la acciÓn de tutela como elemento estructural del estado social de derecho colombiano: una paradoja

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

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LA ACCIN DE TUTELA COMO ELEMENTO ESTRUCTURAL DEL

ESTADO SOCIAL DE DERECHO COLOMBIANO: UNA PARADOJA

Por: Daniela Sanclemente Machado, Carlos Jos Lasprilla Villalobos

y Juan Diego Mojica Restrepo

1. Introduccin

El Estado social de derecho es un concepto derivado de un contexto de revoluciones

sociales que la relata la historia mundial. La construccin de este sistema estatal supo

conglomerar o reunir en tres importantes palabras, las corrientes sociales de muchas

pocas que permitieron otorgar una importancia trascendental al ser humano para

garantizar su proteccin y la de sus derechos humanos por medio de un estado garante

de la dignidad.

En Colombia se introduce el Estado social de derecho en 1991, atribuyndole a este

una serie de obligaciones de garanta social que, segn lo demuestra la historia del pas,

no han sido satisfechas a cabalidad por el Estado. La inactividad estatal en el

cumplimiento de los principios y finalidades del Estado social de derecho se ha

reflejado en la generacin de inconmensurables escenarios de vulneracin de derechos

fundamentales, dando lugar al excesivo uso del amparo (accin de tutela en el

ordenamiento colombiano) como mecanismo ciudadano para restablecer la vigencia de

los derechos fundamentales. As, lo que originalmente debi ser la actividad estatal

prioritaria en la garanta de oportunidades para el ejercicio y vigencia de los derechos

fundamentales, incluidos los prestacionales, termin por convertirse en una

manifestacin residual de la actividad estatal, reservada slo para aquellos que

interponen una accin de tutela.

Es por esto que el presente texto pretende demostrar que el concepto de Estado social

de derecho en Colombia se ha cimentado en torno a la accin de tutela como parte de su

columna vertebral, en la medida en que la inactividad estatal en el cumplimiento de los

principios que de l se derivan, han activado la utilizacin de esta accin judicial para el

amparo de los derechos constitucionales.

Para el desarrollo de esta idea, se har necesario empezar por la descripcin de la

formacin sedimentaria del concepto de Estado social de Derecho en un contexto

mundial que plantee un marco general para seguir a delimitar lo que tericamente se

entiende como Estado social de derecho en Colombia; desde sus antecedentes hasta el

desarrollo jurisprudencial que ha construido el contenido del concepto en el pas.

Partiendo del supuesto que la adopcin de este tipo de Estado en la Constitucin

implic la consagracin de unos derechos a los cuales se les otorg una especial

proteccin constitucional por medio de algunos mecanismos judiciales, entre los que se

encuentra la Accin de Tutela, se procede luego a exponer este instrumento judicial de

proteccin de derechos fundamentales. Luego, se introducen los hechos que permiten

demostrar la inactividad estatal en el cumplimiento de las obligaciones que determina el

Estado social de derecho; cuestin que permitir realizar el anlisis sobre la mutacin

del concepto de Estado social de derecho en Colombia. Para finalizar se realiza un

ejercicio de derecho comparado en Latinoamrica para corroborar si este fenmeno

reconocido en Colombia, es encontrado en algn otro pas aledao.


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2. Contexto internacional e histrico del concepto de Estado Social de Derecho

Desde la doctrina tradicional se ha entendido que el Estado social de derecho se basa

en el concepto clsico del Estado de derecho. En este sentido, el profesor espaol Elas

Daz afirma: El Estado social de derecho, es obvio advertirlo, contina constituyndose como autntico Estado de derecho1.

Sin embargo, si bien es cierto que a todas luces existe una continuidad conceptual,

sta no es ms que parcial. De suyo, no es posible pretender una lnea conceptual

ininterrumpida en la cual aparezca primero el Estado de derecho y luego el Estado

social de derecho, toda vez que son construcciones que, sin perjuicio de sus similitudes,

se contraponen en sus elementos esenciales. Como lo indica Fernando Dez Moreno al

controvertir la posicin de Elas Daz: no se trata de un Estado de Derecho, que despus ha pasado a ser social y deber despus convertirse en democrtico(), sino que tales elementos son susceptibles de concurrir simultneamente y, lo que es ms

importante, gozan de plena autonoma.2

La razn que explica la distancia conceptual, a pesar de la cercana lingstica, es que

cada uno de estos conceptos responde a una realidad histrica diferente y enfrenta

distintas preocupaciones, con prioridades, instrumentos y presupuestos dismiles en

grado tal que resultan diferentes en algunas oportunidades y contradictorios en otras.

Vase entonces, en primera instancia, una breve caracterizacin del concepto de

Estado de derecho. Siguiendo la tesis del doctrinante espaol Antonio Enrique Prez

Luo, la formulacin doctrinal del concepto de Estado de derecho, al menos en su

acepcin inicial, se funda en una conciliacin entre los conceptos aparentemente

contradictorios de soberana estatal y derechos fundamentales3.

2.1. Estado de derecho y timidez estatal

El concepto de Estado de derecho es sin duda de origen y rotulacin eminentemente

alemn4, pero no por ello puede perderse de vista que es fruto del proceso evolutivo del

pensamiento liberal burgus europeo de los siglos XVII a XIX. Si bien durante el

medioevo el continente europeo estuvo sumido en el absolutismo monrquico

preponderante, no fue hasta luego de las reformas protestantes que colocaron en tela de

juicio la estructura clerical y la misma religin, que el espritu crtico impregn la

filosofa poltica para marcar el proceso que terminara con la cada de dicho modelo.

El cuestionamiento a lo que luego se conocera como el ancien rgime se concret principalmente en la Revolucin Francesa y termin por enterrar sus elementos

esenciales: (i) la concepcin de un poder divino, (ii) la acumulacin del poder del

Estado en el gobernante, (iii) la transmisin hereditaria del mismo, (iv) la

irresponsabilidad del soberano y (v) la legtima preponderancia de sus intereses sobre

aquellos de la comunidad5.

1 Elas Daz. Estado de Derecho y sociedad democrtica. Pg. 194. Ed., Taurus Ediciones. (1981). 2 Fernando Dez Moreno. El Estado Social. Pg. 175. Ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. (2001). 3 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 212. Ed., Tecnos. (2001). 4 Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 94. Ed., Tecnos. (1999) y Diego Valads. Problemas

constitucionales del Estado de derecho. Pg. 19. Ed. Astrea. (2004). 5 Sobre las caractersticas del rgimen absolutista francs como modelo tipo monrquico y su cada a travs de la Revolucin Francesa vase la resea histrica de Duguit y Monnier sobre la reunin de los Estados Generales y la confeccin de la Constitucin

francesa de 1791 en: Len Duguit & Henry Monnier. Notices Historiques, La Constitution du 3 septembre 1791 Les Constitutions et les principales lois politiques de la France depuis 1789. Pgs. I-VI. Ed., Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence. (1932). Vase tambin el Manual de Derecho Constitucional de Burdeau: Georges Burdeau. Manuel de Droit Constitutionnel et Institutions

Politiques. Pgs. 302 y ss. Ed., Librairie Gnrales de Droit et de Jurisprudence. (1984). Resulta tambin de utilidad la

aproximacin de la traduccin colombiana, por Corina Duque, de la obra de Pactet y Mlin-Soucramanien: Pierre Pactet & Ferdinand Mlin-Soucramanien. Derecho Constitucional. Pgs. 273 y ss. Ed., Legis. (2011). Finalmente, la obligatoria consulta a la

obra de Sieys en: Emmanuel Joseph Sieys. Quest-ce que le tiers tat?. Ed., Flammarion. (1988).


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Al desligar la proveniencia del poder de un mandato divino para entenderlo como

fruto del contrato social cobra vigencia la tesis contractualista que, basada en el derecho

natural, entiende que son precisamente las voluntades de los individuos libres de la

sociedad las que dan lugar al poder del soberano (en lo que resulta de la progresin

ideolgica de Hobbes, Locke, Rousseau y Montesquieu, entendiendo a cada uno con sus

particulares matices y contexto)6.

En consecuencia las lites burguesas, las mismas que al menos en Francia haban

promovido la Revolucin, encuentran en este nuevo modelo liberal de pensamiento

poltico el respaldo para sus convicciones econmicas capitalistas, que requeran sin

duda alejar cualquier posibilidad de sujecin a los regmenes absolutistas. Si bien en

cada pas el fenmeno ocurre con sus particulares caractersticas7, luego de que el

paradigma liberal alcanza la ideologa del Estado se concibe que ste se debera

caracterizar por ser uno individualista, abstencionista, nacional, constitucional y

representativo.8

La formacin del concepto de Estado de derecho se da desde el pensamiento de

Kant9, que recoge los postulados del pensamiento liberal y, desde su concepcin

racionalista, entiende que slo la libertad de cada miembro de la sociedad como

hombre, su igualdad frente a cualquier otro como sbdito y su independencia de los

dems como ciudadano10

, puede garantizar un modelo poltico racional adecuado. De

all, los trminos Estado de derecho en espaol, Rechsstaat en alemn, Stato di diritto

en italiano, Rule of law en ingls, Rgne de la loi o Spration des pouvouirs en francs,

identifican todos por igual una concepcin generalizada sobre limitacin de los rganos

del poder por la legalidad, la garanta de la misma por los derechos pblicos subjetivos

positivizados y el control jurisdiccional de la actividad del Estado.11

Con el fin de evadir las innecesarias problemticas que plantea la pretensin de una

definicin unvoca y objetiva de un concepto jurdico, bastar con identificar el

concepto de Estado de derecho como una categora jurdica, para lo que al caso interesa,

definitoria de un modelo de Estado. ste se caracteriza histricamente por ser una

reaccin desde el derecho ante el absolutismo y por ende, siguiendo a Bckenfrde, sus

rasgos definitorios pueden recogerse en (i) la necesidad de una racionalidad estatal que

determine y regule la mnima actividad del estado, (ii) la despersonalizacin del poder y

su institucionalizacin en funcin del beneficio comn y no de quien lo ostenta y (iii) en

la limitacin del Estado a garantizar a sus ciudadanos la libertad, seguridad y propiedad

privada.12

Si se tuviera que elegir uno de los elementos constitutivos del Estado de derecho

como aquel que define su esencia, de acuerdo con Valads, se dira que es la

racionalizacin al ejercicio del poder como respuesta al Estado absolutista. Sin embargo

a ste la concepcin filosfica dominante, el momento y las circunstancias especficas

de cada pas y episodio, le adjuntaron alguno u otros elementos que le dieron sus

particulares rasgos y divergencias13

.

