la acciÓn de nulidad simple en el distrito capital (1994 …

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Carrera 8 No. 10 – 65Tel.: 381 30 00www.bogota.gov.coInfo: Línea 195

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Estudio Jurisprudencial

LA ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLEEN EL DISTRITO CAPITAL

(1994-2013)

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GUSTAVO PETRO U. Alcalde Mayor de Bogotá D.C

MARÍA SUSANA MUHAMAD GONZÁLEZSecretaria General

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH Director Jurídico Distrital (E)

MARTHA LILIANA SOTO IGUARÁNSubdirectora Distrital de Estudios e Informática Jurídica (E)

ELABORACIÓN

ALVARO CAMILO BERNATE NAVARRO

Dirección Jurídica Distrital

BOGOTÁ, Junio de 2013

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ESTUDIO JURISPRUDENCIAL

Análisis de las causas de demanda, medios de defensa y fallos judiciales en los procesos por acciónde nulidad simple, interpuestos sobre los actos administrativos proferidos por la Alcaldía Mayor y elConcejo de Bogotá.

OBJETIVO

Realizar un análisis jurisprudencial respecto de los fallos proferidos en los procesos de nulidadsimple, interpuestos contra los actos administrativos expedidos por el Alcalde Mayor y/o el Concejode Bogotá, con el objeto de establecer los principales temas de demanda, las estrategias dedefensa, las líneas jurisprudenciales y el éxito judicial, teniendo como fin el que sea unaherramienta para la defensa judicial y la formulación de estrategias y políticas de prevención deldaño antijurídico en el Distrito Capital,

METODOLOGÍA y MUESTRA DE ESTUDIO

Se realizó un análisis jurídico jurisprudencial comparativo de los principales objetos de demanda,trámite procesal, pretensiones, medios exceptivos, y sentencias proferidas tanto en primera comoen segunda instancia en los procesos de Acción de Nulidad Simple, así como los procesos queaún se encuentran en trámite sin fallo definitivo, las cuales aparecen reportados en el SIPROJ WEBdesde el año 1994 hasta la actualidad.

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TABLA DE CONTENIDO

Presentación 6

PRIMERA PARTE

1. Sinopsis - La Acción de Nulidad y sus características 8

1.1 Naturaleza - (Procedencia Móviles y Finalidades) 8

1.2 Características - (Legitimación, Caducidad, Causales, Actos Anulables, CargaProbatoria, Efectos)

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1.3 La Acción de Nulidad en la Ley 1437 de 2011 Nuevo Código deProcedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

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PARTE SEGUNDA

2. Análisis Jurisprudencial 12

2.1 Principales Temas de Demanda Objeto de Acción de Nulidad (FallosSignificativos)

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2.1.1 Movilidad-Tránsito y Transporte 12

2.1.2 Medio Ambiente – Ordenamiento Territorial - Espacio Público 13

2.1.3 Estructura Administrativa 13

2.1.4 Menores de Edad 14

2.1.5 Otros Temas 15

2.1.5.1 Tributos 15

2.5.1.2 Horario Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas 15

2.5.1.3 Prohibición de Venta de Artículos Pirotécnicos y Fuegos Artificiales 16

2.5.1.4 Plazas de Mercado (bienes de uso público) 16

2.5.1.5 Servicios Funerarios (sistema de información y registro) 17

2.2 Estrategias de Defensa 18

2.2.1 Ausencia o Falta de Causa para Demandar 18

2.2.2 Ineptitud de la Demanda Debido a la Sustracción de Materia 18

2.2.3 Ineptitud Formal de la Demanda 19

2.2.4 Ineptitud Sustantiva de la Demanda 20

2.2.5 Caducidad de la Acción 20

2.2.6 Falta de Jurisdicción 20

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2.2.7 Cosa Juzgada 21

2.2.8 Innominada - “Competencia de la Autoridad Administrativa y Legalidad de losActos demandados”

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PARTE TERCERA

3. Argumentación Jurídica y Líneas Jurisprudenciales 22

3.1 Legalidad de la competencia del Concejo Distrital en la Expedición del Códigode Policía

22

3.2 Competencia del Alcalde Mayor en la Reestructuración de EntidadesDistritales

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3.3 Plan de Ordenamiento Territorial – POT- Competencia para suexpedición por parte del Alcalde Mayor - Autonomía yDescentralización Territorial

25

3.4 Competencia del Alcalde y Secretario de Tránsito en asuntos deMovilidad

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3.5 Autonomía de los entes Territoriales Frente a la Protección delPatrimonio Ecológico y Medio Ambiente

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PARTE CUARTA

4. Éxito Procesal y Análisis de Estadísticas 31

Conclusiones 36

ANEXO

Cuadro de Estudio. Principales procesos en Acción de Nulidad Simpleen cuales ha sido parte el Distrito Capital de Bogotá. (Ver éste documento comoarchivo anexo en el CD )

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PRESENTACIÓN

La Secretaría General, la Dirección Jurídica Distrital y la Subdirección Distrital de Estudios einformática Jurídica en el marco del Plan de Desarrollo 2012-2016 “Bogotá Humana” y endesarrollo del modelo de Gerencia Jurídica Pública establecido por la Secretaría General de laAlcaldía Mayor, teniendo en cuenta la política continua de actualización jurisprudencial, lapromoción a la gestión judicial y la constante capacitación de la Abogacía General del ServicioJurídico Distrital, han desarrollado éste estudio como una estrategia vinculada a la prevención deldaño antijurídico. El presente estudio, constituye un análisis jurídico - jurisprudencial de los principales procesos deacción de nulidad simple en los que ha sido demandado el Distrito Capital, desde el año 1994 hastael presente año 2013.

Para ello, de manera metodológica hemos desarrollado nuestro estudio en cuatro partes,pretendiendo abarcar desde la generalidad normativa hasta la jurisprudencia específica, incluyendolos resultados de éxito procesal y haciendo énfasis en los diferentes medios de defensa utilizadospor los abogados del Distrito Capital y las líneas jurisprudenciales desarrolladas, respecto a losespeciales temas demandados en nuestra ciudad.

En la primera parte nos referiremos a los aspectos generales, naturaleza y características de laAcción de Nulidad, haciendo hincapié en la teoría de los fines y los móviles y su concepción a la luzde la aplicación del nuevo código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo(Ley 1437 de 2011) el cual rige a partir del 2 de julio del 2012.

Luego, nos centraremos en el análisis jurisprudencial, abordando los principales temas que hansido objeto de demanda en materias como la movilidad, políticas del medio ambiente y elordenamiento territorial, reestructuración administrativa de las entidades del Distrito, menores deedad, tributos, entre otros, para después descender en las estrategias de defensa y mediosexceptivos utilizados en defensa de los intereses del Distrito.

Posteriormente, en la tercera parte, presentaremos apartes de la argumentación jurídica quesustenta constitucional y legalmente la defensa de los temas reiterativos de demanda y las líneasjurisprudenciales desarrolladas tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por elConsejo de Estado sobre los mismos.

Por último, cerraremos con una muestra estadística del comportamiento de las acciones judicialesy un análisis del éxito procesal alcanzado por el Distrito Capital en esta particular acción.

Cabe destacar que como anexo del estudio se presenta el listado de las acciones de nulidad másrepresentativas con fallo definitivo, en donde se encontrará en forma descriptiva los argumentos dedemanda, defensa y los fallos de primera y segunda instancia, a su vez que se relacionan elnúmero del proceso y radicado del SIPROJ WEB, con lo cual se puede ampliar por parte del lectorla información sobre un tema específico y consultar las sentencias directamente por medio de esteportal Distrital.

Esperamos, que el presente estudio se convierta en una herramienta de consulta y constanteactualización por parte de los integrantes del cuerpo de abogacía del distrito, el cual contribuya a lapermanente utilización de líneas jurisprudenciales y medios exceptivos eficaces, contribuyendo a la

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vez para el diagnóstico e implementación de políticas de defensa judicial y prevención del dañoantijurídico en el Distrito Capital.

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PARTE PRIMERA

1. SINOPSIS SOBRE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y SUS PRINCIP ALES CARACTERÍSTICAS

Con el propósito de introducir un concepto jurídico general, el cual iremos desarrollando de unamanera práctica y enfocada jurisprudencialmente hacia el Distrito Capital a lo largo del presenteestudio, y a manera de presentar un rápido repaso sobre la naturaleza, procedencia, móviles yfinalidades principales de la Acción de Nulidad Simple, comenzaremos por analizar la definición deésta acción a la luz del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo:

“Acción de Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, se declare lanulidad de los actos administrativos.

Procederá no solo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse,sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o enforma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsamotivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lasprofirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos decertificación y registro”.

(Conforme a la Sentencia C-426 de mayo 29 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil, se declaró laexequibilidad de este artículo, en el entendido que también procede contra los actos de contenidoparticular y concreto, como lo desarrollaremos más delante.)

1.1 Naturaleza (Procedencia- Móviles y Finalidades )

Para visualizar el alcance de la naturaleza de esta acción, debemos empezar por tener en cuentaque ésta tiene por objeto hacer desaparecer del mundo jurídico junto con sus efectos, los “ActosAdministrativos”, siendo éstos definidos como la declaración unilateral de las administración, en usode la función administrativa, que busca producir efectos jurídicos (crear, extinguir, modificarrelaciones jurídicas – derechos y obligaciones) entre ella y los administrados.

Estos actos nacen a su vez revestidos de 3 cualidades derivadas del ejercicio del poder de laadministración, los cuales son la presunción de legalidad, la ejecutividad y su mérito ejecutivo.

Sin entrar en mayores consideraciones sobre los actos administrativos, para no desviarnos delobjeto de estudio, debemos decir que por medio de ésta acción, la cual es ejercida a través de lajurisdicción contenciosa administrativa, se brinda la oportunidad a todas las personas de desvirtuarestos actos, los cuales nacen revestidos de “soberanos” poderes, por lo que es la respuesta delestado de derecho para evitar actos inconstitucionales, ilegales o abusivos en contra de losadministrados.

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De allí que su naturaleza sea considerada de origen popular o pública, ya que se otorga la legitimación a “todas las personas” en busca de preservar la legalidad del sistema administrativo-jurídico el cual es considerado de interés general y no está circunscrito a un sujeto específico.

Ahora bien, para comprender mejor esta acción, debemos recordar que en su noción clásica, laAcción de Nulidad (Simple) estaba destinada a controvertir los actos administrativos generales (queson aquellos referidos a personas indeterminadas), mientras que la Acción de Nulidad yRestablecimiento del Derecho se dirigía contra los actos particulares (de carácter individualizado),reservándose solo para esta última acción la posibilidad de obtener el resarcimiento subjetivo porlos perjuicios ocasionados. Sin embargo, tal como lo observamos en la sentencia de exequibilidad de la definición normativa,ésta concepción clásica ha evolucionado jurisprudencialmente, especialmente por parte de la SalaPlena del Consejo de Estado, ampliando el concepto y dando la posibilidad de interponer estaacción bien sea cuando la ley lo estipula expresamente o también cuando se trate de un actoparticular, individual y concreto aplicando la teoría de los móviles y las finalidades con lossiguientes postulados:

1. Que en la demanda no se evidencie interés diferente al de proteger la legalidad, cuando porejemplo y a juicio del demandante los actos acusados sean expedidos por una autoridadincompetente, lo anterior sustentado en que la competencia es un elemento esencial de todo actoadministrativo y velar por su cumplimiento no involucra finalidad subjetiva.

