐츠 이용보호 현안과 과제, 40-42면)

디지털콘텐츠 피해상황을 최소화할 수 있는 적극적인 정책마련과 그 시행이 시급히 요구되는

시점에 와 있다고 할 수 있다.


3. 콘텐츠 하자피해보상 관련 분쟁의 양상과 피해실태

콘텐츠 하자로 이한 피해보상에 관련된 분쟁의 양상과 피해실태에 대한 조사에 의하면, 스파

이웨어 검색ㆍ바이러스 치료프로그램(30.1%) > 잦은 버퍼링, 서버접속 불량 등(29.4%)> 해킹,

바이러스 침투(14.1%) > 콘텐츠 품질불량(7.6%) > 사업자의 운 중단(5.0%) > 아이템, 캐릭터

등의 손상, 삭제 후 보상 거부(4.9%)> 불법 프로그램 사용 이유로 사업자의 제재(2.6%)의 비율

로 나타났다.

위 통계에서, 이용자의 주된 분쟁내용은 e-learning 콘텐츠의 인터넷교육, 게임콘텐츠, 인터

넷보안상의 피해라는 점을 알 수 있다.

이것은 다시 디지털콘텐츠 자체의 품질이나 내용에 관한 것과 거래과정에 발생하는 것 및 거

래이후 사이트의 폐쇄 등 사기적인 거래로 나누어 볼 수 있는데, 이것들은 결국은 온라인콘텐츠

거래의 비대면 거래의 특성에 기하여 발생하는 양태라고 할 수 있다.

4. 콘텐츠하자의 유형

O 일반적으로 하자있는 온라인콘텐츠란, ① 온라인콘텐츠 그 자체(CD, DVD 등 매체 콘텐츠,

전자화 콘텐츠)에 하자가 있는 경우, ② 콘텐츠 내용에는 하자가 없으나 그것을 전자적 형

태로 디지털화한 전자데이터에 하자가 있는 경우, ③ 컴퓨터 등의 정보기기에 의한 송부단

계에서 바이러스 등의 유해데이터가 부착되어 하자가 발생한 경우, ④ 이용자와 사용자의

시스템상에 상호 문제가 있어 하자가 발생한 경우, ⑤ 다운로드 중 또는 이용자시스템에

설치 중에 기기오동작으로 하자가 발생한 경우 등을 말한다.

그 밖에 귀책사유를 기준으로 온라인콘텐츠의 하자 유형를 검토하면, ① 사업자의 귀책사유

에 의한 하자 등, ① 이용자의 귀책사유에 의한 하자 등, ③ 시스템 점검 및 고장에 의한 하자

등, ④ 인터넷 등의 통신두절(다른 인터넷사업자) 등에 의한 하자 등,⑤ 천재지변 등의 불가항

력에 의한 하자 등으로 분류할 수 있다.

5. 콘텐츠 결함에 대한 지침ㆍ표준약관과 손해배상책임

O 이용자는 결함있는 콘텐츠에 대하여 콘텐츠산업진흥법을 포함하여 전자상거래소비자보호

법, 약관규제법, 방문판매법 등을 근거로 주로 ｢청약철회｣, ｢계약 해제․해지｣, 당해 콘텐츠

제품의 ｢교환｣ 등을 기본적으로 요구할 수 있는 권리를 가지고 있다.


또한 디지털콘텐츠 이용자보호지침상 5. 온라인콘텐츠 하자 등에 의한 이용자 피해보상과 관

련해서, 동 지침은 관련부분을 제시하는 “일반사항”과 이용자 보호를 위하여 사업자가 준수해야

할 “예시사항” 및 사업자의 자율적 준수를 유도하기 위한 “권고사항”을 두고 있다.

그런데 이런 규정들은 콘텐츠 하자 등으로 이용자 피해보상에 관한 주로 행정적 규제와 예방

에 관한 규정들이다. 예컨대 서비스 중단ㆍ장애로 인한 보상으로서 중지 또는 장애시간의 3배

이상 연장해주거나 상응하는 이용대금을 지급하도록 지침을 주고 있는데(디지털이용자보호지침

Ⅲ. 예시사항 5.나.), 이것만으로 모든 손해배상 문제가 해결되는 것은 아니다.

위와 같은 내용은 주로 통상손해(민법 제393조 1항)에 해당하는 것이고, 이에 대한 손해배상

예정이라고 할 수 있다. 이것자체도 충분하지 못한 내용이 많으며 만약에 예컨대 서비스 중단ㆍ장애로 확대손해가 발생한 경우와 같은 특별손해(민법 제393조 2항)에 대한 언급은 없기 때문

이다.

O 통상적으로 콘텐츠사업자와 이용자간에 콘텐츠계약을 체결하는데, 제공자가 준비한 약관

을 통해 계약내용이 결정되는 경우가 대부분이다. 이에 대한 규율로서 디지털이용자보호

지침이나 표준약관 등을 두고 있다.

사업자의 약관이나 이용자보호지침, 표준약관의 내용들은 당사자의 계약상 내용이 되므로 이

것이 일종의 품질평가의 기준이 된다. 따라서 이용자지침이나 표준약관과 달리 비합리적 계약

을 하거나 이것을 제대로 이행하지 않음으로써 발생한 손해에 대해서는 채무불이행책임 내지

담보책임을 져야 할 것이다. 지침에서 정한 보상 이외에 대해서는 면책된다든지 위험부담에 대

하여 사업자 일방적인 약관을 두는 경우도 있는 데 이에 대한 효력도 검토하여야 한다.

O 콘텐츠로 인하여 손해가 발생한 경우에는 채무불이행 책임(불완전이행) 내지 하자담보책

임, 불법행위로 인한 손해배상권청구권과 계약해제권, 위험부담 등의 ｢민법｣규정의 적용

을 받을 수 있다. 또한 콘텐츠가 제조물에 해당된다면 그로 인한 확대손해에 대하여 ｢제조

물책임법｣도 적용될 수 있다. 부당한 면책약관에 대하여는 ｢약관규제에 관한 법률｣ 등, 결

함보고제도나 리콜에 대해서는 ｢소비자기본법｣ 등이 적용될 수 있다.

O 본 고에서는 콘텐츠의 결함을 유상성의 결여에 해당하는 본래의미의 하자뿐만 아니라 안

전성의 결여까지도 포함한 광의로 해석하여, 콘텐츠 서비스의 과정이나 콘텐츠 자체에 결

함이 있어 손해를 받았을 때 이용자는 어떻게 구제를 받을 수 있는 가를 주된 연구대상으

로 하기로 한다.

이로 인해 얻을 수 있는 결과물로서 콘텐츠 결함으로 인한 이용자피해보호를 위한 정책적 대

안을 모색해 보기로 한다.


제2장 콘텐츠 결함과 민사상 사후구제

Ⅰ. 콘텐츠 버-그

1. 콘텐츠 결함으로 인한 채무불이행 내지 담보책임

O 콘텐츠프로그램에 이른바 ｢버그(오류)｣로 인한 동작상의 이상으로 계약 당사자인 이용자에

게 손해가 발생한 경우에 벤더는 그 이용자에 대해 채무불이행 내지 담보책임을 질 수 있다.

계약 당사자가 아닌 일반 제3자에게 손해가 생긴 경우에는 제조물책임을 포함 불법행위책

임을 검토할 수 있는 데, 이를 후술하기로 한다(제3장)

O 채무불이행책임으로는 민법 제390조이하의 채무불이행책임과 그 효과에 관한 규정, 계약

해제와 관련된 민법 제543조(채무의 이행지체에 의한 해제), 민법 제546조(채무의 이행불

능에 의한 해제)와 그 효과에 관한 제548조 등이 적용될 수 있다.

O 콘텐츠를 공급하는 계약의 법적 성질에 따라 하자담보책임도 검토할 수 있다. 매매의 경우

에는 민법 제580조~제584조, 도급의 경우에는 민법 제667~제672조가 적용될 수 있다.

O 채무불이행이나 담보책임을 적용할 때 검토해야 할 점은 첫째 프로그램의 버그에 대해 어

떠한 경우에 벤더가 책임을 지는지 그 법적 성질은 무엇인지, 둘째 그 책임의 내용은 무엇

이며, 벤더가 책임을 져야하는 기간은 어떻게 되는지, 셋째 면책 특약은 유효한지 넷째

입증책임 등이다.

2. 콘텐츠의 버-그

(1) 버-그

콘텐츠 하자에 대한 손해배상책임 등을 물을 수 있는 버그(오류)라 함은 ｢거래통념에 비추어

합리적이라 기대되는 통상 갖추고 있어야 할 기능·품질을 프로그램이 가지고 있지 않는 경우｣


를 말한다.

일반적으로 예견 가능한 사용 환경ㆍ사용방법의 범위 내에서 동작상의 이상이 발생한 경우에

는 프로그램 버그(오류)로 해석되어 벤더의 책임을 물을 수 있다.

(2) 콘텐츠 하자의 유무를 판단할 때의 고려요소

가. 목적물인 콘텐츠가 사회통념에 비추어 합리적이라고 기대되는 통상 갖추고 있어야 할 기

능ㆍ품질을 가지고 있지 않는 경우에는 원칙적으로 하자에 해당한다. 예컨대 프로그램이

전혀 작동하지 않는 경우와 같은 경우는 이에 해당한다.

나. 프로그램의 동작은 프로그램의 사용 환경에 의존하기 때문에 일반적으로 프로그램의 사

용 환경이 미리 명시되어 있는 경우가 많다. 이 경우 사용자의 사용 환경이 명시된 동작

환경의 범위 밖에서 발생한 프로그램의 이상은 하자에 해당하지 않는다고 해석된다.

O 이용자는 일반적으로 프로그램의 매뉴얼, 도움말 기능 등에 의해 해당 프로그램의 사용방

법을 합리적으로 판단할 수 있다. 따라서 통상 예견할 수 있는 사용방법의 범위 밖에서 발

생한 고장은 하자에 해당하지 않거나 과실상계의 대상이 될 수 있다.

O 이용자의 사용에 지장을 주지 않을 정도의 미세한 버그는 하자라고까지는 할 수 없다.

O 온라인게임서비스를 제공하는 대부분의 사업자들은 ｢패치｣를 하여 빈번히 콘텐츠를 수정

하고 있다. 따라서 미세하지 않은 버그라 할지라도 사용자가 간단하게 패치를 입수해 버그

를 수정할 수 있다면, 해당 버그가 있음을 가지고 프로그램에 하자가 있다고 평가해서는

안될 것이다. 일본의 판례 중에서도 프로그램에는 버그가 존재할 가능성이 있으므로 버그

발생의 지적을 받은 후 지체 없이 보수를 마치거나 사용자와 협의해 상당한 대체조치를 강

구한 경우에는 프로그램의 하자라고 평가할 수 없다고 하는 판례(도쿄지방재판소 1997년

2월 18일 판결 판례 타임즈 964호 172면)가 있다.

(3) 벤더에 대한 책임

가. 민법상 책임

사업자가 이용자와 하자있는 콘텐츠을 제공한 경우에는 계약 당사자인 이용자에게 채무불이

행책임을 져야하고 유상계약인 경우에는 담보책임을 져야 한다. 다른 특별한 규정이 없는 한 매


매와 기타 유상계약에서는 민법 제580조~제584조, 도급의 경우에는 민법 제667~제672조가

적용된다.

① 그런데 콘텐츠의 서비스과정이나 콘텐츠 자체에 대한 전문적인 지식과 기술은 사업자가

주로 가지고 있다는 점을 중시하여야 할 것이다.

O 콘텐츠로 인한 손해배상을 채무불이행책임으로 구성하면 이 버그에 대한 고의나 과실에

대한 입증책임이 사업자에게 있으므로 이용자에게 유리하다.

O 그런데 콘텐츠에 관련된 법령이나 아니면 이용자보호지침, 표준약관 등에 이런 점에 관하

여 이용자를 보호하기 위한 내용이 규정되어야 할 것이다.

O 콘텐츠 사업자들의 손해배상책임을 무과실책임으로 하는 것은 무리가 있더라도 적어도 버

그 수정 등 사업자에게 여러 가지 필요한 행위의무를 부과해야 할 것이다.

② 채무불이행책임으로는 민법 제390조이하의 채무불이행책임과 그 효과에 관한 규정, 계약

해제와 관련된 민법 제543조(채무의 이행지체에 의한 해제), 민법 제546조(채무의 이행불

능에 의한 해제)와 그 효과에 관한 제548조 등의 규정 적용될 수 있다.

나. 책임의 내용

1) 하자담보책임 등이 적용되는 경우

O 버그(오류)가 하자에 해당하는 경우, 사업자의 과실 여부를 불문하고 이용자는 사업자에

대해 손해배상청구, 하자보수청구하거나, 계약을 해제할 수 있다.

O 그런데 쉽게 보수가 가능하다는 콘텐츠 재화로서의 특수성을 고려한다면, 벤더가 신속하

게 자기에게 부담이 적은 보수나 대물의 제공을 제시하고 사용자가 승낙만 한다면 바로 해

당 하자보수ㆍ대물제공을 받을 수 있는 상태가 될 경우임에 불구하고 이를 거부하고 손해

배상을 요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다.

O 또한 계약해제는 ｢계약한 목적을 달성할 수 없는 경우｣에 한정된다(민법 제583조에 의해


준용하는 제575조, 매매의 경우;제668조, 도급의 경우). 프로그램은 보수함으로써 본래의

기능, 즉 계약의 목적을 달성할 수 있기 때문에 이용자가 프로그램의 보수 또는 대물의 제

공을 청구하고 이에 대해 지체 없이 프로그램의 보수 또는 대물의 제공이 이루어진 경우에

는 ｢계약의 목적이 달성된 경우｣에 해당하여 해제할 수 없다고 보아야 할 것이다.

2) 채무불이행책임이 적용되는 경우

계약의 목적인 콘텐츠의 기능이 발휘되지 않아 하자가 있는 경우에는 의 채무불이행이 되는

데, 사업자가 이에 대한 귀책사유가 있으면 이용자는 손해배상이나 완전이행을 청구할 수 있다.

계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 해제를 하고 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

① 손해배상

O 채무를 이행할 수 없는 경우에는 손해배상을 청할 수 있으며(민법 제393조), 이행이 지체

된 경우에도 사용자에게 손해가 있다면 손해배상을 청구할 수 있다. 다만 쉽게 보수가 가

능하다고 하는 프로그램의 재화로서의 특수성을 고려한다면, 사업자가 신속하게 자기에게

부담이 적은 보수 또는 대물의 제공을 제시하고 이용자가 승낙만 한다면 바로 해당 하자보

수ㆍ대물제공을 받을 수 있는 상태가 될 경우임에도 불구하고 이를 거부하고 손해배상을

요구하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다.

② 완전이행: 민법 제390조의 해석으로부터 보수청구 또는 대물청구도 가능하다.

③ 계약해제: 민법 제544조~제546조에 의하면 이용자가 상당기간을 정해 이행을 독촉하고

그 기간 내에 이행되지 않은 경우 또는 이행이 불가능해진 경우에 한해서 계약을 해제할

수 있다. 따라서 사업자에 대해 상당기간을 정해 이행을 독촉하고, 이에 대해 사업자로부

터 그 기간 내에 프로그램의 보수 또는 대물의 제공이 이루어진 경우에는 계약을 해제할

수 없다.

다. 책임기간

버그에 대해 사업자의 위와 같은 책임을 청구할 수 있는 기간에 대해서는, 예컨대 인도한 날

짜부터 00일 이내라고 담보기간이 설정되어 있는 경우에는 그 기간 내에 책임을 물으면 되지

만, 이 기간을 경과한 후에 버그를 발견한 때에도 사업자의 책임을 물을 수 있는지가 문제된다.


특히 버그에 대해 벤더의 담보책임 기간을 단기의 기간으로 특약을 하는 경우가 있어 그 효력이

문제가 된다.

1) 이용자가 소비자인 경우

O 특약이 없는 경우에는 민법 등이 적용되는데, 하자담보책임이 적용되는 경우에는 하자에

해당하는 버그를 발견한 날로부터 6개월(민법 제582조)이다.

O 도급의 경우에는 인도를 받은 날짜로부터 1년(민법 제670조), 목적물의 인도를 요하지 않

는 경우에는 일의 종료한 날로부터 1년 내이다.

O 채무불이행책임이 적용되는 경우에는 채무불이행 시로부터 10년 안에는 어느 시기라도 벤

더에 대해 책임을 청구할 수 있다. 다만 일반적으로 벤더는 사업자이므로 상법의 규정이

적용되어 채무불이행 시로부터 5년(상법 제64조)이 된다.

O 그리고 상품의 유통기간이 매우 짧은 재화인 프로그램에 대해 이러한 기간이 적절한지에

대해서는 별도의 검토가 필요하다.

O 사업자의의 하자담보책임 또는 채무불이행책임을 면책하는 특약이 마련되어 있는 경우가

있는데, ｢약관의 규제에 관한 법률｣ 제6조 2항 등으로 무효로 해석될 수 경우로는 다음과

같다.

• 사업자의 채무불이행에 의해 소비자에게 발생한 손해를 배상하는 책임의 전부를 면제하는

조항

• 사업자의 고의 또는 중과실에 의한 채무불이행에 의해 소비자에게 발생한 손해를 배상하는

책임의 일부를 면제하는 조항

• 목적물에 숨은 하자가 있는 경우에 해당 하자에 의해 소비자에게 발생한 손해를 배상하는

사업자의 책임전부를 면제하는 조항. 다만 이러한 조항도 동시에 해당 계약에서 해당 계약

의 목적물에 숨은 하자가 있는 경우에 해당 사업자가 하자가 없는 물건으로 대신할 책임 또

는 해당 하자를 보수할 책임을 지도록 되어 있는 경우나 해당 사업자와 일정 관계에 있는

다른 사업자가 책임을 지도록 되어 있는 경우에는 무효가 되지 않는다.

• 소비자의 이익을 일방적으로 해하는 조항, 예를 들면 버그에 대해 일체 책임을 지지 않는다


고 하는 조항이나 버그에 관한 보수는 모두 유상으로 한다는 조항, 또한 벤더의 프로그램

담보책임 기간을 프로그램의 특성 등을 고려한 합리적인 기간에 비해 부당하게 짧게 하는

조항도 무효로 해석될 수 있다(일본 소비자계약법 제10조 참조).

2) 이용자가 소비자가 아닌 경우

O 원칙적으로 소비자기본법이 적용되지 않고 그 특약에 따라 검토하여야 할 것이다. 특약이

없는 경우에는 민법 등이 적용되므로, 하자담보책임이 적용되는 경우에는 하자에 해당하

는 버그를 발견한 날로부터 6개월(민법 제582조)이다.

O 도급의 경우에는 인도를 받은 날짜로부터 1년(민법 제670조), 목적물의 인도를 요하지 않

는 경우에는 일의 종료한 날로부터 1년 내이다.

O 채무불이행책임이 적용되는 경우에는 채무불이행 시로부터 10년 안에는 어느 시기라도 벤

더에 대해 책임을 청구할 수 있다. 다만 일반적으로 벤더는 사업자이므로 상법의 규정이

적용되어 채무불이행 시로부터 5년(상법 제64조)이 된다.

Ⅱ. 정보제공의무위반

1. 문제의 소재

(1) 지식정보의 비대칭화와 계약자유의 원칙

O 사업자와 소비자 사이에 전자거래나 온라인콘텐츠를 이용하는 새로운 거래형태가 증가함

으로써 종전의 계약법 법리를 그대로 적용할 것인지에 대한 여러 가지 문제가 야기되고

있다. 지식의 축적과 정보화의 진전은 전문가의 시대를 열었고 여러 역에서 전문가와 비

전문가 사이에 정보의 양과 질에서 점 점 더 큰 격차를 보이고 있다. 이로 인하여 전문가

는 정보의 제공을 상품화하여 고도의 전문적 서비스를 제공하고 이용자는 전적으로 이에

의존하는 관계가 증가하고 있다.

O 계약자유의 원칙은 서로 대립하는 이해관계인의 대등한 지위를 전제로 하는 데, 정보의 비

대칭성으로 본래의 목적을 달성할 수 없게 된다. 따라서 계약 체결시 계약 일방 당사자에


게 상대방에 대한 일정의 정보제공의무를 인정하여 정보의 비대칭성을 해서하고 자유로운

의사결정을 하도록 하여야 한다.

프랑스 민법 제1116조나 이태리민법 제1439조 ①항에 의하여 감춰진 사실을 상대방이 알았더

라면 계약을 체결하지 않았을 것이 인정되면 사기행위로서 취소할 수 있도록 규정하여 계약전

정보제공의무를 전제하고 있다. 독일은 정보제공의무에 대한 일반적 명문규정은 없으나 계약체

결상 과실책임의 한 유형으로서 판례에 의해 형성되고 있다. 정보제공의무위반의 문제를 민법

상의 착오ㆍ사기ㆍ강박ㆍ채무불이행이나 불법행위, 선량한 풍속에 관한 조항으로 규제하고

있다.

우리 민법에서도 정보제고의무에 대한 명문의 일반규정은 없으나, 계약자유의 원칙의 정당성

확보를 위한 것이고 계약은 신뢰를 기초로 하는 것이므로 민법 제2조의 신의칙규정에 따라 이

의무를 인정하여야 할 것이다.

O 민법 이외의 여러 특별법에서는 정보제공의무를 규정하고 있다. 예컨대 할부거래법, 방문

판매법, 전자상거래소비자보호법, 여신전문금융법, 보증인보호를 위한 특별법, 자본시장

과 금융투자업에 관한 법률, 가맹사업의 공정화를 위한 법률 등이 그러하다. 콘텐츠산업진

흥법 제26조 ①항의 1.에서도 문화체육관광부장관은 콘텐츠의 유통 및 거래에 관한 이용

자의 기본권익을 보호하기 위하여,이용자에 대한 콘텐츠 정보 제공에 관한 사업을 추진하

도록 규정하고 있다. 디지털콘텐츠이용자 보호지침 Ⅳ. 권고사항에서는 기술사양에 관한

지침을 두고 있다.

(2) 온라인콘텐츠에서의 정보제공의무

O 컴퓨터 등의 정보기기를 통하여 이루어지는 온라인콘텐츠는 비대면거래의 특성상 이용자

가 거래의 상대방인 사업자의 신원 및 콘텐츠의 구체적인 기술사양을 파악하기가 곤란한

점을 악용하는 경우가 자주 발생하고 있고, 또한 온라인콘텐츠 그 자체를 개봉하지 않고는

그 내용을 확인할 수 없는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여, 사업자가 이

용자에게 사업자의 신원정보 등에 관한 정보를 제공하여야 한다.

O 또한 일반적으로 온라인콘텐츠는 일단 전송이 되면 즉시 이용되는 특성을 가지고 있으므

로 반품이나 교환이 곤란하다. 그러므로 이용자가 사업자와 이용계약을 할 때, 즉 온라인

콘텐츠의 선택단계에서 선택을 위한 정보로서 서비스요금, 이용방법에 대한 사양서, 서비


스 이용을 위한 관련 시스템 및 장비의 명칭과 설치방법, 전송받을 수 있는 컴퓨터 및 통

신용량, 사용상의 문제점과 해결방법에 대한 설명서, 피해구제에 대한 안내, 회원탈퇴 안

내 등의 정보를 제공받아야 정확한 콘텐츠제품을 선택을 할 수 있다. 따라서 사업자는 신

의칙상 온라인콘텐츠 서비스 및 거래조건을 이용자에게 제공할 의무를 가지게 된다.

O 정보재는 다른 재화와 비교하여 그 사용 환경에 의존도가 높으며 이를 사용함에 있어서 기

술 환경이 다르면 전혀 작동하지 않는 경우도 있다. 따라서 예를 들면 사용자가 판매점에

서 대금을 지불하고 패키지 소프트웨어의 인도를 받았지만 이를 사용할 수 있는 동작환경

의 정보를 제공받지 못해서 실제로 프로그램을 사용할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 따

라서 시스템 구동 또는 목적달성을 위한 온라인콘텐츠의 기술사양에 대해서도 제공하여야

한다. 이 경우 사용자가 제공계약을 해제하여 패키지 소프트웨어를 판매점에 반품할 수 있

는가의 문제가 생기지만, 이런 정보를 잘 못 제공하여 이용자가 손해를 받은 경우에는 어

떠한 피해구제책을 강구할 수 있는지를 검토할 필요가 있다.

(3) 간접적 피해

O 사업자의 정보제공의무 내용 중 기술사양에 대한 제공은 엄 하게 콘텐츠 자체의 결함으

로 인한 담보책임이라고 말하기는 곤란하지만, 이용자의 입장에서는 넓은 의미에서는 콘

텐츠가 자신의 컴퓨터와는 맞지 않은 물건을 매수한 간접적 피해의 경우로서 일반 채무불

이행책임을 물을 수 있다. 실제로 이용자의 간접적 피해가 직접적 피해보다 훨씬 크다는

점을 상기할 필요가 있다.

2. 계약체결 단계에서의 정보제공의무

계약 당사자간의 정보나 전문적 지식에 커다란 격차가 있는 경우에는 그 체결과정에서 신의

칙상 계약체결에서의 중요한 사항의 정보제공의무가 부과되는 경우가 있다.

정보재에 대해서는 OS나 플랫폼 소프트웨어 등의 동작환경이 합치하지 않으면, 사용자는 정보

재를 사용할 수 없다. 따라서 정보재에 있어서 동작환경의 설명은 제공 시의 부수의무이기도 하고

정보재를 사용할 수 있는지를 판단하는 데 중요한 정보가 될 가능성이 있으므로 신의칙상 제공계

약 또는 라이선스 계약의 체결에 있어서 최소한의 동작환경이 명시됨을 필요로 하는 경우가 있다.


3. 정보제공의무의 내용

(1) 일반적인 내용

O 사용자가 대금을 지불하 음에도 불구하고 동작환경이 명시되지 않아서 정보재를 사용할

수 없는 경우에는 제공계약이나 라이선스 계약의 해제라고 하는 형태로 사용자의 보호가

이루어질 가능성이 있다.

O 구체적으로 표시해야 할 동작환경의 필수사항으로서, 실제 분쟁상황을 고려하여 정리한다

면, 예를 들어 아래와 같은 항목이 필수항목으로서 해당한다.

예컨대 OS 및 플랫폼 소프트웨어의 종류 및 버전 또는 OS 또는 플랫폼 소프트웨 어의 어느

한쪽으로 충분한 경우에는 그 한 쪽, CPU의 종류 및 연산속도, 메인 메모리의 용량, 하드디스

크의 용량 등이다.

(2) 디지털콘텐츠이용자 보호지침 Ⅳ. 권고사항

디지털콘텐츠이용자 보호지침 Ⅳ. 권고사항에서는 ｢온라인콘텐츠 이용에 필요한 기술사양｣ 관련된 다음과 같은 내용이 있다.

가. 사업자는 이용자와 온라인콘텐츠 이용계약을 체결하기 전에 온라인콘텐츠 이용에 필요한 최소한의 기술

사양에 관한 정보를 제공하여야 한다.

<예시> 컴퓨터 등 정보처리장치의 중앙처리장치(CPU) 속도

- 운영체제(OS) 등 시스템 소프트웨어(SW) 사양

- 온라인콘텐츠 구동에 필수적인 소프트웨어(SW)

- 램(RAM) 용량

- 하드드라이브 등 온라인콘텐츠 저장장치의 유효용량

- 화소 등 구동화면 사양

- 기타 온라인콘텐츠 구동에 필수적인 하드웨어 장치

- 정보통신망 필수 전송속도 및 온라인콘텐츠 전송량

- 기술적보호조치(DRM)에 관한 사항

나. 모바일콘텐츠 사업자는 이용자와 모바일콘텐츠 이용계약을 체결하기 전에 모바일콘텐츠의 이용에 적합

한 모바일 기기의 종류 등에 관한 정보를 제공하여야 한다.

<예시> 모바일 기기의 제조사, 모델명, 기기에 사용된 펌웨어 버전, 이동통신서비스 업체털명, 기술적보호조

치(DRM)에 관한 사항 등

다. 사업자가 제공한 최소한의 기술 사양을 충족하였음에도 온라인콘텐츠 이용이 불가능한 경우 사업자는

온라인콘텐츠 이용이 가능하도록 최선의 조치를 다하여야 하며, 그럼에도 불구하고 온라인콘텐츠 이용

이 불가능한 경우 사업자는 이용자가 지불한 이용대금의 전부 또는 일부를 환불하여야 한다.


O ‘가’ 항목은 온라인콘텐츠의 거래에 있어서 이용자가 계약체결하기 전에 사용자가 제시한

온라인콘텐츠의 기술사양을 보고, 본인이 소유하고 있는 컴퓨터 등의 정보화기기에서 이

용할 수 있는 것인지를 정확히 판단한 후에 구입할 수 있도록 하기 위함이다. 따라서 사

업자는 온라인콘텐츠의 거래 초기화면에서 또는 팝업화면, 연결화면(링크)에 의하여 기술

사양을 확인할 수 있도록 정보를 제공한다는 취지의 조항을 약관에 반 하여야 한다. 온

라인콘텐츠가 CD, DVD, 플로피디스켓 등의 매체에 저장되어 거래되는 경우에는 포장을

개봉하지 아니하고도 기술사양을 확인할 수 있도록 포장지 또는 케이스 표면의 금액표시

부근 등 이용자가 알기 쉬운 위치에｢제품사양 및 동작환경 등의 기술사양｣의 정보를 제공

하여야 한다. 즉, 약관에 기술사양의 제공방법을 명시하여야 한다.

