LA ADOPCION Y SUS PROBLEMAS JURIDICOS

CONFERENCIA

P r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o EL DÍA 3 1 DE ENERO DE 1 9 5 0

POR

B L A S P I N A R L O P E Z

LA ADOPCION Y SUS PROBLEMAS JURIDICOS

Sentarse aquí, en esta Cátedra de Derecho Privado, para explicar una lección, no es empresa fácil para quien tiene m u­cho que aprender de la ciencia y de la experiencia del audito­rio. Un sentido exacto del deber y una vocación intensa por los estudios jurídicos, justifican que, lleno de rubor, haya consen­tido en dar mi nombre para la lista de conferenciantes.

El tema que elegí responde a dos motivos: uno, oportunis­ta o de actualidad, y otro, de intenso valor científico.

La razón de actualidad es clara : en el ambiente está flo­tando, por decirlo así, la idea de adopción. Si abrís un libro de Teología o queréis deleitaros con la lectura de un pasaje espiritual, os encontraréis con repetidas alusiones a nuestra con­dición de hijos adoptivos con respecto al Supremo Hacedor ; si hojeáis cualquier tratado de Derecho administrativo, no fa l­tará una lección en la que se os hable del régimen especial de los pueblos adoptados; si m iráis vuestros protocolos veréis con relativa frecuencia escrituras de adopción ; si auscultáis el am­biente social en que vivimos no os será d ifícil recoger el am ­plio anhelo de cristiana caridad que ha empujado a muchas fam ilias españolas a am parar en su seno, mediante una especie de adopciones rigurosam ente tem porales, a miles de niños aus­tríacos, huérfanos de la últim a contienda universal.

La razón científica también es clara. Los estudiosos de De­recho privado, seducidos por los problem as de tráfico jurídico y por la intensa actividad m ercantil de nuestro tiempo, han descuidado un poco el estudio del Derecho de fam ilia, hasta

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ta l punto que la producción bibliográfica sobre esta disciplina puede considerarse de muy escaso volumen en comparación con la dedicada a investigar y exponer las otras ram as e institucio­nes del Derecho Privado. A ello se debe que acostumbrados a tra tar y m edir los problem as jurídicos con el patrón de estas instituciones de tráfico, un sector de la doctrina civilista mo­derna no haya sabido estructurar y sistematizar debidamente aquellas otras instituciones que de un modo tradicional se en­m arcan en el Derecho de fam ilia, propugnándose, con un sen­tido disgredador, que «el total apartam iento de los derechos de fam ilia constituye un gran paso para la identificación del Derecho Privado con el Derecho Patrim onial» ( B e k k e r ) y que e l Derecho de fam ilia debe sistematizarse sobre fundamentos autónomos, con perfecta separación del Derecho Privado y construcción afín a la dè i Derecho Público (C icu).

Pues bien, para combatir esa corriente atomista y disgre- gadora, para oponer un dique a la «ruptura de la unidad ju ­ríd ica que pretende el pandectismo abstracto y m ercantilista», para dem ostrar con hechos, como quiere H e r n á n d e z G i l , que no debe accederse a la tendencia publicística del Derecho de Fam ilia, porque descansa en una distinción inaceptable entre el Derecho Público y el Derecho Privado, hemos creído oportu­no estudiar un tema tan relativam ente poco elaborado como el de la adopción.

Adopción, según el texto clásico de nuestras Partidas (Ley I, del títu lo XVI de la Partida IV), tanto quiere decir en rom an­ce como «por fijamiento» «y por fijamiento es una m anera que establecieron las Leyes por la cual pueden los homes ser fijos de otros, m aguer no sean naturalm ente».

De esta definición se infiere que la filiación adoptiva, a través de la variedad de formas, m odalidades y denom inacio­nes que ofrece, tanto en el Derecho histórico, como en el vi­gente, se caracteriza porque a diferencia de las otras especies de filiación no tiene” como presupuesto indispensable el hecho natural de la procreación. Es más, cuando éste existe se p lan ­tea, como luego veremos, el arduo problem a de si en tal caso puede entrar en juego el instituto de la adopción. Por ello,

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la doctrina, con absoluta unanim idad, define la adopción, como un vínculo puram ente civil y ficticio que crea entre per­sonas extrañas las relaciones inherentes a la paternidad y a la filiación (1).

Este mismo carácter civil y ficticio que deja la existencia y modelación del instituto al puro arbitrio legislativo ha provocado una lucha enconada entre aquellos factores que aconsejan o propugnan su mantenimiento y aquellos otros que dem andan su abolición.

A favor de la prim era tesis han m ilitado o m ilitan tres factores fundam entales: el político, el sentimental, y el be- néfico-administrativo.

El factor político m uestra su influjo no sólo en el Derecho romano que consideró la adopción durante cierto tiempo como el modo de transmisión por excelencia de la dignidad im pe­ria l y que regula el instituto como un medio de asegurar la perpetuidad de la fam ilia y de sus, sacra privata, sino también en el Derecho nacido de la revolución y de la guerra que con fórm ulas de m ayor alcance efectista que sustantivo, por una parte decreta que Francia adopta a la hija del regicida Le- pelletier de Saint Fargueaut (Decreto de 25 de enero de 1898) y de otra proclam a que «la France adopte les orphelins dont le pére, la mère au le soutien de fam ille, a peris au cours de la guerre, victime m ilitaire ou civil de l ’ennemi» (Ley de 27 de julio de 1917, Decreto-Ley de 9 de septiembre de 1939).

El factor sentimental, acogido por los códigos modernos, justifica la adopción como instituto que tiene por base la ca­ridad y el altruism o, y cuyo objeto no es otro que el de rea ­lizar uno de los fines más nobles de la existencia humana : «In solacium amissorum liberorum », «in solacium orbitatis».

EI factor benéfico, finalmente, se acusa en las más recientes innovaciones legislativas, que teniendo en cuenta la terrible

(1) E n realidad, la adopción como hijo es tan sólo una m odalidad de la adopción en sentido am plio bajo cuya rúbrica cabe la constitución de cualqu ier otro vínculo ficticio de paren tela . V. H in o j o s a : L a fraternidad artificial en España. O bras. T om o I, M adrid, 1948, págs. 257 y siguiente.

L a O rden filip ina de S ik a tu n a tiene su origen en la fra tern idad a r t i­ficial sellada con la sangre de Legazpi y del fam oso jefe indígena.

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orfandad producida por las últim as conflagraciones bélicas aspiran a buscar, no sólo en el instituto de la adopción, sino también en ciertas figuras puram ente adm inistrativas y ajenas a lodo efecto civil, un medio de paliar la triste suerte de los niños huérfanos y abandonados.