6 Georg Jellinek. Teora General del Estado. Pg. 50. Ed., Albatros. (1943) y Eduardo Rozo Acua. Evolucin de las Ideas Polticas. Pg. 111. Ed., Universidad Externado de Colombia. (1980). 7 Afirma lvarez Conde sobre al respecto: Quizs la nica nota comn sea la existencia de la burguesa como esa clase social en ascenso, que ya detentaba el domiino de los sectores econmico, comercial y financiero, y ahora va a ocupar el aparato del Estado en: Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 53. Ed., Tecnos. (1999). 8 Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pgs. 54 y 55. Ed., Tecnos. (1999). 9 Se toma a Kant como el origen del concepto, a tono con Prez Luo: Existe un amplio acuerdo, entre quienes han abordado el estudio del Estado de Derecho en su dimensin histrica, en cifrar el origen moderno de esta idea en la filosofa poltica de

Immanuel Kant en: Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 214. Ed., Tecnos. (2001). 10 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 216. Ed., Tecnos. (2001). 11 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 216. Ed., Tecnos. (2001). 12 E.W. Bckenfrde, citado por Prez Luo en: Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 220. Ed., Tecnos. (2001). 13 Diego Valads. Problemas constitucionales del Estado de derecho. Pg. 20. Ed. Astrea. (2004).


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Entre las diferentes vertientes que se apropiaron y matizaron el concepto de Estado

de derecho, resalta sobre las otras la escuela positivista alemana, entre siglos XIX y XX,

pues su influencia fue definitiva para la forma en que se perfila el modelo legalista que

se extendi por todo el mundo. Seguramente ello se debi al giro trascendental que

supone; el remplazo de la regulacin de la actividad estatal de la razn a la regulacin

por el derecho. Con Hans Kelsen como mximo exponente, este modelo estatal supone

una aparente despolitizacin del Estado y la consecuente abstencin de intervencin del

mismo en pro del laissez faire, laissez passer, junto con una tendencia hacia la identificacin del concepto de Estado de Derecho con el principio de legalidad, la

identificacin de la actividad estatal como legitimada slo si tena para ello una norma

jurdica como soporte.14

2.2. El paso al Estado social de derecho sobre el Estado de derecho

El modelo liberal de Estado de derecho descrito supuso la igualdad ante el derecho y en el derecho, pero no la igualdad de derechos de posibilidades y de participacin15. Si bien las premisas de este modelo de Estado limitaron el ejercicio del poder, la

industrializacin, uno de los ms importantes fenmenos que tuvo lugar en el siglo XIX,

estuvo llamada a cuestionar la viabilidad de esta frmula estatal.

En el siglo XIX el capitalismo lleg a su cspide con la invencin de la mquina a

vapor y la consecuente revolucin industrial16, fenmeno que encaj con perfeccin en la moral hedonista del sistema liberal custodiado por el Estado de derecho

17. La

defensa a ultranza del derecho a la igualdad de contenido eminentemente formal pero

nunca material, sumado a la libertad como valor fundamental del sistema, permitieron

desde el derecho la libertad econmica suficiente para el desarrollo de las grandes

industrias privadas con poca atencin por parte de lo pblico a los mtodos utilizados

para ello.

Como se recordar, si bien la poca result productiva como pocas en materia de

inventiva y avance cientfico, a su vez se vali de la mano de obra humana como una

ms de las mercancas. Ello en lo absoluto result novedoso, pues de por s el extremo

esclavista tanto en la antigedad como en aquel momento en las colonias era aceptado y

requerido. Sin embargo, el punto definitivo en el incipiente cuestionamiento al modelo

result en las condiciones de trabajo cada vez ms agudas para los trabajadores:

hacinamiento urbano, quebranto de la vida familiar, xodo rural, empleo masivo de

mujeres y nios y deficientes condiciones sanitarias, entre muchas otras situaciones

indignas que afrontaron los trabajadores en aquel momento.18

La idea de que un hombre o una mujer libre, igual ante el Estado como cualquier

otro, ciudadano y objeto de las protecciones primigenias de la ley y la Constitucin

estuviera trabajando cerca de 18 horas al da por remuneraciones pauprrimas en

fbricas, donde hasta los nios laboraban sin medida, poda concebirse como

jurdicamente vlida pero en forma alguna digna o aceptable por una sociedad que

apenas empezaba a tomar conciencia de sus derechos. Sin embargo, la legal sumisin

del ciudadano trabajador al contrato lo imposibilitaba para exigir cualquier

reivindicacin, puesto que, bajo los paradigmas de libertad y proteccin de la propiedad

14 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 232. Ed., Tecnos. (2001). 15 R. Wiethlter, citado por Prez Luo en: Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 222. Ed., Tecnos. (2001). 16 Cfr.: M.I. Mijailov. La Revolucin Industrial. Ed., Panamericana Editorial. (2000). 17 Afirma acertadamente lvarez Conde sobre la formacin del modelo liberal del Estado de derecho: De este modo, la naciente sociedad burguesa occidental conforma su moral hedonista. Un ideal de mximas ganancias envuelve a este individuo burgus que

termina por relacionar el concepto de felicidad con el de riqueza y progreso. en: Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 42. Ed., Tecnos. (1999). 18 Caractersticas identificadas por Cabanellas en: Guillermo Cabanellas. Tratado de Derecho Laboral. Tomo I. Volumen I. Pg. 232

y ss. Ed. Heliasta. (1987).


5

privada que a ultranza defiende el modelo del Estado de derecho, el acuerdo obedeca a

la voluntad de las partes por ms que hubiera pocas o nulas posibilidades de

negociacin por parte del trabajador.

En definitiva, el xito abrumador del capitalismo industrial result ser el ambiente

ideal para el surgimiento de reivindicaciones y cuestionamientos de tinte social en las

clases oprimidas19

. Incluso, en el entender de Garca-Pelayo, la situacin era contraria a

la idea misma y principio del Estado20

. As, las mltiples reivindicaciones sociales que

marcaron el fin del siglo XIX y el principio del XX estaran llamadas inicialmente a

reclamar garantas laborales y condiciones adecuadas de desarrollo personal21

. Sin

embargo, y ms all del movimiento obrero, la plataforma ideolgica que motiv dicha

corriente se esparci y termin por cuestionar, entre otras, las imposibilidades del

sistema correspondiente al Estado de derecho para garantizar ms all de lo formal y

entrar al campo material, pues se entendi que haba un espacio de necesidades que el

individuo no est en capacidad de atender directamente y para lo que requiere la

asistencia del Estado22

.

Las libertades de pensamiento, prensa, reunin, inviolabilidad de domicilio, etc., de nada sirven al obrero parado23, quien encuentra en el novedoso pensamiento de Engels y Marx

24 una interesante alternativa filosfica. Incluso lleg a afirmarse que la

libertad jurdica y la igualdad poltica de los proletarios a la par que su desigualdad

social y econmica, constituyen los fundamentos del Estado de Derecho burgus25. Aunque inicialmente el modelo comunista estaba planteado para la sociedad inglesa,

altamente industrializada, termin siendo aplicado en Rusia luego de la Revolucin

Bolchevique de 1917, momento a partir del cual se convirti esta nacin en la anttesis

del modelo de Estado de derecho: antes que defender las libertades individuales propias

del liberalismo, el modelo comunista haca nfasis en la intervencin e incluso gestin

estatal absoluta para el ejercicio de polticas sociales26

.

La influencia del modelo comunista en desarrollo en Rusia determin para el resto de

Europa una confrontacin, al menos ideolgica, entre los postulados de proteccin de

derechos individuales y la garanta de los derechos sociales. As, la aspiracin por un

mnimo de calidad de vida explica el anhelo de un sistema que vaya ms all del simple

abstencionismo hacia la actividad tangible en procura de condiciones materiales

adecuadas, mientras que el mantenimiento del statu quo del momento implicaba la

lejana del Estado de dichas aspiraciones.

De all que en Europa, luego del inicio del siglo XX, los modelos jurdicos de los

Estados empiecen a incluir la variable social en su panorama con el propsito de

mejorar las pauprrimas condiciones de vida de la mayora de sus habitantes.27

Sin

embargo, el poco ahnco de los Estados en su desempeo (por no ser considerado como

19 Ello no slo denota la insuficiencia del Estado de derecho para satisfacer las pretensiones sociales sino que adems es el

antecedente directo en la formacin histrica del derecho del trabajo. Cfr: Guillermo Cabanellas. Tratado de Derecho Laboral.