O ‘나’ 항목은 ‘가’ 항목 중에서 최근 급성장하고 있는 모바일콘텐츠를 한정하여 규정하고

있다. 모바일콘텐츠의 거래에 있어서 이용자가 계약체결하기 전에 모바일콘텐츠 사업자가

제공한 모바일콘텐츠의 기술사양을 보고, 본인이 소유하고 있는 모바일 기기에서 모바일

콘텐츠를 이용할 수 있는지를 확인할 수 있어야 한다. 이는 모바일콘텐츠를 구입한 후에

작동 등의 문제가 발생하여 이용자의 불만이 생길 수 있으므로 이를 미연에 방지하기 위함

이다. 따라서 모바일콘텐츠 사업자는 모바일콘텐츠를 모바일 기기를 통하여 거래 또는 서

비스를 제공하려고 하는 경우, 모바일콘텐츠의 이용에 필요한 기술사양을 모바일콘텐츠의

거래 초기화면에서 또는 팝업화면, 연결화면(링크)에서 기술사양을 제공한다는 취지의 조

항을 약관에 반 하여야 한다. 특히 모바일콘텐츠 사업자는 이용자와 모바일콘텐츠 이용

계약을 체결하기 전에 모바일콘텐츠의 이용에 적합한 모바일 기기의 종류 등에 관하여 지

침 ‘나’ 항목에서 예시하고 있는 정보를 제공한다는 취지의 조항을 약관에 반 하여야

한다.

O 다’ 항목은 사업자가 제공한 온라인콘텐츠의 이용에 필요한 최소한의 기술사양이 지침 ‘가’ 항목 및 ‘나’ 항목의 규정을 충족한다고 하더라도, 이용자가 당해 온라인콘텐츠의 이용이

불가능한 경우에 사업자가 취해야할 조치에 관한 것이다.

사업자는 온라인콘텐츠의 이용에 필요한 최소한의 기술사양을 약관에 명시하여 이용자에게

제공할 수 있고, 또 PC 및 모바일 기기의 팝업화면 또는 연결화면(링크)을 통하여 기술사양을

제공할 수도 있다. 이와 같은 방법으로 이용자에게 기술사양을 제공했음에도 불구하고, 이용자

가 온라인콘텐츠를 이용할 수 없는 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우, 사업자는 이용자에게

제공한 최소한의 기술사양 이외에 PC 및 모바일 기기의 작동에 의하여 당해 온라인콘텐츠 또는


모바일콘텐츠를 이용을 할 수 있도록 모든 조치를 다하여야 한다. 즉, 사업자는 이용자에게 제

공한 최소한의 기술사양 이외에도 온라인콘텐츠 또는 모바일콘텐츠를 이용을 할 수 있도록 모

든 조치를 다하여야 한다는 취지의 조항을 약관에 반 하여야 한다. 그리고 사업자가 최소한의

기술사양 이외에도 온라인콘텐츠 또는 모바일콘텐츠를 이용을 할 수 있는 모든 조치를 다하

음에도 불구하고, 이용자가 온라인콘텐츠 또는 모바일콘텐츠를 실제로 이용할 수 없는 경우, 사

업자는 이용자가 지불한 온라인콘텐츠의 이용대금의 전부 또는 일부를 환불하여야 한다. 따라

서 사업자는 다음의 (ⅰ) 내지 (ⅲ) 사항을 이행한다는 취지의 조항을 이용 약관에 반 하여야

한다. (ⅰ) 사업자는 최소한의 기술사양을 이용자에게 제공한다.(ⅱ) 위 (ⅰ)과 같이 제공하 음

에도 불구하고, 이용자가 온라인콘텐츠를 이용할 수 없는 경우에는 최소한의 기술사양 이외의

정보를 제공하여 이용자가 온라인콘텐츠를 이용할 수 있도록 최선의 조치를 강구하여야 한다.

(ⅲ) 위의 (ⅱ)와 같이 최선의 조치를 강구하 음에도 불구하고, 이용자가 구매한 온라인콘텐츠

를 이용할 수 없는 경우, 사업자는 이용자가 지불한 온라인콘텐츠의 이용대금의 전부 또는 일부

를 환불하여야 한다.

(3) 경고의무와 표시상 결함

O 정보제공의무의 내용 중 고지의무나 설명의무 이외에 이행의 목적물이 위험성을 내포하고

있는 경우에는 그 위험에 대하여 경고할 의무를 포함한다.

O 이 의무를 이행하지 않으면 제조물책임법상의 표시상 결함에 해당될 수 있다. 이에 대해서

는 후술하는 제조물책임법상의 구제에서 살피기로 하고, 여기서는 계약상 책임에 한정해

서 검토하기로 한다.

4. 정보제공의 구체적 방법

위와 같은 정보는 온라인콘텐츠사업자만이 알 수 있기 때문에 매체형이라면 상자표면에 온라

인형이라면 계약화면상에 표시되는 경우가 많다.

예를 들어 매체형의 경우, 상자표면의 금액표시 부근 등 사용자가 알기 쉬운 위치에 ｢동작환경｣ 등의 표시를 붙이고 테두리를 하여 명시한 경우에는 정보가 제공된 것으로 해석된다. 다만 판매

점이 벤더로부터 정보를 받아 사용자에의 인도 시에 해당 정보를 제공해도 된다.


5. 정보제공의무위반의 효과

(1) 일반적 효과

O 온라인콘텐츠 사업자가 필요한 정보제공의무를 이행하지 않으면 행정상 제재를 받는 것

이외에, 정보제공의무 불이행으로 인하여 손해를 본 것이 있으면 행정사 제재 이외에 따로

손해배상 청구를 할 수 있다.

O 신의칙상 정보제공의무는 일반적으로 부수의무로 분류한다. 정보제공의무는 ‘하는 채무’에

관련되므로 이 의무를 이행하지 않은 것은 불완전이행책임을 져야할 경우가 많을 것이다.

O 불완전이행으로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우라면 부수적 의무라고 하더라

도 계약의 해제를 고려해 볼 수 있다.

(2) 불완전이행책임

가. 디지털콘텐츠이용자 보호지침 Ⅳ. 권고사항 가. 항목

① 만약 사업자가 온라인콘텐츠 이용에 필요한 최소한의 기술 사양에 관한 정보를 ‘권장사양

정보’에 따른다고 약관에 규정하고 있을 때 ‘권장사양정보’에 따른다고 규정한 약관만으로는 ‘권장사양정보’가 어디에 있는지가 불분명한 경우에는 지침 ‘가’ 항목에 적합하지 않은 것으로 볼

수 있다.

이런 경우에는 “최소한의 기술사양은 팝업화면 또는 연결화면(링크)의 ‘권장사양정보’에 따릅

니다.”라고 쓰는 것이 보다 더 적합하므로 만약 이렇게 표시하지 않음으로 인한 손해가 이용자

에게 발생한 경우에는 불완전이행책임(민법 제390조)을 질 수 있다.

② 사업자가 약관에 “콘텐츠 이용에 필요한 전자매체의 최소한의 기술사양”을 해당 콘텐츠

또는 그 포장에 표시한다고 규정하고 있는 경우, CD, DVD 등의 매체와 같이 눈으로 확인할 수

있는 거래가 아니라 온라인에 의한 비대면 거래인 경우에는 해당 콘텐츠의 어디에 기술사양을

표시하고 있는지 이용자가 명확히 알 수 없는 경우가 있다. 만약, 온라인콘텐츠를 작동시켜야만

기술사양을 인지할 수 있는 경우라면, 이용자가 이용계약을 하기 전에 기술사양을 확인할 수 있

어야 한다는 ‘가’ 항목의 규정을 충족시킬 수 없게 된다.


이런 경우에, “회사는 최소한의 기술사양에 해당하는 사항을 해당 콘텐츠의 초기화면 또는

콘텐츠가 내장된 매체의 포장에 표시합니다.”라고 쓰는 것이 보다 더 적합하므로 만약 이렇게

표시하지 않음으로 인한 손해가 이용자에게 발생한 경우에도 불완전이행책임(민법 제390조)을

물을 수 있다.

나. 디지털콘텐츠이용자 보호지침 Ⅳ. 권고사항 나. 항목

① 만약에 사업자가 약관에 “ 회사가 제공하는 콘텐츠를 이용할 수 있는 모바일 기기는 아래

와 같습니다. - 모든 종류의 MP3플레이어, 휴대전화”라고 쓴 것은 디지털콘텐츠 이용자보호지

침 나. 항목에 적합하지 않다.

O 이런 경우에는, “회사가 제공하는 콘텐츠를 이용할 수 있는 모바일기기 등은 아래와 같습

니다. - 모바일 기기의 제조사 : - 모델명 : - 기기에 사용된 펌웨어 버전 : - 이동통신서

비스 업체명 : - 기술적 보호조치(DRM)에 관한 사항 ”라고 쓰는 것이 보다 더 적합하므로

만약 이렇게 표시하지 않음으로 인한 손해가 이용자에게 발생한 경우에는 불완전이행책임

(민법 제390조)을 질 수 있다.

다. 정보제공의무 불완전이행의 효과

1) 일반적 효과

정보제공의무를 불완전하게 이행한 결과 손해가 발생한 경우에는, ① 완전이행이 가능하다면

완전이행을 청구할 수 있고 ② 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있다. ③ 그럼에도 불구하고 계

약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제390조ㆍ제393조 등).

2) 판 례

① 판례는 농약판매상 사안에서, ｢현재까지 대추나무용 농약에 관하여는 농약관리법의 규정

에 따라 고시된 농약이 전혀 없고, 또 대추나무에 이 사건 농약을 혼용살포할 수 있는지의 여부

및 그에 따른 약해 유무 등에 관하여 뚜렷한 기준이 없다 하더라도, 원고들을 비롯한 대추나무

재배농민들이 종래 농약판매업자인 피고와 상의하여 사과나 배 등의 일반과수에 고시된 농약을

선택하여 대추나무에 혼용살포하여 왔다면, 농약판매상인 피고로서는 농민인 원고들에게 이 사

건 농약을 판매할 때에 그 농약의 성능, 사용방법 등에 관하여 정확히 설명을 하여 줄 주의의무


가 있다고 할 것이고, 그 성능 등에 관하여 알지 못하면서 함부로 그 사용에 관한 지시나 권유

를 하여서는 안 될 주의의무가 있다｣. 그러나 이 사건에서 주의의무의 존재가 인정되더라도 그

위반에 대한 과실을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 농약을 혼용하여 대추나무에 살포함

으로써 그 약해가 발생한 것이라는 점과 설사 그 약해가 발생하 다고 하더라도 그 약해로 말미

암아 원고들의 대추나무에 향을 미쳐서 그 수확이 감소되었다는 것이라는 점에 관하여 이를

인정할 아무런 증거가 없다고 보아 결국 의무위반과 손해발생 사이의 인과관계가 없음을 이유

로 결국에는 손해배상 청구를 배척하 다(대판 1995.3.28, 93다62645)

② 또한 쓰레기 매립장 사안에서, ｢동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지

를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사

전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는

것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도

인정될 수 있는바, 같은 취지에서 원심이 그 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 아파트 단지

인근에 이 사건 쓰레기 매립장이 건설예정인 사실이 신의칙상 피고가 분양계약자들에게 고지하

여야 할 대상이라고 본 것은 정당하다.｣ 그리고 ｢고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해

당하므로 원고들로서는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고

분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다.｣고 하 다(대

판 2006.10.12. 2004다48515)

분양계약자들이 위 사실을 알았더라면 피고와 분양계약을 체결하지 아니하 을 것이 경험칙

상 명백하다고 볼 수 있는지 여부가 고지의무 위반 여부를 판단하는데 있어서 핵심적인 쟁점이

될 수 있다.

3) 계약의 해제

동작환경이 계약체결 시에 제공되지 않아서 정보재를 사용할 수 없는 경우에 대해서는 구매

자는 계약을 해제하고 이미 지불된 대가의 반환을 요구할 수 있는 경우가 많다고 해석된다.

6. 개인 정보침해로 인한 피해

(1) 이용자의 정보

현재 온라인 콘텐츠소프트웨어 이용에서의 간접적 피해 중 개인 정보관련 피해가 급증하고

있다. 예컨대 불필요한 개인 정보의 입력을 요구하거나 개인 정보를 보호할 수 있는 장치부족이


나 정책부족으로 개인정보가 노출됨으로써 인해서 사생활 보호를 받을 수 있는 권리로서의 프

라이버시권이나 액세스권이 침해되거나 이로 인하여 물적 내지 인적 손해가 발생하는 경우들이

많이 일어나고 있다.

예컨대 공익이라는 이유만으로 정보제공자의 동의없이 개인의 정보를 조사한다든지, 인터넷

서핑 추적에 관한 ‘쿠키(cookies)’와 같이 보이지 않는 인터넷상의 개인적 데이터 수집이라든지,

은행파일의 정보가 잘못되어 대출을 받을 수 없거나 잘못 유출되는 것을 막기 위하여 자신의 정

보의 수정 내지 삭제를 요구하 으나 받아주지 않았다거나 늦게 받았다든지, 전자금융거래에서

발생하는 명의도용이나 착오, 사기, 강박에 의한 의사표시로 인하여 발생한 거래지시의 효력문

제 등 이용자에게 손해발생시키는 사안들은 매우 많다.

(2) 접속차단의무와 손해배상

1) 인터넷 사이트에 대한 접속 차단으로 인해 개인의 프라이버시권이나 액세스권(헌법 제17

조), 통신의 비 자유침해(헌법 제18조), 언론의 자유(헌법 제21조), 행복추구권(헌법 제10조)

등과 같은 헌법상 권리의 침해를 당한 것을 근거로 하는 불법행위로 인한 손해배상청구가 제기

된 적이 있다(서울 남부지법 2004.10.7. 2004나273 등)

2) 판례는 접속차단의무 여부에 대하여 ｢인터넷 검색서비스 제공자들은 특별한 사정이 없는

한 인터넷 검색서비스를 통하여 타인의 인격권을 침해하는 인터넷 사이트가 검색된다는 사정

및 위 침해 사이트가 개인의 인격권을 침해한다는 것을 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 바

로 침해 사이트에 대한 검색을 차단할 의무를 지게 된다고는 할 수 없고, 피해자의 피해신고나

차단요청의 유무, 침해 사이트의 인격권 침해 여부 판단의 용이성, 침해 사이트에 대한 검색정

보나 사이트 내용에 대한 관리·통제권한의 유무·정도, 침해 사이트에 관한 검색서비스 제공으로

부터 경제적 이익을 얻고 있는지 여부, 차단조치의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 인터넷

검색서비스 제공자들이 피해자의 예명 등 특정 검색어로 위 침해 사이트들이 검색되는 것을 차

단하여야 할 주의의무를 부담하고 있는지를 판단하여야 한다｣(서울 중앙지법 2007.12.26.

2005가합112203)고 판시하고 있다.

(3) 민사상 사후구제

온라인 콘텐츠상에 노출된 이용자의 정보를 보호하기 위한 규제에 대해서는 이미 많은 문헌

에서 검토되고 있으므로, 여기서는 개인 정보침해를 대비하기 위한 일반적 원칙과 침해시의 사

후구제 방법만 간단히 검토하기로 한다.


가. 개인정보관리시의 원칙

첫째, 개인정보는 공정하고 적법하게 처리되어야 한다. 둘째, 개인정보들은 명백하고 합법적

인 목적으로 수집되어야 하고 또한 이에 알맞게 사용되어야 한다. 셋째, 개인정보는 처리되는

목적에 관련되어 있어야 한다. 넷째, 개인정보는 정확하고 필요한 업데이트가 되어 있어야 한

다. 다섯째, 개인정보관리자는 개인정보제공자들을 위하여 정확하지 않은 정보를 수정하거나

삭제할 수 있는 적절한 수단들을 마련해 놓아야 한다. 여섯째, 개인신원에 관한 데이터는 필요

기간 이상으로 보존되어서는 안된다.

특히 인종이나 민족성에 대한 데이터, 정치적인 의견, 종교나 철학적 신뢰에 대한 데이터, 건

강이나 섹스취향에 대한 데이터처럼 신중히 다루어야 할 데이터를 처리하는 데에는 매우 엄격

한 규칙이 적용된다. 원칙적으로 이런 데이터는 처리될 수 없고 아주 특별한 상황에서만 허용된다.

데이터관련자의 명백한 동의, 근로관계법에 의해 허용되는 데이터처리, 교통사고피해자의 혈액

검사 등과 같이 데이터관련자의 동의를 받을 수 없는 경우, 데이터관련자에 의해서 데이터처리

가 일반에 공개된 것, 정당이나 교회에 관한 데이터 들이 그것이다.

나. 민사상 사후구제

O 개인은 인터넷공급자에게 메일필터링을 설치해 주거나 CAUCE나 Privacy International

과 같이 정크메일을 막기위한 단체 중의 하나와 접촉하게 해줄 것을 요구하는 등 우선 손

해가 더 확대되는 것을 막기 위한 조치를 취해야 한다.

O 만약 콘텐츠관리자의 고의나 과실 등 귀책사유로 이용자의 프라이버시권이나 액세스권이

침해되어 손해가 발생하 다면 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상을 청구할 수

있다.

O 물론 개인정보 관리자가 손해의 원인이 된 사건에 대해서 책임이 없음을 증명하면 이 책임

의 전부 또는 일부로부터 면제될 수 있다.

O 만약 사업자가 업무상 알게 된 고객의 비 을 정당한 이유 없이 누설하는 것을 허용하는

약관조항이 있으면 무효가 됨을 주의하여야 한다(약관규제에 관한 법률 제11조 4호)


가. 사업자는 온라인콘텐츠 이용자 수, 이용시간 등을 감안하여 서버다운, 기술적 오류 등에 대비한 설비를 구

축하고 필요한 조치를 취하여야 한다.

Ⅲ. 서비스 중단 ․ 장애

1. 문제의 제기

O 온라인콘텐츠 이용계약의 체결과 이행이 온라인으로 이루어지는 것이 일반적이므로, 사업

자의 통신망에 장애가 발생하면 온라인콘텐츠의 전송과 다운로드에 문제점이 발생하게 된

다. 특히 이용계약을 맺은 온라인콘텐츠 서비스가 장애가 생기거나 중단된 경우에 이로 인

한 작업상의 손해나 이와 관련된 연속적인 손해가 발생할 수 있다.

O 또한 예컨대 특정인이나 특정 콘텐츠, 특정 사이트에 대한 접속 차단조치로 인하여 개인의

프라이버시권이나 액세스권(헌법 제17조), 통신의 비 자유침해(헌법 제18조), 언론의 자

유(헌법 제21조), 행복추구권(헌법 제10조) 등과 같은 헌법상 권리의 침해를 이유로 하는

불법행위롤 손해배상청구도 검토해 보아야 할 것이다.

2. 디지털콘텐츠 이용자보호지침상의 피해보상

현행 디지털콘텐츠 이용자보호지침 Ⅲ. 예시사항에서는 “5. 온라인 콘텐츠 하자 등에 의한

이용자 피해보상”을 규정하고 있다.

(1) 가. 항목

‘가’ 항목은 사업자가 온라인콘텐츠의 거래를 하려고 하는 경우에 온라인콘텐츠의 이용에 필

요한 시스템 및 그 설비, 장비 등을 구축하여야 한다는 권고사항이다. 온라인콘텐츠의 이용에

필요한 시스템 및 그 설비는 온라인콘텐츠의 유통을 활성화하는데 필요한 조건임과 동시에 이

용자의 불만이 생기지 않도록 이용자 수, 이용시간 등을 감안하여 구축하여야 한다. 이와 관련

하여 사업자의 약관에는 온라인콘텐츠 이용자 수, 이용시간 등을 감안하여 서버다운, 기술적 오

류 등에 대비한 설비를 구축한다는 취지 정도의 조항을 반 하여야 할 것이다.


(2) 나. 항목

나. 사업자는 다음의 예시와 같이 온라인콘텐츠 유형에 따라 이용자에게 피해를 보상하여야 한다.

<예시> 스트리밍 방식 계속적 온라인콘텐츠

- 사업자의 귀책사유로 연속 1일 이상 이용 중지 또는 장애가 발생하거나, 이용 중지 또는 장애발생 누

적시간이 1월 기준 48시간을 초과하는 경우(이용 중지 또는 장애 시간은 이용자가 사업자에게 통지

시부터 기산)에는 이용 중지 또는 장애 시간의 3배 이상 이용기간을 연장하거나 이에 상응하는 이용

대금을 지급하여야 함

- 천재지변 등 불가항력이나 이용자에 대한 서비스 개선을 목적으로 한 설비 점검 및 보수 시에는 합

리적인 시간 내에서 사업자의 사전 고지가 있는 경우, 이용중지 또는 장애발생 시간에 산입하지 아

니함

- 제3자의 고의 또는 과실로 인하여 중지되거나 장애가 발생한 경우는 사후고지로 사전고지를 대체할

수 있음

<예시> 스트리밍 방식 1회성 온라인콘텐츠

- 중지 또는 장애가 있는 경우 사업자는 이용중지 또는 장애시간의 3배를 연장하거나 이용자의 신

청에 따라 이에 상응하는 이용대금을 환불하여야 함

- 이용중지 또는 장애시간은 이용자가 사업자에 통지한 후부터 계산하되, 천재지변 등 불가항력이나

이용자의 고의 또는 과실로 인하여 이용이 중지되거나 장애가 발생한 경우는 제외함

<예시> 다운로드 방식 온라인콘텐츠

- 온라인콘텐츠 자체에 이용 장애를 유발하는 하자가 있는 경우, 사업자는 완전한 온라인콘텐츠를 다

시 제공하여야 하며, 24시간 내에 완전한 온라인 콘텐츠를 다시 제공하지 못하는 경우, 이에 상응

하는 이용대금을 지급하여야 함

가. ‘나’ 항목은 이용자가 온라인콘텐츠의 손상, 훼손, 삭제 등에 의하여 이용자가 이용할 수

없는 경우, 또는 사업자의 시스템 문제로 이용자가 구입한 온라인콘텐츠를 이용할 수 없는 경우

에 사용자로부터 받을 수 있는 피해보상에 관한 규정이다. 사용자는 이 규정에 따라 약관을 제

정하여야 한다.

이용자의 피해보상에 대한 규정은 먼저 하자 있는 온라인콘텐츠의 대상과 범위를 약관에 반

한 후, 그 기준에 따라서 구체적으로 지침의 <예시>에서 정하는 기준을 약관에 반 하여야

한다.

나. ‘나’항목은 온라인콘텐츠의 하자유형을 귀책사유를 기준으로 분류한 것이다. 즉 ① 사업

자의 귀책사유에 의한 하자 등, ① 이용자의 귀책사유에 의한 하자 등, ③ 시스템 점검 및 고장

에 의한 하자 등, ④ 인터넷 등의 통신두절(다른 인터넷사업자) 등에 의한 하자 등, ⑤ 천재지변

등의 불가항력에 의한 하자 등으로 분류한 것이다.

그런데 지침 ‘나’ 항목에 의하여 이용자의 피해보상은, ①과 같이 사업자의 귀책사유에 의해

하자가 발생하 으면 당연히 이용자에게 피해보상을 하여야 하지만, 사업자의 귀책사유가 아닌

경우 예컨대 이용자의 고의나 과실이 있다거나 제3자의 고의나 과실이 있거나 천재지변인 경우

에는 이용자에게 사전 고지로 이용자의 피해보상이 면책되는 것으로 보고 있다.


다. 온라인게임 등에서 사업자의 귀책사유로 아이템, 캐릭터, 경험치 등이 소실된 경우 사업자는 이를 원상회

복하여야 한다. 다만, 원상회복이 불가능할 경우 사업자는 동급의 동종 또는 유사한 종류의 온라인콘텐츠

를 다시 제공하여야 한다.

(3) 다. 항목

O ‘다’ 항목은 사업자의 귀책사유에 의하여 온라인게임 등의 아이템, 캐릭터, 경험치 등이 소

실된 경우, 사업자가 이를 원상회복하여야 한다는 원론적인 규정이라고 할 수 있다.

O 사업자 또는 이용자가 온라인콘텐츠의 이용계약에 의하여 상호간에 어떤 피해를 입힌 경

우에는 상대방에게 그 피해에 따른 보상해야할 책임이 있다. 즉, 지침에는 사용자가 온라

인게임 등에 이용되는 이용자의 아이템, 캐릭터, 경험치 등을 소실하게 한 경우에는 이를

원상회복하여야 하고, 다만 원상회복이 불가능할 경우 사업자는 동급의 동종 또는 유사한

종류의 온라인콘텐츠를 다시 제공하여야 한다고 규정하고 있다.

O 따라서 사용자는 이용자와의 분쟁을 사전에 방지하기 위하여, 온라인게임 등에 이용되는

아이템, 캐릭터, 경험치 등을 소실하게 한 경우에는 이를 원상회복하여야 하고, 다만 원상

회복이 불가능할 경우 사업자는 동급의 동종 또는 유사한 종류의 온라인콘텐츠를 다시 제

공한다는 취지의 조항을 약관에 반 하여야 한다.

3. 소비자분쟁해결기준에 의한 해결

(1) 소비자분쟁해결기준

O 공정거래위원회 고시한 ｢소비자분쟁해결기준｣(공정거래위원회고시 제2010-1호 : 2010. 1.

29.)의 “34. 인터넷 콘텐츠업”에 인터넷 콘텐츠업의 피해유형에 따라서 보상기준을 정하고

있다.

O 이 고시는 소비자기본법 제16조 제2항 및 동법 시행령 제8조 제3항의 규정에 의해 일반적

소비자분쟁해결기준에 따라 품목별 소비자분쟁해결기준을 정함으로써 소비자와 사업자(이

하 “분쟁당사자”라 한다)간에 발생한 분쟁이 원활하게 해결될 수 있도록 구체적인 합의 또

는 권고의 기준을 제시하는데 그 목적이 있다. 그리고 분쟁당사자간에 합의가 이루어지지


피해유형 보상기준 비고

1) 법정대리인의 동의 없는

미성년자 계약

- 계약취소 - 기납부한 요금은 환급하고, 미납요금 및

위약금 청구행위 금지

2) 허위, 과장광고에 의한 이

용계약- 계약해제 및 이용료 전액환급

- 이용료는 소비자가 지급한 모든 비용을

포함함(예 : 교재비 등 별도의 부대비용)

3) 1개월 이상의 계속적 이용

계약인 경우로서 소비자

의 귀책사유로 인한 계약

해지

- 해지일까지의

이용 일수 (또는 실제 이용

한 부분)에 해당하는 금액과

총요금의 10% 공제 후 환급

- 단, 계약체결일 또는 서비스 이용가능일

로부터 7일 이내에 해지를 요구하는 경

우에는 위약금 없이 이용일수에 해당하

는 금액만 공제하고 환급

- 이용료는 소비자가 지급한 모든 비용을

포함함(예 : 교재비 등 별도의 부대비용)

4) 서비스의 중지·장애

① 사전고지하지 않은 경우

- 3일 이상 서비스가 중지

되거나 장애가 발생한

경우 또는 1개월 동안의

서비스 중지 ․ 장애발생

누적시간이 72시간을 초

과한 경우

- 4시간 이상 서비스 중지

또는 장애로 인한 피해

② 사전고지 한 경우

- 서버점검 등의 사유로 서

비스중지 ․ 장애를 사전에

고지하 으나 서비스중지 ․장애 시간이 10시간을 초

과하는 경우

- 계약해지 및 잔여기간에 대한

이용료 환급

- 서비스중지 ․ 장애시간의 3배

를 무료로 연장

- 초과된 시간만큼 이용기간을

무료로 연장

- 사전고지라 함은 서비스 중지, 장애 24시

간 이전에 고지된 것을 의미한다.

- 서비스중지 ․ 장애시간은 소비자가 회사에

통지한 후부터 계산하되, 서비스가 불가

항력(천재지변 등)이나 소비자과실로 인

하여 중지되거나 장애가 발생한 경우에

는, 서비스 중지․장애시간 계산에서 제외

5) 실제 이용한 시간보다 초

과하여 이용요금을 청구

한 경우

- 초과분 환급 - 초과사용분에 대해서는 사업자가 입증

않을 경우 분쟁당사자는 중앙행정기관의 장, 시·도지사, 한국소비자원장 또는 소비자단체

에게 그 피해구제를 청구할 수 있다.

O 소비자분쟁해결기준은 소비자 피해보상에 관한 일반 원칙과 품목별 보상기준으로 구성되

어 있다. 품목별 보상기준에는 업종 및 품목별로 소비자가 사업자에게 피해 보상을 요구할

수 있는 불만 유형을 비롯해 물품이나 용역의 품질·가격·표시상의 불일치·거래 조건 등 사

실상 소비자와 사업자간에 발생하는 거의 모든 문제를 수용함으로써 소비자는 자신이 입

은 피해를 보다 쉽게 보상받을 수 있는 기준이 된다. 특히 “34. 인터넷 콘텐츠업”에 인터넷

콘텐츠업의 피해유형에 따라서 보상기준을 정하고 있다.