Pero junto a estos tres factores político, sentimental y be­néfico, que sucesivamente o de consuno m atizan a la adopción y abonan su subsistencia en el cuadro institucional del De­recho de fam ilia, otras razones, por el contrario, se oponen a su mantenimiento. Así, los perjuicios que su admisión puede acarrear a la form ación de fam ilias legítim as, el fin legiti­m ador de proles adulterinas o incestuosas— que suele ocultarse y encubrirse al am paro de la adopción— su ascendencia a ris ­tocrática, en pugna con las nuevas ideas democráticas, y el p re ­tendido fraude de las disposiciones fiscales o de aquellas otras— como las leyes Ju lia et Papia Popea— que sancionaron el celibato y la esterilidad (2), son argumentos que no pue­de desconocer una ordenada política legislativa.

Influidos sin duda por estos últimos argumentos, los có­digos del siglo XIX o rechazaron abiertam ente la adopción o la acogieron con dificultad y como a disgusto. La dirección excluyente fué seguida por el Código de los Países Bajos de 1838, el portugués de 1867, el chileno de 1857, el argentino de 1871 y el de Guatemala de 1926. La segunda dirección, que pudiéram os llam ar de pura tolerancia, fué seguida por el Código francés de 1804 en el que la adopción es regulada después de serias y enconadas discusiones gracias al prestigio

(2) Q ue con la adopción se pretende en m uchos casos un fraude de ley es evidente. L a reglam entación del im puesto de derechos reales h a lle­gado a. exigir, p ara que la m ism a produzca efecto, que tenga lugar an tes que el adoptado cum pla los tre in ta años. (V. T a rifa núm . 30 y Ley de 17 de m ayo de 1945 y C ircu lar de la D irección G eneral de lo C ontencioso de 15 de febrero de 1946).

P o r su parte , el artículo 235 del R eglam ento provisional p ara el R eclu­tam iento y reem plazo del E jército , redactado en cum plim iento de lo e s ta ­blecido en la Ley de 8 de agosto de 1940 y aprobado por D ecreto de 6 de abril de 1943 establece que «en las p ró rrogas de p rim era clase que se soliciten invocando la cualidad de hijo adoptivo, ai am paro de los a rtícu ­los 176 y 177 del Código civil, será preciso p a ra que se o torguen que la adopción haya tenido lu g ar con diez años de antelación, por lo m enos, a l 1.° de m arzo del año en que el mozo solicitante ha sido alistado».

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de las instituciones de la antigüedad romana y al influjo p e r­sonal de Bonaparte; por el Código italiano de 1865, que re ­chazó de esta form a el criterio de Pisanelli recogido en el prim er proyecto y que excluía a la adopción por considerarla instituto contrario a los usos y costumbres de la sociedad mo­derna, y por el Código civil Rumano de 1864 que, aun regu­lando la adopción, la sujetaba a un número tal de requisitos que la hacían impracticable.

Fruto de esta doble tendencia legislativa era la común opinión científica de que la adopción constituía en aquellos cuerpos legales que la disciplinaban una m era supervivencia histórica (D usi), una institución desenraizada de «nuestras costumbres» ( G a r c í a G o y e n a ) , y «a punto de consumirse en la hoguera de los siglos» ( R o b l e s F o n s e c a ) (3).

La realidad, sin embargo, ha venido a desmentir esta im ­presión totalmente pesim ista. La adopción, en efecto, respon-. de a una serie de exigencias hum anas que pugnan por encon­trar su fórm ula juríd ica correspondiente. Por ello el legisla­dor se ha visto obligado, bien a am inorar y dulcificar las r i­gurosas condiciones con que aparecía regulada en los prim e­ros códigos (F ranc ia: reform as de 1923 y 1939; Italia, Có­digo de 1942; Rum ania, Código de 1939; Polonia, Ley de 1939 ̂ Bélgica, Ley de 1940; Panam á, Código de 1917; Cos­ta Rica, Ley de 1.° de agosto de 1934, y Perú, Código de 1936), bien a recibirla sin dificultad en el cuadro de las instituciones legales, ya como en Argentina (Ley de 15 de septiembre de 1948) e Inglaterra («Adoption of children act» de 4 de agosto de 1926 y «Adoption of children— Regulation— act» de 1939), ya como Rusia y Chile que, después de suprim ir la adopción, vuelven a regularla (Ley del Derecho de Fam ilia de Rusia de 19 de noviembre de 1926, arts. 57 y siguiente y Ley nú­mero 7.613 de 21 de octubre de 1943).

M erced a estas nuevas disposiciones legales el instituto se ha divulgado con rapidez, adquiriendo tal brío y pujanza que

(3) V éase : «¿Puede el padre adoptan te desheredar a su hijo adoptivo?», R . C. D . / . , 1942, págs. 464 y siguientes y 542 y siguientes.

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PuiG P eña ha podido decir con acierto que asistimos induda­blemente a la tercera vida de la institución.

Pero aun adm itida la necesidad de m antener la adopción en el cuadro institucional del Derecho de Fam ilia, su regula­c ió n puede obedecer a dos criterios fundam entales distintos : o bien la filiación adoptiva se asemeja e imita de tal forma a la fam ilia «ex sanguinis» que todo lazo con la fam ilia natu­ral se rompe, enlazándose el hijo adoptivo de la manera más am plia con el padre adoptante ; o bien dicha filiación sin per­juicio de m oldearse con arreglo a la pauta de la filiación au ­téntica, no copia a la misma de una form a plena, sino que

• m antiene un equilibrio d ifíc il entre el padre adoptante y la fam ilia natural de que el hijo adoptivo procede.

Este doble criterio aparece ya en el mismo Derecho ro ­mano. En efecto, m ientras la arrogatio y la datio in adop­tionem — diferenciadas tan sólo por el hecho de que la prim era hacía referencia a personas sui juris— producían la plena ru p ­tura del vínculo preexistente de filiación, al cual sustituía sin reservas el nuevo vínculo civil, la adoptio minus plena del Derecho justinianeo— salvo los supuestos de que el adoptante fu e ra ascendiente natural del adoptado, o cuando el abuelo •en vida del padre daba el nieto a un extraño en adopción— configura la institución de modo distinto, de tal m anera, que ■el vínculo de filiación precedente se conservaba al lado del muevo, y este último producía tan sólo efectos lim itados ( jura patris naturalis m inim e disolventur, nec quidquam ad patrem adoptivum transit nec in potestate ejus est : licet ab intestato jura sucessionis ei a nobis tributa sint).

Las legislaciones inspiradas directam ente en el Código de Napoleón siguen las orientaciones de la adopiio minus plena, 'm ientras que, por el contrario, los Códigos de la órbita ger­m ánica, y sobre todo las disposiciones dictadas recientemente •en los diversos países, encaminados, como ya dijimos, a d u l­cificar los requisitos y condiciones del instituto y a pa liar la triste suerte de los huérfanos de guerra, se inspiran con m a­y o r o menor am plitud, según las circunstancias, en la prim era d e las direcciones apuntadas.