2. En caso de que prospere la pretensión de nulidad, en principio, no se derivaría restablecimientodel derecho, ni para el autor, ni para persona distinta.

3. La diferencia entre las acciones contempladas en los artículos 84 (nulidad simple) y 85 (nulidad yrestablecimiento) del Código Contencioso Administrativo, es el interés para promoverla (diferentede a quien se dirige el acto o el contenido del mismo), es decir, bien sea la legalidad ó la lesión deun derecho amparado en una norma jurídica y el restablecimiento de dicho derecho.

4. El objeto al que se contraen dichos actos reviste interés para la comunidad.

(Ver Jurisprudencias: Consejo de Estado Sección Primera, Sent. 2001-00018, marzo 29 de 2007M.P Camilo Arciniegas Andrade; Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,octubre 29 de 1996 expediente S-404 M.P Dr. Daniel Suárez; Consejo de Estado Sala Plena de loContencioso Administrativo 16 de mayo de 1991 Expediente S-180 M.P Álvaro Lecompte Luna.)

No sobra comentar, que atendiendo los fines y motivos, la jurisprudencia ha establecido que de lamisma manera en que se puede demandar con la acción de nulidad un acto particular y concreto,es válido demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto general, cuandoesta sea el que ocasione un perjuicio y si el mismo crea una situación particular en cabeza de quiendemanda. (Consejo de Estado Sección Primera. Sent. 1998-00147, mayo 29 de 2008, M.P MarcoAntonio Velilla Moreno).

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1.2 Características. (Legitimación, Caducidad, Causales , Actos Anulables, Carga Probatoria,Efectos)

Continuando con las características de la acción de nulidad, tenemos que dado el exclusivo interésde esta acción por la integridad del ordenamiento jurídico y su connotación pública, no se necesitademostrar un interés legítimo para hacer uso de ella y por tal motivo cualquier persona (pública oprivada, natural o jurídica, mayor o menor, nacional o extranjero), bien sea de forma directa o pormedio de apoderado, está legitimado para interponerla. (Consejo de Estado Sección tercera.Sent.17477, Marzo 22 de 2007. M.P Rodrigo Escobar Gil).

Respecto a la caducidad, entendida esta como la institución jurídica que limita en el tiempo elejercicio de la acción, sin consideraciones diferentes al transcurso del tiempo, en el cual el términono se interrumpe ni prorroga, el numeral 1 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativoprescribe que la acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición delacto, es decir que ésta acción no caduca.

Por otro lado a nivel general las causales para invocar la acción de nulidad se encuentranestablecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, las cuales son:

1. Cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse.2. Cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes.3. Expedición en forma irregular4. Con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa5. Falsa motivación 6. Con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Sobre estas causales la doctrina y la jurisprudencia no han sido pacíficas respecto a su taxatividad,ya que de un lado se presenta la postura de que existen otras causales que no se encuentrandentro de las anteriores, como por ejemplo la violación a las normas constitucionales, sin embargo,otras posturas indican que ellas se subsumen en las causales segunda y tercera, por lo que estasserían taxativas.

En ejercicio de esta acción son susceptibles de anularse los actos administrativos generales yparticulares que tengan el carácter de definitivos, bien sea que resulten de una actuaciónadministrativa o no, por lo tanto se excluyen los actos no definitivos como los de ejecución, trámite ylos preparatorios.

A nivel procesal, la jurisprudencia ha establecido que la carga de la prueba para desvirtuar lapresunción de legalidad que reviste los actos administrativos recae en el demandante y este a suvez debe cumplir con las cargas procesales de la individualización precisa del acto que sedemanda, la identificación exacta de las normas violadas y el concepto de la violación, copia delacto acusado, en el caso en que el acto definitivo demandado hubiere sido objeto de recursos en lavía gubernativa, se deberá igualmente demandar las decisiones que lo modifiquen y confirmen ypor último tratándose de un acto administrativo particular, el agotamiento previo de la víagubernativa,

No obstante, la Jurisprudencia ha establecido que si dentro del trámite de una acción ordinaria seadvierte la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, se debe

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asumir su protección así el actor no hubiere cumplido con los requisitos de señalar exactamente lasnormas violadas y el concepto sobre su vulneración.

Con relación a los efectos de las sentencias de nulidad simple, si bien la generalidad es que si lasentencia anula el acto administrativo general tiene efectos erga omnes (frente a todas laspersonas) y ex tunc ( con proyección al pasado o desde que tuvo su origen) y sin que le seaposible al Juez suplantar las disposiciones anuladas, a manera de enunciación no sobra decir queexiste en la doctrina posiciones encontradas que sugieren la defensa de la irretroactividad de losefectos de la decisión anulatoria las cuales se fundamentan en la protección a las situacionesindividuales generadas, el ordenamiento jurídico y las teorías de la apariencia y el error común.

1.3 La Acción de Nulidad en la Ley 1437 de 2011- Código de Proce dimiento Administrativo yde lo Contencioso Administrativo . (En vigencia a partir del 2 de julio de 2012).

El nuevo Código modifica y adiciona ésta acción la cual hace parte de los denominados “medios decontrol”.

En efecto, si bien dispone que toda persona pueda solicitar por sí, o por medio de representante,que se declare la nulidad de los actos administrativos tal y como lo señala el actual artículo 84 delCódigo Contencioso Administrativo, la nueva norma establece que procede respecto a los actosadministrativos de “carácter particular”.

Por otro lado el inciso segundo mantiene el mismo alcance relacionado con las causales denulidad, al igual que continua en los mismos términos la declaratoria de nulidad de las circulares deservicio y actas de certificación y registro.

El gran cambio en la nueva norma lo constituye la adición de la posibilidad excepcional de pedir lanulidad de los actos administrativos de contenido particular (adoptando la teoría de los motivos y lasfinalidades), cuando se presenten los siguientes casos:

a. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no segenere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante ode un tercero.

b. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.c. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden

público, político, económico, social o ecológico.d. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Por último contempla expresamente, que si de la demanda presentada se desprendiera que sepersigue el restablecimiento automático de un derecho, ésta se tramitará conforme a las reglas delartículo siguiente, es decir a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

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PARTE SEGUNDA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL

2.1 Principales Temas de Demanda Objeto de Acción de Nulidad (Fallos Significativos).

El estudio realizado muestra una clara tendencia relacionada con los temas objetos de demanda,los cuales indiferentemente a que sean actos administrativos expedidos por el Concejo Distrital(acuerdos) o el Alcalde Mayor y sus Secretarios (decretos y resoluciones) han sido altamentereiterativos, demandando en su totalidad ya sea la presunta violación a normas superiores, legalesy constitucionales, o la falta de competencia de las autoridades que los profieren.

Con el propósito de tener una visión general y para una mayor comprensión de los actosdemandados procederemos a agruparlos en seis grandes temas los cuales son Movilidad - Tránsitoy Transporte, Espacio Público y Medio Ambiente, Estructura Administrativa Distrital, Menores deEdad, Expedición del Código de Policía y Temas Diversos, para a continuación en el siguientecapítulo establecer las líneas jurisprudenciales desarrolladas tanto por el Consejo de Estado comopor el Tribunal Administrativo de Cundinamarca derivadas de estos temas.

2.1.1 Movilidad -Tránsito y Transporte

Es uno de los temas sobre los cuales más se ha demandado tanto los acuerdos del Concejo comolos decretos y resoluciones expedidas por el despacho del Alcalde en asocio con el Secretario deTránsito y Transporte.

Revisten de una altísima importancia por tratarse de demandas que conllevan un directo impacto anivel distrital, tanto económica como socialmente y son determinantes en el desarrollo y puesta enmarcha de grandes proyectos urbanísticos de movilidad e infraestructura.

Sobresalen por su complejidad demandas interpuestas contra los Decretos 533 y 10 del 2003mediante los cuales se demandó el modelo de gasto tarifario para el servicio público colectivo ymixto de pasajeros (Rad. 2003-0224) , Decreto 212 de 2003 el cual contiene el ajuste al decreto depico y placa (Rad. 2004-00384) , el Acuerdo 139 de 2004 relacionado con el establecimiento yestructura tarifaria de los parqueaderos públicos en donde se establece el cobro por cuartos dehora y fracción (Rad.1995-06288) y el establecimiento del Fondo para el Mejoramiento de laCalidad del Servicio creado por la Secretaría de Tránsito y Transporte. (Rad.2006-0074). Loanterior sin dejar a un lado la importancia del fallo sobre la Resolución 392 de 2003 la cual definió elÍndice de Reducción de Sobreoferta, aplicado a los vehículos que la empresas deben retirar decirculación para cumplir con la capacidad transportadora autorizada (Rad.2005-00397) y losprocesos relacionados con la legalidad del “Plan Maestro de Movilidad para Bogotá D.C” conformeal Decreto 319 de 2006 (R.2006-01005).

En el mismo género se encuentran diferentes normas relacionadas con la implementación,administración y servicio del Sistema “TRANSMILENIO”, en el cual se tienen por objeto lademanda de la presunta ilegalidad sobre las facultades otorgadas para la organización del serviciopúblico de transporte (Rad.2004-0073, 2003-00494), el uso preferencial de vías y la cesión de

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bienes de uso público para la puesta en funcionamiento del sistema (Rads.2004-00493 y 1999-0229).

2.1.2 Medio Ambiente – Ordenamiento Territorial - Espacio Público

Las acciones de nulidad interpuestas en esta materia constituyen el mayor número de demandas,se encuentran concentradas por un lado en acuerdos y decretos relacionados con reservasforestales (Rads. 2003-00945, 2003-00492), licencias de construcción y limitación a la propiedad(Rads.1999-00325 , 1996-06741, 2006-00116) y normas relacionadas con la implementación delPlan De Ordenamiento Territorial “ POT” Decreto 619 de 2000 (Rad.2001-00248, 2000-00644,2000-06656); el común denominador de estas acciones es la protección a la propiedad privada y elreconocimiento económico a los particulares que se han visto afectados con la limitación oafectación de sus propiedades en contra de la imposición de cargas a los predios con finesecológicos, ambientales y sociales.