(2) 소비자분쟁해결기준의 “34. 인터넷 콘텐츠업”


[비고]

ㅇ 인터넷교육서비스의 사은품 반환

- 소비자의 귀책사유로 인한 중도 해지시

· 사은품 미사용시 : 해당 사은품 반환

· 사은품을 사용시 : 해당 사은품과 동종의 상품으로 반환하거나 동종 상품의 시중가격 또는 계약서상에 기재

된 해당 사은품의 가격에서 손율 등에 따른 금액을 지급하고 반환.(단, 단순포장개봉은 사은품 사용으로 보

지 아니한다.)

· 계약서상에 해당 사은품의 품목 또는 가격이 기재되어 있지 않은 경우: 현존상태로 반환

- 사업자의 귀책사유로 인한 계약해제․해지시: 사업자에게 사은품 반환하지 않음

4. 민사상 사후구제

(1) 책임자

사업자의 귀책사유로 인하여 이용계약을 맺은 온라인콘텐츠 서비스가 장애가 생기거나 중단

된 경우에는 사업자의 채무불이행이므로 이로 인한 손해배상책임은 사업자(또는 온라인서비스

제공자)에게 있다.

(2) 계약체결상 과실책임, 착오나 사기에 의한 취소

O 정보제공의무를 이행하 더라면 계약을 체결하지 않았을 정도가 되면, 착오나 사기에 관

한 민법규정(제109조,110조)에 의하여 취소권이 인정될 수 있다.

O 정보제공의무를 이행하지 않아서 발생한 손해에 대해서는 계약체결상 과실책임(민법 제

535조)이나 착오나 취소에 의한 신뢰이익배상책임이 검토할 수 있다.

(3) 불완전이행책임

사업자가 정보제공의무를 이행하지 않은 결과 발생한 일반적 손해에 대해서는 채무불이행책

임을 물을 수 있다. 온라인콘텐츠 서비스의 중단 및 장애에 의해 발생할 수 있는 이용자의 손해

의 관점에서 보면, 온라인콘텐츠 서비스의 중단 및 장애는 온라인콘텐츠의 품질하자에 해당할

수 있어 불완전이행책임을 물을 수 있다. 우리 민법의 경우 불완전이행에 관한 규정은 별도로

명문화되어 있지 않으나 민법 제390조를 근거로 통설과 판례에 의해 인정되고 있다.


가. 사전 고지의무

사업자가 사전 고지의무를 이행하지 않은 결과, 예컨대 이용자에게 사전에 고지한다는 약관

조항이 없다거나 있다고 하더라도 이용자에게 사전에 고지를 하지 아니하여 피해를 입을 때에

는 고지의무 위반을 근거로 피해보상을 하여야 한다.

나. 보상방법의 적정화

지침의 권고사항에서의 보상방법은 주로 완전이행청구에 관계된다.

먼저 만약 다음과 같이 지침의 권고사항과 다르게 약관에 규정해 놓은 경우에는 어떠한 구제

방법이 있는지를 검토하기로 한다.

1) 예 시: 다음과 같은 사업자 약관은 그 보상방법이 지침과 관련해서 문제가 있다.

O “회사의 유료 서비스 중 ‘음악듣기’ 서비스에 한하여 회사의귀책사유로 인하여 회원에게 4

시간 이상 연속적으로 서비스를 하지 못한 경우 기간이 정해져 있는 ‘음악듣기’ 이용권 구

매자들에게는 서비스 중단 시간의 3배에 해당하는 시간을 최저기준으로 하여 배상합니다.”

O “회사의 유료 서비스 중 ‘다운로드’ 서비스에 한하여 회사의 귀책사유로 인하여 회원에게

정상적인 다운로드가 제공되지 못한 경우, 즉시 재 다운로드가 가능할 수 있도록 합니다.”

O “회사는 서비스 향상을 위해 정기점검을 실시 할 수 있으며 이 기간 동안의 서비스 불안정

이나 서비스 중지에 대해서는 배상하지 않습니다.”

2) 검 토:

O 음악듣기서비스는 스트리밍 방식의 계속적 온라인콘텐츠에 관한 것으로 이는 지침 ‘나’ 항목의 규정에 위반된 것이다. 즉 지침 ‘나’ 항목에는 사업자의 귀책사유로 연속 1일 이상 이

용 중지 또는 장애가 발생하거나, 이용 중지 또는 장애발생 누적시간이 1월 기준 48시간을

초과하는 경우에는 이용 중지 또는 장애 시간의 3배 이상 이용기간을 연장하거나 이에 상

응하는 이용대금을 지급하여야 한다고 권고하고 있다. 그런데 위 사업자 약관에서는 4시

간 이상 연속적으로 서비스를 하지 못한 경우, 중단 시간의 3배에 해당하는 시간을 최저기


준으로 하여 배상한다고 규정하고 있으므로, 4시간 이상 연속이라는 조건은 4시간 동안 음

악듣기를 하지 못하는 경우로서 지침에서 정한 “누적시간이 1월 기준 48시간”보다 지나치

게 넓게 규정되어 있으므로 이용자에게 불리한 약관이다.

O 스트리밍 방식의 계속적 온라인콘텐츠인 경우에는 이용 중지 또는 장애 시간의 3배 이상

이용기간을 연장하는 것뿐만 아니라 “이에 상응하는 이용대금”을 지급한다는 규정을 약관

에 반 하도록 지침이 권고하고 있지만, 제2항에는 이용대금의 환불에 의한 보상의 규정

이 없으므로 이용자에게 불리한 약관이라고 할 수 있다.

O 다운로드 방식의 온라인콘텐츠가 정상적으로 다운로드가 제공되지 못한 경우 즉시 재 다

운로드가 가능하도록 한다는 약관은, 재다운로드를 했더라도 24시간 내에 완전한 온라인

콘텐츠를 다시 제공하지 못하는 경우에는 이에 상응하는 이용대금을 지급하도록 하는 지

침 “나” 항목의 권고사항을 충족시키지 못하는 것으로 이용자에게 불리한 조항이다.

O 정기점검에 의하여 이용하지 못하는 경우에 이용자의 피해보상을 하지 않는다는 면책사항

에 해당하지만, 지침에는 사전에 이용자에게 고지하는 것을 전제조건으로 하고 있으므로

사전 고지에 대한 의무규정이 없는 본조는 이용자에게 불리한 조항이다.

다. 불완전이행의 판단기준

디지털콘텐츠 이용자 보호지침상의 기준은 권고사항이지만, 행정상의 제재는 제외하고 사업

자의 불완전이행 여부를 판단하는 중요한 기준이 될 수 있다.

따라서 만약 위와같이 이용자보호지침대로 하지 않았음으로 인해 불합리한 손해가 발생하

음을 입증한다면 불완전이행으로 인한 손해배상청구를 할 수 있다.

라. 손해배상의 내용

이용자보호지침대로 하 더라도 이로 인한 보상의 내용을 보면 통상손해에 대한 보상으로서

주로 다시 사용하게 하거나 요금반환 정도에 그치고 있어 실제 손해배상에는 미흡하다. 따라서

이 이외의 실손해에 대한 지침도 있어야 할 것이다.

만약 ｢상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하는｣ 경우에는 약관규제에 관한 법

률 제7조 2호에 의해 무효가 될 수 있음을 상기하여야 한다.


(3) 하자담보책임

온라인콘텐츠 중단ㆍ장애가 콘텐츠의 품질저하로 연결되어 콘텐츠 자체의 하자라고 판단된

다면 하자담보책임에 관한 규정이 적용될 수 있다(민법 제580조~제584조, 도급의 경우에는 민

법 제667~제672조).

만약에 ｢상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는

고객의 권리행사의 요건을 가중하는｣ 약관조항은 무효가 될 수 있다(약관규제에 관한 법률 제7

조 3호)｣

(4) 위험부담과 면책약관

O 천재지변 등 불가항력에 의한 중지나 장애에 대해서는 보상을 면책하도록 하는 면책약관

에서도, 여기의 ｢불가항력｣이 천재지변만을 의미하는 것인지 사업자의 고의과실이 아닌

경우는 모두 포함되는 것인지, 인터넷서비스업자 측에서의 장애는 어떻게 되는지 등 명확

하게 규정할 필요가 있다.

O 그리고 사업자의 불가항력에 의한 중지나 장애시 면책약관의 내용도 민법상 채무자위험부

담주의에 적합한 내용으로 보완해야 할 것이다. 만약에 부당하게 위험을 고객에게 돌리는

약관조항이 있으면 무효가 된다(약관규제에 관한 법률 제7조 2호)

(5) 불법행위로 인한 손해배상

사업자의 고의나 과실로 온라인콘텐츠의 중단ㆍ장애를 야기한 경우에는 이로 인한 손해에 대

해 불법행위에 의한 손해배상규정을 적용할 수 있는 지도 검토할 수 있다(민법 제750조). 전기

통신사업법에서 규정하고 있는 전기통신사업자의 해당여부에 따라 동법의 적용도 가능하다.


제3장 콘텐츠의 결함과 제조물책임

Ⅰ. 문제의 제기

1. 정보통신산업에서의 제조물책임

정보통신업이 발전하면서 정보통신업에 관련된 전자기기나 설비 등의 결함으로 인하여 이용

자의 생명ㆍ신체 또는 재산이 침해를 받는 경우가 증가하고 있다. 예컨대 이동전화단말기나 개

인용 컴퓨터, 텔레비전, 전기면도기 등 일상생활에서 사용하는 전자기기나 설비에서 전자파가

나와 암이나 백혈병 등 질병의 원인이 된다는 주장이 있다. 또한 전기의 흐름이 멈추어서 대형

냉장고의 음식이 썩었다든지, 블루투스(Bluetooth)에서 전파가 작동되지 않아 보안시스템이 작

동되지 않았다든지 등 정보통신과 관련된 손해에 대해 제조물책임법으로 해결해야 할 문제들이

속출하고 있다.

2. 콘텐츠에 대한 제조물책임

O 제조물 책임의 관점에서 해결할 것인지 여부를 결정하는 가장 기본적인 문제는 콘텐츠가

｢서비스｣(service) 인지 아니면 하나의 ｢제품｣(good)인지 여부에 달려있다. 서비스 그 자

체는 제조물책임법의 제조물이 아니기 때문이다.

서비스의 제공이 제조물과 직접적으로 관련된 경우, 예컨대 개인의 단말기나 통신사업자가

보유하는 네트워크를 서비스하는 경우에 제조물책임법상 문제가 되는 것은 단말기나 네트워크

설비 등의 제품이 대상이 되는 것이지 이에 대한 서비스가 대상이 되는 것은 아니다.

O 인터넷 서비스 자체는 서비스이기 때문에 제조물책임법의 대상이 아니지만, 인터넷 서비

스가 단순한 서비스가 아니라 이-런닝이나 음악ㆍ 상ㆍ게임과 같은 콘텐츠를 제공하는

서비스인 경우에 서비스의 측면이 아니라 콘텐츠 자체가 제품으로서 평가된다면, 이런 콘

텐츠의 결함으로 인한 인적 내지 물적 손해에 대해 제조물책임을 인정될 수 있다.


O 콘텐츠가 프로그램을 설계하는 컴퓨터 전문가의 ｢서비스｣간주된다면 엄격책임이 아니라

과실책임과 계약법상의 책임원리가 적용된다. 하지만 소프트웨어 패키지상품이 ｢제품｣으로 간주될 수 있고 제품의 결함이 있다면 제조물책임법상의 엄격책임이 적용될 수 있다.

O 그런데 예컨대 디지털콘텐츠 이용자 보호지침의 Ⅳ. 권고사항의 “온라인콘텐츠 하자 등에

의한 이용자 피해보상”에 관한 규정에서 다. “온라인게임 등에서 사업자의 귀책사유로 아

이템, 캐릭터, 경험치 등이 소실된 경우”에 대한 규정만을 두고 있고, 이 온라인게임의 폭

력성이나 선정성 등의 내용이나 이에 대한 경고표시에 대한 규정 등이 전혀 없다. 따라서

이하에서는 온라인콘텐츠의 제작이나 설계, 경고상 결함으로 발생한 확대손해에 대한 구

제책을 검토하기로 한다.

3. 하자담보책임과의 관계

(1) 개념상 구별

O 민법 제580조, 제581조에서의 하자담보책임에서의 하자의 개념에 대해서는 주관설ㆍ객관

설ㆍ절충설이 있는 데, 주관설은 합의된 물건의 품질과 일치하지 않으며, 이로 인하여 계

약상 전제된 사용을 위한 가치와 유용성이 결여되거나 줄어든 경우를 말한다. 객관설은 목

적물이 당연히 갖추어야 할 내용ㆍ모습ㆍ성능을 갖지 않은 경우를 하자로 본다. 절충설은

양자를 합친 것이다(연기 , ｢생산물손해배상책임법｣, 160-162면).

O 하자의 전제가 되는 물건의 품질이나 성능은 마땅히 갖추어야 할 수준의 품질이나 성능을

의미하는 것이므로 결함과 하자는 같은 것으로 보아도 무방하다는 견해(전창조, “소비자보

호의 사법적 법리에 관한 연구”, 아카데미논총 제5집, 세계평화교수아카데미, 1977, 215

면), 안전성이 결여된 것은 상품성도 결여된 것이므로 양자가 언제나 명확하게 구별될 수

있는 것은 아니라는 견해(김상용, 채권각론, 법문사, 2003, 296-297면 참조., 양자는 개

념적으로는 구별함이 분명하지만 동일한 흠이 하자가 될 수 있고 또 결함이 될 수 있으므

로 구별이 일의적으로 가능한 것이 아니고 다만 제조물책임법에서는 제조물자체의 손해를

제외하고 있는 바 실제적으로 구별의 실익이 있는 것은 아니라는 견해도 있다(소 진, “제조물책임에 있어서 결함의 개념과 입증책임”, 판례연구 13집, 부산판례연구회, 2002. 557면)


그 외 제조물책임의 결함과 하자담보책임의 하자 중 어느 것이 보다 넓은 개념인가에 대해서

는, 실제로 위 상품의 결함은 특정거래를 고려하지 않는 바의 상품 그 자체의 객관적 내지 물리

적 하자를 의미하지만, 하자담보책임에 있어서의 하자는 당사자가 특히 보증한 것까지 포함하

는 점에서 하자담보책임상의 하자보다는 좁은 개념으로 보는 견해(정만조, “제조물책임-과실에

기한 불법행위적 구성과 그 증명문제를 중심으로-”, ｢사법논집｣ 제9집, 법원행정처, 1978,122

면; 日本大審院昭和 8.1.14. 判決)와 하자담보책임의 하자는 거래를 전제로 하여 품질을 결여

한 것임에 대하여 제조물책임의 경우는 손해를 발생시킬 우려가 있는 하자가 결함으로서 문제

되기 때문에 하자담보책임에서 말하는 하자의 개념보다 결함을 보다 넓은 개념으로 보는 견해

가 있다(홍천룡, “제조물책임법의 제정방향”)도 있다.

O 위와 같은 논의는 다소 관념적이고 큰 실익이 없는 논쟁이다. 안전성의 결여는 상품적합성의

결여와는 개념적으로 구별된다. 물건의 하자는 주로 물건의 설계나 제작에 관련되지만 제

조물책임의 결함에는 ‘표시상 결함’도 포함되는 점에서도 양자는 동일한 개념으로 볼 수 없다.

즉 하자담보책임에서의 하자는 ｢상품적합성의 결여｣로 보고 결함은 ｢안전성의 결여｣로 보아

양자를 구별하는 것이 타당하다(이은 , ｢채권각론｣, 박 사, 2004, 907-908면).

(2) 확대손해에 대한 취급

O 하자는 그 물건의 성질이나 계약의 해석상 그 물건 자체가 일반 거래상 요구되는 품질이나

성능이 결여되어 그 물건의 사용가치와 교환가치를 떨어뜨리는 것을 말한다.

제조물책임에서의 결함이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 것으로서 하자

가 원인이 되어 생명, 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생시킬 우려가 있는

경우를 말한다. 즉 소프트웨어 이외의 재산이나 인적 손해가 발생한 경우에 대한 책임을 인정하

는 것이다.

O 견해 중에는 제조물이외의 확대손해는 제조물책임법으로 처리하고 결함제품 자체의 손해

는 계약책임에 의하여 처리하는 것은 피해자의 입증부담이 커지는 것이므로 결함자체의

손해에도 본법을 적용해야 한다는 견해도 있으나(연기 , “제조물책임법의 제정과정과 주

요내용”, 민사법학 제23호, 2003, 84면), 현행 제조물책임법 제3조 제1항은 당해 제조물

에 대해서만 발생한 손해는 제조물책임법의 적용범위에서 제외하고 있다.


또한 판례도 “제조물책임이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하

여 생명 ․ 신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우

는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조

물책임의 적용 대상이 아니다......하자담보책임으로서 손해배상을 구하여야 할 것이다.”(대판

1999.2.5. 97다26593; 대판 2000.7.28. 98다35525).

O 일단 제조물결함으로 결정이 되면 피해자나 손해의 범위가 확대되는 등 효과상 상당한 차

이가 있게 된다. 피해자로서 계약당사자가 아닌 자도 포함되고 확대손해까지 배상범위에

들어갈 뿐만아니라 배상책임자로서 유통업자나 부품제조업자까지 포함시킬 수 있으며, 입

증책임 면에서도 일반 계약법리와 달리 피해자인 소비자를 용이하게 보호할 수 있는 법리

를 전개할 수 있기 때문이다.

Ⅱ. 콘텐츠의 제조물성

1. 입법례

콘텐츠를 서비스로 볼 것인가 제품으로 볼 것인가에 대해서 현행 제조물책임법에서는 콘텐츠

자체에 대한 명문의 규정이 없으므로 외국의 입법례를 검토하여 보기로 한다.

(1) EC 입법지침 제2조

EC 입법지침 제2조는 ｢이 지침의 목적을 위한 ‘제조물’이란 비록 다른 동산 또는 부동산의 일

부가 되는 경우에도 원시농업생산물과 수렵물을 제외한 동산을 말한다. 원시농업생산물(자연생

산물)이란 토지, 가축사육 또는 어업상의 수확물로서 최초의 가공을 한 것은 제외된다. ‘제조물’에는 전기가 포함된다.｣고 규정하고 있다.

O 1985년의 EC 입법지침(Directive 85/375/ECC)과 이를 따르는 EU 국가들에서는 소프트웨

어를 제조물책임에 포함시키는 것을 부정한다.

이후 1999년 개정된 지침(Directive 99/34/EC)에서는 85년의 지침을 대체하면서, ｢‘제조물’


이란 다른 동산 또는 부동산의 일부 및 전기를 포함한 모든 동산을 말한다.｣고 규정하 다. 즉

가공되지 않은 원시농산물에 대해서도 인정하고 있다.

O EC 입법지침은 제조물책임은 ｢산업적으로 제조된 동산｣에만 적용하여 콘텐츠소프트웨어

를 제조물에 포함시키지 않고 있다.

O 서비스 그 자체는 제조물의 개념에 포함될 수 없지만 별도로 규정에 의해 제조물책임법을

적용하도록 하자는 견해가 EU차원에서 검토되었으나 채택되지 않았다.

(2) 독일

독일 제조물책임법 제2조도 EC입법지침 제2조처럼 콘텐츠소프트웨어를 명문으로 포함시키

고 있지는 않다(Staudinger-Oechler, (2003), ProdHaftG § 2, Rn. 41).

즉 ｢본법상 제조물이란 다른 동산이나 부동산의 일부를 구성하는 경우를 포함한 모든 동산

및 전기를 말한다. 1차적 가공을 거치지 않는 자연경제적 토지농산물 축산물 양봉생산물 수산

물(농업적 자연생산물)은 제외한다. 수렵물의 경우도 마찬가지이다.｣

O 우리 제조물책임법에서는 ‘제조 또는 가공’이 추가적으로 요구되고 있으나 독일 제조물책

임법에서는 이와 같은 조건을 제조물의 개념에 있어서 본질적 요소로 삼고 있지는 않다.

또한 제조물의 범위에 책임법리라는 점에서 독일 민법에서는 인정하지 않는 전기도 포함

하고, 수공예품이나 예술품도 포함되며, 소비재 뿐만아니라 리에 사용되는 물건도 포함

된다. 동법의 ‘동산’개념에는 결국 ‘부동산’을 포함시키지 않겠다는 것을 동 법의 입법의사

로 볼 수 있다.

O 독일에서는 전기도 포함되므로 민법적 의미에서의 동산이 아니라고 파악되는 콘텐츠소프

트웨어와 같은 것도 제조물에 포함될 수 있는 것으로 해석될 수 있는 길이 열려 있으나,

입법론적으로 긍정하는 견해가 많은 것에 비해 해석론상으로는 견해가 대립된다.

일단 디스켓이나 CD-ROM에 연결되어 운 되는 소프트웨어는 동산으로 보는 것이 지배적

이다. 정보와 이를 담고 있는 디스켓 등의 수단은 일체로 보아야 한다는 견해에 의하면 소프트

웨어가 담겨있는 디스켓은 하나의 물건이 될 수 있다.


O 독일연방법원은 소프트웨어를 도급계약식으로 제작하는 것과 이미 제작된 표준형 소프트

웨어로 구분하고 후자는 상품으로 본다(BGH, 18.10.1989-Ⅷ ZR 325/88).

O 그러나 매체에 화체되지 않고 온라인으로 전송되는 소프트웨어에 대해서 견해가 첨예하게

대립된다. 제조물로 보는 긍정설은, 동산 이외에 명시적으로 전기도 제조물개념에 포함시

키고 있으므로 제조물개념이 동산에 한정되지 않고 일반적인 관점에서 확대될 수 있다는

점, 소프트웨어와 매체는 불가분적 관계에 있고, 전송하는 서비스는 프로그램을 판매하기

위한 수단에 불과하다는 점에서 긍정해야 한다는 것이다. 그러나 부정설은 전기는 규율의

필요성때문에 예외적으로 제조물로 보는 것이고, 전기 이외에는 동산이 아니면 제조물이

될 수 없으므로 온라인상 전송되는 소프트웨어는 제조물이 될 수 없다는 것이다.

(3) 프랑스

프랑스는 제조물책임에 대한 독립된 법률이 없고 민법규정에 의한다. 즉 민법 제1386조의 3

에서 ｢제조물이란 부동산에 결합된 경우를 포함하여 모든 동산을 말하며, 토지의 산출물, 축

산물, 수렵물 및 수산물을 포함한다. 전기는 제조물로 본다.｣다른 입법례에 비하여 제조물의 범위가 넓고, 제조물책임법규가 제정될 당시에 이미 광우병

문제가 발생하여 농축산물을 포함시키는 커다란 특징적인 규정을 두고 있다.

(4) 이태리

O 이태리에서 제조물책임은 D.P.R. n. 224/1988가 소개되기 전에는 피해를 입은 소비자들

은 이태리 민법(Codice Civile) §1490ㆍ§1497의 하자담보책임규정으로 구제받았다.

그런데 동 규정은 제조자와 상해를 입은 소비자가 계약 당사자가 아니기 때문에 적용상의 한

계가 있었다. 그 결과 §2043(일반 불법행위 원칙규정)의 과실행위나 특히 §2050의 위험한 활동

에 관한 불법행위 규정이 그 기능을 하게 되었다.

그러나 기술이 진보되어 생산의 방법에 변화가 있게 소비자를 최대한으로 보호해야 할 필요

성들이 생겼고 제조자의 과실책임과 관계된 기존의 이런 규정으로는 부족하게 되었다.

그 결과 ‘귀책사유없이는 책임이 없다’는 18세기의 원리가 경제적 활동에서의 이익과 위험과

의 관련은 ‘기업의 위험’이라는 법리로 대체되어 세 히 완성되어 갔다.

O 이태리 제조물책임은 이태리민법 §2043(｢고의 또는 과실로 타인에게 위법한 손해를 야기

하는 행위를 한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.｣)의 일반불법행위규정에 기초를 두고


있다. 이 규정은 85/374/EC지침을 이행하는 대통령령 D.P.R. 24-05-1988. n.224을 거

쳐 이태리 소비자법(Codice Del Consumo)에서의 엄격책임과 병존하고 있다.

제조물책임과 관련된 다른 규정으로는 계약상 책임에 대한 §1490ㆍ§1497의 하자담보책임에

관한 규정과 위험한 활동에 대한 책임인 §2050가 있다.

O 이태리소비자법 제115조에서 제조물에 대해 규정하고 있다. 즉 ｢제조물은 동산과 다른 동

산과 부동산의 일부를 이루는 동산을 말한다.｣

이태리에서도 독일 학설의 향을 받아 콘텐츠소프트웨어는 원칙적으로는 제조물로서 포함

시키지는 않지만, 표준형 소프트웨어(Standarprogrammen, 하드디스크에 탑재된 소프트웨어

도 포함)는 제조물로 해석하고, 주문형 내지 개별적 소프트웨어(Individual-Software)는 서비

스로 분류하여 해석하기도 한다.

(5) 미 국

가. 제조물

미국은 제3차 불법행위 Restatement(1998) §19에서 규정하고 있다. 즉 ｢(a) 제조물이란 사

용 또는 소비를 위하여 상업적으로 배급된 유체재산을 말한다. 부동산 및 전기와 같은 재물은

이 리스테이트먼트에서 정해 놓은 규정을 적용하는 것이 적절할 정도로 그 배급 및 사용이 유체

동산의 배급 및 사용에 상당히 유사한 때에는 제조물이다.

(b) 서비스는 업상 제공되었더라도 제조물이 아니다.

(c) 인간의 혈액 내지 인체조직은 업적으로 제공된 경우에도 이 리스테이트먼트가 적용되

지 않는다｣는 것이다.

O 미국의 제3차 불법행위 Restatement(1998) §19에서는 ｢제조물｣의 개념을 규정하고 있다.

따라서 부동산 및 전기와 같은 무체동산도 경우에 따라서는 포함될 수 있게 되어 있어, 제

조물의 범위가 엄격히 제한되어 있지 않다.

미국의 제3차 불법행위 Restatement(1998) §19에 의하면 서비스와 혈액, 인체조직은 제조물

에서 배제하고 있다.


O 소프트웨어 패키지상품이 ｢제품｣(good)으로 간주될 수있다면 매도인은 UCC §2의 책임과

제품의 결함이 있다면 엄격책임(strict liability)이 적용될 수 있다.

O 일반적으로는 ｢스탠다드-오프(standard off)｣소프트웨어는 엄격책임을 지울 수 있는 제품

으로 취급되지만 ｢맞춤형(tailor-made)｣소프트웨어는 대부분 서비스로 취급되고 있다

(Lawrence, Strict Liability, Computer Software and Medicine: Public Policy at the

Crossroads, 23 Tort & Ins LJ No 1 (1987)).

O 미국법원들은 콘텐츠소프트웨어를 과실책임을 인정할 수 있는 서비스로 볼 것인지 아니면

엄격책임을 과할 수 있는 제품으로 취급할 것인지에 대한 확실한 지침을 마련하지 못하고

있다.

미국법원들이 일반적인 경향은 소프트웨어를 하나의 제품(product)로 본다. 특히 소프트웨어

가 하드웨어에 포함되어서 팔리거나 원고의 컴퓨터시스템에 인스톨되어서 ｢유형적 형태

(tangible form)｣를 갖춘 경우이다. 그래서 예컨대 대량으로 유통된 소프트웨어는 보통 제품으

로 본다.

반면에 처음부터 특정화되어 고객프로그램서비스이거나 중요한 유지나 훈련, 보충프로그램

서비스는 대부분이 상품이 아니라 서비스로 보고 있다(Pamela Samuelson, Liability for

Defective Electronic Information, 36 Comm Assn Computer Machinery 21 (Jan 1993)

O 어떻게 책임을 할당할 것인가와 어느 정도의 증명을 요구할 것인가가 피해를 입은 당사자

에게는 소프트웨어 결함에 대하여 보상을 받을 권리와 관련해서 중요한 문제가 된다

(Massingale & Borthick, Risk Allocation for Injury Due to Defective Medical

Software, 11 J Prods Liab 3, 181-98 (1988)). 제조물책임소송을 제기할 수 있는 지 여

부는 프로그램 또는 소프트웨어를 법적으로 어떻게 분류할 것인가에 달려있다.

소프트웨어를 어떻게 분류하건 이것이 손해발생의 원인이 되었다면 어떤 경우에도 소프트웨

어에 대한 책임을 물어야 한다. 소프트웨어에 대해 생각해 내야 할 중요한 핵심은 소프트웨어는

하드웨어나 인간의 접속없이 직접적으로 손해를 야기할 수 없다는 점이다. 예컨대 운 자에 의

한 하드웨어 또는 연산(algorithms) 오류, 타이밍오류, 잘못되거나 불완전한 정보를 제공, 데이

터의 파손, 그리고 이러한 문제들의 조합 들이 그것이다.


O 미국의 UCC §2나 UCITA(The Uniform Computer Information Transactions Act)에서

도 이에 대한 규율을 하고 있다(www.law.upenn.edu/bll/ulc/ucita/ucita200.htm.).

나. 미국에서의 일반적인 콘텐츠소프트웨어 책임

우리 제조물책임법 제2조가 제3차 불법행위 Restatement(1998) §2를 모델로 하 다는 점에

서 미국에서는 소프트웨어에 대하여 어떠한 책임을 지도록 하는지를 심화검토하기로 한다.