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Así, en Francia y conforme a la fórm ula original del Có­digo civil, cuyos redactores inspirados en el Landrecht p ru ­siano de 1794 introducen el instituto— desconocido tanto en los países de Derecho escrito, como en los de Derecho consue­tudinario— podían distinguirse tres m odalidades de la adop­ción, a saber: La adopción ordinaria, la adopción rem unera­toria cuya concesión sólo era posible a quien con peligro de su vida salva la del adoptante «soit dans un combat, soit en le retirant des flammes ou des flots» (art. 345) y la adopción testam entaria que constituía un complemento de la llam ada tutela oficiosa. Las dos últim as se conocían como dice Bau- d r y - L a c a n t i n É r i e ( Precis de Droit civil, 1, pág. 510, P a rís . 1912), con la rúbrica común d’adoption urivilegiée, porque estaban dispensadas de algunas de las condiciones (edad del adoptante, diferencia de quince años con el adoptado, presta­ción de cuidados al mismo durante seis años al menos) ex i­gidas para la adopción ordinaria.

A pesar de esta gama de manifestaciones, la adopción, como más arriba subrayamos, era un instituto apenas p racti­cado. A su utilización se oponían dos exigencias de todo pun­to im populares. De un lado, que a tenor del artículo 346 del Código, la adopción ne pourra, en aucum cas, avoir lien avant la majorité de l ’adopté, y otro, que el adoptado no pasaba a la patria potestad del adoptante sino que perm anecía vincu­lado en un todo a su fam ilia natural.

P ara obviar estos inconvenientes han sido modificados de form a reiterada los preceptos del Código civil francés, en v ir­tud de la Ley de 19 de junio de 1923, del Decreto de 29 de julio de 1939 que prom ulga el llam ado Código de F am ilia , y de la Ley de 8 de agosto de 1941. En virtud de tales refo r­mas ' desaparece la adopción testam entaria, se hace posible la adopción de un menor, se concede la patria potestad al adop­tante, y se distinguen tan sólo dos modalidades de la institu­ción: a) la adopción ordinaria, para la cual el legislador du l­cifica sus condiciones y aumenta sus efectos perm itiendo la rup tu ra de los vínculos entre el adoptado y su fam ilia natural, y b) la legitimación adoptiva cuyos efectos son aún más com-

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pletós equiparándose realmente el adoptado al hijo legítim o, rom piéndose de jure, y salvo en lo que afecta a los im pedi­mentos m atrim oniales, la relación que liga al mismo con la fam ilia de su procedencia, y estableciéndose que si los ascen­dientes de los adoptantes— que han de ser m arido y m ujer no separados— prestan su conform idad a la adopción, el adop­tado— que ha de ser menor de cinco años— pasa a ser descen­diente legítim o de aquéllos.

En Italia , el Código civil de 1865 acogió fácilm ente el instituto de la adopción, pues como dice Cicu el mismo se había conservado en el país a través de los siglos. Su discipli­na se atiene en dicho Código al modelo francés, con requisitos y exigencias tan semejantes a las de este Cuerpo legal en su redacción prim itiva, que la adopción fué calificada como ins­titu to de raro y excepcional funcionamiento. Esta fidelidad a su modelo hizo que se planteara en la doctrina el espinoso problem a de si en virtud de la adopción adqu iriría el adop­tante la patria potestad sobre el adoptado, ya que a favor de la tesis afirm ativa, se argum entaba con el párrafo 1.° del a r­tículo 211 conforme al cual «II padre e la m adre adoptivi hanno debito di continuare occorendo l’educazione dell’adot­tato , e di fornirgli i sussidi e gli alim enti di cui avess bisogno» y a favor de la tesis contraria con el párrafo 1.° del a rtícu­lo 212, conforme a cuyo texto «l’adottato conserva tutti i d i­ritti e doveri verso la sua fam ilia naturale». En generai, la doctrina italiana se abscribía a la segunda tesis afirm ando R u g g i e r o , sobre esta base, que los efectos de la adopción se acentúan en la esfera patrim onial, hasta el punto de que con exactitud puede decirse que lo prevalente en ella radica en su carácter de acto de liberalidad. El nuevo Código civil italiano de 1942 al retocar la disciplina del instituto resuelve de modo term inante la cuestión doctrinal planteada, al disponer en el párrafo 1.° de su artículo 301 que «la patria potestà sull adot­tato spetta a ll’adottante».

El mismo Código italiano de 1942 crea, junto a la adop­ción strictu sensu, un nuevo instituto que conocido en el seno d e las prim eras Comisiones con la denominación de piccola

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adozione se disciplina en el texto legai con el título de afilia ­ción . Entre ambas instituciones, adopción y afiliación, no hay otro elemento común, como señala D e g n i , que la asunción por la fam ilia de una persona extraña. Tal asunción, sin em bar­go, tiene lugar con fines, m odalidades y efectos distintos. En efecto, m ientras la finalidad esencial de la adopción consiste en asegurar la continuidad de la fam ilia, admitiendo en ella a una persona extraña con la condición de hijo, el nuevo ins­tituto tiene como fin principal el de conceder asistencia a los niños huérfanos o abandonados por sus padres. Por ello, m ien­tras la adopción viene regulada en función del interés de la fam ilia civil que en virtud de aquélla se constituye, la a filia ­ción viene disciplinada atendiendo fundam entalmente al inte- tés público en la protección de menores. Ello hace que la afiliación se halle m uy próxim a a la tutela.

En Alem ania el Código civil, separándose de la tradición juríd ica de aquel pueblo— pues como dice S t o b b e - L e h m a n n en el antiguo Derecho privado germánico la adopción no tuvo im portancia notable aunque según L e h r , tampoco fué ex tra­ña a dichos ordenamientos— recoge dicho instituto al que con­cede plenitud de efectos, declarando de form a bien expresa el párrafo 1.° del artículo 1.757 que «el hijo adoptivo adquie­re la situación ju ríd ica del hijo legítimo del adoptante».

En Suiza el Código civil recoge la adopción en sus artícu­los 264 a 269 estableciendo que «l’adopté porte le nom de fam ille de l ’adoptant et devient son heritier», agregando que «il conserve ses droits successoraux dans sa fam ille naturalle» y que «les droits et les devoirs des pères et rnères passent a l ’adoptant».

En nuestro Derecho histórico opina Costa que la adopción ya existía en los tiempos anteriores a la conquista romana y que sus tradiciones hubieron de continuarse durante la Edad M edia, a juzgar por algunos casos de que nos hablan las H istorias y leyendas y por la circunstancia de que el Fuero Aragonés De adoptionibus y la Observancia 27 De generalibus privilegibus adm itían am pliam ente la institución con los nombres de acogimiento y dación personal, aunque regulándola de acuerdo

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con las normas de nuestro Derecho indígena, abiertam ente dis­tanciado de la regulación rom ana. En las demás comarcas es­pañolas tuvo la adopción escasa importancia, no apareciendo en Castilla huellas del instituto hasta que la recogen las Leyes del título 22, libro IV del Fuero Real y organizándola y regu­lándola bajo la inspiración del Derecho romano las Leyes del t í ­tulo 16 de la Partida 4 .a, cuya disciplina ha perm anecido vi­gente hasta la promulgación del Código civil.