Por otro lado se presenta la reiterada interposición de acciones por parte de representantes devendedores ambulantes, los cuales buscan declarar inconstitucionales las normas del Código dePolicía que limitan y prohíben las ventas en los espacios públicos Acuerdo 79 de 2003 arts. 70-3 y81-2 (Rads.2003-00401, 2003-00677) teniendo como argumento la vulneración al derecho a ladignidad , el trabajo, la protección de las personas más vulnerables y los fines del estado socialderecho; siendo el argumento de defensa de las autoridades distritales su competencia en laregulación del uso del suelo en armonía con el Plan de Ordenamiento Territorial “POT”, así como lapreservación de la garantía de la salubridad , la moralidad y la tranquilidad pública sumada alacatamiento que deben tener los ciudadanos de unas mínimas normas de convivencia para unasana convivencia.

Debemos resaltar que el tema sobre el cual se han interpuesto a la fecha un mayor número deacciones, es el relativo a la regulación de las medidas de Publicidad Visual Acuerdos 01/98 y012/00 junto con el Decreto 959 de 2000 (Rads. 2002-00850,2003-00209,2002-00374,2004-01139,2002-00375), la sustentación de las demandas radica básicamente en la vulneración y exceso dereglamentación por parte del Concejo y el Alcalde de Bogotá al exceder los límites establecidos dela Ley 140 de 1994, artículo 4, la cual prevé de forma expresamente contraria a las normasdistritales demandadas que se podrá colocar publicidad visual en terrazas, culatas y fachadas(exterior) siempre y cuando no sobrepasen los límites de las mismas.

Contrario sensu el acuerdo demandado considera contaminación visual la publicidad ubicada envallas sobre las cubiertas de las edificaciones. La tesis del Distrito Capital se encuentra referida asu régimen especial y autónomo así como a la expresa competencia del Concejo Distrital y principiode autonomía para regular las normas concernientes al medio ambiente, el patrimonio ecológico ylos recursos naturales, la cual ha sido desarrollada ampliamente por el Tribunal Administrativo deCundinamarca y el Concejo de Estado, como lo expondremos a detalle en el capítulo dedicado alas líneas jurisprudenciales.

2.1.3 Estructura Administrativa

No ha sido ajena a la acción de nulidad una de las materias más importantes a nivel administrativoen cuanto se refiere a la competencia del Alcalde Mayor como primera autoridad administrativapara modificar las plantas de personal de las entidades distritales del sector central. A lo largo de la

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última década, no ha sido pacífico este tema, ya que cada vez que se propone una reestructuraciónde una entidad, esta es objeto de debate no solo político, sino técnico y judicial, por lo que lajurisdicción contenciosa ha desarrollado una sólida jurisprudencia al respecto, la cual se basa en elacatamiento y uso de las funciones constitucionales establecidas en el artículo 315 Nº 4 y 7 de laConstitución Política y el Decreto Ley 1421 de 1993.

Entre otros han sido objeto de decisión judicial los Decretos 328 y 329 de 2001 y las Resoluciones165 y 166 del mismo año relacionada con la modificación de la planta de cargos del DepartamentoAdministrativo de Acción Comunal Distrital (Rad.2001-01133) el Acuerdo 26 de 2001 expedido porel Concejo Distrital en los cuales se establecieron las asignaciones básicas de los empleos de lacontraloría de Bogotá (Rad.2002-00551), el Decreto 155 de 2001 por el cual se modifica la plantade cargos administrativos de la Secretaría de Educación Distrital (Rad.2001-00384), Decreto496/95 en el cual se aprueban la reforma de los estatutos de la Lotería de Bogotá, Decreto 889 de2001 por el cual se fija el incremento salarial para los empleados públicos de la Personería deBogotá (Rad.2002-08446) y el Decreto 708 de 1996 por medio del cual se suprimen e incorporanalgunos cargos a la planta de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor (Rad.2005-01259). Por último también se ha pretendido, aunque sin acogida alguna por parte de la jurisprudencia,elevar esta acción pretendiendo por vía de extensión judicial y con miras a desaparecer del mundojurídico actos ilegales, que conlleven intrínsecos efectos patrimoniales y consideraciones quedebían ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o en su defecto serventiladas por la jurisdicción laboral como en el caso de las acciones Nº 2001-6351 y Nº 2005-308despachados por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca.

2.1.4 Menores de Edad

Respecto a los menores de edad han sido tan solo dos los temas sobre los cuales se han centradolas demandas de nulidad simple; siendo esencialmente relacionados con la prohibición de laparticipación de éstos en actos comerciales y manifestaciones o concentraciones políticas y elampliamente debatido tema de la “Fiesta Brava”.

Sobre el primer tema se ha pretendido la Nulidad del artículo 5 del Código de Policía Acuerdo 079de 2003 el cual establece la prohibición a los menores para utilizar el espacio público con finescomerciales o políticos por medio de más de una decena de acciones las cualesen buena hora, han sido acumuladas al proceso 2003-00303 ( Rad.2003-00642, 2003-0306, 2003-270,2003-0266,2003-00647,2003-00575,2003-00579,2003-00699,2003-00600,2003-584,2000-593)acusando a esta norma de impedir a la juventud los derechos democráticos constitucionales en elespacio público, el cual es según el demandante el medio idóneo para ello, igualmente se predicaque con ello se vulnera el libre desarrollo de la personalidad; por su parte el Distrito ha presentadosu defensa argumentando la competencia del Concejo Distrital en la regulación del poder depolicía y la búsqueda de la protección de los derechos a la vida, integridad física, las acciones queatentan contra la explotación de los menores el riesgo que implica la participación enmanifestaciones políticas. Este tema se encuentra ad portas de ser fallado por la jurisdicciónadministrativa, lo que sin duda alguna representará un antecedente jurisprudencial muy valioso enmateria de derecho policivo, convivencia ciudadana y protección a los menores en cuanto a suparticipación en actos políticos públicos.

Respecto a la Fiesta Brava se han presentado varias acciones teniendo como pretensión laprohibición a los menores de 7 años para asistir a esta clase de espectáculos públicos, sustentados

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en el hecho de que los actos de violencia y de maltrato animal que en el suceden atentan encontra del derecho de la progenitura responsable, la institución de la familia, inducen a la violencia,promueven conductas antiéticas y socialmente reprochables (Rads. 2002-00945, 2002-01098).

Sin embargo también se han interpuesto demandas que procuran el reconocimiento y nulidad denormas que impiden el libre acceso de los menores aduciendo el libre desarrollo de la personalidad,el derecho a la igualdad y el estatus dado a la Tauromaquia como ”Expresión artística del serhumano y tradición cultural histórica de los pueblos iberoamericanos” reconocido por lajurisprudencia constitucional; incluso llegando hasta el punto de lograr, a diferencia de otrosespectáculos públicos, permitir el consumo de bebidas alcohólicas al considerar la “bota demanzanilla” como un elemento esencial en la práctica y festejo de esta ancestral tradición(Rad.2002-00275, 2004-00067). Por su parte el Distrito se ha limitado a defender, sin tomarpartido, los reglamentos que regulan “La Fiesta brava” basándose en la legalidad de las normasque rigen estos espectáculos públicos, su competencia en materia de orden público y convivenciaciudadana y el deber que tiene para establecer y privilegiar la seguridad de los niños, cuyasnormas son las mismas aplicables para todos los eventos públicos, en donde actualmente les espermitido el ingreso en compañía de un adulto responsable.

2.1.5 Otros Temas

Tributos - Horario Expendio de Bebidas Alcohólicas - Venta de Artículos Pirotécnicos - Plazas deMercado - Servicios Funerarios

2.1.5.1 Tributos

Por último debemos de mencionar algunos temas de demanda, los cuales si bien no han sidoobjeto de un gran número de acciones, por su impacto social merecen una mención y análisisjurisprudencial, toda vez que son temas sobre los cuales en cualquier momento pueden sersusceptibles de nuevos requerimientos jurisdiccionales.

En este grupo tenemos las demandas relacionadas con el cobro de tributos, estampillas u otrascontribuciones, en donde sobresale por su importancia la acción interpuesta sobre el cobro porvalorización Nulidad del Acuerdo 180 de 2005 (Rad. 2008-00030) la cual se sustentó en laspresuntas violaciones a los principios de equidad, progresividad y redistribución de la riqueza, loscuales deben estar presentes en esta clase de tributos y en los cuales la administración Distritalsoportó que para su cobro se había tenido en cuenta múltiples factores como el estrato, el nivelgeoeconómico, número de pisos, destino económico del inmueble, área y beneficio de las obras.

Igualmente han sido objeto de pronunciamiento judicial aspectos relativos al cobro de estampillas yla exclusión del pago de los mismos por parte de los contratos relacionados con lasAdministradoras del Régimen Subsidiado (ARS) (Rad.2007-00037) la constitucionalidad del artículo154 del Decreto Ley 1421 referido a la territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio(Rad.2009-00059) o la gravación del impuesto de azar y espectáculo a las ciudades de hierro yatracciones mecánicas (Rad.2009-00133).

2.1.5.2 Horario Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas

Otro tema que causo gran controversia fue el Decreto 345 de 2002, por el cual se estableció elhorario de funcionamiento para el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en el Distrito Capital

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hasta las 3 de la mañana (Rad.2002-00994) como una vulneración al derecho de familia y laprotección de los menores de edad, en el cual se resaltó como argumento de defensa lacompetencia del alcalde al ser autoridad de policía, en la adopción de medidas para la seguridadciudadana y la promoción de los derechos y libertades públicas de acuerdo a lo establecido en elartículo 35 del Decreto 1421 de 1993.

2.1.5.3 Prohibición de Venta de Artículos Pirotécnicos y Fuegos Artificiales

Así mismo se demandaron el Decreto y las Resoluciones que prohibieron la venta de fuegosartificiales y artículos pirotécnicos en establecimientos cerrados o abiertos al público en la ciudad deBogotá ( Rad.2000-00414) los cuales fueron revocados al obtener fallo desfavorable en primerainstancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sustentado el fallo en la falta decompetencia del Concejo y el Alcalde para prohibir la comercialización absoluta de estos productos,siendo además una actividad lícita permitida expresamente en la ley y la cual puede serdesarrollada adoptando los reglamentos y controles establecidos. A pesar de lo anterior, elConsejo de Estado en segunda instancia revocó el fallo del Tribunal resaltando la competencia delConcejo Distrital quien actuó bajo lo estatuido en el artículo 12 del Decreto 1421 de 1993 a la vezsostuvo que la interpretación del a-quo fue errada teniendo en cuenta que el Distrito no prohibió elejercicio de la profesión ni declaró la ilicitud del mismo, sino que solamente estableció unas normasde seguridad y protección a la comunidad de acuerdo a su competencia.