1) 과실책임

O 컴퓨터 제어장비 제조업체는 불안전하거나 결함있는 장비설계, 예상되는 피해에 대한 경

고를 하지 않았던 과실에 대한 책임과 과실확인 및 소프트웨어의 절차 또는 운 상의 유효

성 검사에 대한 과실책임을 질 수 있다.

피해를 입은 당사자는, 제조업체 및 프로그래머가 제품 및 소프트웨어 설계, 포장, 테스트,

설치 또는 경고에서 "합리적인 주의"을 행사하지 않았다는 증명해야 한다. 소프트웨어 개발업자

는 소프트웨어의 설계, 포장 또는 테스트에 대한 과실책임을 질 수 도 있다. 소프트웨어 엔지니

어들은 설계 과정에서의 과실책임을 개별적으로 질 수 있다. 소프트웨어 과실에는 의도되고 예

상될 수 있는 시스템 사용과정에서 사용자에게 유해를 입힐 수 있는 소프트웨어 설계방식과 소

프트웨어 연산에 관련된 오류들이 포함된다. 프로그래머는 사용자들 중에는 제어장치를 예상하

지 못한 방법으로 사용할 수 도 있음을 예상하여야 한다. 다른 한편으로는 포장과정에서의 잘못

도 소프트웨어개발에서의 과실로 일반적으로 인정한다.

O 컴퓨터엔지니어는 동일하거나 유사한 상황에서 이 분야의 합리적인 전문가들이 알고 있는

지식이나 기술수준에 대한 과실책임을 져야 한다. 데이터프로세스서비에 관한 Inc v LH

Smith Oil Corp, 492 N.E.2d 314 (Ind 1986) 사안에서 동 법원은 컴퓨터프로그래머는 전

문가적 책임기준과 합리적인 기술수준을 묵시적으로 위반한 것에 따른 책임을 져야 한다

고 하 다.

O 소프트웨어 개발자는 과실의 이론에 입각해서 합리적인 전문직업인이 소프트웨어와 관련

된 위험 및 소프트웨어의 접속 및 제어 장비에 관련된 위험을 발견할 수 있을 정도의 조치

를 취해야 할 적극적인 의무를 가지고 있다(전문가책임).


여기에는 검증과 유효한 테스트 그리고 소프트웨어를 분석해서 오류를 발견하고 이를 고칠

수 있는 의무까지 포함된다.

어느 정도의 테스트가 필요한지에 대해서는 미국법원들에서 별도의 규율이 없는 상태이다.

적어도 소프트웨어개발자는 최선의 기술과 절차를 이행하 어야 한다.

2) 보증책임(Warranty)

O 미국의 보증책임이론에서는 제조자의 행위나 제품의 위험한 상태에 대한 어떤 inquiry도

없다. 제품장치나 컴퓨터프로그램이 보증한 것(warranty)과 일치하는 여부에 보증책임이

좌우되기 때문이다. 보증책임은 명시적 보증(express warranty)과 묵시적 보증(implied

warranty of merchantability, implied warranty of fitness for a particular use).

보증책임에서도 소프트웨어가 상품인지 서비스인지를 결정하여야 한다. 미국법원들은 하드

웨어와 소프트웨어가 한번의 거래에서 매도된 경우에는 소프트웨어를 과실책임으로 주장해야

할 서비스가 아니라 보증책임으로 주장할 수 있는 상품으로 취급하는 것 같다. 소프트웨어가 패

키지상품으로 대량판매된 경우에는 상품으로 보는 것이 타당하다. UCC s 2-719(3) 은 당사자

의 주장이 제품으로 인하여 인적 상해를 입은 경우에는 일응의 추정(prima facie)을 적용하지

않는다.

O 이용자들이 프로그래머의 기술 또는 판단을 믿고 의존하므로 의도된 시스템을 통제하는

것에 오류가 있는 것는 프로그램은 특정목적 적합성에 대한 묵시적 보증위반이 된다.

3) 부실표시(Misrepresentation)

원고 측은 보증 또는 과실책임을 제기하기 어려운 경우에는 이 부실표시(misrepresentation)

을 근거로 소송을 제기하는 것을 선호한다.

4) 엄격책임(Strict liability)

엄격책임에서는 원고가 소프트웨어 제작자가 과실행행위를 하 다는 것을 입증할 필요가

없다. 엄격책임은 소프트웨어통제시스템이 이용자나 소비자 또는 이들의 재산에 ‘비합리적으로

위험한 결함상태’에 있음을 입증하면 책임을 져야 하기 때문이다.

엄격한 책임이 원고는 소프트웨어 제작자는 과실 것을 증명할 필요가 없습니다. 약간의 차이

점들은 있지만 1988년 7월을 기준으로 대부분의 유럽지역에도 이 책임이론이 채택되었다


(Massingale & Borthick,Risk Allocation for Injury Due to Defective Medical Software,

11 J Prods Liab 3, 184 (1988).

다. 책임이론들의 비교

모든 책임이론들은 소프트웨어의 비합리적인 위험성으로 인해서 인적 상해나 재산적 피해에

대하여 소프트웨어 제작자에게 책임을 인정하고자 하는 이론들이다. 그러나 이들 이론들은 서

로 다른 중요한 특성들을 가지고 있다.

과실은 제조 업체 및 소프트웨어 엔지니어의 행위에 초점을 맞구고 있다. 제작자의 과실여부

는 소프트웨어 연산설계나 소프웨어포장, 소프트웨어통제시스템에 대해서 ‘합리적인 주의’를 하

는가 여부에 따른다.

묵시적 보증책임이나 엄격책임은 제조자의 행위와는 관계없이, 그 제품 자체가 안전한 것인

지 여부에 초점을 두고 있다. 계약상 보증책임은 불법행위법리의 엄격책임보다는 소멸시효나

제척기간면에서 소송을 제기할 수 있는 기간이 길다.

이와같은 차이점들 때문에 상해를 입은 원고들은 모든 가능한 이론들을 적절하게 선택하여

책임을 주장하게 된다. 제조자가 적정한 절차를 거쳤다면 첫째 소프트웨어 제품의 설계상 안전

성에 대해 엄격책임을 지지 않게 될 것이고, 둘째 소프트웨어 시스템안전성 분석과 소프트웨어

의 검증하는 데의 과실책임을 면하게 되며, 셋째 계약상 보증에 합당하게 되고 넷째 안정성, 품

질성과 이행성에 대한 부실표시(mispresentation)책임을 모면할 수 있게 된다.

(6) 일본

O 일본 제조물책임법 제2조에서 ｢본 법률에서의 ｢제조물｣이란 제조 또는 가공된 동산을 말

한다｣고 규정하고 있다.

일본민법에서는 동산이란 부동산 이외의 유체물을 말하므로, ｢전기｣나 ｢소프트웨어｣가 동산

에 해당하는지가 문제된다. 우선 ｢전기｣는 제조된 것이지만 유체물이라고 보기 어려우므로 동

산만 대상으로 하는 제조물책임법의 대상이 되지 않는다는 것이 통설적 견해다.

O 마찬가지로 ｢소프트웨어｣에 대해서도 유체물이 아니므로 제조물이 아니라고 볼 수 있다.

그러나 콘텐츠 프로그램이 통상적인 모습처럼 CD-ROM 등과 같이 어떤 유체물인 매체에

포함되는 형태로 판매되는 경우에는 CD-ROM 등이 유체물이므로 제조물로 보아야 한다


는 견해들이 유력하다(木./元直樹, PL法の知識とQ&A, 17-18頁).

(7) 대만(Taiwan)

O 대만은 일본의 제조물책임법을 주로 참조하 다고 한다(施文華, “台湾PL法の問題点と今後の課題”, p.214.). 대만은 1994년 소비자보호법(‘CPL’)에 의해 제조물책임소송을 취급하고

있다. 2002년에 개정되어 2003년 1월 22일부터 시행되고 있다.

O 동 법 제2장 제1절에서 엄격책임에 기초한 제조물책임소송에 관한 규정이 있다. 동 제7조

에 의하면, 다른 입법례와 달리 상당히 포괄적인 대상을 규정하고 있다. 엄격책임을 지는

대상을 ｢제조물｣ 뿐만아니라 ｢서비스｣(버스서비스, 물서비스, 오락, 재정, 의사와 같은 전

문가 서비스 등)도 포함하고 있다. 또한 ｢제조물｣이라는 개념안에 1차 농산물까지 포함하

는 ｢동산｣뿐만아니라 ｢부동산｣까지도 포함하고 있다(시행세칙 4조).

제조물책임법의 적용범위

미 국최종 이용자나 최종 소비자에게 도달될 것으로 예상되는 상태 또는 사실상 그것과 동일

한 상태에서 판매되는 모든 제조물(제3차 Restatement 제19조)

유 럽

EC지침

이 지침의 목적을 위한 ‘제조물’이란 비록 다른 동산 또는 부동산의 일부가 되는 경우에

도 원시농업생산물과 수렵물을 제외한 동산을 말한다. 원시농업생산물(자연생산물)이란

토지, 가축사육 또는 어업상의 수확물로서 최초의 가공을 한 것은 제외된다. ‘제조물’에는 전기가 포함된다(제2조).

독일 다른 동산이나 부동산의 일부를 구성하는 경우를 포함하여 모든 동산 및 전기(제2조)

프랑스제조물이란 부동산에 결합된 경우를 포함하여 모든 동산을 말하며, 토지의 산출물, 축산

물, 수렵물 및 수산물을 포함한다. 전기는 제조물로 본다(제1386조의 3).

이태리 제조물은 동산과 다른 동산과 부동산의 일부를 이루는 동산을 말한다(제115조)

일 본 제조 또는 가공의 동산(제2조)

대 만 부동산 포함(서비스도 포함)(제7조, 시행세칙 제4조)

2. 콘텐츠소프트웨어의 제조물성

(1) 결함있는 콘텐츠소프트웨어에 대한 제조물책임

O 콘텐츠소프트웨어를 어떻게 분류하건 이것이 손해발생의 원인이 되었다면 어떤 경우에도

법적 책임을 물어야 한다. 콘텐츠소프트웨어에 대해 생각해 내야 할 중요한 핵심은 소프트


웨어는 하드웨어나 인간의 접속없이 직접적으로 손해를 야기할 수 없다는 점이다. 예컨대

운 자에 의한 하드웨어 또는 연산(algorithms) 오류, 타이밍오류, 잘못되거나 불완전한

정보를 제공, 데이터의 파손, 그리고 이러한 문제들의 조합 들이 문제의 원인들이기 때문

이다.

O 콘텐츠소프트웨어를 제품으로 보더라도 어떻게 책임을 할당할 것인가, 어느 정도의 증명

을 요구할 것인가는 피해를 입은 당사자에게는 소프트웨어 결함에 대하여 보상을 받을 권

리와 관련해서 매우 중요한 문제가 된다. 제조물책임소송을 제기할 수 있는 지 여부는 프

로그램 또는 소프트웨어를 법적으로 어떻게 분류할 것인가에 달려있다.

O 콘텐츠소프트웨어가 서비스로 분류된다면 과실책임을 검토하고 제품으로 분류된다면 엄격

한 제조물책임법을 적용하여야 한다.

(2) 매체에 정보가 탑재된 형태, 부품의 형태와 콘텐츠소프트웨어 자체

O 우리 민법상 물건이란 전통적인 고대 로마법상의 ｢유체물｣에 한정하는 입법례와는 달리,

｢유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력｣을 말한다(민법 제98조). 따라서 전기나 전

파도 관리가 가능하다면 제조물이 될 수 있다. 이에 비해 정보자체는 무체물로서 지배가능

한 자연력이 아니므로 제조물책임법의 대상이 아니다.

O 그러나 정보 내지 콘텐츠소프트웨어가 탑재된 IC나 DVD, CD, flopy disk등은 관리가능한

물건로서 제조물로 보아야 한다. 예컨대 기계에 들어있는 IC에 수록된 정보가 잘못되어 오

작동의 결과 상해를 입은 경우, 피해자는 기계의 제조자뿐만아니라 IC제조자를 상대로도

제조물책임을 물을 수 있다.

O 컴퓨터 콘텐츠소프트웨어의 부품성과 관련해서, PC 등의 제품(동산)을 판매하는 경우에

ROM에 기록된 프로그램에 하자가 있어서 해당 제품에 결함이 발생한 경우에는 해당 제품

(동산)의 제조업자은 제조물 책임법에 기초한 책임을 부담해야 할 것이다.

소프트웨어가 컴퓨터 본체에 인스톨하여 판매되는 경우에 컴퓨터 본체가 일종의 제조물인

것은 분명하므로 소프트웨어 자체의 결함도 제조물책임법의 대상이 될 수 있다. 이렇게 해석한

다면 콘텐츠 소프트웨어가 자동차에도 장착된 경우 콘텐의 오작동으로 자동차가 급발진을 하거


나 폭주를 한 경우에 자동차제조회사에게도 제조물책임을 물을 수 있게 된다(木./元直樹, 前揭書, 18頁)..

O 전기나 전파가 관리가능한 자연력으로서 물건으로 취급되듯이 소프트웨어 자체도 가공된

전기신호의 집합체로 보면 동산에 포함시킬 수 있을 것이다. 소프트웨어가 하드웨어에 포

함되어서 팔리거나 원고의 컴퓨터시스템에 인스톨되어서 ｢유형적 형태(tangible form)｣를

갖춘 경우와 대량으로 유통된 소프트웨어는 보통 제품으로 보는 것이 타당하다. 이런 소프

트웨어의 결함으로 인하여 기존 데이터나 하드웨어의 손상을 가하거나 제조․공정상의 손해

가 발생한 경우에는 제조물책임을 인정하여야 할 것이다.

O 소프트웨어는 그 제공방식에 따라 소프트웨어를 하드웨어 등에 탑재하여 판매하는 ｢스탠

다드-오프(standard off)형｣으로서 일반적 방식이 있고, 독립적으로 제작되는 ｢맞춤형

(tailor-made)｣ 소프트웨어가 있다. ｢스탠다드-오프(standard off)｣ 소프트웨어는 엄격

책임을 지울 수 있는 제품으로 취급되어야 한다.

｢스탠다드-오프(standard off)형｣ 소프트웨어가 대가를 지불하여 양도된 경우에는 민법상

매매규정이 적용되고 이용자는 자유로이 이를 처분할 수 있다(BGH CR 1988,124,127). 따라서

이 소프트웨어에 결함이 있을 때에는 민법상 하자담보책임규정과 제조물책임법이 적용될 수

있다.

O ｢맞춤형(tailor-made)｣ 소프트웨어는 서비스로 취급하고자 하는 견해와 이것도 제조물로

취급하려는 견해로 나뉜다. ｢맞춤형(tailor-made)｣ 소프트웨어는 민법상 도급계약에 관

한 규정이 적용된다. 민법상 도급계약에 관한 규정이 적용되므로 제조물책임법상 제조물

로 취급되지 않을 수 없다는 견해도 있지만(차성민, “정보통신법에서의 제조물책임”, 법조

592호, 2006, 258면), 미용 등과 같은 서비스의 완료를 목적으로 하는 계약도 도급계약이

므로 타당하지 않다.

｢맞춤형(tailor-made)｣ 소프트웨어는 결국 인쇄물에서의 제조물성 논의가 그대로 적용된다

고 보아야 할 것이다.

O 온라인을 통하여 라이센스를 부여받고 이 프로그램을 다운받아 사용하는 것과 같이 일정

한 저장매체의 형태로 공급되지 않는 경우에도 제조물로서 인정할 수 있다. 온라인으로 디


지털 정보의 형태로 전해지지만 이를 사용하기 위해서는 사용을 위하여 일정한 저장장치

에 담겨져 있는 형태를 취해야 하고, 온라인 네트워크의 발전으로 DVD 등매체에 화체되

어 소프트웨어 거래는 앞으로 한정적일 수 있다는 점도 고려하여야 할 것이다.

(3) 서비스

소프트웨어가 처음부터 특정화되어 고객프로그램서비스이거나 중요한 유지나 훈련, 보충프

로그램서비스는 대부분이 상품이 아니라 서비스로 보아야 할 것이다.

3. 게임콘텐츠의 제조물성

(1) 문제의 제기

최근 지상에 온라인 게임에 중독된 부부가 딸을 굶겨죽은 사안(2010년 3월 4일 문화일보)

이나, 1999년부터 '리니지' 등 인기 온라인 게임에서의 사이버 절도 사건들이 증가하고 온라인

게임에 중독 된 게임방 업주가 사망하고 아이템을 싹쓸이해갔다는 이유로 상대방을 찾아가 폭

행을 가하는 등 온라인 게임 중독으로 인한 사건과 사고는 매년 신문을 장식해 왔다. 중·고등학

교에서도 온라인 게임에 중독되어 육체적ㆍ정신적 질환에서 헤어 나오지 못하는 청소년들의 모

습은 쉽게 찾아 볼 수 있고 이로 인한 폐해가 제3자 나아가 전체사회에 까지 미치는 경우가 적

지 않다. 게임산업진흥법의 관련논의도 이어지고 있다.

(2) 제조물성 여부

온라인게임 콘텐츠소프트웨어가 제조물인지 여부는 이것을 서비스로 보아야 하는 지 아니면

제품으로 보아야 하는 지에 달려있다. 다시 말하면 이 프로그램이 지적 생산물 내지 정보에 불

과한지 아니면 도구의 성격을 가지는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

게임콘텐츠는 고도의 지적 창작물이지만 도구의 성격이 보다 더 강하다. 우선 이용자의 입장

에서는 게임프로그램의 정보성을 별 의미가 없다. 이용자는 게임프로그램의 기능성을 이용하는

것이므로 그 정보성에는 관심이 없다고 보아야 한다. 다음, 이용자는 게임을 통하여 직접적인 효용

을 취하는 것이지, 이 프로그램을 통하여 간접적으로 다른 만족을 얻는 것은 아니다. 특히 게임

프로그램은 현대 사회의 통념상 아주 잘 만들어진 놀이기구이기 때문이다(김제완, 전자거래의

유형에 따른 제조물결함사고에 대한 소비자보호, 현안분석 2002, 디지털경제법제③, 93면)


4. 책임회피를 위한 법적 기술

O 콘텐츠개발업자가 장비제조업자와의 법적 책임을 회피하기 위해서 가장 중요한 법적 기술

은 애매한 것에 의하여 이후의 법적 분쟁에 휘말리기 않기 위해서는 상세하게 기능을 정의

내리는 데에 있다. 콘텐츠소프트웨어의 고장으로 인한 손해를 막을 수 있는 가장 중요한

법적 장치 중의 하나는 적절한 계약조항을 삽입하는 것이다.

시스템결함에 대한 손해에 대한 장비제어 소프트웨어에 대한 사용의 증가는 장비제조자 뿐만

아니라 소프트웨어 개발업자에게서도 나타난다. 이 두 그룹은 과실책임법리에 따르기 때문에

인적이나 물적 손해를 감소시킬 수 있는 지 여부를 평가할 수 있는 적절한 시스템안전분석이 필

요하다.

O 엄격책임은 콘텐츠소프트웨어 개발자에게는 적용되지 않을 수 도 있다. 그러나 엄격책임

은 ｢스탠다드-오프(standard off)｣소프트웨어에는 적용될 수 있고 만약 법원이 이 소프트

웨어는 활용가능한 대체설계에 의하여 위험을 감소시킬 수 있으므로 동 소프트웨어가 비

합리적인 위험성을 가지고 있다면 판시한다면 소프트웨어제어장지 제조자에게도 책임을

인정할 수 있다. 이러한 대체품은 컴퓨터언어의 선택, 에러검증기술, 데이터의 일체성, 소

프트웨어연산, 소프트웨어접속장치, 작업자에 대한 경고스크린 등이 포함된다.

O 콘텐츠소프트웨어시스템안전에는 위험을 감소시킬 수 있는 것과 적절하게 소프트웨어 안

전 프로그램이 수행되었는지를 밝힐 수 있는 수단이 포함되어 있어야 한다. 가장 효과적인

제조물책임에 대한 방어책으로는 불행한 사고를 막는 데에 있다. 이러한 소프트웨어나 하

드웨어안전성에 대해서 효과적인 사용은 제품의 효율적인 제조나 안전성, 컴퓨터 제어과

정장치의 수익성을 창조하게 된다.

더구나 제품들을 판매할 때 소프트웨어가 차지하는 비율이 점차 증가하고 있기 때문에 소프

웨어 개발업자나 소프트웨어매도인들이 소프트웨어결함으로 발생하는 확대손해로서의 인적 손

해나 물적 손해에 대한 책임을 평가해 보는 것은 중요한 것이다.


Ⅲ. 콘텐츠의 결함과 유형, 판단기준

1. 결함의 개념과 유형, 판단기준

콘텐츠가 제조물책임법의 대상으로서의 ｢제품｣으로 평가되더라도 동 법의 ｢결함｣개념과 그

｢판단기준｣에 의하여 ｢결함｣으로서 법적 평가를 받아야 한다(동법 제2조)

O 제조물책임법은 제조물의 ‘결함’개념은 법적 가치판단을 요하는 책임귀속의 중심적 귀속기

준(zentrales Zurechnungskriterium)이다.

(1) 제조물책임법 제2조의 입법적 연원

제조물의 결함의 개념과 유형, 그 판단기준을 규정한 제조물책임법 제2조의 입법적 연원이

되는 것은 제3차 불법행위 Restatement §2이라고 할 수 있다.

제3차 불법행위 Restatement §2에서 결함의 유형을 나누어 규정한 것은 단순히 결함의 이해

나 그 존부판단을 위한 해석도구에 그치는 것은 아니라 각 유형에 따른 판단기준을 달리하겠다

는 데에 있다.

제조물책임법 제2조 2호 본문의 ｢통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것｣이라는 결함의 개념은 소비자기대이론에 기초를 둔 것이고, 동법 제2조 2호의 (가)목의 제조상 결

함은 종전과 같이 엄격책임으로 하지만, (나)(다) 목의 유형 중 설계상 결함은 제3차 불법행위

Restatement §2(b)의 위험-효용기준에 기초한 것이다(김제완, 제조물책임법에 있어서 설계상

의 결함의 판단기준, ｢법조｣ 제54권 4호, 법조협회, 2005.4., 82면; Mark A. Kinzie,

Christine F. Hart, Products Liability Litigation, p.103).

(2) ｢결함｣의 개념

제조물책임법에서의 ｢결함｣이란 ｢당해 제조물에 제조ㆍ설계 또는 표시상의 결함이나 기타

통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것｣을 말한다. ｢제조ㆍ설계 또는 표시상의

결함｣은 결함의 유형이고 ｢통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것｣이 앞의 유

형들을 포괄적으로 수용하는 기초적인 결함개념으로 보아야 할 것이다.


(3) 결함의 유형

결함의 유형으로는 ｢제조상 결함｣과 ｢설계상 결함｣, 그리고 ｢표시상 결함｣을 그 판단기준과

함께 규정하고 있다.

제조물책임법 제2조

2. "결함"이라 함은 당해 제조물에 다음 각목의 1에 해당하는 제조·설계 또는 표시상의 결함이나 기타 통상적으

로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것을 말한다.

가. "제조상의 결함"이라 함은 제조업자의 제조물에 대한 제조·가공상의 주의의무의 이행여부에 불구하고 제조

물이 원래 의도한 설계와 다르게 제조·가공됨으로써 안전하지 못하게 된 경우를 말한다.

나. "설계상의 결함"이라 함은 제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할

수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다.

다. "표시상의 결함"이라 함은 제조업자가 합리적인 설명·지시·경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에

의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 경우를 말한다.

(4) 결함의 판단기준

O 일반적으로 결함의 판단기준으로 적시하는 것으로는, 표준일탈기준ㆍ소비자기대기준ㆍ위

험-효용기준 기타 이를 혼용한 기준들을 들고 있다.

O 표준일탈기준은 동일 생산과정에서 제조된 다른 제조물에 비해 안전하지 않은 때에 결함

이 있다고 판단하는 것으로서, 제조상 결함에서 적합하지만 설계상 결함이나 표시상 결함

의 판단기준이 되지 못한다. 위험효용기준은 위험이 효용보다 클 때 결함이 있다고 판단하

는 것으로서, 설계상 결함을 판단하는 기준으로 많이 사용되나 제조상 결함에는 적합하지

않다.

O 많은 입법례에서 채택하고 있는 소비자기대기준은 소비자가 기대한 안전성을 갖추었느냐

여부에 의해 판단하는 것으로서, 모든 종류의 결함에 다 적용될 수 있다. 그러나 소비자는

어느 정도의 수준의 자를 지칭하는 것인지, 그와같은 소비자가 정당하게 기대한 안전성이

란 어떤 내용의 것인지가 명확하지 않으므로 보다 상세하게 판단기준을 밝혀야 한다.


O 결국 결함의 판단기준은 각 결함의 유형별로 나누어 검토하여야 할 뿐만아니라 각 판단기

준의 내용도 상세히 검토할 필요가 있다.

O 결함개념과 결함유형에 대한 개정논의에서의 논의 초점은 결국은 어떻게 결함의 개념을

규정할 것이며 이미 오래 전부터 인정되어 온 결함의 유형을 입법화할 것인가인데, 이것을

결국 각 결함유형에 어떠한 판단기준을 적용하는 것이 입법론적· 이론적· 실무상으로 보다

합리적이고 공정하냐와 직결된다.

O 입법론적으로, 소비자기대기준을 중심으로 한 EC입법지침과 이를 따르는 국가들의 결함개

념과 판단기준은 미국 제2차 Restatement §402 A의 소비자기대기준을 따르고 있다. 이것

은 1965년 당시의 제조상 결함에 대한 판단기준으로는 적절하지만, 제3차 Restatement

§2가 나오기 까지 1965년부터 1990년까지의 미국의 학설과 판례의 업적을 경시한 것이다.

또한 소비자기대 기준은 설계상결함과 경고상 결함까지 포함하는 일반적인 기준으로는 부

족하다. 따라서 입법론적으로 소비자기대기준을 핵심으로 결함의 개념과 결함의 유형을

보는 것은 시대에 낙후된 것이다.

실제로 최근의 입법례, 예컨대 2005년 이태리 소비자법의 규정이나 최근의 논의, 예컨대

2006년의 Lovells 보고서에서 보듯이 결함의 유형을 나누어 각 각의 판단기준을 규정하는 것이

발전하는 시대의 흐름이다.

O 이론적으로, 소비자기대기준은 그 개념자체가 불확정적이고 재량성이 너무 커서 객관적

합리성을 담보하기 어렵다. 복잡한 기계와 제조물의 결함을 판단하는 데에는 적합하지

않다.

O 실무상으로도 소비지기대기준만으로 판결을 하는 것은 합리적이지 못하고 불공정한 판례

가 계속적으로 나올 가능성이 있다. 이것은 이미 1965년 이후 1990년까지의 미국의 재판

경험에 비추어 쉽게 예측할 수 있다.

O 그러므로 우리 제조물책임법이 비록 입법과정 상 절차적 정당성을 확보하지 못한 문제점

은 있었지만, 일본처럼 EC입법지침을 모델로 하지 않고 보다 선진적인 미국의 제3차

Restatement §2의 입장을 받아들인 것은 입법론적으로 이론적으로 매우 타당한 입법이라

고 생각한다.


O 또한 제조물책임법 제2조는 결함의 기초 개념과 결함의 세 가지유형을 다 규정하고 있고,

각 각의 입증요건을 기능적으로 밝히고 있지만, 각 결함유형에 규정된 판단기준만으로 그

결함유형을 해결하는 것은 아니다. 예컨대 제조상 결함에도 위험-효용기준이 필요하고,

설계상 결함에도 소비자기대기준이 필요하다. 따라서 전체적인 일반적인 결함개념을 설정

한 이후(동법 제2조 2호의 “기타 통상적으로 기대할 수 있는 안전성”의 결여) 각 구체적인

결함유형과 그 판단기준을 규정한 입법태도 역시 타당하다.

2. 콘텐츠의 제조상 결함

O 콘텐츠의 제조상 결함이 문제될 수 있는 것은 컴퓨터 바이러스에 의한 감염으로 이용자의

다른 재산에 피해를 준 경우를 생각할 수 있다. 컴퓨터바이러스란 컴퓨터에서 실행되는 악

성 프로그램으로서 통상적으로 정보를 손실시키는 등의 부작용을 목적으로 한다.

O 이런 컴퓨터 바이러스 프로그램을 제작하여 유포한 자를 제조물책임법상의 제조자로 보기

는 어렵다. 다만 통상적인 콘텐츠를 제작ㆍ공급하는 자가 제작하는 과정에서 바이러스에

감염된 콘텐츠를 공급하는 경우가 생길 수 있는 데, 이런 경우에는 제조상 결함으로 평가

되어 제조물책임법의 적용을 받을 수 있다.

3. 콘텐츠의 설계상 결함

소프트웨어의 결함도 코딩에서와 같은 제조상 결함, 설계상 결함 그리고 소프트웨어 매뉴얼

에서 발견할 수 있는 지시ㆍ경고상 결함으로 분류할 수 있다.

콘텐츠프트웨어에서 주로 문제될 수 있는 것은 설계상의 결함과 표시상의 결함이다.