Tomo I. Volumen I. Pg. 257. Ed. Heliasta. (1987). 20 Manuel Garca Pelayo. Las trasnformacioens del Estado contemporneo. Pg. 15. Ed. Alianza Editorial. (1985). 21 En su estudio sobre la poltica social como elemento para entender el derecho laboral Vasquez Vialard, Podetti y Rodriguez

Mancini exploran las concepciones del Estado, incluyendo el Estado social, para explicar la interrelacin del individuo trabajador con la sociedad y el Estado en el marco del bienestar social. Vase: Antonio Vsquez, Humberto Podetti & Jorge Rodriguez.

Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo 1. Pgs. 437 y ss. Ed. Astrea. (1982). 22 Luis Villar Borada sobre el concepto de procura existencial en la obra de Forshtoff, en la presentacin de la obra de Nuria Magaldi. Vase: Nuria Magaldi. Procura existencia, Estado de Derecho y Estado Social. Pg. 13. Ed. Universidad Externado de

Colombia. (2007). 23 Pablo Lucas Verd. La lucha por el Estado de derecho. Pg. 19. Ed. Ediciones del Real Colegio de Espaa. (1975). 24 Sin perjuicio de la consulta de sus obras clsicas, bien valga llamar la atencin sobre el estudio de Garca Pelayo sobre la

socialdemocracia clsica. Vase: Manuel Garca Pelayo. Las trasnformacioens del Estado contemporneo. Pgs. 83-92. Ed. Alianza

Editorial. (1985). Tambin, vase el anlisis de lvarez Conde sobre la reaccin socialista al modelo de Estado liberal en: Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 105. Ed., Tecnos. (1999). 25 Franz Neumann, citado por Prez Luo, en: Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin.

Pg. 223. Ed., Tecnos. (2001). 26 Cfr. Giussepe de Vergottini. Derecho Constitucional Comparado. Ed. Universidad. (2005). 27 Manuel Garca Pelayo. Las trasnformacioens del Estado contemporneo. Pg. 18. Ed. Alianza Editorial. (1985).


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parte de la voluntad del constituyente) y la consecuente no inclusin de las clusulas

sociales en las Constituciones, al estilo de Forsthoff28

, impedira un cabal desarrollo de

las mismas antes de la Segunda Guerra Mundial.

A manera de ejemplo sobre las consideraciones sociales en el pensamiento

constitucional europeo de principios del siglo XX resaltan el modelo francs y el

alemn.

En Francia, afirmaba Duguit en su pensamiento solidarista y frente a las obligaciones

positivas del Estado, que no basta que el Estado no perturbe ni atente, con sus leyes, al libre desenvolvimiento de la actividad individual; es preciso, adems, que cada una

pueda lograr el mayor desarrollo posible de su actividad individual. Por consiguiente,

si un individuo se encuentra sin recursos y en la imposibilidad de procurrselos con su

trabajo, por hallarse enfermo, imposibilitado o viejo, debe el Estado facilitarle los

medios de curarse y restablecerse, o, si es incurable, los medios de subsistir29. Lejos de la dogmtica alemana tradicional de lo que deba ser un Estado de derecho o en sus

trminos, Estado ligado por el derecho30

, conceba Duguit que el Estado est ligado por el derecho a hacer ciertas leyes31. Al precisar sobre cules son stas, el doctrinante francs afirma a hacer todas las leyes que sean necesarias para asegurar la realizacin de la solidaridad social [] a hacer todas aquellas leyes y a organizar todos aquellos servicios que permitan y faciliten a los individuos el completo desarrollo

de su actividad fsica, intelectual y moral.32

Por su lado, la filosofa poltica alemana tampoco tena clara una respuesta a este

naciente fenmeno social que pona en jaque la concepcin ya clsica y arraigada de

imperio de la ley y no intervencin del Estado, entre otros, por lo que los debates

entorno a la interpretacin y aplicacin de las disposiciones sociales incluidas en la

Constitucin de Weimar33

no se hicieron esperar, no slo desde la perspectiva jurdica

sino desde el mbito poltico y social en el periodo que antecedi a la llegada del

nacionalsocialismo al poder.

La antinomia que esto implic para el modelo del Estado liberal de derecho se

encontraba en que por su mismo origen histrico estaba llamado a mantenerse al

margen de la vida social y dedicarse tan slo, de forma marginal y casi subsidiaria, a

determinadas funciones. La clusula abstencionista en la actividad del Estado lleg a tal

punto que incluso afirm en su momento Willdem Von Humboldt la actividad del Estado y el objetivo de todo gobierno es abstenerse de buscar el bienestar de los

ciudadanos limitando su accin a lo necesario para la seguridad interna y externa, y no

restringiendo la libertad bajo ningn pretexto34.

2.3. La consolidacin del concepto en Alemania

28 Magaldi, sobre la articulacin del Estado social al ordenamiento jurdico, desde la perspectiva de Forsthoff: Por lo tanto el Estado de derecho se determina tambin, mediante el elemento social, pero sin que este reconocimiento deba interpretarse como

decisin del constituyente, sino como el reforzamiento de un comportamiento estatal que existira en cualquier caso. En: Nuria Magaldi. Procura existencia, Estado de Derecho y Estado Social. Pg. 138. Ed. Universidad Externado de Colombia. (2007). 29 Leon Duguit. Manual de Derecho Constitucional. Pg. 260. Ed. Comares. (2005). 30 Leon Duguit. Manual de Derecho Constitucional. Pg. 27. Ed. Comares. (2005). 31 Leon Duguit. Manual de Derecho Constitucional. Pg. 27. Ed. Comares. (2005). 32 Leon Duguit. Manual de Derecho Constitucional. Pg. 263. Ed. Comares. (2005). 33 Esta Constitucin Alemana de 1919 es reconocida por ser la primera, junto con la de Mxico del mismo ao, que consagra

derechos sociales. A manera de ejemplo, en su artculo 163 se contempla el derecho y deber del trabajo para el ciudadano Alemn con el fin de conseguir su sustento y, en caso de ser ello imposible, la necesaria asistencia del Estado. En consecuencia, se

desarrollaron leyes que contemplaban los seguros de enfermedad, accidentes de trabajo y de invalidez y vejez obligatorios. Sobre las

caractersticas sociales de la Constitucin de Weimar y su influencia en el rgimen de seguridad social colombiano vase: Jos O. Lpez Silva. La Constitucin de Weimar y los Derechos Sociales. Prolegmenos Derechos y Valores. Vol. XIII no. 26. Pg. 232. (2010), p. 232. Sobre el modelo econmico y la influencia de la poltica social vase: Theo Balderston. Economics and Politics

in the Weimar Republic. Pg. 61. Ed. Cambridge University Press. (2002). 34 Willdem Von Humboldt, citado por Prez Luo en: Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y

Constitucin. Pg. 229. Ed., Tecnos. (2001).


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No fue hasta luego de la Segunda Guerra Mundial que el modelo del simple Estado

de derecho cedera ante las necesidades de garanta material de condiciones adecuadas

de existencia ciudadana y, paradjicamente, fue en Alemania donde el concepto de

Estado social de derecho tuvo su origen sobre las bases del Estado de bienestar.35

Si bien la Constitucin de Weimar contena algunas disposiciones tendientes a la

garanta de derechos sociales, fue la Constitucin Alemana de 1949 o Ley Fundamental

de Bonn, por dems, vigente en la actualidad, la que incluy directamente el trmino

Estado social de derecho en su articulado. Su significado estara explicado por el trasfondo histrico de la Segunda Guerra y las incapacidades del modelo del Estado de

derecho para garantizar al ciudadano su procura existencial y dignidad, rompera con el

paradigma liberal puro.

Se ha dicho que Herman Heller fue definitivo en este proceso, pues su ideologa

terminara configurando la concepcin poltica en la Ley Fundamental de Bonn de

1949, la Constitucin alemana de la post-guerra36

. Su posicin, que luego sera criticada

por Forsthoff37, implicaba que sin renunciar a las garantas jurdicas del Estado de

Derecho, el Estado social de Derecho ha supuesto adems la garanta material de los

postulados y libertades formales proclamados por el Estado liberal de Derecho, lo que

ha exigido profundos cambios en sus tcnicas operativas38. As, el paso que da este nuevo modelo frente al anterior es uno decidido: la materializacin de los postulados

constitucionales, sobretodo el de igualdad. Frente a este concepto de igualdad,

evidentemente no se pretende con el modelo alemn de Estado social de derecho la

anulacin de la diferencia entre los mltiples actores de la vida social, sino su

matizacin, a travs de la intervencin estatal39

, para efectos de garantizar a los

ciudadanos condiciones adecuadas de vida o, como se ha visto, el alcance de la procura

existencial.