2.1.5.4 Plazas de Mercado ( Bienes de Uso Público)

Otro fallo relevante y con una gran incidencia jurídica, fue el relacionado con las Plazas deMercado, dado en el marco de la liquidación de la EDIS y en medio de autorización otorgada por elConcejo Distrital para celebrar contratos de concesión sobre las mismas, respecto a su condición ono de bienes de uso público (Rad, 1994-03944) lo que conllevaba necesariamente unos efectospatrimoniales, económicos, jurídicos y administrativos dependiendo de la calidad de los bienes. Enprimera instancia el Tribunal consideró en fallo favorable a las pretensiones del Distrito Capital queestas eran susceptibles de otorgárseles la calidad de bienes fiscales por parte del Alcalde Mayor yasí mismo ser susceptibles de contrato de concesión, teniendo en cuenta que el código civil serefiere únicamente a las plazas o plazoletas públicas y no a estas en particular.

Posteriormente el Consejo de Estado sección primera en fallo del 24 de octubre de 1996, declaróla nulidad del artículo 1º inciso 1 º y el artículo 8 del Decreto 160 de 1994 (dictado teniendo comosustento el Acuerdo Distrital 41 de 1993), en cuanto a la declaratoria de las plazas de mercadocomo bienes fiscales susceptibles de enajenación o transferencia a cualquier título, definiendo, encontra de la tesis sostenida por el Tribunal en primera instancia, que efectivamente son bienes deuso público y que en gracia de discusión si procediera su desafectación como bien inalienable einembargable este tendría que cumplir con las condiciones señaladas en el artículo 6º de la Ley 9ªde 1989, la cual dispone que : “el destino de los bienes de uso público, incluidos en el espaciopúblico de las áreas urbanas, que están comprendidos en las áreas necesarias para la instalación ymantenimiento de los servicios públicos básicos , como las plazas de mercado, solo puede servariado por los Concejos a iniciativa de los Alcaldes siempre y cuando sean canjeables por otros decaracterísticas equivalentes.” En consecuencia el alto tribunal concluyó que el Alcalde Mayorhabía transgredido el artículo 63 de la Constitución Política y el 6 de la Ley 9 de 1989 al disponer laventa de los bienes de uso público de la EDIS, los cuales son inajenables, sin haber realizado ladesafectación por parte del Concejo Distrital conforme lo establece la ley.

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2.1.5.5 Servicios Funerarios (Sistema de Información y Registro)

Por último resaltamos el tema Servicios Funerarios abarcado desde el punto de vista social ycomercial, el cual fue objeto de decisión judicial al demandarse los artículos 3 y 5 del Acuerdo 343de 2008 expedido por el Concejo de Bogotá por medio del cual se creó el Sistema de Informaciónde Servicios Funerarios. El demandante sostuvo que las normas demandadas son violatorias denormas Constitucionales (Arts. 6,121 y 313 C.P) al tiempo que vulneran directamente los artículos12 y 18 del Decreto Ley 1421 de 1993. Señaló igualmente que el Concejo Distrital era incompetentepara proferir el Acuerdo y que éste atenta contra la libertad de empresa promoviendo prácticas decompetencia desleal y restrictivas del comercio al exigir a los operadores privados dar informaciónrelacionada con costos de inversión, administración y operación en detrimento de estos y a favor delas empresas públicas que prestan este mismo tipo de servicio.

El Distrito a su vez contestó la demanda señalando que por medio del Decreto 313 de 2006 elAlcalde Mayor adoptó el Plan Maestro de Cementerios y Servicios Funerarios para el Distrito con lapremisa de reducir el impacto negativo de la disposición final de los seres humanos fallecidos, crearuna nueva cultura ciudadana al respecto y promover el acceso ciudadano a los servicios a menorcosto, recordando que para la época de expedición del Plan la ciudad reportaba un 49.6% depersonas en condiciones de pobreza de los cuales 30.45% estaban dentro del rango de la pobrezaabsoluta, por lo que se dificultaba el acceso a los servicios funerarios privados siendo necesario yen virtud que estos servicios son considerados como públicos y directamente relacionados con lasalubridad de la ciudadanía, establecer una planificación estratégica que permitiera orientar laspolíticas sobre la materia dentro de los cuales se diseñó el demandado Sistema de Información deServicios Funerarios, el cual fue creado por el Concejo atendiendo las necesidades señaladas.

La Administración Distrital recordó que la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos“UAESP” tiene a cargo la planeación, supervisión, control de la prestación de los servicios en losque se encuentran los cementerios y hornos crematorios y añadió que este registro lejos depretender una competencia desleal, brinda la oportunidad a los operadores privados de ofrecer susservicios así como a los usuarios de poder tener una mayor e integral información sobre lasprestadoras del servicio.

Por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en fallo proferido dentro del radicado Nº2009-00146 estableció que el Concejo Distrital estaba constitucional y legalmente habilitado paraexpedir normas para regular la prestación eficiente de servicios tales como los funerarios deconformidad con lo establecido en los numerales 1,5 y 7 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993 ypor otro lado consideró que informar sobre tarifas o precios a la “UAESP” no constituye una prácticadesleal o atenta contra la libre competencia, por lo que las pretensiones demandadas fuerondesestimadas.

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2.2 Estrategias de Defensa

A continuación presentaremos los principales medios de defensa interpuestos por el Distrito Capitala manera de excepciones en los procesos de Acción de Nulidad Simple, de los cuales realizaremosun breve comentario respecto a su fundamento y acogida o rechazo por parte de la jurisdicciónadministrativa:

2.2.1- Ausencia o Falta de Causa para demandar

Este ha sido el medio exceptivo más común propuesto en la mayoría de las contestaciones de lademanda; su argumento principal radica en señalar que los actos administrativos (Acuerdos,Decretos, Resoluciones) han sido proferidos cumpliendo todos los procedimientos y requisitosnecesarios para su expedición, dentro de ellos, capacidad, competencia, participación social ytrámites formales. Igualmente se ha sustentado bajo esta excepción la constitucionalidad ylegalidad de los actos atacados.

Respecto a esta excepción la jurisprudencia, tanto del Consejo de Estado como de las salas delTribunal Administrativo de Cundinamarca, ha reiterado en sus pronunciamientos la improcedenciade la misma como medio exceptivo; en sus fallos señalan, como en el caso del expediente 2003-00379, que esta no prospera como tal, ya que se trata de argumentos de defensa de los actosatacados y para que los mismos tengan la consideración de medio exceptivo deben consistir en laalegación de hechos que extingan el derecho alegado por el actor, que impidan su exigibilidad oque hayan modificado el derecho de alguna manera, diferente a cuando su defensa es netamentejurídica y solo tiende a desvirtuar los cargos de nulidad propuestos por la demandante.

Este mismo argumento es retomado por los magistrados del Concejo de Estado en losexpedientes donde se ha presentado la misma sustentación como en el caso de los procesosradicados Nº 2003-00803, Nº 2002-00551, Nº 2202-00275, Nº 2005-01259, Nº 2005-00963, Nº2006-01005, Nº 2008-00030, entre otros, donde se advierte explícitamente que ésta excepción notiene vocación de prosperidad por no haber interpuesto hechos impeditivos, modificatorios oextintivos de las pretensiones sino argumentos de defensa, y porque ellos no encajan dentro dealgunas de las excepciones previstas por las normas procedimentales.

Cabe anotar que a pesar de que el Consejo de Estado hace esta declaración, igualmente señalanque estas deben ser tomadas como razones de fondo para defender los actos demandados y sedesarrollan en la parte considerativa de la sentencia.

2.2.2 Ineptitud de la demanda debido a la Sustracción de Materia

Esta excepción se ha presentado en los casos en que los actos administrativos demandados hansido derogados, tácita o expresamente por otros de igual o superior jerarquía dentro del trámite delproceso.

Aunque a primera vista sería una razón suficiente para dar por terminada la demanda y acoger elarchivo del proceso, la Jurisdicción ha desarrollado una tesis del fallo de mérito que cambia eldesarrollo procesal y en virtud de la cual se da lugar al examen de la totalidad de los actosdemandados y sus efectos producidos.

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Al respecto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca se ha pronunciado en elproceso 2006-00116 en los siguientes términos: “La Jurisprudencia ha sido uniforme en considerarla legalidad o no del acto expedido y sus posibles efectos , a pesar de que la norma objeto dedemanda se encuentre derogada (Exp.9524-14-01-91 M.P Samuel Buitrago Hurtado); igualmentese repite esta postura en el proceso 2008-00237 en el cual se sustenta: “A pesar de que el acto hasido derogado de acuerdo a la jurisprudencia es imperativo el estudio de fondo del mismo enatención a los efectos que pudo producir durante el tiempo que rigió. Jurisprudencia Consejo deEstado – Sección Primera Exp. 3531 febrero 16 de2001 M.P Olga Inés Navarrete en donde seacogió la tesis del fallo de mérito sobre la sustracción de materia para actos que habían sidoderogados”.

Esta tesis se complementa con la premisa de que por la salva guarda jurídica “Son susceptibles dedemandarse la nulidad de todos los actos administrativos” (Rad.2004-00110).

En conclusión respecto a la sustracción de materia, esta excepción por sí misma no será suficientepara dar por terminado el proceso, sino que necesariamente, se debe abordar el estudio del temaobjeto de demanda y demostrar bien sea los efectos positivos o la falta de los mismos durante eltiempo que estuvo rigiendo el acto acusado.

2.2.3 Ineptitud Formal de la Demanda o Falta de Claridad en el Concepto en que se funda lanulidad.

Esta excepción ha sido interpuesta en diversas ocasiones cuando la demanda no obstante aducirla nulidad de los actos administrativos, en su cuerpo omite la sustentación de los cargos, éstos sonincongruentes o se encuentran falsa o indebidamente citados o no contienen un mínimo análisisjurídico. Se encuentra fundamentada en los artículos 84 y 137 numeral 4 del código contenciosoadministrativo, normas en las cuales se establecen, no solo las causales por las cuales procede ladeclaratoria de nulidad de los actos administrativos, sino también se indica expresamente quedentro del contenido de la demanda deberán establecerse los fundamentos de derecho ytratándose de actos administrativos indicar las normas violadas y el concepto de su violación.

Sobre esta excepción los magistrados de lo contencioso administrativo han sido bastante flexibles anivel interpretativo y por ende poco radicales en su aplicación, ya que en algunos casos la handeclarado parcialmente como en el caso del expediente Rad. 2004-0110, pero en otros, siendo lapostura predominante, como en el caso de los procesos Rad.2008-00128 y 1995-06288, declaranimprocedente la excepción señalando que si bien es cierto a pesar de que la jurisdicción es rogaday por tanto requiere de peticiones individualizadas apoyadas en razones de derecho que señalen elconcepto de violación, y además en las acciones de nulidad simple la competencia del Juez no esabsoluta sino que se reduce a lo indicado en la demanda, no obstante, dado que la finalidad de laacción es preservar el orden jurídico y a pesar de que el demandante no realice un análisis jurídicodel concepto de la violación del acto, le es posible al Tribunal realizar un “esfuerzo interpretativo”para obtener la esencia de la oposición y denegar la excepción de ineptitud formal de la demanda.