(1) 통상적으로 기대할 수 있는 안전성 결여와 합리적 대체설계

가. 통상적으로 기대할 수 있는 안전성 결여

예컨대 게임콘텐츠소프트웨어에서 게임중독증이나 성격장애를 초래할 수 있을 정도로 프로그

램의 내용이 폭력성이나 선전성 등이 강렬하다면, ｢통상적으로 기대할 수 있는 안전성｣(제조물책

임법 제2조)이 결여한 것으로서 ｢설계상 결함｣이 있는 소프트웨어제품이라고 판단될 수 있다.


나. 합리적 대체설계와 입증책임

① 그런데 게임은 흥미를 위한 도구로서 어느 정도의 폭력성이나 선전성을 인정하여야 하므

로 그 ｢정도｣의 면에서 결함 여부를 판단할 수 있는 기준을 마련하여야 한다. 제조물책임법 제2

조 나목에서는 ｢합리적 대체설계｣를 기준으로 판단하도록 되어 있다. 즉 ｢"설계상의 결함"이라

함은 제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하 더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음

에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다.｣고 규

정하고 있기 때문이다.

따라서 단위별 형량을 하여 위험과 효용의 형량을 하여 피해나 위험을 줄일 수 있는 합리적

대체설계를 입증하면 동 게임소프트웨어는 설계상 결함이 있는 것으로 판단된다. 다만 미시적

형량(micro risk-utility balancing)을 하여야 하지 거시적 형량(mㅁcro risk-utility

balancing)을 해서는 안된다는 점을 주의하여야 할 것이다.

② 합리적 대체설계의 입증책임자가 누구인가에 대해서는 견해대립이 있다. 제조물책임법의

소비자보호의 취지를 강조하면 합리적 대체설계의 입증을 제조자에게로 전환하도록 이론구성

할 수도 있고 실제로 이렇게 판결하는 미국의 주도 있다. 그런데 제조물책임법 제2조의 입법적

연원인 제3차 불법행위 Restatement(1998) §2에 의하면 합리적 대체설계가 가능하 다는 점을

피해자가 입증하여야 한다.

O 다만 제조물책임법 제2조와 같이 결함의 유형에 따라 결함의 판단기준을 규정하 더라도

구체적 사안에서 반드시 이것을 적용할 수 있다고 장담할 수 없는 상황이 발생할 수 있다.

예컨대 자동차나 비행기사고로 인해 화재 등이 발생하여 결함이 문제되는 제조물자체가

消失되어 버린 경우에는 결함의 판단기준이 기능할 수 없기 때문이다.

또한 위험-효용에 의한 합리적 대체설계를 입증하려도 해도 더 이상의 대체설계가 없는 경

우도 있다. 본래부터 위험한 물건이나 제조물이 명백히 그 의도된 기능을 가지고 있지 않거나

통상적인 소비자의 상식적인 지식과 경험에 미치지 못한 경우가 있기 때문이다. 이렇게 결함의

판단기준을 적용하는 것이 곤란한 경우를 대비하여, 그 보완적 기능을 수행할 수 있는 결함자체

의 추정규정을 둘 것인가는 결함의 판단기준을 논할 때 피할 수 없는 중요한 문제이다.

O 현행 제조물책임법을 비롯하여 대부분의 제조물책임법에서는 입증책임과 관련해서 이런

의미의 결함추정에 관한 규정이 없으나, 미국은 제2차 불법행위 Restatement(1965) §328 D의 res ipsa loquitar(過失推定則)를 기초로 해서 제3차 불법행위 Restatement(1998)

§3은 전형적인 ｢결함추정｣규정을 두고 있다.


즉 더 이상의 대체설계가 없음에도, 본래부터 위험한 물건이나 제조물이 명백히 그 의도된

기능을 가지고 있지 않거나 통상적인 소비자의 상식적인 지식과 경험에 미치지 못한 경우에 대

한 규정이다.

이것은 주로 제조상 결함에서 간접증거에 의해 입증의 곤란을 구제하고자, res ipsa loquitar

이론과 유사한 법리로 발전하여 온 것이다.

이와같이 제3차 불법행위 Restatement(1998) §3은 동 §2의 위험-효용기준에 의한 합리적

대체설계입증을 할 수 없는 예외상황에 대한 보완규정을 둔 것이다.

(2) 공개되어 명백한 위험의 원칙

가. 원 칙

소비자기대기준에 의하면 비합리적인 위험성의 의미내용을 통상적인 수준의 소비자가 고려

할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것으로 보므로 이것은 동시에 통상적으로 허용된 위험 내지

는 공개되어 명백한 위험은 결함으로 판단되지 않는다는 것도 의미하게 된다(open and

obvious danger; patent danger rule). 상품의 가격을 기준으로 한 안전성에 대한 기대차이

예컨데 천만원 이하의 경차에 대한 안전성은 수 천만원 대의 대형자동차의 안전성에 대한 기대

수준과 동일시 하기는 어렵다. 대형자동차와 같이 보다 안전한 대체품으로 교체하기에는 너무

많은 비용이 들기 때문에 비록 소비자가 그 결함을 인식하 다고 하더라도 경차를 구입한 것이

므로 그 만큼의 결함은 결함으로 인정할 수 없다는 것이다. 이와 같이 제2차 불법행위

Restatement §402 A의 ‘비합리적으로 위험한’의 의미와 관련하여, 객관적으로 공개되어서 명

백하게 잘 알려진 위험은 비합리적으로 위험한 결함이 아니라고 보는 원칙이 Campo v.

Scofield사안 이후 한 때 널리 확립되었다. 제조자 측에서는 완벽하고 감가상각이 없는 원한

제품을 만들 수는 없지 않느냐, 제품에 은닉된 위험이나 잘 모르는 위험이 있다는 것을 소비자

가 입증하지 않는 이상 제조자의 의무위반은 없다는 것을 인정하는 원칙이다.

공개되어 명백한 위험은 ‘위험인수’(assumption of risk)이론과는 구별된다. 위험인수란 피

고의 과실있는 행위로 생긴 피해의 위험을 원고가 임의로 인수한 경우에는 그 피해에 대한 손해

배상을 청구할 수 없다는 법리에 근거한 항변을 말한다. 위험인수는 공개되어 명백한 위험과 유

사한 면이 있으나 위험인수는 임의로 인수한 경우이므로 예컨데 원고가 귀가 먹고 글을 읽지 못

해서 담배의 위험성을 몰랐다고 입증한다해도, 공개되어 명백한 위험의 원칙에 의하면 담배와

같이 공개되어 명백한 위험한 물건은 결함이 없다거나 비합리적으로 위험한 물건이 아니라고

판단될 수 있다.


나. 공개되어 명백한 위험원칙의 제한

O 제품자체에 대하여 구체적인 소비자의 인식인가 통상적인 소비자의 일반적인 위험성의 인

식을 요구하느냐 또는 전문가적인 상세한 인식을 요구하느냐에 따라 결론이 달라질 수

있다. 만약에 법원이 결함을 판단할 때, 이미 알려져 있거나 명백한 일반적인 위험 만을

그 기준으로 검토할 경우에는 거의 결함이 발견되지 않을 것이다. 반면에 사건의 상세함을

완전히 요구하는 법원은 훨씬 많은 결함을 발견하게 될 것이다. 그런데 엄격책임의 취지상

전문가의 인식은 아니고, 규범적인 측면에서 볼 때 구체적인 원고의 인식도 아닌 그 제품

을 사용하는 평균적인 소비자 즉 통상적인 소비자(제조물책임법 제2조 2호 본문)로 보아야

한다.

그렇다고 하여도 공개되어 명백한 위험성 원칙을 독립적으로 인정하지 않는 것이 합리적

이다. 만약 이 원칙을 아무런 제한없이 적용하면 명백히 위험한 작업장에서 근무하던 중 상해

를 입은 자나 위험을 무릅쓰고 구조활동을 벌이던 중 다친 구조자와 같은 경우는 제조물책임에

따른 배상을 받을 수 없는 문제가 생긴다. 이 원칙은 제조자와 소비자의 불균형성을 시정하지

못한다. 제조자에게 비록 제품이 닭아 없어지지 않도록 완벽하고도 원한 제품을 요구하지는

않지만 그렇다고 제조자에게 좀 더 안전한 제품으로 개선할 의무를 부정하는 것은 아니다. 따라

서 공개되어 위험한 것으로 인식된 제품이라도 미리 합리적인 주의를 하거나 경미한 비용으로

서 제품의 위험를 감소시켜 그 개선을 도모할 수 있는 경우까지 결함의 책임을 부정하는 것은

합리적이지 못하다. 많은 비판에도 불구하고 공개되고 명백한 위험원칙은 미시시피법원의

Gray v Manitowoc Co. United States Court of Appeal, Fifth Circuit, 1985.사안에서 보듯

이 소수의 법원에서는 일반적인 원칙으로서 사용하기도 하지만 그 인정의 근거는 이 원칙자체

가 독립적으로 문제가 된 경우가 아니다. 실제로 이 원칙은 제3차 불법행위 Restatement §2에서도 삭제하 고 미국의 거의 대부분의 법원들도 명백한 위험을제조물의 합리성을 결정하는 하

나의 요소로만 보고 있지 제조자의 항변으로서 그 자체를 받아들이지는 않고 있다.

다. 게임콘텐츠의 경우

O 그러므로 ｢공개되어 명백한 위험｣성이 있는 게임콘텐츠라고 하더라도 이 게임이 위험하다

는 표시 내지 경고만으로 면책되는 것이 아니라 합리적인 대체설계가 있음을 입증한다면

설계상 결함을 물을 수 도 있음을 주의하여야 한다.


(3) 개발위험의 항변

가. 서설

위험-효용기준의 여러 관련요소 중 실행가능성과 관련되어 자주 문제되는 것이 이른바 제조

당시에 존재하는 ‘과학ㆍ기술수준’(state of the art)이다. 이 논쟁은 실제로 예컨데 석면관련제

품이나 의약품, 화학약품 관련소송이나, 공작기계나 첨단 전자제품 등과 관련된 소송에서 쟁점

으로 자주 부각된다.

그것은 원고가 제소할 당시(후고적 고찰)에는 과학ㆍ기술적으로 보다 더 안전한 대체설계가

있었는데, 피고인 제조자는 제조 당시(예견적 고찰)에는 그런 것이 있는 줄을 몰랐다거나 알았

어도 실행가능성이 없다고 주장하는 것을 어떻게 판단할 것인가와 관련된다. 이것은 과학ㆍ기

술수준이 결함판단여부에 어떤 위치를 갖고 어떠한 향을 주느냐와 관련되는 것이다.

제3차 불법행위 Restatement §2 comment (c)에서는 “과학기술수준의 다양성을 인정하면

서, 타당한 대체설계를 채택하여 당해 제조물보다 안전성이 있는 경우에는 설계상의 결함이 있

다”고 보아 이러한 과학기술수준을 위험-효용기준의 판단요소로서 채택하고 있다. 이에 비하여

EC입법지침 제7조나 이를 따르는 일본 제조물책임법 제4조, 우리 제조물책임법 제4조 1항 2호

에서는 이른바 ‘개발위험의 항변’으로 규정되어 있다.

이런 ‘개발위험의 항변’과 ‘과학 ․ 기술수준’의 개념은 반드시 동일한 개념은 아니다. 기술수준은

개발위험보다는 넓은 개념이다. 개발위험의 항변은 결함의 존재를 전제로 하고 있음에 대하여

과학기술수준은 제조물의 결함이 그 기술수준과 합치하고 있느냐의 관점에서 논해지기 때문이다.

나. 제조물책임법에서의 과학 ․ 기술수준

1) 결함판단요소로서의 과학 ․ 기술수준

① 문제점

현대의 과학기술수준을 미국처럼 결함 판단기준의 한 판단요소로 본 것인가, EC입법지침처

럼 결함이 있음을 전제로 하는 개발위험의 항변으로 본 것인가가 문제된다. 또한 제조물책임법

제2조의 규정에서는 EC입법지침 제6조 1항이나 독일의 제조물책임법 제3조처럼 유통시라는 문

구를 쓰지 않고 있어서 제조물이 유통된 이후에 더 안전한 새로운 제품이 유통되었을 때 이를

결함있는 것으로 판단할 것인지도 문제로 된다.

1989년의 시안에서는 개발위험의 항변을 인정하지 않았으나(동 시안 제3조 2항), 현행 제조


물책임법은 기본적으로 EC입법지침을 수용하여 과학기술의 변화를 동 지침 제7조와 같이 면책

사유로 하고 있다. 즉 ｢제조자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학기술수준으로 는 결함의 존재

를 발견할 수 없었다는 사실｣(제4조 제1항의 2)을 입증한 경우에는 책임을 면하도록 규정하고

있다. 또한 동조의 2항에서 제조물책임에 의하여 ｢손해배상책임을 지는 자가 제조물을 공급한

후에 당해 제조물에 결함이 존재한다는 사실을 알거나 알 수 있었음에도 그 결함에 의한 손해의

발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 하지 아니한 때에는｣ 개발위험의 항변을 주장할 수 없다

고 규정하고 있다. 개발위험의 항변을 인정한 후 그 보충(재항변)으로서 관찰․회수의무(또는 감

시의무)를 인정하고 있는 이 점은 대체로 EC입법지침과 유사하게 되어 있으나, 명시적인 관찰

의무(제4조 2항)를 부과한 것은 동 지침과 다르다. 오히려 미국의 제3차 불법행위 Restatement

§10 “상업적 판매인 또는 공급자의 판매 후 경고를 하지 않은 데에 대한 책임”1)이나 §11의 “상업적 판매인 또는 공급자의 제조물 회수의 실패에 대한 책임”2)과 유사하게 되어 있다.

개발위험의 항변을 면책사유로 인정한 취지로는 과실의 증명곤란으로부터의 피해자의 신속

구제와 제조자의 개발의욕의 강화와의 조화를 도모하기 위한 것, 다른 나라와의 경쟁적인 관계

를 고려한 것 등이 거론되고 한다. 반면에 이런 규정에 대하여 부정적인 면도 지적되고 있다.

첫째, 개발위험의 항변을 인정함으로써 실질적으로 과실책임과 다르지 않게 된다는 것이다. 둘

째, 개발위험의 항변의 기준이 불명확하므로 그 인정여부를 가지고 많은 수의 전문 감정인이 필

요하게 되어 분쟁이 장기화할 가능성이 있으며, 그 기준의 불명확성은 개발위험의 항변을 남용

하여 피해자 구제의 목적에 위배될 수 있는 가능성을 가지고 있어 그의 해석․운용에 있어서 제

조물책임법의 실효성까지도 좌우할 우려가 있다는 것이다. 이와 같이 개발위험의 항변의 구체

적인 의미와 그 판단기준에 대한 실제소송에서의 해석과 운용은 제조물책임법의 취지를 실현함

에 매우 중요한 위치를 가지고 있다.

EC입법지침에서는 결함의 개념을 포괄적으로 규정하고 결함의 유형을 나누지 않음으로써 위

험책임 내지 무과실책임의 법리를 일관시킬 수 있으므로 개발위험의 항변을 인정함으로써 이러

한 위험책임에 의한 책임범위를 제한할 필요가 생긴다. 그런데 미국의 엄격책임에서도 원래 과

1) (a) 제조물의 판매나 공급을 업으로 하는 자는 통상의 판매인이라면 경고를 하 을 경우 제조물의 판매

나 공급이후 경고를 하지 못한 데 대하여 신체나 재산상 손해를 배상할 책임이 있다. (b) 통상의 판매인은

다음 각 호의 사실이 있는 때에는 판매 후에 경고를 하여야 한다. (1) 판매인이 제조물이 신체나 재산에

대하여 손해발생의 중대한 위험이 있다는 것을 알았거나 알 수 있었을 것 (2) 경고수령자가 확인될 수 있

어야 하고 그가 손해발생의 위험을 알지 못하는 것으로 추정될 것 (3) 경고가 경고수령자에게 효과적으로

전달될 수 있고 지켜질 수 있을 것.

2) 제조물의 판매나 공급을 업으로 하는 자는 다음 각 항의 사실이 있는 때에는 제조물의 판매나 공급 이

후 제조물 회수를 하지 아니한 데 대하여 신체나 재산상 손해를 배상할 책임이 있다. (a) (1) 법률 또는

규칙에 따라 발동된 행정행위가 특별히 판매인 또는 공급자에게 제조물을 회수할 것을 요구하거나 (2)

제1호에 의하여 회수의 요건이 없는 판매인 또는 공급자가 제조물의 회수를 약속하 을 것 (b) 판매인 또

는 공급자가 제조물을 회수함에 있어 통상인으로서 행위하지 못하 을 것.


실책임 역에서나 논의가 되었던 과학ㆍ기술수준이 문제가 될 수 있는지가 우선 의문시될 수

있다. 미국의 엄격책임은 절대적 책임을 긍정하는 것은 아니다. 즉 제품의 공급당시의 과학기술

수준에 비추어 전혀 예견할 수도 없는 경우까지 책임을 지라는 것은 합리성이 없는 것이다. 따

라서 원래 과실책임 역에서 논의되었던 과학ㆍ기술수준을 엄격책임에서도 인정하여야 한다.

이런 점에서 제3차 불법행위 Restatement §2에서는 개발위험의 항변을 별도로 규정한 것이 없

고 설계상 결함여부를 판단하는 위험-효용기준의 한 요소로서 고찰하고 있는 것이다. 그렇다면

제3차 불법행위 Restatement §2와 같이 결함의 유형을 나누고 있는 우리 제조물책임법 제2조

2호가 있음에도 개발위험의 항변을 면책사유로 둔 점을 어떻게 해석할 것인가가 문제된다. 제

조물 공급당시에 위험을 감소시킬 합리적 대체설계를 발견할 수 없어서 이를 채택할 수 없었다

면 설계상 결함이 없는 것인데, 동법 제4조 1항의 2호는 “제조물을 공급한 때의 과학ㆍ기술수준

으로는 결함의 존재를 발견할 수 없었다”고 규정하여 결함을 전제로 면책사유로 규정하고 있기

때문에 결함의 존부의 판단과 중복 내지 모순되기 때문이다.

② 차이점

과학ㆍ기술수준을 결함판단기준의 한 요소로 볼 것인가 아니면 면책사유의 내용으로 볼 것인

가에 따라 몇 가지 차이점이 생긴다. 첫째, 제조물 책임법 제4조 제2항3)의 적용여부다. 과학ㆍ기술수준을 결함의 판단요소로 보아 결함판단단계에서 결함이 없다고 판단되면 동법 제4조 1항

의 면책규정이 적용되지 않는다. 반면에 제조물을 공급할 때의 과학ㆍ기술수준으로 결함이 있

다고 판단되어 제4조 1항의 개발위험의 항변이 적용된다면 제4조 2항이 적용될 수 있다. 둘째,

개발위험에 대한 입증에서 차이가 있다. 만약 결함의 판단요소로 본다면 제3차 불법행위

Restatement §2에 의하면 공급할 때의 과학ㆍ기술수준상 결함의 발견이 가능하 다는 것을 원

고가 입증하여야 한다고 해석될 수 있다. 이에 비해 면책사유로 본다면 공급할 때의 과학ㆍ기술

수준상 결함의 발견이 불가능하 다는 사실은 피고 제조업자가 입증책임을 부담한다.

③ 검 토

O 과학ㆍ기술수준을 결함의 판단요소로 보느냐 면책사유로 보느냐에 따라서 위와같이 입증

책임이 달라진다는 원칙론을 놓고 보면 면책사유로 보는 것이 피해자에게 유리한 면이 있

다. 면책사유로 인정하면 공급 당시 결함을 발견하는 것이 가능하 는지 여부를 묻지 않고

3) 사후결함방지조치 소홀시 면책을 제한하는 동 규정은 EC입법지침이나 독일법ㆍ일본법에는 없고, 프랑스

법에는 “제조물이 유통된 때로부터 10년 이내에 결함이 들어난 경우, 제조자가 그 결함으로 인한 유해한

결과발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 취하지 않았던 때”에는 개발위험의 항변 및 강제규정 준수의

항변을 할 수 없다고 정하고 있다(프랑스민법 제1368조의 12 제2항)


원고가 대체설계에 의해 피해를 감소방지할 수 있었음을 입증하면 일단 결함으로 인정되

기 때문이다. 또한 제조업자에게 결함방지조치의무를 부과하고 이의 불이행에 따른 면책

주장을 봉쇄함으로써 제조업자에게 피해예방을 위해 계속적 노력을 촉구하는 효과가 있기

때문이다.

O 그럼에도 과학ㆍ기술수준은 제품의 결함판단기준의 한 요소로 보는 것이 타당하다고 생각

한다. 위험-효용기준에 의하여 결함있는 설계이기 위해서는 좀 더 안전한 합리적 대체설

계가 있었다는 것에 향을 받는다. 이 요소 중의 하나가 제조당시에 존재하는 기술적 맥

락이고 문제가 된 제품에 기술적으로 보다 더 안전하게 해 줄 어떤 설비나 장치와 같은 것

이 있다는 것이 입증되면 그 문제된 제품은 결함이 있다고 판단되어야 하기 때문이다. 물

론 예컨대 지나치게 높은 비용을 들여야 한다면 실행가능성이 없는 것이므로 기술성의 실

행가능성은 절대적인 것이 아니라 상대적이다. 만약 좀 더 과학적이고 경제적인 실행가능

성이 있는 대체설계가 있을수록 제조물은 더욱 결함이 있는 것으로 판단될 수 있다. 이렇

게 과학기술수준의 내용을 어떻게 해석하느냐에 따라 그 인정범위가 달라질 것이고 그것

에 따라 결함 그 자체의 판단에 향을 주게 될 것이기 때문에 과학ㆍ기술수준은 결함 자

체의 판단요소로서 검토하여야 한다.

O 우리 제조물책임법과 같이 결함의 유형에 따라 결함을 달리 정의하고 특히 설계상 결함이

나 표시상 결함에는 합리적 대체설계를 할 수 있었는가 여부를 결함 유무의 판단에 고려하

는 경우에는 이런 개발위험의 문제는 이미 결함 유무의 단계에서 검토할 사항이고 별도의

항변으로 인정할 필요는 없다. 또한 동법 제4조 제2항의 사후손해방지의무와 관련해서 살

펴보아도 이를 결함의 판단요소로 보는 것이 피해자 구제에 미흡하다고 볼 수 없다. 제조

당시 과학ㆍ기술수준상 결함을 발견할 수 없어 설계상 결함이 없다고 판단된 경우라도 이

후 과학ㆍ기술수준의 발전에 따라 제조물에 결함이 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었음

에도 손해방지조치를 취하지 않았다면 면책을 주장할 수 없고 제조물책임을 부담하게 된

다고 해석하면 될 것이다.

O 위험-효용기준에서는 과학기술수준을 제품의 결함여부를 판단하는 하나의 판단요소로 보

는 것은 제조물책임법에 시행되기 전에 나온 우리나라 판례에서도 그 흔적을 엿볼 수 있다.

대법원은 변압변류기폭발사안에서, “물품을 제조하여 판매하는 제조자는 제품의 구조, 품

질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대가능한 범위 내의 안전성과

내구성을 갖춘 제품을 제조하여야 할 책임이 있고, 이러한 안전성과 내구성을 갖추지 못한


결함 내지 하자로 인하여 소비자에게 손해가 발생한 경우에는 계약상의 배상의무와는 별

개로 불법행위로 인한 배상의무를 부담한다.”고 판시한 바가 있다. 위 판례에서 ｢현대의

기술수준에 비추어 ....결함｣이라고 한 것에 알 수 있듯이 결함 여부를 결정하는 판단기준

의 요소로서 현대의 과학기술수준을 들은 것으로 볼 수 있다(대판 1992.11.24. 92다

18139).

O 입증책임도 제3차 불법행위 Restatement §2의 위험-효용기준처럼 합리적 대체설계의 입

증을 원고가 부담하도록 하지 않고 본 논문의 입장처럼 원고에게 그 제품으로 인한 손해가

생겼음만 입증하게 하고 그 과학ㆍ기술상의 사유는 피고인 제조자가 입증하도록 하면 될

것이다.

2) 과학․기술수준의 의미

① 예견적 고찰방법(foresight)과 후고적 고찰(hindsight)

결함의 존재를 전제로 하는 개발위험의 항변의 관점이 아니라 제조물의 결함이 과학ㆍ기술수

준과 합치하고 있는가의 관점에서 검토하고자 할 때 다음에 문제되는 것은 위험-효용분석의 한

요소로서의 과학ㆍ기술수준을 어떻게 보아야 할 것인가다. 즉 기술이 변화함에 따라 제조 당시

(예견적 고찰:foresight)에는 최첨단기술을 가진 제품이라도 제소당시(후고적 고찰: hindsight)

에는 과학기술이 변화하여 좀 더 안전한 제품이 나왔다면 제조 당시의 제품을 결함으로 볼 것인

가의 문제다.

과실책임과 달리 엄격책임은 제품의 상태를 기준으로 여러 형량요소들을 대입하여 객관적으

로 판단하는 것이므로 제조나 판매 당시의 과학ㆍ기술수준에 비추어 당해 제조물에 발생할 수

있는 손해를 예방 또는 회피하기 위한 조치를 다하 다고 인정될 경우에도 엄격책임의 취지상

면책을 시켜서는 안될 것 같은데, 미국의 판례들은 예견적 고찰방법을 취하여 실제로 제조자의

책임을 묻지 않는 판례가 거의 대부분이다. 사회경제적으로 매우 중요하지만 아직은 개발과정

에 있는 제품의 생산을 위해서는 제소당시(후고적 고찰)를 기준으로 과학ㆍ기술수준의 항변을

전혀 고려하지 않는 것은 여러 문제를 발생시키기 때문이다.

② 산업관행과 기술적인 환경

과학ㆍ기술의 수준의 의미를 제조당시의 산업적 관행으로 보느냐 기술적인 환경으로 보느냐

와 직결되는 문제다. 미국에서의 과학ㆍ기술수준의 의미는 1956년 Day v. Barber-Colman.

Co., 10 Ⅲ. App. 2d, 2d 494.사안에서 처음 제기된 이후 여러 내용으로 사용되고 있는 데 그


동안 학설과 판례가 사용하여 온 개념은 대체로 4가지로 분류되고 있다. 첫째, 동종의 제조물의

산업적 관행, 둘째 법률상ㆍ행정상 업계의 자주적인 품질․안전기준, 셋째 과학기술분야에서의

지식의 도달기준, 넷째 사실상 경제상의 실행가능성과 입수가능성 등이다.

생각건대 불법행위법상의 과실은 그 업무상 평균인의 주의의무를 판단의 기준으로 삼고 그

업무에는 거래관행이라는 것도 한 요소가 된다. 그러나 제조물책임에서는 반드시 거래관행에

따랐다고 해서 결함이 없다고 판단되지 않는다. 엄격책임에서의 과학ㆍ기술수준은 관행과는 다

른 기술적인 환경이고 이것을 갖추지 않으면 결함이 있는 것으로 판단하는 것이 엄격책임의 취

지에 합당하다. 엄격책임은 제품의 결함상태를 기초로 판단하는 것이지 제조자의 인식여부가

판단의 초점이 되는 것이 아니기 때문이다.

③ 최첨단기술

미국에서 사용하고 있는 ｢state of the art｣라는 용어는 최첨단 과학ㆍ기술을 의미하는 것인

데, 여기의 최첨단이란 어떤 의미인가를 검토해야 한다. 여기에는 세계최고수준을 의미한다는

견해가 있다. 개발위험의 항변이란 세계 최고 수준의 지식으로도 결함을 인식하기가 불가능한

항변이라고 하거나, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성

이 고려되어야 한다는 것이다. 이론적으로 가능한 한 대체설계라 하더라도 채택하는 데 현실적ㆍ기술적으로 불가능하다면 이를 채택하지 않는 데 결함이 있다고 할 수 없다는 것이다. 이는 특

히 제조자의 면책사유 중 개발위험의 항변과 관련하여 해석되는 요소라는 견해도 그것이다. 따

라서 한 나라의 과학ㆍ기술수준 또는 동업자도 모르고 있었다는 정도로는 개발위험의 항변이

인정되지 않는다.

유럽입법지침도 세계최고수준의 기술을 요구한다. 1987년의 국 소비자보호법 제4조 1항

(e)호가 동일제조업자수준의 지식을 요구한 것에 대하여 EC법원에 제소한 것도 이런 맥락에서

이해할 수 있다. 우리 제조물책임법 제4조 2항의 2의 면책사유 규정의 취지는 신제품의 개발이

나 기술의 혁신을 저해할 산업계의 우려를 배려한 규정이기는 하나, 이 면책사유를 너무 쉽게

인정하면 제조물책임에 엄격책임을 취하려는 입법취지가 저해되어 다시 과실책임으로 복귀될

수 도 있다. 따라서 이를 판단할 때는 판단기준을 고도화할 필요가 있다. 그런 의미에서 엄격책

임하에서의 최첨단기술의 의미는 우선 객관적인 상태를 의미한다고 보아야 할 것이다. 즉 객관

적인 관점에서 결정되는 것이고 제조자의 주관적이고 상대적인 예견가능성은 문제되지 않는다.