La doctrina ha identificado dentro de los elementos constitutivos del Estado social de

derecho, la abolicin de la separacin entre Estado y sociedad para optar por una

integracin armnica que ya no ataca sino que promueve la libertad del individuo. Para

estos efectos Garca-Pelayo recuerda:

El Estado social, por el contrario, parte de la experiencia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos autorreguladores

conduce a la pura irracionalidad y que slo la accin del Estado hecha

posible por el desarrollo de sus tcnicas administrativas, econmicas, de

programacin de decisiones, etc., puede neutralizar los efectos

disfuncionales de un desarrollo econmico y social descontrolado.40

Por esta razn, entiende el autor espaol, que para hacer realidad la materializacin

de los presupuestos de libertad e igualdad, el concepto de Estado social de derecho

involucra el de procura existencial que Forsthoff formulara en 1938 y, en consecuencia,

implicaba el respeto por la cualidad democrtica del Estado de derecho, la abolicin de

35 Diego Valads. Problemas constitucionales del Estado de derecho. Pg. 27. Ed. Astrea. (2004). 36 La mayora de los doctrinantes reconocen a Herman Heller como el padre del concepto de Estado social de derecho. Cfr: Antonio

Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 235. Ed. Tecnos. (2001). 37 Forshtoff se basa en el concepto de procura existencial como el deber del Estado de llevar a cabo las medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede asegurarse por s mismo. Al entender Forshtoff que la garanta de la procura existencial corresponde a una actividad administrativa y no una categora del Estado y, adems, que las caractersticas inicialmente descritas del Estado de derecho (abstencin de injerencia estatal, carcter apoltico del Estado y dems) desde el gobierno actuando

como elemento administrativo, son inamovibles37, niega la posibilidad terica de conjuncin entre el Estado de derecho y Estado

social, y de paso la existencia del concepto de Estado social de derecho. Ademas, critica la concepcin alemana del mismo por cuanto manifiesta un dficit ideolgico en la garanta de la procura existencial a travs de ideas polticas vacas y no compatibles

con un Estado. Vase: Nuria Magaldi. Procura existencia, Estado de Derecho y Estado Social. Pgs. 111-121. Ed. Universidad

Externado de Colombia. (2007)., y tambin a Manuel Garca-Pelayo en: a 121. Tambin en Manuel Garca Pelayo. Las transformacioens del Estado contemporneo. Pg. 35. Ed. Alianza Editorial. (1985). 38 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 226. Ed. Tecnos. (2001). 39 En lo que Garca-Pelayo ha entendido como el Estado distribuidor. Vase: Manuel Garca Pelayo. Las transformacioens del Estado contemporneo. Pg. 30. Ed. Alianza Editorial. (1985). 40 Manuel Garca Pelayo. Las transformacioens del Estado contemporneo. Pg. 23. Ed. Alianza Editorial. (1985).


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la separacin entre Estado y sociedad, la superacin del carcter negativo de los

derechos fundamentales, la exigencia de la participacin ciudadana y el mantenimiento

de las garantas jurdico-formales del Estado de derecho41

.

Siendo la cuna del concepto y la secuencia filosfica que lo propici, Alemania,

como se anunciaba, tuvo la primera Constitucin que incluy el concepto de Estado

social de derecho. As, el artculo 20.1 de la Ley Fundamental de la Repblica Federal

de Alemania dispone: La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social42. En el mismo sentido, el artculo 28.1 al supeditar a los sujetos territoriales del rgimen federal a los principios enunciados: El orden constitucional de los Lnder deber responder a los principios del Estado de Derecho republicano,

democrtico y social en el sentido de la presente Ley Fundamental43.

2.4. El caso espaol, la Constitucin de 1978

La Constitucin espaola de 1978, en su artculo 1.1, recoge los parmetros hasta

ahora expuestos en el presente texto. Reza la norma: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su

ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico.44

El profesor Lucas Verd resalta la influencia del centrismo liberal en la construccin

de esta Constitucin, habida cuenta de los resultados electorales dados en Espaa el 15

de junio de 1977, pues aunque tenda por la predominancia del Estado social de derecho

(ya que el socialismo apuntaba al Estado democrtico de derecho), termina el pueblo

por aprobar una frmula aditiva de un Estado Social y liberal de derecho, junto con un

Estado democrtico de derecho.45

Puede evidenciarse que la frmula de Estado adoptada por el Constituyente espaol

tiende a ser muy similar a aquella de la Constitucin alemana46

expuesta previamente,

en la medida que propone un Estado donde correlativamente se interrelacionan los

principios del Estado social de derecho y del Estado democrtico de Derecho47

. Es as

como Enrique lvarez Conde establece que: El Estado espaol es, en fin, cada una de esas tres calificaciones ya analizadas, pero no es ninguna de ellas si no se la considera

en funcin de las dems48.

Aunado a lo anterior, no puede desconocerse que el conjunto de estos principios,

complementarios en su aplicacin, en ningn momento les resta el carcter de

autonoma con que cada uno de ellos participa en la configuracin del Estado; en

primera medida de una simple interpretacin literal de la norma, se hace claro que al

referirse al modelo de Estado espaol con una conjuncin y entre su componente social y el democrtico de Derecho, demuestra que se trata de elementos esencialmente

distintos.

41 Antonio Enrique Prez Luo. Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin. Pg. 122. Ed. Tecnos. (2001). Garca-Pelayo

traduce estos postulados generales en ejemplos de prestaciones como la fijacin de un salario vital mnimo, la procura de un puesto

de trabajo para todo ciudadano til, la atencin de aquellos que estn incapacitados para el trabajo y el acrecentamiento de las posibilidades vitales de la poblacin. En: Manuel Garca Pelayo. Las transformaciones del Estado contemporneo. Pg. 30. Ed.

Alianza Editorial. (1985). 42 Ley Fundamental de la Repblica Alemana, artculo 20.1. 43 Ley Fundamental de la Repblica Alemana, artculo 28.1. 44 Constitucin espaola. Boletn oficial del Estado. Gaceta de Madrid No. 311.B. del viernes 29 de diciembre de 1978. Recuperado

el 21 de julio de 2012 en: http://www.boe.es/boe/dias/1978/12/29/pdfs/A29313-29424.pdf. 45 Pablo Lucas Verd. Estudios sobre el Proyecto de Constitucin. Pgs. 11 y ss. Ed. Centro de Estudios Constitucionales. (1978). 46 As lo respalda el profesor Diez Moreno en: Fernando Dez Moreno. El Estado Social. Pg. 175. Ed., Centro de Estudios Polticos

y Constitucionales. (2001). 47 Adems de esta influencia de la Ley Fundamental de Bonn, encontramos aportes del constitucionalismo extranjero en la

Constitucin espaola de 1978 en la Constitucin portuguesa de 1976, la Constitucin italiana de 1947 y del constitucionalismo de

las Monarquas europeas, aunque sin duda el mayo aporte a la conformacin del Estado social de derecho espaol fue la Carta alemana. Enrique Snchez Goyanes. Constitucin espaola comentada. 22 edicin. Pgs. 46 y 47. Ed. Thomson. (2003) 48 Enrique lvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. Pg. 115. Ed., Tecnos. (1999).


9

El mismo texto constitucional permite identificar la manifestacin de estos principios

de manera autnoma; como ejemplo se sigue la clasificacin realizada por Diez

Moreno, quien para referirse a las tcnicas propias del Estado de Derecho, entre otros,

toma la sumisin de la Administracin a ley y al derecho que estipula el artculo 103.

En cuanto a la proyeccin de los parmetros del Estado social, resalta que el artculo

donde mejor se evidencian es el 9.2, cuando dice que corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de

los grupos en que se integran sean reales y efectivas; adems de los mltiples derechos sociales que se reconocen a lo largo del texto constitucional (artculos 27,

35.1, 39, 41, 43, 44, 45, 46, 47, 48, y 50). En cuanto a las manifestaciones propias del

concepto de un Estado democrtico, se encuentran, entre otros varios ejemplos, la

constitucionalizacin del pluralismo poltico en los artculos 1.1 y 6 de la

Constitucin.49

De esta manera al proponer un Estado social y democrtico de Derecho se busca la

defensa de los contenidos sociales del Estado ya descritos y, paralelamente, la

proteccin del pluralismo buscando ampliar la proteccin de los derechos al propender

por una mayor participacin ciudadana.50

Este razonamiento en algunos casos, ha

permitido afirmar que dentro de la definicin del Estado que contiene el artculo 1.1 de

la Constitucin espaola de 1978 se encuentra un cuarto elemento, adems de los

expuestos, que sera un Estado pluralista; encuadrado en dos significaciones como lo es

(i) un pluralismo poltico para la libre concurrencia de los partidos, pero adems (ii)

pluralismo social que implica la proteccin de grupos de intereses econmicos y

sociales, como lo son los sindicatos de trabajadores y organizaciones profesionales y

empresariales.51

3. Concepto de Estado social de derecho en Colombia

3.1. Antecedentes

El concepto de Estado social de derecho como principio constitucional se introduce

en Colombia con la consagracin en su artculo 1 en la Constitucin Poltica de 1991

que estipula: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales,

democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,

en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del

inters general.52

Algunos doctrinantes como Jaime Vidal Perdomo, importante administrativista y

constitucionalista en el mbito acadmico colombiano, entienden, a diferencia de lo

anteriormente afirmado, que el Estado social de derecho en Colombia surge a partir de

la reforma constitucional de 1936 puesto que, aunque no se establece de manera literal

el concepto Estado social en el texto, argumenta que es posible afirmarlo por el

pensamiento social de la poca53

.

Si bien no hay duda alguna sobre la influencia del pensamiento social durante esos

aos, tal como se indica en el marco conceptual sobre los orgenes del concepto de

Estado social de derecho, resulta necesario discrepar con esta posicin por cuanto las

consecuencias poltico-jurdicas que implica el concepto integral de Estado social de

derecho (como sern desarrolladas a continuacin), no hacen parte de la referida

49 Fernando Dez Moreno. El Estado Social. Pgs. 175-179. Ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. (2001). 50 Diego Valads. Problemas constitucionales del Estado de derecho. Pg. 31. Ed. Astrea. (2004). 51 Enrique Snchez Goyanes. Constitucin espaola comentada. Pg. 58. Ed., Thomson. (2003). 52 Constitucin Poltica de Colombia [Const]. Art. 1. Julio 7 de 1991 (Colombia). 53 Jaime Vidal Perdomo. Derecho Constitucional General e Instituciones Polticas Colombianas. Pg. 58. Ed., Legis. (2005).


10

reforma constitucional. Lo anterior, puesto que de ella se deriva tan slo como elemento

socialmente relevante, la introduccin de la propiedad como funcin social que impuls

la expedicin de Ley 200 de 1936 (reforma agrcola que no tuvo los resultados sociales

que con ella se pretendan), pero no una concepcin sistemtica sobre la garanta

material de los derechos a travs de la intervencin de un Estado comprometido con su

realizacin. Por ello, se considera que el concepto de Estado social de derecho tan slo

aparece hasta la Constitucin de 1991.