P lanteada la tarea codificadora se suscitaron tam bién en España las discusiones antes aludidas acerca de si la adop­ción debía tener acogida en el texto codificado. E l problema fué puesto sobre el tapete en e l prim er Congreso de Juriscon­sultos aragoneses en el que los señores Escosura y Zugarra- m urdi calificaron a la institución de «instrumento útil para es­conder a los ojos del mundo repugnantes inm oralidades dán­doles color y apariencia de caridad». Frente a esta postura hostil también com partida por A g u i l e r a , que califica la adop­ción de instituto artificia l se alza la postura, gallarda como siem pre, de J o a q u ín C o s t a que en un párrafo brillante, digno de una antología juríd ica , escribe: «Si la adopción es una ins­titución artificial, el Derecho todo es un artificio, un artificio el m atrim onio, un artificio la tutela, un artificio el seguro m u­tuo, un artificio la sociedad cooperativa. ¡Benditos artificios de cuyo juego ordenado depende la existencia de la H um ani­dad y el progreso de la H isto ria!» , añadiendo seguidamente, como buen tribuno de una época democrática y liberal: «No hay más que una soberanía en la sociedad, la soberanía del pue­blo ; cuando el soberano declara por sí su voluntad, no les queda a sus representantes sino acatar sus resoluciones. E l pue­blo ha introducido la adopción y al gobernante no le es lícito prohibirla ni m enoscabarla con limitaciones absurdas ; y el pue­blo quiere que puedan volver a resonar en las m ejillas del triste huérfano, caldeadas por las lágrim as, los besos de su m adre natural resucitada en la m adre adoptiva, al mágico conjuro d e , la caridad».

La tesis contraria a la subsistencia de la adopción era casi unánimemente com partida por los miembros de la Comisión

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elaboradora del proyecto de Código de 1851. Ello no obstante, el peso de la tradición rom ana y la circunstancia de que uno de los Vocales de aquella Comisión alegase la vigencia práctica del instituto, motivaron que éste fuera recogido y disciplinado por dicho proyecto en sus artículos 133 a 141.

El Código civil vigente admite y reglam enta la adopción simplificando Su régim en al prescindir, como señala con acier­to la moderna doctrina española, de las antiguas especies en que la había diversificado el Derecho romano. Ello no obstante, la orientación del Código es h íbrida y borrosa, planteando a la doctrina y a la jurisprudencia difíciles problem as de no fácil solución. M ucius S c a e v o l a , resumiendo su examen crítico so­bre la disciplina de la adopción en nuestro Código, escribe que la misma «por una parte busca en las apariencias corporales por la diferencia de edad, la imagen de la naturaleza entre padre e hijo, y por otra cercena los derechos del adoptado o los somete a un form alismo ridículo.»

De aquí que una poderosa corriente de opinión propugne la reform a del Código en este aspecto y la consiguiente sustitu­ción de sus normas confusas, aisladas y carentes de desarrollo, por otras más precisas y sistemáticas. Prueba de esta corriente de opinión es el Decreto dictado por el Gobierno m arxista el 10 de abril de 1937 en cuyo preám bulo se dice que «son m u­chos los españoles que llevados de este hum anitario deseo (de adoptar) y con el convencimiento de que la razón del afecto está muy por encima de la ley de la sangre se han dirigido a este M inisterio en solicitud de que se modifiquen las disposiciones del Código civil en m ateria de adopción, sometido a una re ­glamentación ríg ida y severa, im prim iéndoles un sentido más generoso y am plio que perm ita encauzar y renovar la vieja institución juríd ica , flexibilizando sus normas para que éstas cobijen aquellos nobilísimos sentimientos».

En el mismo sentido el preám bulo de la Ley de 17 de oc­tubre de 1941 estima que «las normas sobre adopción conte­nidas en el capítulo V, título V II, libro I del Código civil, no han satisfecho en la práctica el propósito de suplir los víncu­los paterno-filiales fundados en la generación».

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À pesar de este explícito reconocimiento legislativo de la fa lta de adecuación entre las normas que regulan el instituto y las exigencias prácticas que viene a llenar, la disciplina del Código continúa vigente, habiéndose desperdiciado, como dice R o b l e s F o n s e c a , al publicar la m encionada Ley de 17 de octubre de 1941, una ocasión propicia para cam biar de orien­tación y dar cauce a las innovaciones doctrinales que, además de haber sido acusadas por algunos textos positivos extranjeros constituyen aspiraciones y objetivos del nuevo orden político español.

La falta de rigor legislativo a que acabamos de hacer re ­ferencia plantea en nuestro ordenamiento, a l igual que en otros países el debatido problem a de la naturaleza ju ríd ica de la adopción, bajo cuya rúbrica se entremezclan dos cuestiones distintas, a saber: 1) cómo debe configurarse el acto que da nacimiento a la adopción, y 2) en qué momento nace o se per­fecciona el instituto..

La prim era de las cuestiones indicadas tiene en la doctrina dos soluciones opuestas, la que pudiéram os llam ar clásica, sos­tenida por gran número de autores, entre los cuales figuran B a u d r y - L a c a n t i n e r i e , C o l i n e t C a p i t a n t , S a v a t i e r , R o ­

b l e s F o n s e c a y M ucius S c a e v o l a , para los cuales el acto constitutivo de la adopción debe encajarse en el molde con­tractual sin perjuicio, como escribe D e g n i , de su aspecto pu- blicístico y la tesis más m oderna que al estudiar de form a ge­nérica la naturaleza ju ríd ica de los negocios de Derecho fam i­lia r puro, concluye que, aunque los mismos necesitan para su nacimiento, de una prestación de voluntad, no pueden consi­derarse como contratos, toda vez que en ellos los individuos, como escribe W a l z , se inordinan, no como contratantes, ni como señores y súbditos, ni tan siquiera como asociados, sino como órganos de la institución fam iliar a la que sirven según su posición y capacidad respectivas. El consentimiento de las partes no encaja, pues, en la esfera contractual, sino que cons­tituye, como opinan R e n a r d , H a u r i z o , R u i z J i m é n e z e I s ­m a e l P e i d r o y L i n o R o d r í g u e z A r i a s B u s t a m a n t e , un acto de institución.

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Por lo que respecta al momento en que la adopción surge, nace o se perfecciona, la doctrina acostumbra fijarse en el proceso formativo del instituto.

La adopción, en efecto, como los demás negocios jurídicos de Derecho fam iliar (reconocimiento de hijos naturales, em an­cipación, matrimonio) es un negocio eminentemente form al. Así lo disciplinan todas las legislaciones históricas y vigentes, re ­conociendo de form a paladina que en m ateria de tan honda significación juríd ica y social como el estado de la persona, es ineludible el cumplimiento riguroso de una serie de form alida­des que con valor ab sustanüam acrediten, por un lado, la auten­ticidad del acto, y eviten, por otro, imprudentes ligerezas.