그리고 과학ㆍ기술수준의 객관적인 기준은 당해 국가 내의 과학기술수준에 그치지 않고 해외의

과학기술수준도 기준이 되어 세계 최고수준의 과학기술을 의미한다고 볼 것이다. 또한 기업의

규모도 고려의 대상이 되지 않는다. 과학ㆍ기술수준은 일반적으로 인식할 수 있는 것이어야 하

는가에 대하여 대학 등 연구기관의 연구결과에서도 아직 일반화되지 않은 것도 과학기술수준에


포함될 수 있다는 견해도 있으나, 과학기술수준은 일반적으로 공표된 것이어야 하고 개인적인

의견이나 지식의 단계에 그친 것은 제외하는 것이 제조물책임법 제4조 제2항의 2의 신속한 구

제의 취지에 부합한다고 생각된다. 견해에 따라서는 전세계적인 기준은 그 언어적 장벽과 정보

의 범람 등으로 과학ㆍ기술수준은 끊임없이 변화하고 있으므로 그 인식에는 시간이 필요할 때

도 있다고 하여 의문을 제기하기도 한다(Rolland, Produkthaftungsrecht, §1, Rn.144.) 그렇

지만 그 제조물의 유통당시에 있어서 입수가 가능한 세계 최고 수준을 기준으로 결정을 하면 될

것이다. 만약 그 제조물에 대한 입수가능한 정보나 논문 등을 검색할 수 있는 시스템이 구축되

어 있다면 당해 제조물을 유통시킬 때 그 위험성에 대하여 검색시스템상에 나타나지 않았다는

것을 간접증거로 제출할 수 있다.

④ 지식과 현실적 실행가능성

O 세계 최고수준의 기술적인 환경을 기준으로 하더라도 활용성이 있는 ｢산업현실의 상태｣를 기

준으로 할 것인가 인식을 기준으로 하는 ｢산업지식의 상태｣를 기준으로 할 것인가가 문제된다.

O BOATLAND OF HOUSTON, INC. v. BAILY 사안은 1973. 5. Bailey가 운전하던 보트의

일부가 물에 잠겨있는 나무에 부딪혀 물에 빠지면서 뒤집힌 보트의 프로펠러에 의해서

Bailey가 사망한 사안이다(Supreme Court of Texas, 1980.609 S.W. 2d 743.)

동 사안에서 Campbell 판사는 ｢산업현실의 상태｣가 아니라 ｢산업지식의 상태｣라고 보고

있다. 즉 “따라서 본 사안에서는 발명된 것 자체보다도 인식이 중요한 것이다. 그 보트에 회로

차단기를 부착시키기 위하여 발명이 요구되는가? 그렇지 않다. 제조자는 George Horton이

“Quick kill”을 발명할 때까지 제품판매를 기다려야 하는가? 그렇지 않다. 보트의 제조자인

Hudson씨는 좀 더 단순한 회로차단기 조차 그의 보트에 사용하고 있지 않다. Hudson씨는 kill

switch는 자신이 만들어 부착할 수도 있다고 증언하 다. 그런데 왜 하지 않은 것인가? 그는

그것에 대하여 생각을 하지 않았다. 동 법원은 산업적 현실(industry practice)에 기하여 판단

하고 있지, 그 당시의 제조가능성(manufacturing feasibility)의 어떤 한계에 의해서 판단하고

있지는 않고 있다. 이 증거는 “기술적인 실행가능성(technological feasibility)”은 포함하고 있

지 않다. ....중요한 점은 이 보트가 제조 당시에 전기이건 기계이건 회로차단기가 쉽고 싸게 부

착할 수 있었는지 여부에 대한 논박이 없다는 것이다.” 고 판시하고 있기 때문이다.

우리나라에서는 별 의식없이 동일한 업종 또는 산업에서 통상적으로 사용되는 기술이나 지식

의 활용 정도를 고려해야 한다는 하여 양자 모두를 사용하는 경우가 대부분이다.


O 생각건대 엄격책임의 취지상 과학ㆍ기술수준은 현실적으로 활용되는 산업현실의 상태 뿐

만 아니라 산업지식의 상태도 함께 고려해야 한다. 위험효용기준에 의한 결함의 한 판단요

소인 과학기술수준은 제조물을 유통할 당시의 제조자의 수준이나 그 업계의 관행이나 그

나라의 평균적인 수준이 아니라 그 당시에 입수가 가능한 세계 최고수준의 과학ㆍ기술의

총체를 의미하되, 그것은 활용성이 있는 산업현실의 상태 뿐만 아니라 산업지식의 상태도

기준으로 판단해야 할 것이다. 그 지식은 특정인의 지식이 한정할 것이 아니라 객관적으로

사회적으로 존재하는 지식의 총체를 의미한다. 이런 수준의 개발위험의 항변이 인정되더

라도 제조물을 공급한 시점 이후에도 동법 제4조 2항의 제조물감시의무를 소홀히 하면 역

시 책임을 부담하게 된다. 실제로 제조사들이 많이 사용하는 방법이 리콜(recall)을 통하여

결함보완이나 보상을 한다. 문제는 결함이 있는 제품이 소량이거나 리콜을 위한 경제적 비

용이 비교적 큰 경우인데 이런 경우에도 소비자 보호는 물론이고 기업의 안정적인 이윤추

구를 위해서도 적극적으로 리콜을 실시하는 것이 바람직하다.

다. 콘텐츠 소프트웨어

O 개발위험의 항변 내지 최첨단과학기술(state of art)은 계상 결함을 판단할 때 고려해야 할

것이며, 그 구체적 의미는 전술한 바와 같다.

O 개발위험의 항변은 콘텐츠소프트웨에서도 매우 중요한 쟁점이 된다. 예컨대 홈 네트워크

사업(원격교육, 엔터테인먼트, 헬스케어, 정보가전 제어, 유비쿼터스 사업), u-health 사

업 등 앞으로 좀 더 개발단계를 남겨놓고 있는 사업에서 콘텐츠소프트웨어가 아직 완벽하

지 않을 수 있다. 이 경우 개발위험 항변의 내용을 너무 엄격히 해석하면 연구개발이나 사

업활동에 부정적인 향을 미칠 것이고 그렇다고 너무 넓게 안이하게 해석하면 피해자 구

제가 침해를 받을 수 있다.

제조물책임법은 피해가 생긴 경우에 피해자를 구제하기 위한 사후 구제법이다. 따라서 홈 네

트워크 사업, 유비쿼터스 사업, u-health 사업의 활성화를 위해서는 별도의 정책적 운 을 하

여야 할 것이고, 제조물책임법에서는 제조자와 소비자의 이익을 적정한 수준에서 보호할 수 있

는 판단기준에 의하여 판단할 수 밖에 없다. 사안별로 구체적으로 세계최고의 과학ㆍ기술수준

을 기준으로, 현실적으로 활용되는 산업현실의 상태 뿐만 아니라 산업지식의 상태도 함께 고려

한 기준을 마련하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 구체적 유형별 적정한 기준을 마련하기 위한

실증적 연구의 필요성이 크다.


4. 콘텐츠의 표시상 결함

(1) 정보제공의무

O 계약자유의 원칙의 정당성과 신의칙(민법 제2조)에 근거한 정보제공의무 중 위험성에 대한

경고의무는 계약 당사자에 한정되는 것이 아니라, 위험성을 내포한 물건의 제작과 유통에

관여한 자에게 인정되는 의무이다. 위험한 물건을 제조한 자는 그 사용방법에 관한 정보를

제공하는 것만으로는 부족하고 야기될 수 있는 위험성에 관하여 경고를 하여야만 한다는

것이다.

O 이태리소비자법 제21조 3항에서도 제품이 소비자의 건강과 안전성에 위험을 초래할 수 있

는 경우에 제조업자에게 이런 위험성에 대하여 표시를 할 것을 요구하고 있다.

(2) 공개되어 명백한 위험성이 있는 콘텐츠에 대한 경고표시

O 온라인게임 중 폭력성이나 선정성에 관련된 프로그램의 위험성은 이미 널리 알려져 있는

상태이다. 따라서 굳이 별도의 위험성에 대한 경고가 필요한지가 문제된다.

그러나 제조물책임법 제2조 다목에 의하면 ｢다. "표시상의 결함"이라 함은 제조업자가 합리

적인 설명·지시·경고 기타의 표시를 하 더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나

위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 경우｣이므로 피해나 위험을 줄이거나

피할 수 있는 필요한 경고를 하지 않으면 표시상 결함이 있는 것으로 판단하여야 한다.

O 나아가 이것은 ｢공개되어 명백한 위험｣이라는 설계상 결함의 법리와 직결된다.

(3) 부당표시ㆍ광고

가. 콘텐츠의 표시

O 콘텐츠 표시로 인하여 이용자의 이익의 침해가 발생한 경우에 침해행위자에 대한 손해배

상청구권의 근거가 될 수 있다.


O 콘텐츠산업진흥법 제37조 ①③항에 의하면, ｢누구든지 정당한 권한 없이 콘텐츠제작자가

상당한 노력으로 제작하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 콘텐츠 또는 그 포장에 제작

연월일, 제작자명 및 이 법에 따라 보호받는다는 사실을 표시한 콘텐츠의 전부 또는 상당

한 부분을 복제·배포·방송 또는 전송함으로써 콘텐츠제작자의 업에 관한 이익을 침해하

여서는 아니 된다｣고 규정하고 있다. 이에 대한 위반행위에 대해서는 ｢① 제37조제1항 본

문 및 같은 조 제2항 본문을 위반하는 행위로 인하여 자신의 업에 관한 이익이 침해되거

나 침해될 우려가 있는 자는 그 위반행위의 중지 또는 예방 및 그 위반행위로 인한 손해의

배상을 청구할 수 있다. 다만, 제37조제1항 본문을 위반하는 행위에 대하여 콘텐츠제작자

가 같은 항의 표시사항을 콘텐츠에 표시하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.｣고 규정

하고 있다(동법 제38조).

O 콘텐츠에 표시된 표시내용에 대해서는, 디지털콘텐츠 이용자보호지침 Ⅱ. 일반사항 바. 와

동 사.항을 검토할 필요가 있다.

나. 부당표시ㆍ광고행위의 규제

1) 디지털콘텐츠 이용자보호지침 Ⅱ. 일반사항 바. 와 사.

O 디지털콘텐츠 이용자보호지침 Ⅱ. 일반사항 바.에 의하면 ｢사업자는 ｢표시․광고의 공정화

에 관한 법률｣ 제3조, ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률｣ 제21조, ｢약관의 규

제에 관한 법률｣ 제6조 내지 제14조 등 부당한 표시․광고, 전자상거래사업자 또는 통신판

매업자의 금지행위 및 불공정 약관을 규율하고 있는 관련법령의 규정을 준수함으로써 이

용자에게 불이익을 주어서는 아니 된다.｣고 규정하고 있다.

O 공정거래위원회는 상품 등이나 거래분야의 성질에 비추어 소비자의 보호 또는 공정한 거

래질서의 유지를 위하여 필요한 사항으로서, 표시․광고를 하지 않을 경우에 ①소비자가 상

품등의 중대한 결함 또는 기능상의 한계 등을 정확히 알지 못하여 소비자의 구매선택에 결

정적인 향을 미치게 되는 경우, ② 소비자의 생명·신체상의 위해가 발생할 가능성이 있

는 경우, ③ 그 밖에 소비자의 합리적인 선택을 현저히 그르칠 가능성이 있거나 공정한 거

래질서를 현저히 저해하는 경우 에는, 사업자등이 표시·광고에 포함하여야 하는 사항과 표

시·광고의 방법을 고시(인터넷 게재를 포함한다)할 수 있다. (다만, 다른 법령에서 표시·광고를 하도록 한 사항을 제외한다).


O ｢표시․광고의 공정화에 관한 법률｣ 제3조에서는 ｢사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로

하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가

있는 다음 각호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 이를 행하게 하여서는 아니된

다. ① 허위·과장의 표시·광고, ② 기만적인 표시·광고, ③ 부당하게 비교하는 표시·광고,

④ 비방적인 표시·광고행위｣를 금지하고 있다.

O 또한 사업자가 온라인콘텐츠의 거래에 있어서 다음의 행위를 약정에 반 하는 경우에는

전자상거래소비자보호법 제21조의 규정에 의하여 위반이 되므로, 이러한 금지행위가 약정

에 반 되지 않도록 주의하여야 한다. 즉 ｢① 허위 또는 과장된 사실을 알리거나 기만적

방법을 사용하여 소비자를 유인 또는 거래하거나 청약철회 등 또는 계약의 해지를 방해하

는 행위 ② 청약철회 등을 방해할 목적으로 주소·전화번호·인터넷도메인 이름 등을 변경

또는 폐지하는 행위 ③ 분쟁이나 불만처리에 필요한 인력 또는 설비의 부족을 상당기간 방

치하여 소비자에게 피해를 주는 행위 ④ 소비자의 청약이 없음에도 불구하고 일방적으로

재화 등을 공급하고 그 대금을 청구하거나 재화 등의 대금만을 청구하는 행위 ⑤ 소비자가

재화를 구매하거나 용역을 제공받을 의사가 없음을 밝혔음에도 불구하고 전화, 모사전송,

컴퓨터통신 등을 통하여 재화를 구매하거나 용역을 제공받도록 강요하는 행위 ⑥ 본인의

허락을 받지 아니하거나 허락 받은 범위를 넘어 소비자에 관한 정보를 이용하는 행위.｣를

말한다(전자상거래소비자보호법 제21조).

그리고 ｢공정거래위원회는 이 법 위반행위의 방지 및 소비자피해의 예방을 위하여 전자상거

래를 행하는 사업자 또는 통신판매업자가 준수하여야 할 기준을 정하여 고시할 수 있다.｣(동법

제21조 ②항)

O 디지털콘텐츠 이용자보호지침 Ⅱ. 일반사항 사.항은 ｢사. 사업자가 청소년(이 지침에서

“청소년”이라 함은 ｢청소년보호법｣제2조 제1호에서 정하는 바에 따른다)을 대상으로 온라

인콘텐츠를 제공할 때에는 ｢청소년보호법｣제2조 제3호의 규정에 의한 청소년유해매체물

및 ｢정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률｣ 제42조 및 제42조의2에 의한 청소

년유해매체물의 표시, 광고금지 등 관련법령에 의하여 청소년의 접근이 제한된 온라인콘

텐츠에 대해서는 청소년의 접근을 제한하고 이를 이용할 수 없도록 하기 위한 조치를 강구

하여야 한다.｣고 규정하고 있다.


2) 부당표시ㆍ광고행위의 판단

가) 허위과장광고와 기만적 방법으로 인한 청약유인

O 허위성에서 허위의 범위는 그 내용이 객관적 사실에 부합하지 않으면서도 소비자의 구매

의사결정에 실질적으로 향을 미치는 것이어야 한다. 대법원도 ｢표시·광고의 공정화에 관

한 법률 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사

실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로

하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광

고｣(대판 2010.7.22. 2007다59066)를 말한다고 판시한 바 있다.

O 기만적 방법으로 인한 청약유인으로는, 예컨대 경품을 가장한 콘텐츠판매계약이라든지 무

료이용이라고 유인한 유료서비스로 전환하는 경우, 자동계약 연장을 통하여 부당하게 이

용요금을 청구하는 경우 등을 들 수 있다.

나) 소비자의 기만ㆍ오인성과 판단기준

O ｢표시․광고의 공정화에 관한 법률｣ 제3조에서는 이용자를 보호하기 위하여 오인의 위험성

만 있으면 족하도록 규정하고 있다. 즉 표시광고의 내용이 설명 진실한 것이더라도 소비자

가 오인할 위험성이 있으면 금지되는 것이다.

O 따라서 부당한 표시․광고에 있어서 광고주의 고의나 과실은 요하지 않는다는 점을 주의하

여야 한다.

O 오인의 위험성에 대한 판단은 일반적ㆍ추상적으로 판단하는 것이 아니라 개별적ㆍ구체적

으로 판단하여야 한다.

O 그리고 오인 여부는 표시광고를 행하는 자 스스로의 의사나 주의력을 기준으로 하는 것이

아니라, 당해 표시광고행위가 대상으로 삼는 소비자 중 ｢통상적인 주의능력｣을 기준으로

해야 한다. 외국의 경우도 대체로 ｢합리적인 소비자｣를 기준으로 하는 경우가 많다.

대법원도 ｢표시·광고의 공정화에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항


에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소

비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를

저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할

우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적

인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다｣(대판 2010.7.22. 2007다59066)고 판시하

고 있다.

다만 광고가 어린이나 노령층, 불치병환자 등과 같이 특별한 계층을 대상으로 삼는 경우에는

그러한 계층의 합리적인 구성원들에게 미치는 향을 고려하여야 할 뿐만아니라 이런 특수한

그룹의 지적 수준을 기준으로 판단하여야 할 것이다.

다) 부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준

부당한 표시·광고의 세부적인 유형 또는 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있으며,

이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다(표시·광고의 공정화에

관한 법 시행령 제3조 제5항).

O 보다 세부적인 유형 및 기준은 ｢불공정행위에 대한 심사지침｣(2009.08.12 공정거래위원회

예규 제72호)와 ｢부당한 표시․광고행위의 유형과 기준에 관한 지침｣(2008.09.01 공정거래

위원회고시 제2008-10호) 중 제품의 ｢안전성｣관한 지침을 참조하여야 한다.

예컨대 동 지침 ｢14. 용도, 사용방법, 주의사항 등에 관한 표시 ․ 광고｣에서, ｢자기가 공급하

는 상품등에 대한 용도, 사용방법, 주의사항 등에 관하여 표시 ․ 광고할 경우 상품선택에 향을

미칠 수 있는 중요한 사항을 표기하지 않거나 사실과 다르게 또는 현저히 멸실되기 쉬운 형태로

표시 ․ 광고하는 행위는 부당한 표시・광고가 된다. 특히 안전과 관련되는 상품등의 경우 상품선

택에 향을 미칠 수 있는 위해정보를 표기하지 않거나 식별이 용이하지 않고 사용상의 오인가

능성이 있으며, 당해 상품의 보존기간 동안 존속되는 방법으로 표시․광고하지 않는 행위도 부당

한 표시 ․ 광고가 된다.｣ 예시사항 중 폭발적, 기타 위험 또는 위해한 상품의 용기나 포장지등에

동 내용물이 폭발, 위험 또는 위해한 것이라는 내용을 표시 ․ 광고하지 아니하는 경우 등이다.

또한 동 지침 ｢16. 누락, 은폐 등에 의한 기만적인 표시 ․ 광고｣에서, ｢사업자 자신이나 사업

자가 공급하는 상품에 대하여 표시 ․ 광고함에 있어서는 소비자가 제품을 선택하는데 있어 필요

한 사항을 표기하여야 하며 제품 선택에 향을 미칠 수 있는 중요한 사실이나 내용을 누락하거

나 은폐하여서는 아니된다. 따라서 아래와 같이 사업자 자신이나 상품에 관하여 중요한 사실이


나 내용을 누락하거나 은폐함으로써 소비자를 오인시킬 우려가 있는 표시 ․ 광고행위는 부당한

표시・광고가 된다.｣는 규정을 활용하여야 한다.

라) 입증책임

판례에 의하면, 표시·광고 내용의 허위성 등에 관한 입증책임은 공정거래위원회가 부담하고

(대판 2000.9.29. 98두12772), 표시ㆍ광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사항에 관한

입증책임의 소재는 표시ㆍ광고행위를 한 사업자에게 있다고 판시하 다(대판 2003. 3. 31. 자

2002마4109). 즉 ｢표시ㆍ광고의공정화에관한법률(다음부터 '법'이라 한다) 제3조 제1항 제3호

는, “사업자 등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시 ․ 광고행위

로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하

여금 이를 행하게 하여서는 아니된다.”고 규정하고, 그 제3호로 ‘부당하게 비교하는 표시 ․ 광고’를 들고 있으며, 법 시행령 제3조 제3항은, “법 제3조 제1항 제3호의 규정에 의한 부당하게 비

교하는 표시·광고는 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거없이 자기 또는 자

기의 상품이나 용역(다음부터 ‘상품등’이라 한다)을 다른 사업자 또는 사업자단체(다음부터 ‘사업자등’이라 한다)나 다른 사업자등의 상품등과 비교하여 우량 또는 유리하다고 표시 · 광고하는

것으로 한다.”고 규정하고, 법 제5조 제1항은, “사업자등은 자기가 행한 표시 · 광고 중 사실과

관련한 사항에 대하여는 이를 실증할 수 있어야 한다.”고 규정하고 있으므로, 표시 ․ 광고행위에

있어서 표시 ․ 광고행위를 한 사업자등에게 표시 ․ 광고에서 주장하는 내용 중 사실과 관련한 사

항이 진실임을 합리적 ․ 객관적 근거에 의하여 입증할 책임이 있는 것이고, 입증책임이 있는 당

사자가 그 주장사실을 증명할 만한 아무런 증거를 제출하지 않은 채 상대방에게 반대증거의 제

출을 요구하 으나 상대방이 이에 응하지 않았다고 하여 그 주장사실이 추정되거나 또는 입증

의 필요가 상대방에게 돌아가게 되는 것은 아니다.｣는 것이다. 그리고 조사결과를 인용한 비교

광고에서 그 조사가 결과가 왜곡될 가능성이 있는 특정한 조건하에서 이루어진 경우, ‘부당하게

비교하는 표시ㆍ광고’에 해당한다고 보았다(대판 2003. 3. 31. 자 2002마4109).

마) 규제내용

O 따라서 온라인콘텐츠소프트웨어에 대한 부당한 표시ㆍ광고행위가 약관에 반 되지 않아야

하는 것은 물론이고, 이에 위반시 전자상거래소비자보호법 제31조 2항에 의한 ｢시정권고｣와 제32조 1항 제2호의 시정조치를 취하고 이 시정조치명령에 위반하면 ｢3년 이하의 징역

또는 1억원 이하의 벌금을 부과한다(동법 제40조). 또한 동 법 제34조 제1항에 따라 위반


행위의 매출액을 초고하지 않는 범위에서 ｢과징금｣을 부과하고 1천만원이하의 ｢벌금｣을

과하도록 규정되어 있다(동법 제45조 제1항 제2호)

(3) 콘텐츠소프트웨어에서의 부당ㆍ표시광고

O 온라인콘텐츠에서 콘텐츠에 대한 부당한 표시․광고로 인하여 이용자에게 손해가 발생하

다면, 위에서 언급한 각 종 규제를 받아야 할 뿐아니라, 위법성이 인정되면 일반 채무불이

행이나 불법행위로 인한 손해배상청구권을 검토할 수 있다. 즉 민법상 신의칙(제2조)에 근

거한 정보제공의무를 불이행으로 인한 채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상책임이

인정될 수 있다.

판례도 마찬가지다. 즉 ｢분양자가 오피스텔 분양계약의 교섭단계에 있는 사람들에게 광고를

통하여 잘못된 정보를 제공한 경우, 신의칙상의 고지의무 등을 위반한 것으로서 민법상의 불법

행위책임을 진다｣(대판 2009.8.20. 2008다19355).

O 나아가 제조물책임법상의 ｢표시상 결함｣에 해당되어 손해배상책임을 질 수 있다. 이태리

소비자법 제21조 3항에서는 제품이 소비자의 건강과 안전성에 위험을 초래할 수 있는 경

우에 이런 위험성에 대하여 표시를 하지 않아 신중하고 성실한 소비자의 판단에 향을 준

경우를 사기광고 여부를 판단할 때 검토할 것을 요구하고 있다. 전자적 의사표시로 표시행

위를 하는 경우도 마찬가지이다.

O 따라서 예컨대 비만유발이나 불면증, 담배중독증 등과 같은 콘텐츠소프트웨어, 특히 게임

소프트웨어에 빠지고 다면 흔히 유발될 수 있는 질병에 대한 표시를 하여야 한다. 소프트

웨어도 제품으로 인정되면 예컨대 담배제품에서 끽연으로 인한 폐암 등을 경고하여야 하

고, 나아가 사진까지 부착하여 경고를 하도록 하고 있으며, 이를 위반하면 제조물책임법상

의 전형적인 표시상 결함이 있는 것으로 판단하여 손해배상책임을 인정하여야 하는 것과

마찬가지다.

특히 게임소프트웨어에서는 게임중독증과 같은 각 종 게임으로 인한 질환과 그 병폐를 표시

하여야 한다.


Ⅳ. 제조물책임자

1. 제조물책임법 제3조

제조물책임법은 제조업자에게 손해배상책임을 인정하는 것인데, 제조업자란 ｢가. 제조물의

제조ㆍ가공 또는 수입을 업으로 하는 자. 나. 제조물에 성명ㆍ상호ㆍ상표 기타 식별가능한 기호

등을 사용하여 자신을 가목의 자로 표시한 자 또는 가목의 자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자｣를

말한다(동법 제3조)

2. 콘텐츠 개발업자

소프트웨어를 제조물로 본다면 소프트웨어개발업자는 직접적인 제조자가 된다. 스스로 DVD,

CD, flopy disk 등 매체에 탑재시켜 소프트웨어를 복제하여 유통시킨 경우에 제조자로서 제조

물책임법의 책임을 져야 한다.

3. 패키지소프트웨어 제작회사

O 패키지 소프트웨어 형태로 제작한 제작회사가 소프트웨어 권리자로부터 사용허락을 받아

서 제품화한 경우들이 있다. 제작회사가 소프트웨어를 단순히 복제하고 매체에 탑재하

다면 복제업자와 마찬가지로 제조자로 보아야 한다.

O 만약 소프트웨어에 설계상 결함이 있고 복제작업 등에서는 과실이 없는 경우에는 제조물

책임법 제4조 ｢원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한 제조물 제조

업자의 설계 또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하 다는 사실｣을 입증함으로써

면책될 수는 있겠다(차성민, 전게논문, 259면).

4. 라이센스 허락자

라이센스 허락자도 원칙적으로는 제조자에 포함된다. 다만 제품에 관한 기술 정보의 제공,

소프트웨어 복제나 개조에 관한 일체의 권한, 안전성 등 제품화에 대한 모든 것을 제작회사에


일임한 경우에는 책임주체가 되지 않을 수 있다.

5. 온라인 서비스제공자

(1) 제조업자 여부

결함있는 제조물이 전자상거래된 경우에 계약의 당사자나 제조자도 아닌 온라인서비스제공

자(online service provider)는 제조업자에 해당되지 않는다.

그러나 온라인서비스제공자가 제공한 서비스 자체에 결함이 있어 이용자에게 손해를 준 경우

에는 서비스나 이에 부수하여 제공된 프로그램의 제조물성과 관련되어서 제조업자로서 그 책임

여부가 논의될 수 있다.

제조물책임법에 의하면 서비스는 대상이 되지 않지만 소프트웨어의 제조물성이 인정된다면

그 제조물의 제조업자로서 책임질 경우가 있기 때문이다.

(2) 공급업자

제조물책임법 제3조 2항에서는 ｢② 제조물의 제조업자를 알 수 없는 경우 제조물을 리목적

으로 판매 · 대여 등의 방법에 의하여 공급한 자는 제조물의 제조업자 또는 제조물을 자신에게

공급한 자를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 상당한 기간내에 그 제조업자 또는 공급한 자를

피해자 또는 그 법정대리인에게 고지하지 아니한 때에는 제1항의 규정에 의한 손해를 배상하여

야 한다.｣ 규정하고 있다.

이 규정에 의하면 온라인서비스제공자는 리목적으로 대여한 자로서 제조물책임을 물을 수

있다.

다만 판매업자는 원칙적인 1차적 책임주체가 아니고, ｢보충적 책임｣을 지도록 규정하고

있다. 제조물의 제조업자를 알 수 없다거나, 제조물의 제조업자 또는 제조물을 그 판매업자에

게 공급한 자를 알거나 알 수 있었음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 피해자 측에 고지하

지 않은 경우에 한하여 책임을 지도록 하 기 때문이다.

(3) 표시제조업자

그런데 콘텐츠 소프트웨어의 유해성이 심각하여 예컨대 온라인게임으로 인한 중독성나 성격

장애 등을 유발하는 경우, 그 문제점은 일반적인 소프트웨어공급자보다 더 심각하다 점을 고려


하여야 할 것이다. 이런 점에서 온라인 게임제공업자로서 사회통념을 넘는 유해한 소프트웨어

를 유통시킨 경우에는 제조물책임법 제3조 1항의 표시제조업자에 포함하여 제조물책임법에 의

한 책임을 물을 수 있도록 적극적으로 해석하여야 할 것이다.

6. 책임주체가 불명한 경우

(1) 다양한 이론

결함있는 소프트웨어로 피해를 입은 경우에 그 책임의 주체가 명확하지 않은 경우 피해자가

누구를 상대로 손해배상청구를 할 것인가가 문제된다.

여기에는 관련 제조업자 전부를 상대로 소송을 제기하되 각 각의 행위자는 자신의 행위가 아

니면 면책시키는 ｢선택적 책임이론｣, 일종의 공동관계가 있는 경우만 연대책임을 인정하는 ｢공동행위이론｣, 손해를 야기한 제품의 업계를 상대로 하는 ｢산업책임이론｣, 시장점유율을 기준으

로 책임을 추궁하는 ｢시장점유율 책임이론｣, 낮은 점유율의 제조업자에게도 책임을 인정하려는

｢시장점유율 수정책임이론｣, 피해자는 여러 제조업자 중 하나를 선택하여 소송을 제기할 수 있

는 데 손해배상을 당한 제조업자가 다른 제조업자를 소송에 끌여들여 손해를 분산시킬 수 있는

｢위험기여이론｣ 등이 있다.