Por lo tanto, consideramos que respecto a la prosperidad de esta excepción, más que en cualquierotra, serán los Magistrados exclusivamente quienes valoraran en su convicción personal, el

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requisito de la mínima sustentación jurídica de la violación constitucional o legal que pueda infringirun acto administrativo y con ello conceder o no éste medio exceptivo.

2.2.4 Ineptitud Sustantiva de la Demanda:

Esta excepción se ha invocado cuando el demandante, bien sea por desconocimiento o estrategia,invoca en su demanda la acción general de Nulidad, la cual le permite tener una prerrogativarespecto a la caducidad de la acción, y sin embargo, los fines y móviles perseguidos en la demandaapuntan a que en realidad se pretende una acción particular de nulidad y restablecimiento delderecho, la cual lleva intrínseca el interés económico o el resarcimiento patrimonial individual.

Tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado han acogidopositivamente esta excepción, ya que no en vano es una de las más utilizadas por los litigantescontra el Estado, a quienes se les ha vencido el término para instaurar la acción de nulidad yrestablecimiento.

Un ejemplo de ello lo observamos en el proceso radicado Nº 2000-00616 seguido ante el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, cuyo fallo fue confirmado en segunda instancia por el Concejode Estado, en el cual los magistrados se declararon inhibidos por considerar que se estabandemandando dos actos con diferente trámite, por un lado uno de carácter general y por el otro unode los llamados generales con efectos particulares, incurriendo con ello en indebida acumulaciónde pretensiones ya que por un lado se pretendía la nulidad general y por el otro la nulidad conrestablecimiento del derecho. Por lo tanto en este proceso el Tribunal divide para su análisis jurídicolas pretensiones demandadas y sobre aquellas particulares contabiliza el término de caducidad,declarando finalmente la operación de éste fenómeno jurídico sobre las mismas.

2.2.5 Caducidad de la Acción

Dentro de la acción de nulidad simple, esta excepción va ligada necesariamente a la anteriormenteexpuesta, toda vez que recordemos que por su naturaleza la acción de nulidad puede serinterpuesta en cualquier tiempo; el objetivo radica en primer lugar en demostrar que laspretensiones de la demanda no tienen como simple fin la preservación de la legalidad jurídica sinoel propósito de la reparación o restablecimiento del derecho, caso en el cual no es procedente lainterposición de la acción de nulidad, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derechotratada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y cuyo término para interponer laacción, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 136 del mismo código, es de tan solo cuatro (4)meses contados a partir del día siguientes de la publicación, notificación, comunicación o ejecucióndel acto administrativo demandado según sea el caso, so pena de declarar la caducidad de laacción. (Ver Rad. 2000-00616). 2.2.6 Falta de Jurisdicción

Se han presentado igualmente en el ejercicio de la acción objeto de estudio, demandasprincipalmente relacionadas con asuntos laborales o disciplinarios, sobre las cuales se pretendedeclarar la ilegalidad de su contenido y en consecuencia la nulidad del mismo. No obstante laJurisprudencia ha sido clara al sentar la premisa que esta clase de actos deben ventilarse ante lajurisdicción respectiva y/o en el ejercicio de la acción inherente a su esencia (Ver Rad. 2005-00308). Este medio de defensa ha sido aceptado a favor del Distrito en forma reiterativa y obedeceal buen análisis realizado por los apoderados al momento de dar contestación de la demanda, en

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donde se logra visualizar conforme a las pretensiones demandadas, el conflicto de jurisdiccionesque por lo general se encuentra también precedido del beneficio netamente particular o los fines derestablecimiento, los cuales como lo hemos dicho deben ser ajenos a esta acción. A nivel deejemplo podemos analizar en el proceso radicado Nº 2005-00308 como se pretende a través de laacción de nulidad simple la nulidad de un acto de exclusivo contenido disciplinario y particular,como lo constituye una sanción disciplinaria, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarcadictó Sentencia Inhibitoria por considerar que el asunto era ajeno a su competencia.

2.2.7 Cosa Juzgada

No debemos olvidar que la acción de nulidad por tratarse de una acción pública y que de maneramayoritaria persigue la nulidad de los actos de contenido general los cuales a su vez sonsusceptibles de ser demandados por muchas personas bien sea naturales o jurídicas, ha resultadoindispensable la utilización de este medio exceptivo, el cual busca además de evitar un mayordesgaste jurídico y probatorio, evitar la contradicción de fallos judiciales y la unidad en la defensatécnica seguida por el Distrito Capital. Para ello ha resultado inmensamente favorable elfortalecimiento y centralización del sistema de información de procesos judiciales SIPROJ, el cualno solo permite llevar un eficaz registro y control de los procesos, sino que además contiene elrecord virtual de las sentencias, lo que constituye una vital herramienta cuando se trata deinterponer esta excepción o realizar estudios y análisis jurídicos como el presente, los cualesconstituyen una fuente de información invaluable para la defensa de los intereses del DistritoCapital.

2.2.8 INNOMINADA - Competencia de la Autoridad Administrativa y Legalidad de los ActosDemandados.

El análisis jurisprudencial indica que así como la incompetencia e inconstitucionalidad y/o ilegalidadde los actos ha sido el principal y reiterativo objeto de demanda, ya que comprende el 90% de laacciones interpuestas, al mismo tiempo la argumentación de defensa realizada por el DistritoCapital en casi la totalidad de las demandas presentadas ha sido acogida favorablemente tanto porel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como por el Consejo de Estado. El éxito procesal,igualmente superior al 90%, radica en la clara sustentación de la defensa de los actosdemandados, lo que lleva como común denominador en la estrategia de defensa, un adecuadomanejo argumentativo por parte de los apoderados del Distrito, un conocimiento profundo delfuncionamiento de la Administración Distrital, la acertada sustentación constitucional, doctrinal yjurisprudencial demostrada en las actuaciones judiciales (principalmente en las contestaciones yalegatos), la utilización de la jurisprudencia como efectivo medio de defensa y la coordinación entrelas entidades demandadas y los apoderados, no obstante que la totalidad de las acciones han sidoatendidas en contestación dentro del término legal.

Sin embargo, cabe anotar como se ha sustentado anteriormente, que ha sido reiterada laJurisprudencia en negar la excepción denominada “Ausencia de Causa para Demandar”, en la cualse ha concentrado la argumentación de defensa de la legalidad y competencia, por lo que esimperativo abordar una nueva estrategia que cambie ésta denominación exceptiva o simplementese presente como un argumento de fondo de la defensa de los actos, lo cual es igualmente válido,con el propósito de que en los fallos no se siga rechazando expresamente ésta excepción,aunque como se dijo, finalmente los Magistrados han accedido a su estudio de fondo y la sustentación de defensa presentada es tenida en cuenta yacogida en las motivaciones de los fallos favorables al Distrito.

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PARTE TERCERA

3. Argumentación Jurídica y Líneas Jurisprudenciales

Continuando con nuestro estudio, realizaremos una síntesis de los argumentos esbozados tantopor el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como por el Consejo de Estado en sus sentencias,señalando líneas jurisprudenciales que nos permiten tener una visión general de la interpretaciónConstitucional y Legal dada por los Magistrados a los temas reiterativos objeto de acción de nulidadcon miras a tener una herramienta práctica de consulta en materia de defensa judicial.

Debemos anotar, que salvo en el tema de venta de fuegos artificiales y artículos pirotécnicos,expuesto en el numeral 2.1.5.3 del presente estudio, la Jurisprudencia en ambas instancias ha sidoprimordialmente pacífica y reiterativa en cuanto a la parte considerativa de los fallos.

3.1. Legalidad de la competencia del Concejo Distri tal en la Expedición del Código de Policía

No cabe duda que las principales demandas interpuestas en acción de nulidad y las cuales generanun mayor impacto social o económico, han sido en contra de la expedición del Código de Policía ysus artículos integrantes, los cuales llevan intrínseco el desarrollo de las atribuciones del ConcejoDistrital como autoridad de policía en la limitación y salvaguarda del orden público y la convivencia.

El punto de debate en esta clase de acciones radica, en la competencia del Concejo Distrital paraexpedir esta clase de normas, en “contraposición “con las facultades constitucionales del Congresode la Republica para expedir los códigos y dentro de ellos las normas de policía y las relacionadascon la restricción a las libertades y derechos fundamentales de acuerdo a lo previsto en el artículo150 Nº 2 de la Constitución Política.

En primer lugar debemos establecer la diferenciación jurisprudencial de los diferentes conceptosque involucran la actividad y el ejercicio del poder de policía; los cuales se exponen claramente enla Sentencia C-024 del 27 de enero de 1994 expedida por la Corte Constitucional en donde seresalta:

“.1. Las diversas acepciones de la noción de policía .

El concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro significaciones diversas en elrégimen constitucional colombiano. De un lado, se refiere a unas formas de la actividad del Estadoligadas con la preservación y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y laactividad de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades encargadas dedesarrollar tales formas de actividad: son las autoridades administrativas de policía. En tercertérmino, la Policía es también un cuerpo civil de funcionarios armados: la Policía Nacional.Finalmente, esta noción se refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a lasautoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la policía judicial…”

“De otro lado, encontramos lo que la doctrina ha conocido como la policía administrativa. Entérmino generales puede ser definida como el conjunto de medidas coercitivas utilizables por la

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administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública y lograr de esamanera la preservación del orden público.”

“Se comprende entonces la distinción entre estas dos acepciones de la policía. Mientras que lapolicía administrativa, en sentido técnico, implica un poder jurídico de tomar decisiones que limitanla libertad y propiedad de los particulares, las fuerzas de policía tienen una misión de ejecuciónmaterial, siendo sus funcionarios agentes de ejecución, que no realizan actos jurídicos, sinooperaciones materiales. Además, no siempre hay coincidencia entre los fines perseguidos por lapolicía administrativa y por las fuerzas de policía. La fuerza policial busca lograr coactivamente elrespeto al ordenamiento jurídico. Para eso debe asegurar el cumplimiento de las obligacionesimpuestas por la policía administrativa, principalmente el aseguramiento del orden público (policíade seguridad), pero también las fuerzas policiales persiguen finalidades ajenas a la estricta policíaadministrativa: investigar la comisión de delitos públicos deteniendo a sus autores (policía judicial),pero bajo estricto control judicial.”

Finalmente, encontramos las autoridades administrativas de policía en las cuales la Constituciónradica los diversos aspectos de la policía administrativa.

(La anterior Jurisprudencia fue ratificada en Concepto emitido por el Consejo de Estado Sala deConsulta y Servicio Civil Radicación 892 de 1996) Por su parte el Concejo Distrital de Bogotá ha defendido con éxito su competencia directa comoautoridad administrativa de policía, basado en las atribuciones establecidas en el Decreto - Ley1421 de 1993, norma expedida por el Presidente de la república en uso de atribuciones transitoriasotorgadas por la Constitución Política el cual en su artículo 12 numeral 18 establece:

“Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la constitución y la Ley:Numeral 18. Expedir los Códigos Fiscal y de Policía.