Así, en Roma la arrogación exigía no sólo el consentimien­to del pater adrrogator y de la persona sui inris que iba a ser adrogada, sino también la precedente causae cognitio de los Pon­tífices y la rogatio hecha al pueblo reunido solemnemente en los Comicios Curiados. Igualm ente la adopción, referida a personas alieni iuris se realizaba a través de una triple manci­patio del hijo, con lo cual se extinguía la patria potestad que sobre el mismo correspondía a su padre ex sanguinis y de la in iure cessio que era un procedimiento ficticio o vindicatio f i l i i que term inaba con el addicere por el M agistrado, al nuevo palerfamilias del hijo por él reivindicado.

En Francia, conforme a la fórm ula original del Código civil, el contrato, como lo denomina textualmente dicho Cuer­po legal, debe celebrarse ante el Juez de Paz del domicilio, e inscribirse, en el Registro de nacimientos, bajo pena de inefi­cacia, antes de los tres meses subsiguientes a su aprobación por el T ribunal civil.

En Italia , el Código de 1865 exigió que de la prestación per­sonal del consentimiento m anifestado por las partes ante el Presidente de la Corte de Apelación se extendiese acta por el Canciller y que aprobada la adopción por dicha Corte o T ri­bunal, se dictare decreto, que había de publicarse en el Dia­rio O ficial del Reino y anotarse antes de los dos meses subsi­guientes, al m argen del acta de nacimiento del adoptado.

El Código de 1942 mantiéne el mismo sistema, pero no

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exige la publicación en el Diario Oficial, sino la inscripción en un Registro especial por el Canciller de la Corte, el cual,, dentro de los diez d ías subsiguientes debe enviar copia al Oficial del estado civil, para que éste practique las correspon­dientes anotaciones m arginales en las actas de nacimiento del adoptante y del adoptado (art. 314).

En Alemania, el parágrafo 1.750 del B. G. B., exige que el contrato se concluya mediante la presencia sim ultánea de ambas partes ante el T ribunal o Notario, debiendo confirm arlo en uno u otro supuesto el Tribunal de Prim era Instancia del domicilio del adoptante.

En Suiza, el artículo 267, párrafo 1.° del Código civil, requiere que la adopción se form alice en documento auténtico y que se confirme por la A utoridad competente del domicilio del adoptante, debiendo inscribirse en el Registro de N aci­mientos.

El examen de estos códigos y de casi todas las legislacio­nes que pudiéram os traer a colación, pone de relieve que el proceso formativo del instituto requiere, al menos, el consen­timiento del adoptante y del adoptado, o de la persona que por incapacidad o m inoridad de este último designe la Ley y la homologación judicial, valorando la doctrina de modo muy distinto el alcance y trascendencia de ambos elementos.

P ara la doctrina que pudiéram os llam ar clásica y en la. cual m ilitan los autores que defienden la postura contractual antes estudiada, la adopción se perfecciona por la simple pres­tación inicial del consentimiento de las partes, justificándose la necesidad de la homologación por la m ateria específica de este contrato, que hace referencia al estado de las personas.

Para una corriente ecléctica o intermedia sustentada por Bia n ch i, la adopción debe configurarse como contrato sui gene­ris sometido a condición suspensiva, puesto que su eficacia, in­cluso Ínter partes queda supeditada a la homologación judicial.

Finalm ente, para la doctrina que desorbita el Derecho de fam ilia del ámbito estricto del Derecho privado, la adopción no puede perfeccionarse por el simple consentimiento de las partes puesto que, por afectar la misma al estado de las per-

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sonas, falta el poder de disposición privado, es decir, el ele­mento típico sobre el cual se mueve la autonomía de la volun­tad. En la adopción, en efecto, aunque los sujetos pueden m o­verse por la fuerza de un interés egoísta, la Ley tan sólo tute­la y protege el interés superior de índole fam iliar que la m is­ma lleva consigo ; por eso, la valoración de dicho interés no se encomienda a la libre voluntad de las partes, sino a la Auto­ridad judicial, que en un acto de jurisdicción voluntaria aprue­ba u homologa el consentimiento prestado por aquéllas. D i­cha aprobación juega, bien como elemento integrativo o com­plem entario del consentimiento de las partes, como quiere D usi, bien como una conditio iuris del acto, como opina D ia n a , bien como acto constitutivo de la adopción, según e l

criterio más rad ical de R u g g i e r o y Cicu.

Esta últim a dirección doctrinal parece ser la acogida por los artículos 298, 313 y 314 del Código italiano de 1942 con­form e a cuyo texto el T ribunal de Apelación es el que aprue­ba la adopción m ediante un Decreto que con carácter consti­tutivo fija la fecha en que el instituto nace y comienza a p ro­ducir efectos.

Conforme a esta tesis, que ya latía en el mismo pensa­miento de Napoleón al afirm ar que nuestro instituto constituía un sacramento político dont l’autorité la plus eminente será le ministre el negocio de adopción se transform a, como ha escri­to L u c ia n o Z a n o b i n i , en un acto de Derecho público, o más bien, en un acto adm inistrativo que por no lim itarse a la mera constatación de los requisitos legales exigidos, sino a la expre­sión de una voluntad basada en razones de conveniencia, debe ser reconducido al ámbito de los actos administrativos am plia­mente discrecionales.

En nuestro Derecho la concepción publicística y adm inis­trativa de la adopción debe ser rechazada sin escrúpulos. Conforme a la disciplina de nuestro Código la adopción re­quiere además del consentimiento inicial de las partes y de la aprobación judicial (art. 178) el otorgamiento de escritura pública y su anotación— como ha precisado la doctrina y ha

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confirmado la Ley de 17 de octubre de 1941 (art. 4.°)— en el Registro Civil.

Pues bien, según nuestro punto de vista, la escritura pú ­blica tiene en este caso valor ab sustantiam y por consiguiente no puede decirse que el vínculo de la filiación adoptiva haya surgido en tanto que dicha escritura no haya sido otorgada. La adopción es un negocio complejo que no se perfecciona m ientras no concurren los hechos jurídicos que lo integran, el último de los cuales consiste, precisamente, en el otorgamiento de dicha escritura. El consentimiento inicial no tiene eficacia constitutiva y es tan sólo prueba de una simple, necesaria y concorde pretensión procesal en el inicio del expediente, so­bre cuya base el Juez, en acto de jurisdicción voluntaria, pro­nuncia un nihil obstat, que no perfecciona ni constituye el acto y que implica tan sólo una declaración pública y fehaciente form ulada por un órgano judicial del Estado que, en el ejer­cicio de una actividad adm inistrativa m anifiesta que la «adop­ción está ajustada a la ley y es conveniente al adoptado». Apro­bada la adopción la escritura pública recoge el único consenti­miento de eficacia creadora y fija de m anera term inante la nueva situación ju ríd ica derivada del vínculo civil que se es­tablece entre las partes.