3.2. Formacin del Estado social de derecho en la Constitucin de 1991

Para 1986, la Constitucin Nacional de 1886 celebraba ya su primer centenario de

vigencia; y haba sido objeto de 66 reformas54

. stas generaron algunas variaciones en

las concepciones ms importantes de esta Carta Fundamental, y mantuvieron otras

desde su promulgacin, siendo la reforma de 1936 la ms relevante en materia social.

Sin embargo, la sociedad colombiana reclamaba cambios institucionales que

pusieran a tono el Estado con los requerimientos del momento. A pesar de las reformas,

los valores que predominaban en la Constitucin de 1886 eran la libertad y el orden55

,

establecidos especficamente para la solucin de los problemas derivados de la Guerra

Civil de 1885 y lograr la reunificacin nacional56

. Como resulta apenas obvio, los

problemas que para finales de los aos 80 afrontaba la sociedad colombiana distaban

mucho de aquellos para los cuales haba sido concebida la Constitucin de 1886, y las

reformas no haban sabido ajustarla a la realidad.

Ello como consecuencia de que, a pesar de la previsin constitucional del artculo 16,

que indicaba: [l]as autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes, y para

asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, el Estado colombiano no haba logrado ofrecer a sus ciudadanos condiciones de vida

dignas, y la desigualdad y la pobreza ahogaban el pas con poca o ninguna atencin por

parte del Estado.

Si bien esta realidad poda compaginarse con los planteamientos clsicos de un

Estado de derecho, segn se resaltaban sus caractersticas en el apartado inicial del

presente57

, la configuracin social y, por qu no, jurdica del Estado tena sumida a la

poblacin colombiana en una difcil situacin social58

de la que, por dems, an no ha

salido en su totalidad.

Para 1986, en las celebraciones del centenario de la Constitucin Nacional, Pedro

Pablo Camargo present su Crtica a la Constitucin colombiana de 1886, donde afirm vehementemente:

[E]n un siglo de vigencia del sistema poltico instruido al amparo de la Constitucin de Nez [entindase, la de 1886], el pueblo colombiano no

avanz nada en la conquista de sus derechos humanos de carcter

econmico, social y cultural, trabajo, educacin, salud, seguridad social,

54 Ver: Carlos Restrepo Piedrahta. Constituciones polticas nacionales de Colombia. Ed., Universidad Externado de Colombia.

(2004). 55 Manuel Jos Cepeda Espinosa. Introduccin a la Constitucin de 1991. Pg. 16. Presidencia de la Repblica Consejera para el Desarrollo de la Constitucin. (1993). 56 Colombia ha experimentado, a lo largo de su historia, el uso de las constituciones para la suepracin de coyunturas histricas y la reafirmacin del poder poltico dominante, y la constitucin de 1886 no fue la excepcin. Al respecto vase: David Bushnell.

Colombia una nacin a pesar de s misma. Pg. 285 y ss. Ed., Planeta (2007)., as como Hernando Valencia Villa. Cartas de Batalla

una crtica del constitucionalismo colombiano. Ed., Panamericana. (2010). 57 Vase: 2.2. El paso al Estado social de derecho sobre el Estado de derecho en el presente documento. 58 Lastimosamente, una de las maneras para luchar por la participacin poltica y las reivindicaciones sociales que el Estado se haba

encargado de negar sistemticamente durante muchos aos, fue, para una minora de la poblacin colombiana, alzarse en armas contra el rgimen constitucional desde los aos 60 del siglo XX. Vase: Rafael Pardo Rueda. La Historia de las Guerras. Ed., B.

Colombia. (2004).


11

vivienda, cultura y un nivel de vida adecuado), sino que retrocedi varios

siglos en sus derechos humanos de carcter civil y poltico []59

El autor de dicha obra sustentaba su afirmacin en: (i) la pobreza extrema de ms del

50% de la poblacin, (ii) el nivel de 27% de analfabetismo, (iii) el dficit de ms de un

milln y medio de viviendas, (iv) la concentracin del 68% de las tierras cultivables en

manos del 4% de los propietarios y del 66% del ingreso nacional en manos del 5% ms

rico, (v) el bajsimo nivel de 1,1% de acceso a la universidad, (vi) la garanta de acceso

al sistema de seguridad social de tan slo el 16% de la poblacin, (vii) los altos niveles

de desnutricin infantil (1 de cada 4 nios en zonas rurales), (viii) la muerte de 57 nios

por cada 10.000 nacidos vivos, entre otros indicadores. 60

Sin embargo, para finales de la dcada de los 80 el nico problema que viva

Colombia no era su profunda inequidad y falta de garantas materiales para sus

ciudadanos menos favorecidos. Para el momento, el pas se encontraba inmerso en una

guerra sin fin con las estructuras criminales de los carteles de la droga y las guerrillas

donde muchos de los valores estatales parecieron claudicar mientras el presupuesto

militar aumentaba, paradjicamente a pesar de la pobreza, en un 780%. 61

La situacin no era un secreto para nadie en el pas y menos para el Gobierno, que

entenda que parte del problema, y a su vez de la solucin, se encontraba en la

Constitucin como norma superior. As, una de las estrategias del Gobierno de Virgilio

Barco fue la propuesta de una reforma constitucional que incluyera la adopcin de un

catlogo de derechos, la creacin de mecanismos de participacin, la modernizacin del

aparato electoral, entre otros62

. Ante las particulares dificultades que para la reforma

planteaba la Constitucin misma desde el Plebiscito de 1957 que limit el ejercicio del

poder de reforma al Congreso de la Repblica, el Gobierno intent fallidamente la va

del referendo en 1988, pero fracas debido a su inconstitucionalidad segn fallo del

Consejo de Estado63

.

Acto seguido, el Gobierno agot el recurso de tramitar la reforma va Acto

Legislativo ante el Congreso de la Repblica. En dicho trmite, se aprob una

modificacin al artculo 1 de la Constitucin entonces vigente64

. sta rezaba:

Colombia es una Repblica unitaria e independiente, un Estado de derecho democrtico, representativo, social y descentralizado conforme a los dispuesto en esta

Constitucin65.

Empero, el proyecto de reforma finalmente no prosper debido a las

inconformidades que generaron mltiples modificaciones en el mismo frente a la

extradicin de nacionales66

, pero dentro de los muchos elementos que aport para la

discusin constitucional a posteriori, se encontraba la inclusin de una mencin expresa

del tipo de Estado y la fijacin en la misma de la clusula social.

59 Pedro Pablo Camargo. Crtica a la Constitucin colombiana de 1886. Pg. VIII. Ed., Temis. (1987). 60 Pedro Pablo Camargo. Crtica a la Constitucin colombiana de 1886. Pg. IX. Ed., Temis. (1987). 61 Pedro Pablo Camargo. Crtica a la Constitucin colombiana de 1886. Pg. IX. Ed., Temis. (1987). 62 Para una comprensin en detalle del proceso vase: Manuel Jos Cepeda Espinosa. Polmicas Constitucionales. Pg. 337. Ed., Legis Editores. (2007). 63 Jacobo Prez Escobar. Derecho Constitucional Colombiano. Pg. 206. Ed., Temis. (2004). 64 El texto del artculo 1 de la Constitucin de 1886 defina la particular situacin histrica y poltica del momento de su expedicin: La nacin Colombiana se reconstituye en forma de Repblica unitaria [Carlos Restrepo Piedrahta. Constituciones polticas nacionales de Colombia. Pg. 209. Ed., Universidad Externado de Colombia. (2004)] Como se evidencia en el proyecto de

reforma, ste se guiaba bajo la idea de que el artculo primero de la Constitucin definiera el carcter y naturaleza del Estado, idea que, por dems, tuvo xito en la Constitucin de 1991. 65 Cmara de Comercio de Bogot. Reforma Constitucional 1989 bases y textos para la segunda legislatura. Pg. 14. Cmara de

Comercio de Bogot. (1989). 66 Vase: Jacobo Prez Escobar. Derecho Constitucional Colombiano. Pg. 208. Ed., Temis. (2004). y Hernn Alejandro Olano

Garca. Constitucionalismo Histrico. Ed., Librera del Profesional. (2002).


12

Finalmente, en 1990 Colombia lograra encontrar el camino legtimo para expedir

una nueva Constitucin por va de una Asamblea Nacional Constituyente67

. Desde

febrero de 1991, se reunieron los 70 delegatarios elegidos por el pueblo y los 4

designados por el Gobierno provenientes de los grupos armados desmovilizados68

para

trabajar sobre los proyectos y las propuestas presentadas a la misma. En dicha ocasin,

no slo se cont con las propuestas y proposiciones de los constituyentes, tambin se

recogieron en las mesas de trabajo previstas a nivel nacional y previas a la reunin de la

Asamblea, ms de 150.000 proposiciones de reforma provenientes de ciudadanos de

todas partes del pas, presentes en 131 proyectos y 28 propuestas de reforma69

.

Antecedidas por los intentos previos de reforma constitucional ya enunciados, las

intervenciones del Gobierno y los constituyentes en la Asamblea reflejaron la

irresponsabilidad que hasta el momento haba tenido el Estado en lo referente a la

variable social y la incluyeron dentro de los puntos fundamentales a tener en cuenta.