La anterior competencia igualmente se ha defendido como un desarrollo del artículo 300 de laConstitución Política referida a las funciones de las Asambleas, el cual en su numeral 8 las facultaa dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal; recordemos queel Distrito Capital de Bogotá es un municipio con un régimen legal especial ( Rad.2003-379) yconforme a ello se consolidan atribuciones diferentes a las de cualquier otro Municipio, un ejemploperfecto lo constituye esta materia cuando en el numeral 23 del artículo 12 del citado Decreto Ley1421 se establece:

“Ejercer de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del presente estatuto, las atribuciones quela Constitución y las leyes le asignen a las asambleas departamentales.”

No obstante no podríamos dejar de citar en el presente estudio el artículo 7 del Decreto-Ley 1421del cual emana parte del régimen especial del Distrito:

“Autonomía. Las atribuciones administrativas que la Constitución y las leyes confieren a losdepartamentos se entienden otorgadas al Distrito Capital, en lo que fuere compatible con elrégimen especial de este último, y sin perjuicio de las prerrogativas políticas, fiscales yadministrativas que el ordenamiento jurídico concede al departamento de Cundinamarca.

Las disposiciones de la Asamblea y de la Gobernación de Cundinamarca no rigen en el territorio delDistrito, salvo en lo que se refiere a las rentas departamentales que de conformidad con las normasvigentes, deban recaudarse en el Distrito…”

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En conclusión y respecto a la generalidad de este tema las salas administrativas tanto el TribunalAdministrativo de Cundinamarca como del Consejo de Estado han reconocido el anteriorargumento, el cual ha servido en defensa de los temas relacionados con la competencia delConcejo Distrital.

Como complemento de la línea jurisprudencial se pueden consultar los fallos y argumentaciones delos siguientes expedientes, los cuales se encuentran a manera de síntesis como parte del anexo deeste estudio: Radicados: 2004- 01217, 2002-00994, 2003-00579, 2000-00414.

3.2 Competencia del Alcalde Mayor en la Reestructur ación de Entidades Distritales

Este gran tema, el cual siempre será objeto de demanda cada vez que se reestructure de maneratotal o parcial una entidad distrital, tiene consolidada una jurisprudencia favorable cuyaargumentación de defensa se centra en las atribuciones Constitucionales generales otorgadas a losAlcaldes Municipales en el artículo 315, especialmente los numerales 4 y 7 los cuales nospermitimos transcribir:

“Art.4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales de conformidad con los acuerdosrespectivos”.

“Art. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funcionesespeciales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes...”.

Por otro lado, en esta línea igualmente nos referiremos al especialísimo régimen otorgado al DistritoCapital por la Constitución Política, el cual se encuentra contenido en los artículos 322 al 327, endonde se establecen aspectos fundamentales como su estructura y en el cual resaltamos el inciso2 del artículo 322 el cual remite al acatamiento directo a lo establecido en el “Régimen Especial delDistrito Capital” Decreto Ley 1421:

Art. 322 Inc.2 “Su régimen político, fiscal y administrativo (el del Distrito Capital), será el quedetermine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposicionesvigentes para los Municipios.”

Como resultado de esta remisión constitucional igualmente se tiene como argumento de defensa laestructura y competencias atribuidas al Alcalde en los artículos 54 y 55 del citado Decreto-Ley.

Aunque del simple análisis del artículo 4 Constitucional parecería que para reformar cualquierentidad municipal (distrital) sería competencia del Concejo Municipal a través de un acuerdo yúnicamente su puesta en funcionamiento estaría en competencia del Alcalde, la Jurisprudencia seha encargado de decantar este aspecto, privilegiando la normatividad especial para el Distrito,teniendo entonces que conforme al artículo 55 del Decreto Ley 1421, solo a iniciativa del Alcalde alConcejo Distrital le corresponderá crear, suprimir y fusionar departamentos administrativos,establecimientos públicos , empresas industriales y comerciales y entes universitarios autónomos yasignarle sus funciones básicas, así como autorizar la constitución de sociedades de economíamixta.

Ahora bien, respecto a las entidades de la administración central, el Alcalde Mayor podrá crear,suprimir, fusionar, reestructurar dependencias, con independencia y autonomía, es decir sin lanecesidad de contar con el aval o consentimiento del Concejo Distrital a través de un acuerdo que

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lo autorice o convalide, esto conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 55 ibídem, locual ha sido expresamente reconocido por la Jurisprudencia (Rad.2005-01259). Otras jurisprudencias que resaltan este criterio las podemos obtener en los siguientes radicadosanexos: 2005-01259, 2001-01133, 2002-00551, 2000-00616, 2001-00384, 1998-00382, 2002-08446.

3.3 Plan de Ordenamiento Territorial – POT- , competencia pa ra su expedición por parte delAlcalde Mayor - Autonomía y descentralización terr itorial

Otro tema bastante controvertido es el referente a la competencia del Alcalde Mayor en la adopcióndel Plan de Ordenamiento Territorial y las normas que en él se encuentran contenidas.

En primer término el debate sobre la competencia radicó con la declaratoria de nulidad que hizo laCorte Constitucional mediante la sentencia C-795 de Junio 29 de 2000, por medio de la cualdeclaró la inexequibilidad total del artículo 7 de la Ley 388 de 1997, que a su vez era modificatoriade la reforma a la Ley 9 de 1989, por considerar que dicho artículo había regulado temas quecorrespondían exclusivamente a ley orgánica de ordenamiento territorial o Ley de asignación decompetencias normativas entre la Nación y las Entidades Territoriales y no era posible declararesas competencias por una ley ordinaria.

En efecto el numeral 7 que fue declarado inexequible establecía que correspondía a los Municipiosy Distritos formular los planes de ordenamiento territorial y el reparto de competencias parareglamentar el uso de los suelos.

Con base en este fallo se procedió a demandar el Decreto Distrital 619 de 2000 por medio del cualfue adoptado el Plan de Ordenamiento Territorial para Bogotá, dado que con la declaratoria deinexequibilidad del artículo señalado, según el demandante, el Alcalde Mayor carecía decompetencia para expedir el Decreto mencionado.

Ahora bien, no obstante la anterior declaratoria de inexequibilidad, el Consejo de Estado ensentencia correspondiente al radicado 2000-00644, acudió nuevamente al reconocimiento de laespecial regulación del Distrito Capital como entidad territorial, y en subsidio al régimen general delos Municipios, declarando que el Distrito tenía la competencia para adoptar su Plan deOrdenamiento Territorial, no solo porque así lo dispusiera el artículo 141 de la Ley 152 de 1994( Ley Orgánica del Plan de Desarrollo) sino también por la claras disposiciones establecidas en losnumerales 2 y 5 del artículo 12 del Decreto 1421 o Estatuto de Bogotá, las cuales señalan:

“Art.12. Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la constitución y la ley:”

“… 2. Adoptar el plan general de desarrollo económico, social y de obras públicas. El plan deinversiones, que hace parte del plan general de desarrollo, contendrá los presupuestos plurianualesde los principales programas y proyectos y la determinación de los recursos financieros requeridospara su ejecución; “

“… 5. Adoptar el plan general de ordenamiento físico del territorio, el cual incluirá entre otrasmaterias, la reglamentación de los usos del suelo y el desarrollo físico en las áreas urbanas yrurales. Con tal fin, dictarán las normas que demanden los procesos de urbanización y parcelación,la construcción de vías y el equipamiento urbano”.

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Además de dejar claramente reafirmada la anterior tesis, igualmente se precisaron los alcances dela autonomía que la Constitución le otorga a la entidades territoriales, al ser estas la unidadfundamental del estado, así como su derecho y correlativo deber, de promover la satisfacción desus necesidades locales y ordenar el desarrollo de su territorio, a través de otras herramientas conla reglamentación del uso del suelo; veamos:

“La Constitución Política concibe el municipio como la célula básica y primaria del Estadocolombiano. Según el artículo 311 ídem, es «la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado». Este principio, a su vez, se articula con el de eficiencia de laAdministración, puesto que la autonomía territorial permite un mayor acercamiento entre la personay la Administración Pública. El artículo 311 CP asigna a los municipios la satisfacción de lasnecesidades locales para lo cual deberá «prestar los servicios públicos que determine la ley,construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promoverla participación comunitaria, y el mejoramiento social y cultural de sus habitantes.» En concordanciacon las citadas disposiciones de la Constitución, el artículo 313 ibídem establece las funciones delos Concejos Municipales, entre ellas la de reglamentar los usos del suelo (num.7º). El artículo 41de la Ley 152 de 1994 dispuso que los municipios, además de los planes de desarrollo, «contaráncon un plan de ordenamiento que se regirá por las disposiciones especiales sobre la materia.» ElGobierno Nacional y los departamentos brindarán las orientaciones y apoyo técnico para laelaboración de los planes de ordenamiento territorial.”

“Esta función está desarrollada en la Ley 388 de 1997, cuyos objetivos son, entre otros: i) elestablecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía,promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación ydefensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención dedesastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticaseficientes; ii) promover la armoniosa concurrencia de la Nación, las entidades territoriales, lasautoridades ambientales y las instancias y autoridades administrativas y de planificación, en elcumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que prescriben al Estado elordenamiento del territorio, para lograr el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes; iii)facilitar la ejecución de actuaciones urbanas integrales, en las cuales confluyan en formacoordinada la iniciativa, la organización y la gestión municipales con la política urbana nacional, asícomo con los esfuerzos y recursos de las entidades encargadas del desarrollo de dicha política(artículo 1º).”

En el mismo sentido y como resultado del análisis jurídico se reconoce como atribuciónconstitucional propia de las entidades territoriales y como ejercicio autónomo de sus funciones lasrelativas a su ordenamiento territorial y el uso del suelo (Art. 287 y 313-7 CP), aclarando que LaLey Orgánica relativa a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales, debeser interpretada en forma teleológica y coexistir con las demás normas constitucionales.

El Consejo de Estado concluyó en su fallo por lo tanto que la declaración de inexequibilidad delartículo 7º de la Ley 388 de 1997 no enerva la competencia del Alcalde para expedir el Plan deOrdenamiento Territorial del Distrito Capital de Bogotá, pues se trata de una atribuciónconstitucional propia, no reservada a la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial de que trata elartículo 288 de la Constitución Política.

Otras Jurisprudencias que pueden ser consultadas relativas a estos temas además del expediente2000-00644, son los radicados 2001-00248,2003-00945, 2003-00492,1996-06741,2000-06656.

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3.4 Competencia del Alcalde y Secretario de Tránsito en asuntos de Movilidad.

Respecto a esta materia han sido principalmente dos los temas objetos de demanda, el primerorelacionado con la medida del “Pico y Placa” y la segunda referida a la implementación del SistemaTransmilenio.