(2) 온라인게임소프트웨어

O 온라인 게임으로 게임중독이나 성격장애 정도에 이른 것은 한 두 개의 게임으로 인한 경우

는 드물 것이기 때문에 이런 경우에는 게임업체 전체를 상대로 배상청구를 하는 것을 생각

해 볼 수 있다.

그 이론적 구성으로는 위 산업책임이론이나 시장점유율이론을 구성해 볼 수 있다.

O 현행 제조물책임법 제5조는 ｢동일한 손해에 대하여 배상할 책임이 있는 자가 2인 이상인

경우에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.｣고 규정하고 있으므로 위와 같은 이론

을 적극적으로 연구검토할 필요가 있다.


Ⅴ. 손해배상

1. 인과관계

콘텐츠가 제조물책임법 제2조에 의한 ｢결함｣개념과 그 ｢판단기준｣에 의하여 ｢결함｣으로서

법적 평가를 받았더라도, 피해자는 이 ｢결함｣으로 인한 확대손해임을 입증하여야 한다(동법 제

2조).

결국은 ｢결함｣있는 콘텐츠와 인과관계가 있는 손해에 대해서만 손해배상책임을 지게 되고,

우연적 손해 등은 제외된다.

2. 콘텐츠제조물소송에서의 손해의 태양

(1) 인적, 재산적 손해, 영업적 손실

외국에서 콘텐츠소프트웨어결함이 문제된 많은 사례들을 보면 결함으로 인한 손해는 소프트

웨어 이외의 인적 손해나 재산적 손해보다는 업적 손실(commercial loss)이 많다. 미국의 대

부분의 주에서는 제조물책임소송에서 제조물의 결함으로 인한 인적, 재산적 손해는 인정하지만

경제적 손실(economic loss)는 배상의 대상으로 인정하지 않는다. 경제적 손실이란 사고나 계

약위반이 없었다면 얻을 수 있었던 경제적 이익을 말한다. 코먼로에서는 계약위반으로 인한 경

제적 손실은 인정하지만 불법행위로 인한 인신손해와 물적 손해로 구별되는 의미에서의 경제적

손실은 원칙적으로 배상이 인정되지 않는다. 그러나 과실에 의한 불법행위로 경제적 손해를 받

은 경우에 다음과 같은 경우는 배상을 인정한 미국판례들이 있다. 첫째 전문가의 잘못된 판단을

신뢰한 제3자의 피해, (예컨대 회계사의 잘못 승인한 결산서를 신뢰하고 투자한 투자가 등), 둘

째 계약불이행으로 계약당사자 이외의 제3자에게 피해를 준 경우(필드수리가 늦어져서 개점이

늦어진 경우 등), 셋째 결함있는 제품으로 작업중지 내지 휴업의 경우, 넷째 침해행위로 인하여

제3자에게 발생한 손해(자동차가 전신주에 충돌하는 바람에 정전으로 공장주인이 손해를 본 경

우 등이 있다( 미법 사전, 287頁).

(2) 인적 손해

이에 비하여 소프트웨어결함으로 인한 인적 손해는 안전성을 침해할 우려가 있는 장치들에


소프트웨어가 사용된 경우에 많았다. 예컨대 컴퓨터 프로그램 소프트웨어에 의해 작동되는 산

업기계, 의료장비, 자동화시설 등이다. 또한 의료진단을 하는 소프트웨어가 결함이 있어서 의사

가 부정확한 진단을 한 경우들도 있다. 이렇게 잘못된 정보로 치료를 잘 못함으로써 손해를 받

은 환자들은 소프트웨어개발업자와 소프트웨어를 포함한 의료장비시스템을 완성하는 자를 상

대로 소송을 제기한다(인적 손해에 대해서는, Publications and Products Liability by David

G. Owen, M. Stuart Madden, and Mary J. Davis 141 Products Liability Advisory 1

(November2000) 참조; 에너지관리소프트웨어 결함으로 인한 독성물질로 입은 인적 손해에 대

해서는, Wolpert, in Products Liability and Software Implicated in Personal Injury, 60

Def. Couns. J. 519 (1993) 참조)

(3) 전문적 과오

특정 전문분야에 대한 전문적 지식과 기준을 내용으로 하는 소프트웨어에서, 잘 못된 컨설팅

등이 이루어 진 경우에 소프트웨어의 전문적 과오(professional malpractice)이론에 근거하여

소프트웨어개발업자를 상대로 소송을 제기하는 경우도 있다.

(4) 온라인 게임콘텐츠로 인한 게임중독증이나 성격장애

온라인 게임콘텐츠으로 인한 게임중독증이나 성격장애 등을 정신질환으로 판단하여 손해를

입은 것으로 볼 수 있는지 문제된다. 게임중독증으로 가상세계를 현실세계로 착각하여 폭행, 강

간, 살상 등으로 이어지고 이로 인한 극심한 상실감과 피해의식은 정신질환의 일종으로 판단하

는 것이 타당하므로 게임중독증이나 성격장애 등의 정신질환으로서의 손해를 본 것으로 판단하

는 것이 타당하다.

3. 손해감면의 항변

제조물책임법으로 구제받을 수 있는 콘텐츠결함으로 인한 손해 중 감면을 받을 수 있는 것으

로는 크게 이용자의 제조물오용(misuse)이나 위험인수, 기여과실, 비교과실에 의한 경우가 있

을 수 있다. 우리나라에서는 ｢과실상계｣규정(민법 제396조)으로 해결되고 있다.

또한 이용자에게 실제로 인적 손해를 발생한 것이 소프트웨어가 아니라 로봇이나 컨베이

(convey)나 하드웨어인 경우도 있고, 소스공개소프트웨어나 게임에서의 해킹프로그램을 이용


자가 개조하거나 제작하여 결함이 발생한 경우도 있는 데 이것으로 인한 손해까지 소프트웨어

제조자가 책임질 수 는 없다.

따라서 손해가 생긴 부분 중 소프트웨어제조자가 책임을 져서는 안될 부분이 어떤 것인지를

명확히 하여야 하고, 또한 이것은 지침이나 약관에 기재할 필요가 있다.

(1) 오용

가. 의 의

O 미국에서 소비자들이 제조물로 인한 피해를 당하는 경우의 약 2/3정도는 제조물의 오용으

로 인한 것이라고 한다. 이 중 기여과실과 위험의 인수에 비해서 항변사유로서의 오용은

비교적 새로운 것이다. 실제로 대부분의 미국 법원들은 오용을 항변사유로 검토하지 않고

원고가 적절한 사용을 하 음을 입증할 것을 요구한다.

O 즉 오남용의 경우에도 합리적으로 예측이 가능한 경우에는 이를 예방하기 위하여 합리적

대체설계를 하여야 한다는 점이다.

나. 합리적으로 예견가능한 오용

1) 위험-효용기준으로 결함이 있느냐를 판단함에 있어서 위 제3차 불법행위 Restatement

§2 (b)의 comment (p)처럼 합리적 대체설계를 판단할 때, 소비자의 예상할 수 있는 오용을 고

려하지 않은 제조물은 결함이 있는 것으로 판단된다. 예컨대 위험한 기계는 적절한 안전장치를

갖추어야 한다(Baxiga v. Havir Mfg.Corp.,60N.J. 402,290A. 2d 281 (1972).와 관련하여, 소

비자가 전기톱에서 안전장치를 제거하여 상해를 입은 경우에 제조자가 이런 오용을 예견할 수

있었고 그 안전장치에 자동차단 스위치를 부착하여 이를 방지할 수 있었다면 제조자는 결함책

임을 져야한다.

또한 소프트웨어 상호간의 충돌과 같이 충분히 예상이 가능한 잘못된 사용에 대비한 설계를

하여야 하고 그런 안전장치를 갖추지 않았으면 합리적 대체설계 면에서 그 제품에는 결함이 있

다고 보아야 한다.

그리고 예견이 가능한 오용에 대해서는 적절한 경고를 할 것이 요구되고 경고없이 팔린 제품

은 결함이 있는 것으로 보아야 한다.


다. 합리적으로 예견할 수 없는 오용

엄격책임에서는 예상할 수 없는 오용인 있는 경우에 손해배상을 면제시키는 것인가 아니면

비율적 감액을 인정하는 것인지가 문제된다. 미국 법원들이 실제로 엄격책임에서 예상하지 못

한 사용을 어떻게 고려할 것인가를 결정하는 것은 쉽지 않은 작업이다. 이것이 결함 자체로 볼

수 있는 것인지, 결함이지만 인과관계의 문제로 볼 것인지, 기여과실과의 관계는 어떻게 되는

지 등 검토해야 할 쟁점들이 많다.

1) 의무와 인과관계

① 오용을 의무의 문제로 검토한 것으로서 Romito v. Red Plastic Co, Inc. Court of

Appeals of California, Second District, 1995 38 Cap. App. 4th 59, 44 Cal.Rptr.2d 834.

사안이 있다. 동 법원은 예상할 수 없고 우연적인 제조물의 오용으로 인한 결과에 대하여 제조

자는 이를 방어할 의무가 없다고 판단함으로써 제조자에게 과실책임이나 엄격책임을 지울 수

없다고 판시하 다. Romito사안과 같이 제조자로서는 예상할 수 없는 오용인 경우 그것을 회피

할 의무를 부과해서는 안될 것이다. 동법원은 skylight의 제조사에 의해 제거될 수 있는 손해를

야기할 위험들을 묘사하는 것은 사법부보다는 입법부의 기능에 보다 적합하다고 하 다.

② 오용은 물론 상당인과관계(proximate causation)의 문제로 취급될 수도 있다. Romito 사

안의 법원도 위 엄격책임을 논하면서 인과관계를 검토하 듯이 예견할 수 없는 오용은 상당인

과관계의 문제로 종종 다루어진다. 미국의 법원들 중에는 오용을 하나의 인과관계의 중단으로

서 유형화하고 그런 행동이 예견가능할 경우에만 피고는 책임을 진다고 주장한 경우도 있다.4)

다시 말해서 인과관계에도 규범적이거나 평가적인 요소가 있으므로 제조자가 예상할 수 없는

잘못된 사용의 경우에는 책임을 지울 수 없다는 것이다.

예상할 수 없는 잘못된 사용으로 야기된 위험에는 제조자에게 방어할 의무는 없기 때문에 결

함의 문제로 취급하든 법적 인과관계의 문제로 취급하든 결론은 같게 될 것이다.

2) 기여과실, 비교과실 항변

소비자가 비정상적으로 사용하 을 때 제품의 위험들이 나타난다면 그 제품은 결함이 없는

것이고. 결함이 있는 제품을 정상적으로 사용을 했을 때에 발생된 비정상적인 상해는 상당인과

관계 내지는 법적 인과관계문제로 분석될 수 있다. 그렇다면 독립적으로 오용의 항변(defense)

을 검토하는 이유는 무엇일까.

4) intervening cause(因果關係中斷, 獨立參入原因): 피고의 불법행위가 행해진 후에 이와 무관계한 행위

가 개입되어 그것이 결과에 향을 주는 별개의 원인을 말한다. (｢英米法辭典｣, 467頁). 일반적으로 인

과관계의 중단으로 번역한다.


미국의 판례 중 Mauch v. Manufactures Sales & Service, Inc, Supreme Court of North

Dakoda, 1984. 345 N.W. 2d 338. 사안에서는 예상하지 못한 사용을 적극적인 항변으로서의

기여과실과 위험인수로 취급하고 있다. 또한 기여과실과 오용과는 구별해야 한다는 입장5)과 구

별할 필요없이 같은 것으로 취급하는 입장으로 나뉘어 진다.6)

기여과실에는 여러 가지 변용들이 있지만 양자는 구별하는 것이 타당하다. 따라서 기여과실

항변은 제조물오용의 항변을 자동적으로 배제하지는 않는다. 기여과실과 오용을 명확히 한 것

으로는 Williams v. Delta Machinery Corp. 619. 2d 1330 (Ala. 1993).사안이 있다.

라. 검토

O 제조물의 오용이 있었을 때 이것이 합리적으로 예견이 가능한 경우는 설계상 결함을 인정

할 수 있고 적절한 경고나 지시를 하지 않은 경우에는 지시 내지 경고상 결함을 인정할 수

있다.

O 합리적으로 예견이 가능하지 않는 경우는 제조자의 방지의무나 상당인과관계로 접근할 수

도 있고, 가해자인 원고의 기여과실이나 비교과실의 항변을 인정할 수도 있다. 만약 예견

할 수 없는 사용이 제품의 결함이나 상당인과관계를 부정하면 아무런 배상을 받을 수 없으

나 비교과실의 항변으로 취급하면 손해가 감경되는 효과상 차이가 있다.

(2) 위험인수

미법상으로 위험인수에는 명시적 위험인수(express assumption of risk)와 묵시적 위험인

수(implied assumption risk)가 있다. 피해자가 명시적으로 위험을 인수하겠다는 특약은 할 것

은 후술하는 바와 같이 제조물책임법 제6조에 의하여 무효가 된다.

제3차 불법행위 Restatement §2 Comment. i.는 비교 책임(comparative responsibility)의

한 요소로서 묵시적 위험인수를 인정하고 원고의 행위가 비합리적이라면 책임을 면제시키는 것

이 아니라 감액을 할 것을 인정한다.

5) Haisten v. Kubota Corp, 2d 561, 565 (Ala. 1994); Carruth v. Pittway Corp.,2d 1340, 1347 (Ala. 1994).

6) Atkins v. Am. Motor Corp., 335 So. 2d 134 (Ala. 1976); Casrell v. Altec Indus., Inc., 335 So.

2d 128 (Ala. 1976)에서의 Cook, Kennedy판사의 의견.


(3) 기여과실

가. 의의

제2차 불법행위 Restatement §402 A, Comment n.에 의하면 엄격책임에서 단지 결함을 발

견하지 못하거나 결함존재가능성에 대한 방어를 하지 못한 것만으로는 기여과실항변을 인정하

지 않는다. 반면에 알고 있는 위험을 자발적으로 진행시킨 것과 보통 위험인수라고 하는 기여과

실은 항변으로 인정할 수 있다. 만약 사용자나 소비자가 결함을 발견하 고 그 위험을 알았음에

도 비합리적으로 제조물을 사용하 고 그것으로 상해를 입었다면 그는 손해배상을 청구할 수

없다(제2차 불법행위 Restatement §402 A, Comment n.).

나. 기여과실에서 비교과실로의 변천

기여과실은 국 보통법시대부터 “all or nothing”의 체계다. 배상권리자인 원고에게 기여과

실이 없다면 손해전부(full damages)를 배상받을 수 있지만, 기여과실이 있다면 그 정도가 아

무리 경미한 것이라도 아무것도 배상받지 못한다는 가혹한 법리라는 비판을 받고 있었다. 점차

적으로 법원과 입법자들 사이에서 이런 “all or nothing” 체계보다는 원ㆍ피고의 과실정도에 따

라 손해배상을 비율적으로 배분하는 것이 타당하다는 비판이 점점 증가하 다. 배심원들도 실

제로는 기여과실이 있다고 믿었고 비록 trial judge의 엄격한 지시가 있음에도 불구하고 예컨대

배상권리자인 원고가 20만달러의 손해를 청구했을 때 10만달러로 손해배상을 부여하는 경우가

아주 빈번하게 일어나고 있었다. 그래서 20세기 후반에 들어와서는 입법과 법원의 판결을 통하

여 all or nothing식 접근방법을 거부하고 원고와 피고사이의 그들의 상대적인 과실 비율

(relative degrees of faults)에 따라서 책임을 분배하는 비교과실법리으로 대부분 전환되었다.

비교과실법리이란 배상권리자인 원고가 기여과실원칙처럼 손해배상을 못 받는 것이 아니라

사고에 기여된 전체 과실 중에서 차지하는 비율에 따라서 손해배상액이 감액되는 것이다.7) 이

것은 손해면제주의에서 손해분담주의로의 진전을 의미한다.

7) 비교과실은 海事法(admiralty) 등 특정분야에서는 아주 오랜 역사를 가지고 있다. 이미 국에서는 1700

년 이래로 海事法에서 적용하 고 미국 연방법원(U.S. Federal Courts)도 배타적 해사관할권의 실행과

관련해서 이를 따랐다. 몇 개의 연방법령도 마찬가지다. 가장 유명한 것은 각 주사이의 철도 고용인들에

의해 야기된 상해들에 대한 소송에서 비교과실을 적용한 1908년의 연방고용자책임법(Federal Employer's

Liability Act: F.E.L.A.)이다.


(4) 비교과실

1) 소비자를 보호하기 위하여 제조자에게 엄격 제조물책임을 인정하는 제조물책임법리상 피

해자의 과실을 비율적으로 고려하여 제조자의 책임을 감경하는 비교책임원리를 인정할 것인지

에 대해서는 미국에서는 긍정하는 견해와 부정하는 견해로 나뉜다. Daly v. General Motors

Corp. Supreme Court of California, 1978. 20 Cal.3d 725,144 Cal.Rptr.380, 575 P.2d

1162) 사안의 법원에서는 다수의견은 이를 긍정하 지만 소수의견은 부정하 다.

2) 소극설은 일종의 무과실책임인 엄격책임에 원고의 과실을 비교하는 것은 마치 사과와 오

렌지를 비교하는 것처럼 서로 비교할 수 없는 것을 비교하는 것으로 본다. 그러나 사과와 오렌

지가 전혀 비교될 수 없는지는 의문이다. 겉으로 보면 비교될 수 없는 물건인 것 같지만 예컨대

이 돈을 음식비로 쓸까 교육비로 쓸까하고 비교를 하는 경우도 있다. 즉 문제는 어떻게 제조물

의 결함과 원고의 과실을 비교하느냐에 있다. 책임의 분배(assigning shares of

responsibility)는 비교할 수 없는 양을 ｢비교｣(comparing)하는 것이 아니라 상대적인 요소들

을 고려한 후에 사실관계에 따라 책임을 ｢분배｣(assigning)하는 것이다. 과실상계는 손해에 기

여한 과실을 책임추궁의 수단으로 삼는 것이 아니라 일단 성립된 책임 이후의 손해의 형평에 관

한 것이다.

미국의 법원들은 과실책임이나 제조물책임처럼 겉으로 보기에는 비교할 수 없을 것 같은 안

전성과 생산성을 비교하여 균형점을 잡으려고 노력하고 있다(제3자 불법행위 Restatement §8, comment a.). Daly 사안의 California법원은 1963년 Greenman v. Yuba Power Products 59

Cal. 2d 57; 377 P. 2d 897; 27 Cal. Rptr. 697; 1963 ; 13 A.L.R.3d 1049.사안에서 "엄격제

조물책임"을 처음으로 주장한 법원인데, 그 당시부터 엄격책임은 절대적 책임(absolute

liability)가 아니고 제조자가 결코 안전성의 보험자가 되는 것이 아니라는 점을 수시로 판시했

다는 점을 고려할 필요가 있다. 동 법원은 Cronin v. J.B.E. Olson Corp. 501 P. 2d 1153,

1155 (Cal. 1972)사안에서 소비자의 예상할 수 없는 사용에 까지 책임지는 것은 아니라고 하면

서 비록 기여과실을 항변으로 인정하지는 않았지만 위험인수를 인정하 다. Li v. Yellow Cab

Co. 13 Cal.3d 804사안에서도 순수비교과실책임을 선택하 다. 엄격책임(strict liability)과 과

실책임체계(negligence)는 어의적으로 형식적으로 판단하면 마치 사과와 오렌지처럼 양자는 섞

일 수 없어 보이지만 엄격제조물책임법리가 나올 때부터의 위와 같은 판시내용을 검토해 본 결

과, 엄격책임은 제조자의 책임발생 자체에 관한 것이고, 책임이후의 손해의 형평에서는 피해자

인 원고의 과실을 고려하는 모습으로 양자는 조화롭게 공존하면서 가장 적절한 결과를 유도해

왔다는 점을 알 수 있다. 이런 점에서 Daly 법원의 다수의견대로 엄격책임에서도 손해배상시

피해자 원고의 과실을 참작하는 것이 타당하다.8)


3) 비록 제조자가 과실없이 손해배상책임을 지더라도 피해자의 과실행위로 인한 손해금액까

지 부담하는 것은 공평하지 못하다. 과실상계법리에서의 조정적 기능 즉 “불법행위로 인한 손해

배상청구에 있어서 그 책임 및 금액을 정함에 있어서 피해자의 과실을 참작하도록 한 것은 불법

행위로 인한 손해를 가해자와 피해자가 형평과 신의칙에 따라서 공평하게 부담하도록 그들 간

의 관계를 조절”(대판 1977.9.28. 76다1778)하기 위한 기능에도 부합하지 않는다. 판례가 위험

책임 내지 보상책임원리에 따라 무과실책임을 지는 경우에도 과실상계를 허용하는 것이나 광업

법 제94조(｢손해의 발생에 관하여 피해자가 책임질 사유가 있을 때에는 법원은 손해배상의 책

임과 범위를 정하는데 있어 이를 참작하여야 한다. 손해의 발생에 관하여 천재지변 기타 부가항

력의 사유가 경합한 때에도 또한 같다.｣)처럼 과실상계를 고려하는 규정도 같은 취지에서다. 이

런 점에서 제조물책임과 같은 위험책임에서 과실상계를 부정할 것인가 여부는 입법정책의 문제

라고 보기는 어렵다.

따라서 우리나라의 제조물책임에서도 제품의 결함을 발견하지 못한 부주의와 같은 소비자의

잘못에 불과한 경우는 제조물책임만 인정하면 되지만 더 나아가 잘못된 사용과 같은 적극적인

과실이 있다면 민법 제396조의 과실상계 규정이 적용되어야 한다.(제조물책임법 제8조ㆍ제763

조ㆍ제396조)

4) 결함있는 제품의 제조자 과실과 피해자인 원고의 과실을 어떻게 비교할 것인가와 그 방법

으로는, ｢비교과실책임법리｣를 고려하면서 원고의 부주의가 상해에 기여한 만큼 손해배상액에

서 ‘감액’하는 것이 타당하다. 다만 일반불법행위에서는 과실상계를 할 때 손해배상을 전혀 인

정하지 않을 수도 있지만9) 제조물책임에서는 엄격책임의 취지상 손해배상액의 ‘면제’는 허용하

지 않는 것이 타당하다.

구체적으로는 기여과실이나 위험인수법리를 비교과실의 비율을 정하는 데 참작하도록 하는

비교책임법리가 제3차 불법행위 Restatement의 향을 받은 우리 제조물책임법의 결함개념과

조화로울 수 있는 타당한 접근방법이라고 생각된다. 물론 미국과 달리 우리나라는 법관이 여러

사정을 종합판단하여 비율을 참작하지만, 실제로 법관이 과실상계를 할 때 미국 불법행위법리

들의 이같은 각 이론들을 참조하면서 비율의 한계를 검토하는 것은 유용한 일이다.

다만 용어가 기여과실이라든지 비교과실이라든지 위험인수법리라고 해서 그 자체가 미세하

도록 정확하게 측정되는 것도 아니고 이 분야에서의 개념과 용어가 상호 뒤섞이고 있다는 점을

고려하면, 어의적인 개념에 일치시키려는 空論보다는 탄력적으로 이들을 사용하여 좀 더 적절

하고 공평타당한 결과를 얻으려는 노력이 과실상계의 이념에 비추어 보다 더 중요하다.

8) Baccelleri v. Hyster Co., 287 Or 3, 597 P2d 351 (1979) 등 같은 결론의 다수의 판례들이 있다.

9) 대판 1970.12.29. 70다2342: “자동차운전수가 도로폭이 8m의 좁은 길에서 제한시속을 위반하여 전방주

시를 태연히 한 과실이 있더라도 반대방향에서 오토바이를 타고 달려오던 피해자가 더욱 빠른 속도로 달

려오다가 돌연 차 앞으로 들어오는 바람에 급정차를 하 으나 미급하여 충돌사고가 발생한 것이라면 피

해자의 과실이 중대한 만치 자동차운전수의 손해배상의무를 면책함이 타당하다”.


4. 온라인게임콘텐츠

O 온라인게임콘텐츠에서 합리적으로 예견가능한 오용을 하 더라도 설계상 결함에 대한 책

임을 인정할 수 있다는 점을 주의하여야 할 것이다.

O 이용자가 온라인게임콘텐츠에 대하여 기여과실이 있거나 위험인수를 한 경우에도 비교과

실의 비율을 정하는 데 참작하도록 하는 것이 타당하다. 비교책임법리가 제3차 불법행위

Restatement의 향을 받은 우리 제조물책임법의 결함개념과 조화로울 수 있는 타당한

접근방법이기 때문이다. 즉 민법 제396조 과실상계규정에 의하여 법원이 손해배상의 책임

및 그 금액을 정할 때 이를 참작하여야 한다.

Ⅵ. 면책약관

실제로 콘텐츠소프트웨어회사들은 특히 제품의 보증을 하면서도 일정한 경우에 대한 면책약

관을 규정해 놓고 있다. 보증책임배제(disclaimer of warranty)란 예컨대 매매계약에 있어서

이미 정한 일정한 사항에 대하여 warranty(담보책임)을 부담시키지 않는다는 것을 밝히는 것을

말한다.

1. 제조물책임법 제6조

O 제조물책임법은 면책특약에 대하여 명문규정을 두고 있다. 제조물책임법는 ｢피해자의 보

호를 도모하고 국민생활의 안정향상과 국민경제의 건전한 발전에 기여함을 목적｣(동 법 제

1조)하므로, ｢이 법에 의한 손해배상책임을 배제하거나 제한하는 특약은 무효로 한다. 다

만 자신의 업에 이용하기 위하여 제조물을 공급받은 자가 자신의 업용 재산에 대하여

발생한 손해에 관하여 그와 같은 특약을 체결한 경우에는 그러하지 아니하다｣(동 법 제6

조)고 규정하고 있다.

O 일반적으로 약관에서는 ｢이용자는 회사에서 제공하는 서비스를 게임 또는 오락 등 서비스

본래의 이용목적 이외의 용도로 사용하거나 다음 각 호에 해당하는 행위를 해서는 안되며｣(리니즈 이용약관 제14조 10항)라고 규정하고 있다.


2. 합리적으로 예상가능한 오용과 비교과실에 대한 면책약관

O 합리적으로 예상이 가능한 오용에 대해서는 첫째 소프트웨어를 설계할 때 예상되는 오용

을 방어할 수 있도록 안정장치 내지 프로그램화를 하여야 할 것이다. 둘째 합리적으로 예

상가능한 오용에 대하여 지시나 경고를 하여야 한다.

O 일반적으로 약관에서 ｢이용자는 회사에서 제공하는 서비스를 게임 또는 오락 등 서비스 본

래의 이용목적 이외의 용도로 사용하거나 다음 각 호에 해당하는 행위를 해서는 안되며｣(리니즈 이용약관 제14조 10항)에서 ｢각 호의 해당행위｣가 합리적으로 예상가능한 오용에

해당한다.

O 그런데 발생된 손해 중 ｢오용｣의 경우에 예컨대 위에서 본 ｢이용목적 이외의 용도로 사용

하거나｣처럼 합리적으로 예상할 수 없는 오용에 대하여 면책약관을 만드는 것은 유효하지

만, 합리적으로 예상할 수 있는 오용이나 비교과실에 의한 비율적 책임을 완전히 면책하는

약관은 제조물책임법 제6조에 의해 제조물책임법에 의한 손해배상책임을 배제하거나 제한

하는 특약으로서 무효가 된다.

예컨대 리니지 이용약관 제19조 (손해배상)에 의하면, ｢①회사는 불가항력을 제외한 회사의

귀책사유로 인하여 1일 4시간(누적시간)이상 연속해서 서비스가 중지되거나 장애가 발생한 경

우에 정액 상품과 기간정량 상품 이용자에 한해 서비스 중지/장애시간의 3배에 해당하는 이용

시간을 무료로 연장하되 이는 상기 중지/장애에 대한 회사의 유일하고 총체적인 책임이며 이용

자는 회사에 대하여 별도의 손해배상을 청구할 수 없습니다. .....④이용자가 회사로부터 구매

한 유료콘텐츠가 회사의 귀책사유로 인하여 손실된 경우, 회사는 이를 손실 이전의 상태로 원상

복구 하거나 원상복구가 상업상 합리적인 방식으로 불가능한 경우에는 게임 내에서 사용할 수

있는 이에 상응하는 다른 콘텐츠를 제공하여야 하며, 이는 상기 손실에 대한 회사의 유일하고

총체적인 책임이며 이용자는 회사에 대하여 별도의 손해배상을 청구할 수 없습니다. ｣라고 정

하고 있다.

그러나 이 중 언더라인 부분 즉 서비스 중지나 장애, 유료콘텐츠의 손실 자체에 대한 손해배

상은 이용시간의 연장 내지 원상복구하는 방법으로 배상을 한다는 것을 의미한다. 다시말해서

예컨대 서비스 중지나 장애 그 자체에 대한 보상은 서비스 중지시간의 3배에 해당되는 무료연

장이라는 것이지, 이런 무료연장으로 배상되지 않은 다른 손해까지 모든 면책된다는 것은 아니

라는 것이다.


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신크로닉스(Synchronics) 소프트웨어는 당신의 특별한 수요에 적합하며 당신의 매상증가와 사업확장에 따른

수용에도 적합하게 작동하도록 되어 있습니다.