Aunque no aparece registrado el uso del trmino Estado social de derecho, sus implicaciones hicieron parte de las intervenciones en la Asamblea. As, el Presidente de

la Republica, Cesar Gaviria se pronunci repetidamente sobre cmo el Estado no puede

ser uno meramente abstencionista y, sin que la Constitucin prometiera vivienda, salud,

educacin, comida, trabajo o seguridad social, todos los estamentos del Estado y la

sociedad deban apuntar a la garanta de los derechos en la promocin de las

condiciones para su realizacin a travs de la regulacin de las fuerzas del mercado y la

poltica y el respeto por los principios constitucionales.70

A su vez, el proyecto

gubernamental de reforma contemplaba que la Constitucin contuviera en su artculo 1

la descripcin del Estado as: La Repblica de Colombia es un Estado de derecho, social y democrtico []71

Por su parte, las intervenciones de los constituyentes apuntaban en el mismo sentido

de proteccin y garanta de los derechos sociales por parte de la actividad del Estado. A

ttulo de ejemplo, se rescatan las intervenciones de los delegatarios Antonio Yepes Parra

quien abogaba por el establecimiento de un sistema estatal con funciones sociales y

participacin del ciudadano para la garanta de los derechos al trabajo, a la salud

integral y a la seguridad social72

; del delegatario Hernando Londoo Jimnez sobre la

garanta de los derechos como justicia social a manera de elemento esencial para

alcanzar la paz social en la dignidad del ciudadano73

; del delegatario Carlos Holmes

Trujillo sobre la formacin de un Estado de participacin social con respeto de criterios

de equidad para la reparticin de la riqueza74

; del delegatario Jaime Bentez Tobn

sobre la importancia del desarrollo social en paralelo con el desarrollo econmico como

premisa sobre las simples acciones sociales y la prioridad en la atencin a los

necesitados75

; del Constituyente Otty Patio sobre el papel de la desigualdad en los

problemas de la sociedad y la importancia de la garanta de los derechos consagrados76

;

67 Sobre el proceso que antecedi a la Asamblea y su desarrollo mismo vnse las obras citadas de Cepeda Espinosa, Olano Garca y

Prez Escobar, adems de aquella de Rafael Balln. Constituyente y Constitucin del 91. Ed., Jurdica de Colombia. (1991). 68 Rafael Balln. Constituyente y Constitucin del 91. Pgs. 249-259. Ed., Jurdica de Colombia. (1991). 69 Rafael Balln. Constituyente y Constitucin del 91. Pg. 260. Ed., Jurdica de Colombia. (1991). 70 Planteamientos del presidente Cesar Gaviria durante la Asamblea recogidos por Cepeda. Vase: Manuel Jos Cepeda (edit.). La Carta de Derechos Su interpretacin y sus implicaciones. Pg. IX. Consejera Presidencial para el Desarrollo de la Constitucin y

Ed., Temis. (1993). 71 Gaceta Constitucional No. 5 del 15 de febrero de 1991. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 2. Presentado por el Gobierno Nacional. 72 Intervencin del constituyente Miguel Antonio Yepes Parra, en: Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la

Asamblea Nacional Constituyente. Pgs. 64 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991). 73 Intervencin del constituyente Hernando Londoo Jimnez, en: Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la

Asamblea Nacional Constituyente. Pgs. 81 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991). 74 Intervencin del constituyente Carlos Holmes Trujillo, en: Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la Asamblea Nacional Constituyente. Pgs. 205 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991). 75 Intervencin del constituyente Jaime Bentez Tobn, en: Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la Asamblea

Nacional Constituyente. Pgs. 213 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991). 76 Intervencin del constituyente Otty Patio Hormaza, en: Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la Asamblea

Nacional Constituyente. Pgs. 625 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991).


13

as como el triste diagnstico estadstico sobre el nivel de pobreza y la necesidad del

compromiso social del Estado en la intervencin del constituyente Augusto Ramrez

Cardona77

, entre algunas intervenciones y proposiciones.

En conclusin, resulta evidente que la conviccin generalizada apuntaba no slo

hacia la nueva Carta como un elemento de paz en el agitado ambiente que en aquel

momento viva el pas, sino que se consideraba que para alcanzar la tan anhelada paz

haca falta la construccin de un modelo estatal que efectivamente pudiera servir a los

colombianos para alcanzar sus aspiraciones, no slo en materia de igualdad y libertad

formales sino llenarlas de contenido a travs de la creacin de sistemas de servicios

tendientes a la disminucin y eliminacin de la pobreza.

3.3. Desarrollo jurisprudencial del Estado social de derecho colombiano.

Una vez expedida la Constitucin, y de acuerdo a su propia previsin sobre la Corte

Constitucional como el guardin de la misma y de los derechos fundamentales de los

ciudadanos78

, el desarrollo del concepto de Estado social de derecho va a pasar por las

manos de este Alto Tribunal. As, y durante los ltimos 20 aos, ha sido precisamente la

Corte Constitucional la encargada de perfilar el concepto y desarrollarlo a la luz de las

particulares exigencias del diario vivir de la sociedad colombiana, dando lugar a la

aparicin de los importantes fenmenos jurdicos que aqu se describen.

Para tal fin, la Corte Constitucional colombiana se manifiesta, en sus providencias

judiciales, a travs de tres tipos de sentencias a saber: sentencias de constitucionalidad

(C), sentencias de tutela (T) y sentencias de unificacin (SU)79

.

El primer pronunciamiento judicial de la Corte Constitucional sobre el Estado Social

de Derecho, como sentencia hito en la materia, es la sentencia T-406 de 1992. sta

resalta cmo la incidencia de esta frmula de Estado consagrada en el primer artculo de

la Carta Poltica, puede ser descrita desde un punto de vista cuantitativo bajo el

paradigma del Estado Bienestar, y cualitativo bajo el Estado constitucional democrtico;

que terminan por ser conceptos complementarios. Lo anterior, bajo el entendido que se

generan cambios radicales en la visin tradicional del derecho en dichas estructuras

estatales que el Tribunal resume como prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y mayor preocupacin

por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de

los hechos80; atribuyndosele un especial lugar al juez constitucional dentro del Estado Social de Derecho.

De esta manera, en el entender del Tribunal Constitucional, en el sistema colombiano

se hace necesaria para la solucin del problema jurdico no slo la aplicacin de una

norma por parte del juez, sino adems que este ejercicio sirva efectivamente a la

comunicacin entre el derecho y la realidad, como elemento indispensable para lograr el

valor de la justicia as se vea atentado el concepto clsico de la seguridad jurdica. Con

ello, la Corte interpreta que bajo el modelo del Estado social de derecho colombiano se

77 Intervencin del Constituyente Augusto Ramrez Cardona, Armando Holgun Sierra (editor). El debate general en la Asamblea Nacional Constituyente. Pgs. 637 y ss. Contralora General de la Repblica. (1991). 78 Constitucin Poltica de Colombia [Const]. Art. 241. Julio 7 de 1991 (Colombia). 79 A grandes rasgos, para entender la tipologa de sentencias de la Corte Constitucional Colombiana conviene situarse en el artculo 241 de la Constitucin colombiana que prev sus funciones. El numeral 4 dispone: Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formacin. El ejercicio de este tipo de control abstracto de constitucionalidad, regulado en el Decreto 2067 de 1991, da origen a las sentencias de constitucionalidad (C) expedidas por los 9 magistrados de la Sala Plena de la entidad, y con

efectos erga omnes. El mismo artculo, en su numeral 9 le asigna a la Corte la funcin de Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales, de donde se derivan las sentencias de revisin de tutela (T) expedidas por 3 magistrados de la respectiva Sala de Revisin, como lo indica el Decreto 2591

de 1991, y con efectos inter partes. Finalmente, y a travs del reglamento de la Corte Constitucional (Acuerdo 05 de 1992, artculo

54A) se dispuso que, en el trmite de revisiones de tutela, ante cambio de jurisprudencia o para la unificacin de jurisprudencia divergente, la Corte expedira sentencias de unificacin (SU) a cargo de los 9 magistrados de la Sala Plena, con efectos interpartes. 80 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992.


14

le entrega una importancia material a la ley en los trminos de justicia verificable y no

slo el valor formal de la validez.81

De la clausula del Estado Social de Derecho en la Constitucin colombiana,

reconocida igualmente como principio constitucional82

pueden derivarse diversos

mandatos: (i) El compromiso por la defensa de contenidos jurdicos materiales

plasmados por los principios y derechos fundamentales y el acatamiento de los

principios rectores de la actividad estatal83

(estos como las consecuencias practicas de la

filosofa del Estado Social de Derecho)84

, (ii) la necesidad de la adopcin, por parte del

Congreso, de las medidas legislativas que permitan la construccin de un orden poltico,

econmico y social justo85

, (iii) la garanta, dentro de las posibilidades econmicas, de

los derechos que permitan el disfrute de las condiciones mnimas para mantener o

mejorar el nivel de vida de las personas de manera digna86

, (iv) la obligacin de adoptar

medidas para conseguir una igualdad real y efectiva87

, (v) la promocin y defensa del

pluralismo como parte del modelo88

, (vi) el respeto por los principios fundantes de la

solidaridad y la dignidad humana89

, y (vii) la prevalencia del inters general90

; entre

otros.

En consecuencia, es posible reconocer la importancia que adquieren los derechos

constitucionales de toda persona dentro del Estado Social de Derecho colombiano, en la

medida en que este sistema jurdico busca, a partir de la prevalencia de ciertos

principios como lo son la dignidad humana, la solidaridad y la primaca del inters

general, alcanzar para todos los ciudadanos una calidad de vida mnima y digna.91

Por

esto para la consecucin del bienestar general, la organizacin y actuacin estatal se

circunscribe a una modalidad especial que debe estar encaminada a lograr el objetivo

estipulado92

.