De ningún modo puede considerarse que la aprobación judicial constituye o perfecciona la adopción. La adopción y el Derecho de Fam ilia en que aquélla se encuadra form an p ar­te del Derecho privado y excluyen de su seno, por consiguien­te, toda declaración estatal constitutiva. Al igual que en el m atrim onio, la intervención de un órgano del Estado carece de la densidad iuríd ica necesaria para transform ar a los otros requisitos legales en simples presupuestos de hecho.

Aunque extraña a toda idea contractual, todavía es la vo­luntad de las partes vigilada por el Estado en evitación de lige­rezas e infracciones inexcusables en m ateria de tan alto inte­rés público y social como el estado de las personas y la pro­tección de los menores, la que crea o da nacimiento al vínculo, siquiera esta voluntad, por las mismas razones indicadas, deba m anifestarse solemnemente en escritura pública, que recoja y

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constate las condiciones o cláusulas que reglamentan la adop- ción y sus efectos, en cuanto los mismos se subordinan en parte a la libre determinación de los sujetos. Aquí, al igual que en otros negocios jurídicos de Derecho privado, la escritura pú­blica ha sido elevada por nuestro Código a requisito si ne qua non de tal m anera que bien puede decirse, refiriéndose a la misma que form a dat esse rei.

Nuestra tesis encuentra su apoyo no sólo en la dicción del artículo 178 del Código civil, conforme a cuyo texto «la adop­ción se verificará con autorización judicial, dando a entender que dicha autorización precede al nacimiento del instituto, que surgirá por acto independiente, sino también en el cuadro ge­neral de los negocios de Derecho de fam ilia contemplados y regulados por el mismo Código civil. Así, de los artículos 131 y 133 se infiere que el reconocimiento del hijo natural menor de edad en documento público que no sea testamento o acta de nacimiento, requiere la aprobación judicial. Esta aprobación, sin embargo, no confiere la cualidad juríd ica de hijo natural, sino que es un sim ple antecedente de la escritura pública en que dicho reconocimiento se verifica.

De igual modo, el m atrim onio, a tenor de los artículos 86 y siguientes de nuestro Código civil, se inicia con un expedien­te en el que ya consta la expresa y deliberada voluntad de con­traer matrimonio. E l expediente es también un requisito p re­vio para constatar la libertad de los contrayentes, y la provi­dencia que pone fin a l mismo no crea el matrim onio, sino que da paso a un acto posterior y solemne, m ediante el cual los mismos contrayentes, según la frase feliz del artículo 100 «efectivamente lo celebran».

Por último, el artículo 1.831 de la Ley de Enjuiciamiento civil, confirmando esta interpretación preceptúa en su p á rra ­fo 1.°, con absoluta precisión técnica, que «si el Juez estimase que procede la adopción según Derecho y que es ú til a l adop­tado, concederá la autorización y licencia judicial para que se lleve a efecto, mandando que se libre y entregue a los inte­resados el oportuno testimonio para el otorgamiento de la co-

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rrespondiente escritura». Es decir, que la adopción se lleva a «fecto mediante dicha escritura ulterior.

Ahora bien, si el otorgamiento de la escritura pública tiene carácter constitutivo y es tan sólo el consentimiento que en ella se recoge el que da nacimiento a la institución, se com prenderá la enorme im portancia de un instrumento a cuya eficacia se subordina un acto de tan enorme dimensión social.

La escritura pública de adopción ha sido, sin embargo, poco estudiada por nuestros tratadistas de Derecho Notarial. Las dificultades se plantean no sólo por la contradicción exis­tente entre la disciplina procesal de la institución y su disci­plina civil, sino tam bién por la redacción parca y no exenta de confusionismo de los artículos 178 y 179 de Código sus­tantivo.

El prim er problem a que surge, tratándose de la adopción de menores de edad, es la de si en la escritura debe com pare­cer o no el adoptado. A tenor del artículo 1.831 de la Ley de Enjuiciam iento civil en la escritura «intervendrán el adoptante, el padre o la m adre del adoptado y éste, si fuere m ayor de catorce años». Por su parte, el artículo 178 del Código civil preceptúa que si el adoptado es menor deberá constar el con­sentimiento de las personas que debieran darlo para su casa­miento.

La antinomia entre ambos preceptos legales podría resol­verse en el sentido de que así como hay una m ayoría de edad especial para el m atrim onio, que habilita a la m ujer m ayor de doce años y al varón m ayor de catorce para contraer dicho vínculo, aunque con el consentimiento de las personas que se­ñala el artículo 46 del Código civil, así también existe una m a­yoría de edad para ser sujeto pasivo de la adopción que habi­lita a partir de los catorce años para em itir directa y perso­nalmente la voluntad creadora de la adopción, aunque con el consentimiento de las mismas personas citadas en el precepto mencionado.

Si tal interpretación prosperase sería evidente que en nues­tras escrituras de adopción sería requisito esencial la compa­recencia del adoptado m ayor de catorce años.

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A nuestro juicio, sin embargo, esta form a de resolver la contradicción legal no es aceptable, y elio por dos razones. En prim er térm ino porque el Código no excluye para nadie en térm inos absolutos y por razón de edad la aptitud para ser adoptado. En segundo término, porque el consentimiento a que alude el artículo 178 del Código civil no es el asentimien­to a aquiescencia que habilita para contraer un vínculo, sino que es el consentimiento de una persona a la cual la ley con­fiere la representación de otra. Por ello, en la escritura de adop­ción el menor de edad no tiene intervención alguna. Dicho me­nor si tiene más de siete años habrá comparecido en el expe­diente, a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.827 de la Ley de Enjuiciam iento civil, para que el Juez explore su es­tado de ánimo acerca de la adopción, a no ser que dicho adop­tado sea un acogido a Establecimiento de Beneficencia, en cuyo supuesto, y a tenor del artículo 2.° de la Ley de 17 de octubre de 1941, tan sólo cuando haya cumplido los catorce años de­berá ser oído por la Adm inistración encargada de instruir el expediente.

Interpretado así el artículo 178 del Código sustantivo y arm onizado el conflicto legal en la forma expuesta, claro re ­sulta que tan sólo el adoptante o adoptantes, el adoptado si es m ayor de edad o las personas que por m inoridad o incapaci­dad del adoptado representen a éste, son las que han de com­parecer y otorgar su consentimiento para que la adopción surja.

Ahora bien, si la adopción es un negocio de Derecho F a­m iliar es indudable que dicho consentimiento ha de ser pres­tado de un modo personalism o, sin que quepa sustituir por otra la voluntad de aquellas personas. Ello no excluye, sin em ­bargo, a l igual que para el m atrimonio sucede, conforme al artículo 87 de nuestro Código civil, que uno de los otorgantes delegue la sim ple facultad del otorgamiento de la escritura pública en persona distinta (4). Esta delegación o tendrá un

(4) A unque a veces son rechazados o adm itidos con dificultad no t e ­m os inconveniente alguno en au to rizar escritu ras de poder especialísim o para adoptar, siem pre que se concrete el nom bre de la persona que haya de adoptarse y las circunstancias en que la adopción se proyecta realizar.