Sobre el primer tema, la defensa judicial se ha centrado en la aplicación de la competenciaconstitucional del Alcalde y el Concejo Distrital derivada del artículo 322 el cual faculta a lasautoridades distritales para tomar las medidas necesarias para garantizar “el desarrollo armónicode la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito” , a su vez, tal y como seha señalado anteriormente, dicho artículo conlleva la remisión a las leyes especiales dictadas parael Distrito, lo cual deriva en la expresa competencia asignada por los artículos 35 y 38 Nº 3 delDecreto Ley 1421 de 1993 los cuales establecen:

Art. 35 Atribuciones Principales. “El Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá es el jefe de Gobierno yde la Administración Distritales y representa legal, judicial y extrajudicialmente al Distrito Capital.

Como primera autoridad de policía en la ciudad, el Alcalde Mayor dictará de conformidad con la leyy el Código de Policía del Distrito, los reglamentos, adoptará las medidas y reglamentos, impartiráórdenes, adoptará las medidas y utilizará los medios de policía necesarios para garantizar laseguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas.”

Art. 38 Atribuciones. Son atribuciones del Alcalde.Nº 3. Dirigir la acción administrativa y asegurar el cumplimiento de las funciones, la prestación delos servicios y la construcción de las obras a cargo del Distrito.

Por su parte a nivel legal, el Alcalde Municipal se encuentra revestido como autoridad de tránsito deacuerdo al artículo 3 de La Ley 769 de 2002 “Código Nacional de Tránsito Terrestre” (modificadopor el artículo 2 de la Ley 1383 de 2010) y la Secretaría Distrital de Tránsito como organismo enesta rama dentro del área del Distrito según el artículo 6 de la citada ley.

Ahora bien, esta argumentación ha tenido eco tanto en la Jurisprudencia del TribunalAdministrativo de Cundinamarca como en la del Consejo de Estado, ya que han falladofavorablemente las demandas en contra de la controvertida medida, establecida principalmente enel Decreto 626 de 1998 “Por el cual se toman medidas para el mejor ordenamiento del tránsito devehículos en las vías públicas de Santa Fa de Bogotá D.C” y los decretos posteriores que laajustaron técnicamente.

En efecto, la Jurisdicción defendió la competencia de la expedición de la medida teniendo encuenta los siguientes argumentos:

“No comparte la Sala las argumentaciones contenidas en la demanda como fundamento de lasolicitud de nulidad del Decreto 626 de 1998, pues lo cierto es que, siendo el Alcalde mayor deBogotá suprema autoridad de policía, le corresponde la adopción de cualquier medida queconsidere necesaria para conservar y restablecer el orden público, y para nadie puede serdesconocido que la salubridad, seguridad y la función de tranquilidad son aspectos que se afectande manera directa con la congestión vehicular. Además, cuando el artículo 38 del Estatuto Orgánicodel Distrito Capital atribuye al Alcalde Mayor de la ciudad la dirección administrativa y la función de

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asegurar el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de lasobras a cargo del Distrito, bastaría está sola norma para justificar la competencia del Alcalde Mayorde Bogotá para la adopción de la medida, pues el poder de policía debe ser entendido como una delas manifestaciones de naturaleza puramente normativa que se caracteriza por la facultad legítimade regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, y con fines de convivenciasocial, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, moralidad, seguridad ytranquilidad públicas que lo componen.

Por eso en el ejercicio del poder de policía, a través de la ley y de los reglamentos, se delimitanderechos constitucionales de manera general y abstracta y se establecen las reglas legales quepermiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos que componen la nociónde orden público policivo.”

(Fallo del Consejo de Estado, Mayo 17 de 2001 -Radicado 5575 – Concejero Ponente: Olga InésNavarrete Barrero)

Cabe señalar que la Jurisprudencia ha resaltado que toda medida del derecho de locomoción quese imponga con base en las facultades constitucionales o legales, ha de ser razonable, provisionaly en ningún caso permanente.

En conclusión y trayendo a colación la sustentación del Tribunal Contencioso de Cundinamarca(Primera Instancia - Rad.5575) tenemos que el Alcalde Mayor, en calidad de primera autoridad depolicía, está facultado para expedir normas de carácter general e impersonal con fines deconvivencia social, función que cumplió al expedir el Decreto de “Pico y Placa” el cual buscamejorar la calidad de vida de los habitantes de la capital y, en segundo lugar, a pesar de quelegalmente la Secretaría de Tránsito, hoy Movilidad, es considerada como organismo de tránsito,ello no implica que el Alcalde no pueda proferir normas de tránsito, pues, dado el régimen especialdel Distrito Capital, éste no está sujeto a la Secretaría Departamental y, de otro lado, la Secretaríade Tránsito depende de la Alcaldía Mayor.

Otras jurisprudencias relacionadas con las competencias del Alcalde en materia de movilidadpueden ser estudiadas en los siguientes expedientes: 2004-00384, 2005-00397, 2007-00061, 2006-00074, 2003-00834, 2007-00061.

Respecto al segundo gran tema de demandas el cual está relacionado con la implementación delSistema Transmilenio, los planteamientos en contra van desde la falta de competencia del Alcalde yel Concejo Distrital, hasta la indebida privatización y cesión de bienes de uso público.

En torno a este especialísimo y técnico asunto, la defensa jurídica parte en que dada la caóticasituación de movilidad y transporte reinante en la ciudad, surgió la imperiosa necesidadadministrativa, social y económica de implementar un sistema de transporte masivo y planificadopara el Distrito Capital.

El sustento legal del mismo, se encuentra en el acatamiento de la Ley 86 de diciembre 29 de 1989“ Por medio de la cual se dictan normas sobre el servicio público urbano de transporte masivo depasajeros y se proveen recursos para su financiamiento”, modificada por la Ley 310 de 1996, en lacual se establece que la política sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo depasajeros debe orientarse a asegurar la prestación de un servicio eficiente que permita elcrecimiento ordenado de las ciudades y el uso racional del suelo urbano.

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Igualmente la citada ley definió el sistema de servicio público urbano de transporte masivo depasajeros como el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructuravial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área urbana por medios de transportesobre rieles u otro modo de transporte; al mismo tiempo que se establecieron los objetivos delsistema, los cuales son desestimular la utilización superflua del automóvil particular , mejorar laeficiencia en el uso de la infraestructura vial actual mediante la regulación del tránsito; y promoverla masificación del transporte público a través del empleo de equipos eficientes en el consumo decombustibles y el espacio público.

Otras normas que sustentan la implementación del sistema son la Ley 336 de 1996 “EstatutoGeneral de Transporte” y la Ley 105 de 1993 por la cual se dictan disposiciones, se redistribuyencompetencias y recursos y se reglamenta la planeación en materia del transporte entre la Nación ylas Entidades Territoriales (esta ley fue reglamentada por los Decretos Nacionales 105 y 2263 de1995).

A nivel de normas especiales del Distrito Capital encontramos la competencia directa del ConcejoDistrital en el Decreto Ley 1421 artículos 12 Nº 1 (dictar las normas necesarias para garantizar eladecuado cumplimiento de las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo delDistrito) Nº 19 (dictar normas de Tránsito y Transporte) y del Alcalde Mayor en el artículo 38 delmismo Decreto Ley anteriormente citado.

Por su parte la Jurisprudencia ha ratificado en sus fallos la legalidad y la constitucionalidad de lascompetencias del Concejo Distrital, señalando que las normas de este tipo han procurado el interéscomún y el desarrollo de las políticas de transporte público masivo. En el mismo sentido haconvalidado la capacidad del Concejo y el Alcalde Distrital para autorizar y formular la creación deempresas públicas distritales y el desarrollo de sistemas de transporte que tiendan a mejorar lamovilidad y el servicio de transporte (Rad. 1999-00229).

También se ha expresado sobre la Secretaría de Movilidad como autoridad de transporte facultadapara la administración del servicio público de transporte urbano y la legalidad de la exclusividad delos carriles de Transmilenio toda vez que si bien es cierto son vías públicas, su adecuación serealiza persiguiendo un fin colectivo (Rad., 2004-00493).

Por último destacamos el recuento jurisprudencial que se realiza dentro del expediente 2003-00494en el cual se remite al cumplimiento de lo expresado en el Consejo de Estado sobre la autoridaddel Alcalde para reestructurar el sistema de transporte en el Distrito Capital.

3.5 Autonomía de los entes Territoriales Frente a la Protecc ión del Patrimonio Ecológico y

Medio Ambiente

No podemos dejar pasar desapercibido este importantísimo tema, del cual se desprenden una grancantidad de demandas de nulidad relativos a la competencia ambiental y ecológica, principalmentepor el cumplimiento de la normatividad y el efecto directo de estos temas en el desarrolloplanificado, la naturaleza y la convivencia ciudadana.

Para la argumentación jurídica debemos resaltar la tesis jurisprudencial de la autonomía de losentes territoriales, la cual ha sido desarrollada como un reconocimiento constitucional al municipiocomo unidad fundamental territorial, su descentralización, la facultad de administración de lospropios recursos (físicos, económicos, naturales, sociales, culturales), la autodeterminación y la

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gestión de sus propios intereses. (Corte Constitucional Sentencia C 535/95 M.P AlejandroMartinez).

En cuanto a la sustentación normativa constitucional, destacamos los principios de coordinación,concurrencia y subsidiariedad los cuales deben ser aplicados en el ejercicio de las competenciasatribuidas a las diferentes entidades territoriales (Art.288 C.P); así mismo como las funciones delMunicipio establecidas en el artículo 311 superior el cual establece:

“Artículo 311 C.P. Al municipio como entidad fundamental de la división política administrativa delEstado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras quedemande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participacióncomunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones quele asignen la Constitución y las Leyes “

Es también a nivel Constitucional donde podemos taxativamente encontrar las competencias delConcejo Distrital para regular los temas relacionados con la “protección verde” destacándose elartículo 313 numerales 1,2,7 y el 9, éste último que dispone:

“Art.313 Nº 9 C.P. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa delpatrimonio ecológico y cultural del municipio.”

A nivel jurídico procesal, la anterior argumentación constituye el eje fundamental en demandasrelativas a limitación de la propiedad, imposición de reservas forestales, rondas de agua, patrimoniocultural, zonas ecológicas, destinación pública de predios, expropiación, medidas de protecciónambiental, publicidad exterior, desarrollo de vías y medidas de protección policiva entre otras.

Respecto a las acciones de nulidad interpuestas en contra del Distrito sobre estos temas, seencuentra permanentemente el aparente choque de competencias entre las autoridades nacionales y las Distritales, cuestionando la prevalecía de las leyes y decretosnacionales sobre los distritales; sin embargo ha sido clara la jurisprudencia en el desarrollo de latesis de las “Competencias Concurrentes” entre el legislador y las entidades territoriales.