En tal sentido: La concepcin clsica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la condicin social del mismo, al encontrar en la dignidad de

la persona el punto de fusin. As, a la seguridad jurdica que proporciona la legalidad

se le ana la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo

social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos

principios rectores de la actuacin estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias

prcticas de la filosofa del Estado social de derecho. En este sentido el concepto de

Estado social de derecho se desarrolla en tres principios orgnicos: legalidad;

independencia y colaboracin de las ramas del poder pblico para el cumplimiento de

los fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia.93

3.4. Condicionamiento de la parte orgnica a la parte dogmtica de la Constitucin Poltica de Colombia

81 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992. 82 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 de 1992, Corte

Constitucional de Colombia. Sentencia T-1058 del 2008 y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-862 del 2006. 83 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1172 del 2001. 84 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-449 de 1992, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-505 de 1992. 85 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 de 1992 y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1165 del 2000. 86 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-426 de 1992, Corte

Constitucional de Colombia. Sentencia T-449 de 1992. 87 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-394 de 1993 y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-076 del 2006. 88 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1058 del 2008 y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-532 del 2005. 89 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-505 de 1992, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-324 de 2011 y Corte

Constitucional de Colombia. Sentencia C-793 de 2009. 90 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-102 del 1993, y Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-151 del 5 de abril

de 1995. 91 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-587 de 1992. 92 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-089 de 1994. 93 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-449 de 1992.


15

La Constitucin colombiana, como garanta de los principios defendidos por el

modelo de Estado social de derecho, consagrados en el mismo texto normativo, se

edifica en razn de una parte orgnica y una parte dogmtica, las cuales se

complementan entre s, en una relacin medio-fin. Es as que partiendo del complejo

entramado de derechos e instituciones, la Corte Constitucional colombiana ha

establecido que la parte orgnica del texto constitucional no tiene sentido sin la efectiva

realizacin de la parte dogmtica94

, en la medida que la proteccin de los derechos,

principios y valores consagrados en la parte dogmtica no puede ser garantizada sin que

la organizacin del Estado se adapte a la consecucin de esa finalidad.

En este sentido, ha afirmado la doctrina constitucional que el Estado colombiano se encuentra al servicio de la persona humana y no al revs. Es un Estado personalista.

La persona es un fin en s misma, no un medio del poder poltico. El Estado es slo un

mecanismo institucional para lograr la plena dignidad humana (art. 1 y 2). En

consecuencia las ramas y rganos del poder deben ser estudiados desde esta

perspectiva: ellos se encuentran al servicio de la comunidad.95

De este modo, la totalidad de los rganos plasmados en la Carta constitucional

fungen como garantes y guardianes del conjunto de prerrogativas consignadas en el

mismo documento, por lo que cada funcin ejercida por autoridad pblica debe

desarrollarse teniendo en cuenta los principios constitucionales, enmarcndose en un

contexto de garanta de derechos, ms an si se pone de presente que no puede llevarse

a cabo actuacin alguna, de entidad estatal, que no se encuentre motivada en los fines

consagrados por la Carta Poltica. Sobre esto fue claro el Constituyente al sealar, desde

el Prembulo, que el propsito que se pretenda con la promulgacin de la Constitucin,

y por contera de los preceptos en ella consagrados, era de fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la

igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Postulados, estos, que toman ms fuerza si se abordan, como debe ser, teniendo en cuenta, de acuerdo al artculo primero,

que el Estado colombiano se encuentra fundado en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del

inters general.

Lo anterior se concreta en los fines esenciales del Estado (artculo segundo) y la carta

de derechos que integran el ncleo fundamental de la parte dogmtica del texto

constitucional. Por tanto, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, [l]a carta de derechos, la nacionalidad, la participacin ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las

elecciones, la organizacin territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y

justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales.

No es posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la

Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y

derechos fundamentales.96

As, los lmites impuestos a la posibilidad de accin de los entes estatales no se

reflejan nicamente de forma negativa, tal como suceda bajo el antiguo rgimen del

Estado de derecho, sino que estos actan en doble sentido al imponer un conjunto de

obligaciones a las autoridades pblicas, que las compelen a actuar en aras del efectivo

cumplimiento y continuo deber de alcanzar los propsitos impuestos por el

94 Corte Constitucional. Sentencia SU-111 de 1997. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-449 de 1992. Corte

Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992. 95 Nstor Ral Correa Henao. La Constitucin para todos. Pg. 219. Ed. Ibez. (2011). 96 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992.


16

Constituyente.97

De esta forma, tener un derecho segn la Constitucin de 1991, no es disfrutar de una expectativa o de una aspiracin que tiene rango constitucional.

Tampoco es ser beneficiario de una declaracin de ideales o buenos propsitos. Tener

un derecho, segn la Constitucin de 1991, es tener poder, puesto que cada derecho es

un lmite sustancial que toda autoridad debe respetar, aun obrando dentro de su rbita

de competencia con el respaldo de la mayora.98

As, el Constituyente de 1991 plasma en artculo 113 de la Carta Poltica que, son ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Adems de los

rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes, para el

cumplimiento de las dems funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado

tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus

fines. Por medio de este articulado, se construy un andamiaje institucional que a travs de un conjunto de entidades procura la mayor realizacin de los fines estatales,

afirmando la necesidad del trabajo conjunto entre las diferentes autoridades pblicas,

hacindose claro que las distintas ramas y rganos tienen la misin comn de garantizar el bienestar de los colombianos y de cumplir la Constitucin. Para alcanzar

esa empresa deben prestarse apoyos recprocos y trabajar de manera coordinada (art.

209), mediante la colaboracin armnica.99

Por lo tanto, es preciso concluir que la Constitucin est concebida de tal manera que la parte orgnica de la misma slo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin

y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de

la misma.100 Siendo claro, de esta manera, que la arquitectura institucional y las funciones atribuidas a cada una de las autoridades pblicas corresponden, en todo caso,

a una imperiosa obligacin de lograr la vida digna de todos los ciudadanos como

fundamento y piedra angular del Estado colombiano, desde su concepcin en la

Constitucin de 1991.

3.5. Garanta constitucional de los derechos en Colombia

Esta correlacin encontrada entre las dos partes de la Constitucin tiene su sustento

en los mecanismos judiciales definidos en la Carta Poltica (Accin de tutela, Accin de

grupo, Accin popular, y Accin de cumplimiento) que permiten la exigibilidad del

cumplimiento de las funciones estatales en pro de la garanta de los derechos

constitucionales. En este punto se hace especial nfasis en la accin de tutela, por ser

sta el mecanismo de proteccin de derechos fundamentales que ha tenido mayor

desarrollo y aplicacin, convirtindose en el recurso efectivo, por excelencia, de amparo

de las prerrogativas constitucionales al interior del ordenamiento jurdico

colombiano101

, y con esto erigindose como la principal garante de la parte dogmtica

de la Carta fundamental, logrando la realizacin prctica de los valores, principios y

derechos constitucionales, frente a violaciones concretas, tanto de autoridades pblicas

como de particulares.

97 Tal como lo afirma la Corte Constitucional en Sentencia SU-111 de 1997, La clusula del Estado social de derecho tiene el poder jurdico de movilizar a los rganos pblicos en el sentido de concretar, en cada momento histrico, un modo de vida pblico y

comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad. 98 Manuel Jos Cepeda Espinosa. Polmicas Constitucionales. Pg. 357. Ed., Legis Editores. (2007). 99 Nstor Ral Correa Henao. La Constitucin para todos. Pg. 222. Ed. Ibez. (2011). 100 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-406 de 1992. 101 En este sentido se pronunci la Corte Constitucional en Sentencia C-531 de 1993, en la cual sostuve que: La accin de tutela, en sus dos modalidades, encarna el principio de efectividad que, en el campo de los derechos fundamentales, supone que stos no se

reducen a su proclamacin formal sino que demandan eficacia real. Los derechos fundamentales, desprovistos de proteccin judicial efectiva, pierden su carcter de tales y dejan de tener el valor subjetivo que representan para la persona y el objetivo que tienen

como base jurdico-axiolgica de todo el ordenamiento.


17

3.5.1. La Accin de Tutela en Colombia: Mecanismo subsidiario y excepcional de proteccin de los derechos constitucionales

En este sentido, la Asamblea Nacional Constituyente estableci en el artculo 86 de

la Constitucin las especificaciones de este instrumento judicial:

Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario,

por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus

derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que stos resulten

vulnerados o amenazados por la accin o la omisin de cualquier autoridad

pblica.

La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien

se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de

inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en

todo caso, ste lo remitir a la Corte Constitucional para su eventual

revisin.

Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de

tutela y su resolucin.

La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra

particulares encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya

conducta afecte grave y directamente el inters colectivo, o respecto de

quienes el solicitante se halle en estado de subordinacin o indefensin.