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puro carácter adm inistrativo, como sucede en el supuesto d& que en la escritura haya de comparecer el Presidente de la Diputación Provincial a tenor de lo previsto en el artículo 3.°,. párrafo 1.°, de la Ley de 17 de octubre de 1941, o bien im ­p licará más que un negocio de apoderam iento un caso bien explícito de actividad de un nuntius que no sustituye con su propia voluntad a la voluntad ajena, sino que se lim ita a trans­m itir de form a ríg ida y mecánica una voluntad definitiva y totalmente form ada.

Los problem as que sugiere el otorgamiento de la escritura pública de adopción no quedan resueltos con cuanto acabamos de exponer. En efecto, cuando el artículo 46 del Código civil alude al Consejo de fam ilia ¿hemos de entender que es el tutor quien en nombre del menor o incapacitado ha de com parecer para el otorgamiento de la escritura pública de adopción? En principio tal interpretación parece la más acertada puesto que el tutor es órgano gestor y ejecutor de los acuerdos del Consejo de fam ilia, sin el cual podría considerarse a l mismo, como acéfalo y privado de relaciones con el exterior. Si tal interpretación es acertada, la adopción de los sujetos a tutela obligaría al montaje de todo el complejo organismo tu telar, aum entando así las dificultades prácticas de la adopción.

Un examen más atento del Código y de la jurisprudencia pone de relieve que tal montaje es innecesario. En efecto, si hay ocasiones (arts. 59 y 317) en que cabe la existencia de un tutor ad, hoc independiente y desconectado de los demás en­granajes del mecanismo tutelar, tam bién hay supuestos en que es posible la constitución y funcionamiento ocasional de un Consejo de fam ilia ad hoc p ara casos de emergencia. Tal su­cede cuando el Código ordena que se oiga al Consejo antes de declarar incapaz al m ayor de edad (art. 213) y tal ocurre, igualmente, en los supuestos de m atrim onio (art. 46) y adop­ción (art. 178) (5).

D icho poder lo estim am os válido, no sólo p ara o to rgar en su día la escri­tu ra de adopción, sino tam bién p a ra com parecer en el expediente.

C onfirm a este criterio la sentencia de 30 de m ayo de 1951.(5) E l casuísm o legal no es lo suficientem ente previsor p a ra resolver

los casos concretos que la vida práctica sugiere. Así, cabe p reg u n ta r si di-

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Otorgada la escritura pública procede, como antes dijim os- su anotación al m argen de la partida de nacimiento del adop­tado. A tal fin, el Notario, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 60, núm. 4.° de la Ley del Registro civil de 17 de junio de 1870 y en el artículo 35 del Reglamento de 13 de diciembre del mismo año, rem itirá a l Juzgado correspondiente testimonio en relación de dicha escritura (6).

La trascendencia juríd ica de dicha anotación ha sido muy discutida, prevaleciendo la tesis sustentada por S á n c h e z R o ­

m á n y Mucius S c a e v o l a en contra de M a n r e s a y patroci­nada en Italia por DüSi, "conforme a la cual dicha anotación carece de efectos constitutivos, y ello no sólo porque el a rtícu ­lo 179 de nuestro Código civil no señala plazo para la regis- tración, sino por las dos razones siguientes: 1.a, porque la in­eficacia civil de un acto por la falta de cumplimiento de unrequisito form al que se refiere a su notoriedad y no a su exis­tencia no puede ser producto sino de un precepto expreso dela Ley, y 2 .a, porque los efectos civiles de la adopción se re ­fieren principalm ente a las personas del adoptante y del adop-

cha escritu ra , tra tándose de acogidos a C asas de E xpósitos o E stab leci­m ientos de Beneficencia, deberá ser o to rgada en todo caso por el P residen te de la D iputación, aunque se tra te de acogidos a E stablecim ientos benéficos de carác ter privado cuyo funcionam iento institucional se halle fuera deL en g ran a je adm inistra tivo . A nuestro modo de ver, en ta les supuestos e n tra en vigor, como derecho supletorio, el Código civil, y por consiguiente dicha, escritu ra deberá ser o to rgada por la A dm inistración del E stablecim iento de Beneficencia respectivo, ya que, siguiendo la p au ta del artículo 178 d e l m encionado cuerpo legal, es preciso acudir al artículo 303, a cuyo tenor,, a aquélla corresponden las facu ltades de los tu to res y del consejo de fam i­lia, así como al artículo 46 que o to rga a dicho consejo la facu ltad de con­sen tir el m atrim onio del m enor.

P o r o tro lado, la m ism a Ley de 17 de octubre de 1941 a firm a que los funcionarios que in tervengan en el expediente no percibirán derechos por razón del m ism o. E ntendem os que esta disposición no afecta al N otario , puesto que el expediente concluye con la aprobación judicial. L a in terven­ción del N otario es posterio r al expediente, y supone la conclusión p rev ia . del m ism o. E n su consecuencia, y según nuestro modo de ver, el N otario puede percibir lícitam ente, por la autorización de dicha escriu ra , los dere­chos arancelarios que le corresponden.

(6) P o r su parte el artícu lo 4.° de la Ley de 17 de octubre de 1941 es- tablece_ en su párrafo 1.° q u e : «la escritu ra de adopción se an o ta rá en el. respectivo R egistro civil, expresándose todos los extrem os y circunstancias, que se deduzcan de la m ism a», lo que parece exigir que el testim onio no- sea en relación, sino literal.

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tado, que en ella intervienen, respecto de las cuales la inscrip­ción en el Registro carece de trascendencia.

Dicha anotación, pues, no tiene sino efectos declarativos y su trascendencia queda lim itada a los terceros extraños al negocio (7).

Hemos dicho que el otorgamiento de la escritura pública perfecciona y da vida a nuestro instituto. A este momento trascendente hay, pues, que reconducir los requisitos que el Código señala para que sea posible la adopción y para que surjan los efectos de la misma (8). Pues bien, de tales efectos y de tales requisitos nos ocupamos seguidamente.

E l estudio de los requisitos que deben concurrir en el adoptante y en el adoptado, para que la adopción sea posible, viene estudiándose por nuestra doctrina, bien bajo la rúbrica de elementos personales de la institución, bien bajo el título de condiciones que han de concurrir sim ultáneam ente para que la misma tenga lugar.

A nuestro modo de ver gozaría de m ayor precisión técni­ca el criterio que estudiara dichos requisitos de form a parale-

(7) E n nuestro D erecho, como norm a, la inscripción es pu ram en te de­clarativa. E n m ate ria de estado civil : m atrim onio , em ancipación y recono­cim iento, la inscripción nunca es constitu tiva, siem pre va encam inada a un m ero fin de publicidad : lo que está en el R egistro es cierto ; lo que no está en el R egistro no existe. Pero siem pre como vigorosa presunción inris tan­tu m que adm ite la prueba en contrario y la publicidad por otros medios. Si yo voy con una escritu ra de adopción en la m ano nadie puede poner en duda m i adopción, aunque no se halle refle jada en el R egistro , del m ism o modo que nadie puede dudar de m i em ancipación y poner trab as a m i ca­pacidad si llevo mi escritu ra en la m ano.