Esta tesis señala que debe existir una armonización en cuanto a la interpretación de las normascuando se presente una aparente doble competencia en la regulación de un objeto, ya que sepuede presentar que el legislador establezca de manera general parámetros que regulen elejercicio de una actividad y sin embargo en uso de la autonomía de las entidades territoriales y enatención a la competencia y los principios que regulan la actividad administrativa, es posible que elMunicipio, en este caso el Distrito Capital, establezca normas aún más restrictivas que pretendanobtener un mayor beneficio en materia ambiental o en otro ámbito, dentro de su territorio y para sushabitantes, por lo que es válido y no violatorio de la jerarquía de las normas, que por un Acuerdo seestablezcan mayores restricciones a las establecidas en la Ley; contrario sería que se permitiera anivel local sobrepasar los límites de control establecidos para todo el territorio nacional, lo cual sinduda acarrearía la ilegalidad del acuerdo o resolución Distrital. Un ejemplo claro de la aplicación de esta tesis se presenta en el proceso 2003-00209, en el cual esdemandado el artículo 87 numeral 7 del Acuerdo 79 de 2003 “Código de Policía de Bogotá”, porexceder el ordinal C del artículo 4 de la Ley 140 de 1994 “Por la cual se reglamenta la PublicidadExterior Visual en el Territorio Nacional”. El artículo 87 del Acuerdo Distrital “Comportamientos enrelación con la Publicidad Visual Exterior” establece la prohibición de colocar estructuras y vallas

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publicitarias sobre las cubiertas de las edificaciones o adosadas a las fachadas de las mismas,mientras que de manera general la Ley 149 artículo 4 literal C permite su instalación siempre ycuando no supere los linderos de la edificación.

En este típico caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogió la tesis de las“Competencias Concurrentes” declarando la legalidad del Acuerdo demandado y ratificando lacompetencia del Concejo Distrital en la materia.

PARTE CUARTA

4. Éxito Procesal y Análisis de Estadísticas

Las acciones de nulidad simple representan uno de los mayores éxitos en la defensa judicial delDistrito Capital, ya que de acuerdo a la muestra tomada desde el año 1994 a la fecha, se haganado el 93% de las demandas interpuestas (Grafica Nº 1). Lo anterior nos lleva necesariamente a concluir en primer término que tanto la argumentaciónplanteada, como las excepciones propuestas y en general el seguimiento de las acciones a nivelprocesal judicial, ha sido el idóneo para obtener una sólida defensa Distrital en estos temas, loscuales están respaldados por las cifras de éxito alcanzadas.

Más allá del éxito a nivel judicial, los resultados también demuestran que por parte tanto delConcejo Distrital como de la Alcaldía Mayor de Bogotá las actuaciones políticas y administrativasreflejadas en Acuerdos, Decretos y Resoluciones, en su inmensa mayoría han seguido loslineamientos constitucionales y legales los cuales les han permitido defenderse judicialmente ymantener la presunción de legalidad que les reviste.

No en vano, la defensa ha salido victoriosa cuando se ha demandado expresamente la ilegalidad einconstitucionalidad de los actos y la falta de competencia de las autoridades para expedirlos,destacándose la debida técnica y motivación de los actos, su soporte tanto jurídico como técnico, laausencia de decisiones en las cuales se haya demostrado judicialmente “abuso de poder” y labúsqueda de la conveniencia en el impacto social y colectivo de los habitantes del Distrito.

Respecto al porcentaje de temas demandados en esta acción (Grafica Nº 2 ) observamos que elprimer puesto lo ocupan los actos administrativos relacionados con el medio ambiente y el espaciopúblico con un porcentaje del 25.86%, descritos en el numeral 2.1.2 del presente estudio, dondesobresalen las demandas en contra del Plan de Ordenamiento Territorial y las normas de publicidadvisual exterior Acuerdos 01/98 y 012/00 junto con el Decreto 959 de 2000; lo siguen de mayor amenor grado porcentual las demandas contra actos administrativos relacionados con el tema deMovilidad con el 24.13 % , numeral 2.1.1, siendo las de mayor importancia por su impacto sociallas relacionadas con el Sistema Transmilenio; en tercer lugar tenemos los diversos temas quehemos agrupado como Otros con un 22.41% , numeral 2.1.5 , en el cual tenemos temas como losdiferentes tributos emanados del Concejo Distrital, horario de expendio de bebidas alcohólicas,servicios funerarios, plazas de mercado, y venta de fuegos artificiales y artículos pirotécnicos; encuarto puesto observamos con un 18.96% los asuntos relacionados con la reestructuraciónde las entidades Distritales, numeral 2.1.3, y en quinto puesto, aunque de igual importancia quelos anteriores, los temas relacionados con los Menores de Edad, numeral 2.1.4, con un 8.62% deltotal de las demandas.

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Por otro lado, aterrizando nuestro estudio en la parte netamente procesal, observamos que enÚnica Instancia se han fallado el 60% de los procesos, en tanto que ha sido susceptible deapelación el 40% de ellos (Grafica Nº 3).

Ahora bien, de los procesos que ha perdido el Distrito y que han sido objeto de apelación, han sidorevocados en segunda instancia con fallo favorable más de la mitad de ellos equivalentesporcentualmente al 57%, mientras que el restante porcentaje, 43% han sido confirmados en sucontra; lo anterior constituye un indicador favorable respecto a la aceptación de las tesisplanteadas por el Distrito por parte del Consejo de Estado, las cuales no han tenido plena acogidapor parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca (Grafica Nº 4) .

Otro dato interesante y que demuestra la diligencia de los apoderados del Distrito Capital, loconstituye el hecho de que se han presentado en tiempo los recursos de reposición y apelaciónante las decisiones contrarias proferidas por los despachos judiciales (autos y sentencias) en unporcentaje del 98% de los procesos, siendo un 1% de las omisiones el equivalente a fallosperdidos en primera instancia, los cuales a pesar de no haber sido apelados aparece en el sistemael respectivo informe donde se justifica ante el Subdirector de Gestión Judicial los motivos jurídicoso fácticos para la no procedencia de la interposición del recurso.

Podemos también observar a nivel estadístico el comportamiento relacionado con la interposiciónde demandas de nulidad simple en el tiempo desde 1994 hasta el 2010 (Grafica Nº 5), analizandoque se ha presentado una progresión en el aumento de las mismas, teniendo un significativoaumento desde el año 2001 y llegando a sus picos máximos en los años 2003 y 2005, paradespués caer levemente y presentar una estabilidad porcentual la cual se refleja desde el año 2007al año 2010. Por último podemos concluir señalando que en la actualidad se han fallado en su totalidad lasdemandas interpuestas desde 1994 hasta el año 2000, quedando por fallar tan solo un porcentajeque no supera el 5% de las interpuestas en los años 2001 y 2002 y encontrándose actualmenteactivos y sin fallo judicial definitivo, procesos interpuestos desde el año 2003 hasta la fecha, lo quees un indicador que a pesar de las constantes políticas de descongestión judicial adoptadas por lajurisdicción contenciosa, el retraso en la expedición de fallos de acción de nulidad simple en losque interviene el Distrito es bastante significativo, ya que los procesos superan más de 5 años en lajurisdicción sin que se tenga una sentencia definitiva.

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CONCLUSIONES FINALES

Teniendo en cuenta el estudio realizado, podemos resaltar de manera general las siguientesconclusiones:

Las acciones de nulidad simple representan uno de los mayores éxitos en la defensa judicial delDistrito Capital, ya que se han ganado judicialmente el 93% de las demandas interpuestas.

Los principales temas de demanda en esta acción lo constituyen los relacionados con el medioambiente y espacio público, seguidos por movilidad, estructura administrativa y menores de edad,presentándose diversos objetos de demanda en otros temas a menor escala, como restricción deventas de bebidas alcohólicas, servicios funerarios, venta de fuegos artificiales y artículospirotécnicos entre otros. A pesar de que en la mayoría de los procesos en los que se han presentado los medios exceptivosdenominados “Ineptitud Formal de la Demanda o Falta de Claridad en el Concepto en que se fundala Nulidad, y Falta de Causa Para Demandar” éstos han sido desestimados por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca y el Concejo de Estado por considerar que no buscan extinguir,modificar o sustituir los derechos de los demandantes así como tampoco figuran como excepcionesestablecidas en la ley, por otro lado han sido acogidos, casi en la totalidad, los argumentos defondo y las sustentación jurídica, legal y constitucional de los actos administrativos demandados,desvirtuando las nulidades alegadas y resultado favorables los fallos para el Distrito Capital.

El principal medio exceptivo acogido favorablemente, tanto por el Tribunal como por el Consejo deEstado, el cual se ha presentado de manera innominada, lo constituye el relativo a la competenciade la autoridad administrativa y legalidad de los actos demandados.

Las demandas presentadas contra actos administrativos, cuya causa sea el indebidoprocedimiento en el trámite de su expedición por parte del Concejo Distrital, son mínimas y casiinexistentes.

La mayoría de las demandas presentadas tienen como argumento la falta de competencia, biensea por parte del Concejo Distrital o el Alcalde Mayor, y la ilegalidad de los actos porcontraposición a norma de superior jerarquía, constitucional o legal.

Se han establecido unas claras líneas jurisprudenciales en materias de competencia del AlcaldeMayor y el Concejo Distrital en la expedición de actos sobre movilidad, reestructuración deentidades distritales, espacio público y regulación ambiental, las cuales han sido debidamenteutilizadas por el cuerpo de abogados del Distrito.

A nivel procesal han sido atendidos en debida forma y se ha realizado un seguimiento a cada unode los procesos, siendo casi inexistentes las providencias judiciales que han sido desatendidas olas decisiones contrarias sobre las cuales no haya un recurso o pronunciamiento de defensa porparte del Distrito.

Los actos administrativos demandados son mínimos con relación al número de actos proferidostanto por el Alcalde Mayor, como por el Concejo Distrital, sobresaliendo la técnica formal en suexpedición, la correcta motivación, el seguimiento del debido proceso y la sustentación tanto

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jurídica como técnica, lo cual ha sido la base para obtener un gran éxito cuando se presenta lademanda de los mismos.

A su vez, la defensa judicial en la atención de estos procesos se ha destacado por su oportunidad yeficacia, la argumentación normativa y la aplicación de líneas jurisprudenciales, lo que se ha vistoreflejado en el éxito procesal obtenido.

Por último, consideramos que los resultados presentados en el estudio, corresponden a unaplaneación estratégica definida en materia de defensa judicial, lo cual incluye la permanenteactualización legislativa y jurisprudencial, la adecuada selección del perfil y consolidación delcuerpo de apoderados del Distrito, y la utilización de herramientas tanto jurídicas como tecnológicasencaminadas hacia la protección de los intereses en materia litigiosa y la prevención del dañoantijurídico.

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Anexo__________________________________

ANÁLISIS SENTENCIAS DE NULIDAD SIMPLE

PRINCIPALES PROCESOS TERMINADOSCONCEJO DE BOGOTA – DISTRITO CAPITAL

(1994 - 2013)

Ver Documento Anexo en el Cd

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la acciÓn de nulidad simple en el distrito capital (1994 …

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