A partir de esta consagracin constitucional, ha sido abundante el desarrollo

jurisprudencial, a la par que doctrinal, de la tutela potenciado por el recurrente uso que

se ha venido haciendo de ella. Este instrumento judicial ha sido acogido por el pueblo

colombiano como herramienta que le permite acceder de forma efectiva a la

Administracin de Justicia, en bsqueda de la proteccin contra potenciales peligros a

los derechos constitucionales; que no puede desconocerse fueron olvidados por parte del

Estado con el modelo de Estado de la Constitucin Nacional de 1886, y continan

sindolo hoy en da en la medida en que el Estado social de derecho sigue sin ser una

realidad. Hoy, el juez constitucional ha tomado un papel preponderante al poner en

contacto al ciudadano de a pie con el contenido material y formal de la Constitucin;

demostrando que no se trata de simple letra muerta, sino que los derechos en ella plasmados cuentan con un mecanismo de proteccin, haciendo palpables los derechos

constitucionales para la sociedad colombiana.102

As, la Accin de Tutela ha sido definida por la Corte Constitucional como un

derecho fundamental en s mismo, sentenciando que la accin de tutela como tal tiene

102 En este sentido se pronuncia Manuel Jos Cepeda, quien afirma que la accin de tutela fue la respuesta colombiana a tres tipos de problemas. Primero, desde el punto de vista institucional, al inicio de los aos noventa, Colombia careca de una herramienta

jurdica equivalente al amparo. La Asamblea Constituyente acogi la propuesta del gobierno del Presidente Gaviria encaminada a

superar este rezago y a suplir el vaco. Segundo, en el plano social, la frecuente utilizacin de la violencia para resolver conflictos impuls a los constituyentes a adoptar institucionales que fueran eficaces para lograr que los colombianos tramitaran

pacficamente sus disputas. Uno de ellos fue la accin de tutela, concebida para que en la vida cotidiana no quedara impune y sin

remedio la violacin o amenaza de derechos fundamentales. Tercero, en el campo poltico, la accin de tutela fue acogida para responder a una seria de problemas de muy diversa ndole: la enorme breva entre los textos constitucionales y la realidad social

(problema de implementacin), la distancia entre el ciudadano comn y la justicia (problema de acceso), la precariedad del poder

judicial frente a la administracin pblica y imponentes poderes privados (problema de debilidad de la rama judicial), la rigidez y lentitud de los mecanismos procesales para defenderse de al arbitrariedad (problema de formalismo excesivo), la ausencia de

herramientas para asegurar que los nuevos valores constitucionales penetraran un minucioso ordenamiento jurdico anterior a

ellos (problema de supremaca constitucional concreta y efectiva). Manuel Jos Cepeda, en Stefan Jost. La proteccin constitucional del ciudadano Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela. Pg. 111. Ed. Konrad Adenauer Stiftung.

(1999).


18

el carcter de derecho fundamental toda vez que es el instrumento concebido por el

Constituyente para garantizar la proteccin de los restantes derechos fundamentales

que sin l perderan buena parte de su eficacia y arriesgaran esfumarse. El contenido y

contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus garantas y mecanismos

bsicos de proteccin, se establecen y perfilan en la misma Constitucin y ello evita que

las leyes los relativicen; vale decir, los derechos y sus garantas son fundamentales

porque son un lmite a la accin del Legislador.103 Por ello es imposible desconocer la influencia de la accin de tutela en la estructuracin del Estado social de derecho

colombiano, en la medida que dicho instrumento se ha encargado de configurar y sentar

nuevos lmites a las actuaciones de las autoridades pblicas, poniendo en cabeza del

juez de tutela el poder de dar las ordenes pertinentes para la efectividad de los derechos

vulnerados.

Ahora bien, la Asamblea Nacional Constituyente, teniendo en cuenta las finalidades

perseguidas por medio de este instrumento, lo dot de ciertas caractersticas especiales

que le confirieran a la accin la capacidad de lograr la mayor efectividad en la

proteccin oportuna de los derechos fundamentales. Por lo tanto, se ha afirmado desde

la doctrina y la jurisprudencia, que la tutela es una accin informal, en la medida que

busca que este mecanismo de proteccin constitucional sea asequible a cualquier

persona. Entonces, su regulacin (a travs del Decreto 2591 de 1991, en desarrollo del

artculo transitorio 5.b de la Constitucin de 1991) se dio de tal manera que los

requisitos y formas para su interposicin son mnimos, afirmando la voluntad de

empoderar a cada ciudadano en la proteccin de sus derechos, materializando el

enunciado que consagra que toda persona tiene derecho a interponer la accin de tutela.104

Igualmente, se ha advertido que se trata de una accin sumaria105

, en el entendido

que su proceso es tramitado de la forma ms expedita, siendo obligatorio el

cumplimiento de los trminos sealados por la Carta constitucional, que corresponden a

un mximo de 10 das para proferir el fallo de tutela. Con esto el Constituyente procur

que los procesos de tutela fueran resueltos en un lapso de tiempo prudencial en el cual

la proteccin fuese oportuna y evitar as que sucediera, como en otros tipos de procesos,

en los cuales la decisin es emitida despus de la terminacin de un agotador y

prolongado procedimiento judicial, consumndose el dao con anterioridad al amparo.

En esta medida, tratndose de derechos fundamentales que conforman el ncleo

esencial de la dignidad humana, y que son de suprema relevancia para que el ciudadano

pueda desarrollarse en las condiciones mnimas que deben existir dentro de un Estado

Social de Derecho, decidi que la situacin de violacin de los mismos ha de ser

resuelta gilmente.

Por otra parte, se trata de una accin preferente, que implica que su trmite debe

realizarse antes de adelantar el proceso de cualquier otro tipo de accin; con lo que el

Constituyente reitera su voluntad para que la proteccin de los derechos fundamentales

por medio de la tutela sea efectiva, obligando al funcionario judicial a estudiar y fallar

dicho proceso con predileccin.

Se ha reconocido, adems, que se trata de una accin inmediata, de acuerdo a lo

definido por la Corte Constitucional al afirmar que la tutela est caracterizada tambin por su inmediatez, puesto que es un mecanismo que opera de manera urgente,

rpida y eficaz para proteger el derecho fundamental que ha sido violentado o que se

encuentra amenazado106. As, lo que se busca es una proteccin gil y pronta ante la

103 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-531 de 1993. 104 Manuel Jos Cepeda. La tutela-materiales y reflexiones sobre su significado. Pg. 20. Ed., Imprenta Nacional de Colombia.

(1992). 105 Nstor Ral Correa Henao. Derecho procesal de la accin de tutela. Pg. 42. Ed., Ibez. (2009). 106 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-279 de 1997.


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afectacin de un bien jurdico de carcter fundamental, siendo interpuesta antes de la

consumacin del dao.

Tambin, en su consagracin constitucional, la tutela se ha identificado como

herramienta para la salvaguarda de derechos fundamentales, definindola como una

accin de carcter privado, bajo el entendido que, el fin especfico que persigue la tutela es nica y exclusivamente el de proteger un derecho subjetivo de carcter

particular en frente de una violacin o de una amenaza. Por lo tanto, es evidente que se

trata de una accin tpicamente privada y no de una accin popular. Ella solo puede

ejercerse a ttulo particular, con el propsito de solicitar y obtener la tutela de un

derecho individual, fundamental, de orden constitucional, de la persona en cuyo favor

se demanda.107

Se ha sealado a la accin tutela como una accin de carcter subsidiario y

complementario, ya que en principio la accin de tutela solamente procede en cuanto el afectado por la vulneracin o la amenaza del derecho no disponga de otro remedio

procesal para su reivindicacin. El nico evento en que la propia norma constitucional

autoriza el empleo de la tutela aunque exista otra garanta idnea para la proteccin

del derecho en cuestin, es el de que ella se utilice en forma meramente transitoria,

para el solo efecto de evitar un perjuicio que de otro modo sera irremediable.108 Con esto lo que el Constituyente busc no fue sustituir los dems procesos judiciales con la

accin de tutela, ni establecer un mecanismo primario de efectividad de derechos; ms

bien se trata de una accin concebida como ltima opcin de defensa ante una

vulneracin de las prerrogativas fundamentales.

Finalmente, tambin se ha caracterizado por tratarse de una accin de impulso

oficioso por el juez, puesto que una vez iniciada la tutela, debe [el funcionario judicial], como responsabilidad suya, adelantar el trmite hasta su culminacin.109 De esta forma, se tiene como fin garantizar la efectiva tutela de cualquier vulneracin a los

derechos fundamentales que sea llevada a conocimiento de la jurisdiccin, pues con la

sola interposicin de la accin, el juez deber promover el proceso a su finalizacin

librando a la parte que la ejerce de la mayora de las cargas que le corresponderan en un

proceso ordinario.

Con lo explicado hasta aqu, es necesario aclarar que el objeto de proteccin de la

accin de tutela no aplica a todo tipo de violaciones de derechos, sino que como bien lo

precisa el artculo 86 de la Constitucin Poltica se trata de violaciones de derechos

constitucionales fundamentales110

, concepto trascendental que ha venido siendo

desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina. Pero vale la pena recalcar que si bien la

Norma Fundamental en su entramado tiene consignado un captulo de Derecho

Fundamentales, no est del todo claro cuales son exactamente estos bienes jurdicos

constitucionales fundamentales. Como bien lo plantea el Dr. Juan Carlos Esguerra

Portocarrero, no debe haber tampoco una norma constitucional que defina cules son los derechos fundamentales porque los que hoy son derechos fundamentales pueden no

serlo maana y porque pasado maana como ha ocurrido a lo largo de la historia han

surgido y seguirn surgiendo nuevos derechos que hoy nos parecen intrascendentes que

luego se convierten en realmente esenciales para la vida de los colombianos, y la tutela

107 Juan Carlos Esguerra Portocarrero. La proteccin constitucional del ciudadano. Pg. 120. Ed. Legis. (2004). 108 Juan Carlos Esguerra Portocarrero. La proteccin constitucional del ciudadano. Pg. 122. Ed. Legis. (2004). 109 Nstor Ral Correa Henao. Derecho procesal de la accin de tutela. Pg. 45. Ed., Ibez. (2009). 110 Decreto 306 de 1992. Artculo segundo: De los derechos protegidos por la accin de tutela. De conformidad con el artculo 1 del Decreto 2591 de 1991, la accin de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tan

la acciÓn de tutela como elemento estructural del estado social de derecho colombiano: una paradoja

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