동 V6 소프트웨어는 ｢쉬링크 랩｣라이센스 형태로서 디스켓 포장지로 봉인되어 있습니다. 이 라이센스는 밀

봉된 포장지를 열면 다음과 같은 라이센스계약내용을 승인한 것이 됩니다.

즉 이 것이외의 손해 중에서 예컨대 Y2K에 대비하지 못한 손해처럼 서비스 중지나 장애 내

지 원상복구불능으로 인하여 이용자의 다른 재산에 확대손해가 발생하 거나 인적 손해가 발생

한 경우까지 면책되는 의미의 특약이라면 무효가 된다.

2. ｢쉬링크 랩｣ 소프트웨어: 작용조건과 유효기간

(1) 소프트웨어가 다양하므로 구체적인 경우에 유형을 만드는 작업을 게을리해서는 안될 것

이다. 예컨대 ｢쉬링크 랩｣소프트웨어인 경우에 그 표면에 소프트웨어작동조건과 유효기간을 명

시되어 있고 이후의 결함에 대하여는 면책된다고 규정되어 있을 때, 이용자가 이를 읽고 개봉을

하 다면, 이 면책약관에 동의를 한 것이 된다. 따라서 표면에 기재된 조건과 맞지 않게 작업하

다거나 유효기간 경과 이후의 손해에 대해서도 면책될 수 있을 것이다.

(2) 신크로닉스 사안(Peerless Wall and Window Coverings, Inc. v. Synchronics, Inc.)

신크로닉스 사안10)은 Y2K로 인한 손해에 대하여 결함있는 소프트웨어책임을 경감시켜준 대

표적인 사안이다.

O 피어리스는 2000년 즉 Y2K까지 대비되지 않은 자산관리프로그램이었다. 동 프로그램은 ｢쉬링크 랩｣라이센스이었다. ｢쉬링크 랩｣라이센는 봉한 것을 개봉을 하면 유효하게 계약

이 체결된 것으로 일반적으로 인정된다. 또한 동 표면에 기재되어 있는 조건과 유효기간에

도 동의한 것으로 본다. 동 표면에서는 무료로 업데이트할 수 있음과 그 방법을 기재하고

있었고 Y2K에 대비하기 위한 무료 업데이트 기재도 있었다.

O 신크로닉스 소프트웨어의 표면에 써 있었던 판매약관의 내용은 다음과 같았다.

10) 85 F. Supp. 2d 519, 41 U.C.C. Rep. Serv. 2d 462 (W.D. Pa. 2000), order aff'd, 234 F.3d 1265

(3d Cir. 2000)


먼저 읽어주세요!

이 디시켓을 개봉하시면 다음과 같은 조건들의 내용과 유효기간에 동의한 것이 됩니다. 만약 아래의 조건들

에 동의하지 않으시면 개봉하지 마십시오. 전 패키지를 공급자에게 돌려주고 환불을 신청하십시오. 만약 동

의를 하신다면 소프트웨어저장절차를 완료하십시오.

제한된 보증(warrnty)과 이용자 메뉴엘

신크로닉스(Synchronics)는 이 제품을 처음 구입한 날로부터 90일 간 정상적인 사용중에 발생한 결함에 대

해서는 무료로 교체해 드립니다.

이런 신크로닉스(Synchronics)의 보증에 대하여 어떠한 판매자도 완화하거나 확장하거나 추가해서는 안됩

니다. 이 모든 보증(상품성과 적합성에 대한 암묵적 보증: implied warranties of merchantability and

fitness for a particular purpose)은 이 제품을 구입한 날로부터 90일 이내에만 유효합니다...

보증책임의 한계

디스켓과 이용자 매뉴얼에서 특별한 정함이 있는 경우가 아닌 한, 신크로닉스(Synchronics), 라이센서, 보

급자(distributors), 매도인 등은 명시적이든 암묵적이든 소프트웨어에 관한 어떠한 보증책임도 지지 않습

니다. 소프트웨어는 현재 상태의 품질과 기능으로로 라이센스된 것입니다. 본 제품을 현 상태에서 변형 내지

수정하는 경우 또는 우연적이거나 연속된 손해(consequential damages)에 대한 전 비용을 이용자께서 부담

하여야 합니다.

신크로닉스(Synchronics)나 라이센서, 보급자(distributors), 매도인은 데이터 손실, 이익손실, 직간접적인

우연적인 특수한 연속적 손해에 대한 그 어떤 것도, 비록 이런 손해에 대한 조언을 주었다고 하더라도, 책임

을 지지 않습니다

유효기간

이 라이센스는 정해진 소프트웨어에 정해진 기간 동안 만 유효하다.

.....

O 위와 같은 내용은 이용자 매뉴얼에도 적혀 있었다. 대체적으로 소프트웨어패키지에 프린

트되어 있다. 미국법원들은 이런 것들을 매도인과 매수인사이의 동의의 존재에 대한 입증

을 허용하고 있다(Products Liability: Design and Manufacturing Defects Database

updated September 2008 Lewis Bass, P.E., J.D. 2. Manufacturer Liability). 위 법원

도 이 기재내용을 이용자가 읽었으며 이에 대한 동의를 하 으므로 이와 관련된 Y2K사고

에 대한 책임을 인정할 수 없다고 판시하 다. 이용자가 디스켓의 표면에 써있는 유효기간

을 읽었고, 또한 이용자 매뉴얼에서도 이것이 기재되어 있는 점에서 이런 정보를 간과한

이용자의 과실에 대해서는 제조자의 보증책임이 면책된다는 것이다.

또한 ｢쉬링크 랩｣라이센tm는 봉한 것을 개봉을 하면 위와같은 내용과 유효기간에 동의하

고 합의를 한 것으로 인정하 다.

따라서 이용자의 손해배상청구내용은 제품보증기간인 90일이 지난 이후에 문제된 사실에 관

한 것이고 이용자 매뉴얼에 제품이 1999년 이후에도 작동될 수 있는 듯하게 애매하게 표시하

다는 주장도 매뉴얼 자체에 프린트된 90일이라는 유효기간이 적혀있다는 점을 근거로 배척하


책임의 한계

프로휘트 21은 소프트웨어결함이나 소프트웨어에 관한 직간적인 우연적인 특수한 연속적 손해나 인적 상해

에 대한 그것이 이익이나 시간적 영업적 또는 금전적 손해이건 라이센스에 관한 그 어떤 손실책임을 지지 않

습니다

소프트웨어결함에 대하여 라이센스에 대한 유일하고 배타적인 배상은 포함된 보증책임뿐이고 이를 대신할

수 있는 그 어떤 것도 인정되지 않습니다. 명시적으로 보증한 것을 제외하고는 상품성과 적합성에 대한 보증

이 인정되지 않습니다.

소프트웨어보증책임

프로휘트는 (ⅰ) 소프트웨어라이센스에 대한 권리, (ⅱ) 기재된 기능을 보증하고, (ⅲ) 만약 라이센스된 소프

트웨어가 기재된 기능을 수행하지 못하는 결함이 있을 때에는 1년 동안 무상으로 수리해 줍니다.

다. 그 결과 법원은 원고 이용자의 계약상 책임과 보증책임의 청구를 기각하 다.

마찬가지로 90일간의 유효기간이 명시된 점을 이유로 1999년 이후에 작동될 수 도 있는 듯하

게 매뉴얼에서 표시한 것은 제조사의 사기 및 부실표시(misrepresentation)이므로 손해배상을

하여야 한다는 청구도 기각하 다.

(3) 프로휘트 21사안(Caudill Seed and Warehouse Co., Inc. v. Prophet 21, Inc.)

O 프로휘트사안에서는11) 회사의 책임한계조항으로 배상방법은 오직 수리나 교체만으로만 가

능하다고 약정한 것은 손해배사의 본질적인 목적에 어긋나는 것이므로 수리 내지 교체이

외의 다른 손해에 대한 책임에 대해서는 적용되지 않는다는 것이 판시되었다.

O 동 사안의 주된 쟁점은 소프트웨어버그와 이용상 장애에 대하여 어떤 배상방법이 이용자

에게 가용가능한 것이며 제조자의 보증책임한계조항의 효력은 어느 정도를 의미는가에 관

한 것이다.

판매자가 제시한 유일한 해결방법은 수리 내지 교체라고 명시하 더라도 판매자가 구매자에

게 약속한 그것이 실현될 수 없는 경우에는 이 한계조항은 적용되지 않는다는 것을 인정한 것

이다.

프로휘트21 소프트웨어는 그 자체의 고질적인 문제가 있어서 구매자가 여러 번 수리를 요구

하 지만 결국은 고칠 수 가 없어서 구매자가 다른 회사의 소프트웨어를 구매한 사안이다. 피고

는 원고의 행위가 명시한 약정에 위반한 것이라고 주장하 다.

11) 123 F.Supp. 2d 826, 43 U.C.C. Rep. Serv. 2d 1 (E.D. Pa. 2000).


O 이 약관은 계약의 본질적인 목적이라는 개념에서 문제가 있다. 매도인이 판매한 제품의 수

리가 매도인의 과실로 제대로 되지 않았거나 또는 수리가 아예 불가능한 경우에 손해배상

의 본질적인 목적이 만족되는 것이 아니다. 수리가 제조자 내지 매도인의 고의로 수리가

안되는 경우라도 더 이상 손해배상을 받지 못한다고 말할 수는 없다.

법원은 원고가 피고가 수리나 교체를 거부하 고 따라서 판매자가 주장하는 유일한 배상방법

은 본질적인 목적에서 잘못된 것임을 인정하 다. 따라서 책임한계조항은 원고의 주장에 적용

되지 않는다고 판시하 다. 그 결과 법원은 원고가 피고의 행위는 소프트웨어라이센스 동의 대

한 본질적 의미를 오해한 것으로 보고 원고가 UCC가 허용하는 범위내에서의 우연적 손해나 확

대손해를 강구한 것을 인정하 다.


제4장 콘텐츠 결함으로 인한 손해에 대한 이용자보호를 위한 정책제안

1. 온라인콘텐츠가 안정성을 확보하지 못하여 콘텐츠의 서비스과정이나 콘텐츠 자체에 하자

내지 결함이 있게 되면 이로 인하여 심각한 재산적ㆍ 업적 손해 나아가 인적 손해까지 발생할

수 있다. 현재의 콘텐츠산업진흥법과 이에 관련된 법령, 지침 들은 콘텐츠 결함에 대해서는 주

로 사전 규제나 예방, 청약철회, 해지, 당해 콘텐츠 교환 등에 국한되어 있다.

콘텐츠 이용으로 인해 받은 이용자의 손해에 대하여도 사업자들이 약관에 정해 놓은 구제방

법은 주로 통상손해에 대한 손해배상예정인데, 그 내용이 미미하여 실손해배상에는 부족하다.

또한 확대손해와 같은 특별손해나 위험부담에 규정도 없거나 사업자 위주로 되어 있는 경우가

많다.

2. 온라인콘텐의 하자에 대한 디지털콘텐츠이용지침의 내용은 주로 결함의 모습에 따라 또는

사용자의 귀책사유와 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 기준으로 결함의 유형을 나누고, 그 하자

에 대한 보상기준을 정하고 있다.

콘텐츠하지유형은 이 밖에도 ① 온라인콘텐츠 그 자체(CD, DVD 등 매체 콘텐츠, 전자화 콘

텐츠)에 하자가 있는 경우, ② 콘텐츠 내용에는 하자가 없으나 그것을 전자적 형태로 디지털화

한 전자데이터에 하자가 있는 경우, ③ 컴퓨터 등의 정보기기에 의한 송부단계에서 바이러스 등

의 유해데이터가 부착되어 하자가 발생한 경우, ④ 이용자와 사용자의 시스템상에 상호 문제가

있어 하자가 발생한 경우, ⑤ 다운로드 중 또는 이용자시스템에 설치 중에 기기오동작으로 하자

가 발생한 경우 등도 있다

사업자는 서비스하려는 온라인콘텐츠의 하자의 개념과 유형을 보다 명확히 정의할 필요가

있다. 그리고 그 정의에 따른 상세한 피해보상 규정을 디지털이용자보호 지침에서 규정해 두는

것이 바람직하다.

3. 콘텐츠진흥발전법에는 온라인콘텐츠 그 자체에 하자가 있는 경우, 온라인콘텐츠 그 자체

에는 하자가 없더라도 전자적 형태로 디지털화한 전자데이터에 하자가 있는 경우, 송달받기 전

에 특정한 이유에 의하여 하자가 발생한 경우에는 청약철회 등의 행위에 의하여 보호를 받을 수

있도록 규정하고 있다.

O 그러나 이 경우에도 온라인콘텐츠의 하자 유무를 판단하기가 쉽지 않아서 오히려 사업자


가 이용자에게 하자의 책임을 전가할 수 있는 우려가 있는 등 이용자보호가 충분히 규정되

어 있지 않다.

O 특히 이용자와 사업자의 상호간의 시스템에 문제가 있어 하자가 발생한 경우, 다운로드를

하는 중이거나 또는 이용자시스템에 설치하는 중에 기기오동작으로 하자가 발생한 경우

등은 그 하자를 눈으로 확인하기 어렵고 컴퓨터시스템에 대한 전문지식을 가지고 있는 자

만이 그 유무를 확인할 수 있으므로 실제 당사자 간에 분쟁이 발생한 경우, 전문지식이 부

족한 이용자에게 공평하지 못한 결과가 야기될 수 있다.

O 따라서 이런 경우에는 손해배상청구를 채무불이행책임으로 구성하여 채무자인 사업자가

자신의 고의나 과실이 없음을 입증하도록 할 필요가 있다. 사업자가 이용자와 하자있는 콘

텐츠을 제공한 경우에는 계약 당사자인 이용자에게 민법상 채무불이행책임을 져야하고 유

상계약인 경우에는 담보책임(민법 제580조~제584조, 도급의 경우에는 민법 제667~제

672조)을 져야 한다.

사업자의 약관에는 통상손해에 대한 손해배상예정 정도의 것을 규정하고 있고 실손해배상에

미흡하므로, 콘텐츠에 관련된 법령이나 아니면 이용자보호지침, 표준약관 등에 이용자보호를

위한 실손해와 특별손해에 대한 내용이 규정되어야 할 것이다.

O 콘텐츠 사업자들의 손해배상책임을 무과실책임으로 하는 것은 무리가 있더라도 적어도 버

그 수정 등 사업자에게 필요한 여러 가지 행위의무를 부과해야 할 것이다.

4. 콘텐츠산업진흥법에서 규정한 온라인 사업자의 정보제공에 대하여, 어느 정보를 어떠한

방식으로 제공할지도 문제된다. 이에 대해서는 디지털콘텐츠이용자보호지침에서 구체적 예시

를 하고 있지만, 사업자와 이용자사이에 사업자의 정보제공의무를 인정하고 이에 위반하면 이

용자에게 손해배상책임을 부담한다는 내용과 준거틀을 명문화할 필요가 있을 것이다.

O 그러기 위해서는 각 콘텐츠의 유형에 따라 신의칙의상 고지 내지 설명의무나 경고의무의

내용으로서 어떤 것들을 인정할 수 있는 지를 실증적인 자료와 함께 연구검토하여야 할 것

이다.

O 또한 개인의 정보관리 소홀로 인한 프라이버시권과 액세스권침해 등에 대해서도, 개인데


이터의 처리의 적법한 조건, 면제, 접근과 거부 등 보다 명확한 기준들을 정해 놓는 것이

필요하다.

사업자가 업무상 알게 된 고객의 비 을 정당한 이유 없이 누설하는 것을 허용하는 약관조항

은 무효가 됨을 유념해야 한다(약관규제에 관한 법률 제11조 4호).

O 개인정보 관리자를 분명히 하고 귀책사유에 의한 관리소홀로 이용자에게 손해를 끼친 경

우에는 먼저 손해가 더 확대되는 것을 막을 수 있는 각 종 장치를 설명하고, 이미 발생한

손해에 대해서는 배상책임을 진다는 내용을 명문화할 필요가 있다.

O 물론 개인정보 관리자가 손해의 원인이 된 사건에 대해서 책임이 없다는 것을 증명하면 이

책임의 전부 또는 일부가 면제될 수 있다. 이런 경우를 대비해서 어떻게 이용자를 보호할

것인가에 대한 검토도 있어야 할 것이다.

5. 온라인콘텐츠 서비스의 중단과 장애로 인한 손해가 발생한 경우에, ｢장애｣나 ｢불가항력｣의 의미도 명확하지 않고, 규정의 내용 사업자의 약관이나 이용자보호지침에 규정된 보상의 내

용을 보면 주로 다시 사용하게 하거나 요금반환 정도에 그치고 있어 실제 손해배상에는 미흡

하다.

O 즉 온라인콘텐츠 서비스의 중단과 장애에 대한 책임이 누구에게 있는 것인가, 그 책임에

과실이 있는 것인가 등에 대한 판단을 용이하게 할 수 있는 보편화된 판단기준 이 디지털

콘텐츠 이용지침에 반 되어야 할 것이다. 예컨대 서비스의 접속 차단으로 인한 손해에 대

해서는 접속차단의무를 설정할 수 있는 기준이 무엇인지와 이로 인한 손해배상책임소재를

명백히 할 필요가 있다.

O 천재지변 등 불가항력에 의한 중지나 장애에 대해서는 보상을 면책하도록 하는 면책약관

에서도, 여기의 ｢불가항력｣이 천재지변만을 의미하는 것인지 사업자의 고의과실이 아닌

경우는 모두 포함되는 것인지, 인터넷서비스업자 측에서의 장애가 있을 때는 그 책임소재

가 어떻게 되는지 등을 명확하게 규정할 필요가 있다.

즉 당해 콘텐츠사업자와의 귀책사유와는 관계없는 전체 시스템 점검 및 고장에 의한 하자라

든가 다른 인터넷사업자와의 통신두절 등에 의한 하자, 천재지변 등의 불가항력에 의한 하자 등


을 예상하여 이에 대한 위험부담을 누구에게 어떻게 부담시킬 것인가에 대한 지침을 결정하여

야 할 것이다.

O 온라인콘텐츠 서비스의 중단과 장애로 인한 손해가 발생한 경우에도 사업자의 약관이나

이용자보호지침에 규정된 통상손해에 대한 손해배상예정으로는 실손해배상에도 부족하고,

특별손해에 대한 지침도 없는 실정이다. 따라서 손해배상의 방법에 대한 심도있는 연구가

필요하다.

O 나아가 온라인콘텐츠의 특성을 고려한 담보책임의 내용, 계약의 해제와 위험부담에 관한

연구도 병행해 나가야 할 것이다.

상당한 이유 없이 사업자의 담보책임을 배제 또는 제한하거나 그 담보책임에 따르는 고객의

권리행사의 요건을 가중하는 약관조항이나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는

조항은 무효이기 때문이다(약관규제에 관한 법률 제7조).

O 사업자의 불가항력에 의한 중지나 장애에 대한 면책약관의 내용도 민법상 채무자위험부담

주의에 적합한 내용으로 보완해야 할 것이다. 만약에 부당하게 위험을 고객에게 돌리는 조

항으로 판단되면 약관규제에 관한 법률 제7조 제2호에 해당되어 무효가 될 수 있다.

7. 콘텐츠가 서비스가 아니라 제품으로서 판단되면 제조물책임법이 적용되는 결과 이용자보

호가 보다 용이해 질 수 있다. 한편 콘텐트에 제조물책임법을 적용하면 자유로운 정보유통을 저

해하며 게임산업 등 콘텐츠 관련사업의 발전에 치명적인 방해가 될 수 있으므로 법정책적 관점

에서는 신중을 기할 필요는 있다. 그러나 콘텐츠관련 사업의 활성화를 위해서는 별도의 정책적

운 을 하여야 할 것이고, 제조물책임법의 적용대상이 되면 제조자와 소비자의 이익을 적정한

수준에서 보호하려는 판단기준에 의하여 규율될 수 밖에 없다.

O 일단 사전 예방적인 차원에서는 콘텐츠진흥원 등 관련기관에서 콘텐츠 관련법령을 좀 더

면 하게 제정할 수 있도록 노력하여야 할 것이고, 관련 지침이나 표준약관 등에서는 구체

적으로 문제된 사안들의 유형을 분석하여 이를 반 하도록 하여야 한다.

O 이러기 위해서는 콘텐츠 결함의 유형과 침해사례 들, 실효성있는 구제 방법 등 실증적인

연구검토가 필요하다.


O 또한 제조물책임법 전문연구가와의 결함방지를 위한 프로그램을 운 하여 콘텐츠소프트웨

어의 결함유형과 그 방지책 등을 연구하도록 하고 그 결과를 콘텐트 제작자나 온라인콘텐

츠제공자 등에 교육을 할 수 있는 기회가 주어야 할 것이다.

O 콘텐츠 결함방지를 위한 끊임없는 교육과 연구개발도 게을리 해서는 안 될 것이다. 콘텐츠

설계단계에서부터 결함이 발생하는 것을 막기 위하여는 스스로 콘텐츠제작자에 대한 교육

을 실시하거나 하부지침을 마련하는 것도 필요하다.

O 온라인 게임중독으로 인한 피해상황이 너무 심각하기 때문에 게임콘텐츠에 결함이 있다고

법원에서 판단하게 되면, 엄청난 피해소송이 유발되어 게임콘텐츠업체의 존속마저도 위협

받을 수 있으므로 지금부터라도 이들이 적정한 게임문화 형성에 동참하도록 유도하여야

할 것이다.

9. 콘텐츠를 제작하는 과정에서 바이러스에 감염된 콘텐츠를 제작하여 공급하게 된 결과 이

용자의 다른 재산에 피해를 주면 제조상 결함으로 평가되어 제조물책임법에 의한 손해배상책임

을 지게 된다. 콘텐츠 제작자들은 이러한 점을 유념하여 바이러스에 감염되지 않을 장치를 철저

히 점검마련하여야 하고, 이용자에게는 이러한 권리가 있음을 고지할 필요가 있다.

10. 콘텐츠의 설계상 결함에 관한 이른바 개발위험의 항변이나 과학기술의 수준(state of

art)의 문제는, 세계최고의 과학ㆍ기술수준을 기준으로 현실적으로 활용되는 산업현실의 상태

뿐만 아니라 산업지식의 상태도 함께 고려한 유형별 기준을 마련하여야 할 것이다. 구체적 유형

별 적정한 기준을 마련하기 위한 실증적 연구의 필요성이 크다.

11. ｢공개되어 명백한 위험성｣이 있는 게임콘텐츠라고 하더라도 게임의 위험성에 대한 경고

를 했다는 것만으로 면책되는 것이 아니라 합리적인 대체설계가 있음이 입증된다면 설계상 결

함책임을 질 수 도 있음을 주의하여야 한다,

12. 게임콘텐츠 등에서 이미 일반인에게 그 유해성이 공개되어 알려져 있더라도 콘텐츠의 표

지 등 쉽게 알 수 있는 위치에서 그 콘텐츠의 그 위험성과 병폐에 대한 경고표시를 반드시 하도

록 하여야 한다. 그렇지 않으면 표시상 결함책임을 져야 한다.

그 내용도 시판되고 있는 담배껍질에 폐암의 경고표시와 사진 등이 삽입되어 있는 것 정도의

표시와 내용이 있어야 할 것이다.


13. 결함있는 콘텐츠로 인하여 피해가 발생한 경우에는 콘텐츠사업자는 결함정보의 보고의무

등과 같은 이용자안전보호조치를 취하여야 할 것이다. 경제적 손실이나 인적 상해를 일으키기

이전에 결함을 고치는 것이 콘텐츠매도인이나 이용자에게 가장 좋은 방어책이기 때문이다.

O 소비자기본법 제47조(결함정보의 보고의무)에 의하면,｢① 사업자는 소비자에게 제공한 물

품 등에 소비자의 생명ㆍ신체 또는 재산에 위해를 끼치거나 끼칠 우려가 있는 제조ㆍ설계

또는 표시 등의 중대한 결함이 있는 사실을 알게 된 때에는 그 결함의 내용을 소관 중앙행

정기관의 장에게 보고(전자적 보고를 포함한다. 이하 같다)하여야 한다.｣ 경우에 따라서는

적합한 방법으로 콘텐츠를 신속히 리콜을 할 수 있는 방책이 있다면 이런 것도 고려하여야

한다(소비자기본법 제48조-제50조 참조).

아울러 고액의 비용이나 손해배상을 담보하기 위하여 현대화되고 효과적인 제조물책임보험

을 마련하도록 하고 이에 가입하여야 할 것이다.

14. 결함있는 콘텐츠로 피해를 입은 경우에 그 책임의 주체가 명확하지 않은 경우 피해자인

이용자가 누구를 상대로 손해배상청구를 할 것인가가 문제된다.

여기에는 여러 가지 이론이 있지만, 온라인 게임으로 게임중독이나 성격장애 정도에 이른 것은

한 두 개의 게임으로 인한 경우는 드물 것이기에 게임업체 전체를 상대로 배상청구를 하는 것을 생

각해 볼 수 있다. 산업책임이론이나 시장점유율이론으로 그 이론적 구성을 시도해 볼 수 있다.

현행 제조물책임법 제5조는 ｢동일한 손해에 대하여 배상할 책임이 있는 자가 2인 이상인 경

우에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.｣고 규정하고 있으므로 위와 같은 이론을 적극

적으로 검토할 수 있는 법적 근거는 있다.

15. 제조물책임법으로 구제받을 수 있는 콘텐츠결함으로 인한 손해 중 감면을 받을 수 있는

것으로는 크게 이용자의 제조물오용(misuse)이나 위험인수, 기여과실, 비교과실에 의한 경우가

있을 수 있다. 우리나라에서는 ｢과실상계｣규정(민법 제396조)으로 해결되고 있다.

손해가 생긴 부분 중 콘텐츠제조자가 책임을 져서는 안될 부분이 어떤 것인지를 실증적인 연

구를 거쳐 명확히 하여야 하고, 디지털이용자보호지침이나 표준약관에 이에 관한 규정을 둘 필

요가 있다.

16. 콘텐츠개발업자들이 콘텐츠자체의 결함과 지시 내지 경고상 결함으로 인해 제조물책임을

면하기 위해서는 계약단계에서 이를 예상하고 미리 면책약관을 정해놓는 경우가 많다.


O 일반적으로 매도인들은 경제적 손실책임에 대한 한계를 정해 놓고 있다. 또한 매도인에게

요구되는 계약상 주의내용에는 매도인의 합리성을 결정할 수 있는 보다 구체적인 가이드

가 포함된 계약을 체결하려고 한다. 예컨대 계약에서 제품이 인도되고 버그가 고착될 수

있는 기간을 정하거나 백-업프로그램을 만들도록 이용자에게 의무를 부과할 수 도 있다.

또한 콘텐츠개발업자는 구매자가 결함있는 콘텐츠에 의해 수리나 대체배상을 받을 수 있

는 한계를 둠으로써 책임을 한정시키고자 할 것이다. 이런 방법으로 콘텐츠개발업자는 결

함있는 콘텐츠에 의해 확대손해(consequential damage)나 우연적 손해(incidental

damages), 업손실(business losses)에 대한 책임을 감면받으려 할 것이다. 나아가 콘텐

츠매도인은 스스로 보험과 면책프로그램에 의해 자신을 보호하려고 할 수 있다.

특히 콘텐츠결함에 대한 감면조항들은 이른바 ｢쉬링크 랲｣(shrink-wrap)라이센스에서는 보

편적으로 설정해 놓고 있다.

O 그러나 콘텐츠가 제조물책임법 제2조 ｢제조물｣에 포함되면, 디지털콘텐츠에 관한 지침이

나 표준약관 등에서 디지털콘텐츠의 결함으로 인하여 확대손해에 대하여 사업자의 감면조

항을 둔다고 해도 제조물책임법 제6조에 의하여 무효가 된다. 쉬링크 랲이라고 하더라도

마찬가지다. 따라서 사업자가 이러한 면책조항을 넣는 것을 이용자보호지침이나 표준약관

에서 금지시켜야 할 것이다. ｢소비자에 대해 현저히 불이익이 되는 면책조항은 무효｣라는

문언을 삽입하면 더욱 바람직 할 것이다.

17. 콘텐츠 이용과정이나 콘텐츠 자체의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우 그 사후 구제보다

더욱 더 바람직한 대책은 콘텐츠약관에 대한 감독관청이나 법원이 사업자와 이용자의 여러 가

지 정황을 면 히 분석하여 사업자의 행위의무에 대한 적절하고 형평에 맞는 규제와 해석을 하

는 데에 있다는 점을 강조하고 싶다.

KOCCA 연구보고서 10-45

콘텐츠 이용자보호를 위한 법제 개선 방향

집 필 진：고형석, 정해상, 김민동

발 행 인：이재웅

발 행 일：2010년 12월 30일

발 행 처：한국콘텐츠진흥원

발행담당자：최원석

서울시 마포구 상암동1602 문화콘텐츠센터(12층)

tel：(02)3153-1481 / fax (02)3153-3001

e-mail：[email protected]

인 쇄 처：사회문화사

서울시 중구 인현동2가 192-30 신성빌딩 505호

tel (02)737-2400 / fax (02)2263-2232

ISBN: 978-89-6514-024-5 가격 : 비매품

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