L a tesis que o to rga al asiento valor constitutivo desorbita el principio de publicidad que sirve tan sólo a la seguridad del tráfico, sin m a ta r éste v que asp ira como fórm ula de sano equilibrio jurídico a descargar del onus probandi a quien se acoge al sistem a. V ., sin em bargo, la Resolución de 22 de m arzo de 1946.

(8) Al N otario le b asta con que se le exhiba el testim onio del au to ju d i­cial por el que se aprueba la adopción. No es a él, sino al Juez, al que incum be la obligación de dete rm inar la procedencia de la adopción y la fa lta de im pedim entos p a ra la m ism a. E sto no excluye, na tu ra lm en te , una calificación ju ríd ica de la resolución, pero descarga al N otario de una pes­qu isa acerca de aquellos presupuestos legales m enos «visibles» o dem ostra­bles. Si du ran te el plazo que puede tran scu rr ir desde la fecha de la reso­lución a la del o to rgam iento de la esc ritu ra han variado las circunstancias y h a surgido alguno de dichos im pedim entos, la adopción e s ta rá viciada y de un modo sim ilar a las acciones que el legislador concede p a ra im pug­n a r la legitim ación o el reconocim iento de hijo n a tu ra l, el perjudicado por la adopción podrá tam bién im pugnarla .

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la a aquellos otros que se exigen para el negocio típico de De­recho fam iliar : el m atrim onio. Por eso, si al estudiar la teo­ría del matrim onio se abre un capítulo para los impedimentos que le impiden o dirim en, al estudiar la teoría de la adopción debe abrirse igualmente un capítulo dedicado a tales im pedi­mentos.

El legislador, tomando como norma el principio adoptio naturam imitatur, adoptio est emulae naturae seu naturae ima­go y fiel al criterio de que la posibilidad de la adopción no debe dism inuir el número de m atrimonios, ni destruir la base de la fam ilia legítim a, establece un cuadro de impedimentos para la adopción.

Este cuadro de impedimentos ha ido dulcificándose en el transcurso de la evolución histórica, habiendo desaparecido en el Derecho moderno las incapacidades derivadas de la impo­tencia, de la castración y del sexo femenino. Esta últim a, no obstante tener su fundamento en la circunstancia de que las m ujeres no podían ser titulares de la patria potestad, tuvo en el mismo Derecho romano y en el Derecho de nuestro Fuero Real y de las Partidas una clara excepción para el supuesto de pérdida total de los hijos propios. En tal caso, la m ujer podía adoptar ex indulgentia principis.

Nuestro Código civil dibuja su cuadro de impedimentos para la adopción en sus artículos 173 y 174. De los mismos se. infiere que tales impedimentos— que son en todo caso d iri­mentes— pueden tener un alcance absoluto o un alcance m era­mente relativo.

Con respecto al adoptante, son impedimentos absolutos, que dirim en la adopción con cualquier persona, los siguientes:1) No tener capacidad de obrar o, como dice el Código, no hallarse en pleno uso de los derechos civiles. 2) Ser menor de cuarenta y cinco años de edad. 3) Ser eclesiástico. 4) Tener hijos legítim os o legitimados. 4) Carecer del consentimiento del cónyuge.

Con respecto al mismo adoptante, son impedimentos re la­tivos que dirim en la adopción con persona determ inada, los si­guientes: 1), diferencia de edad, con respecto al adoptado.

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in fe rio r a quince años ; 2), tutoría, puesto que está prohibida la adopción al tutor con respecto a su pupilo hasta que le ha­yan sido aprobadas las cuentas.

La doctrina española al enfrentarse con este cuadro de im­pedim entos declara con cierta unanim idad :

a) Que la prohibición del número 1.° del artículo 17.4 no ha de com prender tan sólo a los eclesiásticos strictu sensu, sino también, y por analogía con lo dispuesto en m ateria de impedim entos m atrim oniales, a los profesos en una Orden Re­ligiosa canónicamente aprobada, ligados con votos solemnes de

■castidad, máxime si se tiene en cuenta que los votos religiosos serían incompatibles con el ejercicio de los derechos y cum­plim ientos de los deberes que nacen de la adopción.

b ) Que la prohibición del número 2.° es lógica y con­gruente, puesto que la ilusión de una paternidad ficticia es inútil para aquellos que disfrutan de una paternidad autén­tica, siendo preciso salvaguardar, por otro lado, los derechos ■de los hijos y descendientes legítim os y legitimados, a los cua­les la adopción podría reportar notables perjuicios. Ello no obstante, la sobreveniencia de los hijos legítimos o la legiti­mación posterior de los hijos naturales, no afecta en absoluto a la adopción, como se infiere de los artículos que el Código dedica al impedimento m atrim onial derivado de este vínculo

■civil. Por el contrario, la concepción de un hijo legítim o con an terioridad al momento en que la adopción se perfecciona, es decir, según nuestro criterio, antes que la escritura pú ­blica se otorgue, hace ineficaz a aquélla, de acuerdo con el principio acogido por el artículo 29 del Código civil «infans ^conceptus pro nato habetur quoties de commodis eius agitur».

Desde luego, que la existencia de hijos adoptivos no im pi­de una nueva adopción. Tal parece ser el criterio de nuestro Código civil, compartido por el parágrafo 1.743 del B. G. B., en contra del criterio sustentado por los artículos 203 del Código italiano de 1865 y 294 del Código de 1942.

c) Que la prohibición impuesta al tutor dim ana deL De­recho romano «ne forte eum arrogat, ne rationes reddat» (D i­gesto, Ley 17, tít. 7 libro I) y tiene su fundam ento en que la

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adopción podría ser un medio fácil para sustraerse a la obli­gación de rendir cuentas.

d ) Que el consentimiento del cónyuge viene exigido para evitar que la adopción produzca desavenencias en el m atrim o­nio, siendo preciso, aun en el supuesto de que medie separa­ción legal del m atrimonio, toda vez que el número 4 del artícu­lo 174 no hace distinciones y sin que, por los términos absolutos en que el precepto aparece redactado, quepa, en el supuesto de negativa, la habilitación judicial.

A diferencia de otros códigos, y fundam entalmente de sus modelos francés e italiano, no enumera el nuestro, entre los requisitos que han de concurrir en el adoptante, el de buena fam a y reputación, y el de haber proporcionado al adoptado durante un cierto período de tiempo alimentación y cuidado (9). Tampoco cabe en nuestro Derecho la dispensa de edad, perm i­tida en otros cuerpos legales extranjeros.

Ni que decir tiene que nuestro Código, de honda inspira­ción cristiana, no recoge el impedimento de diferencia racial establecido por el Código de Mussolini, la Legislación N a­cional Socialista y el ordenamiento vigente en algunos Estados de Norteam érica.

A juicio de S á n c h e z R o m á n , el principio de la unidad de persona sirve de base a la declaración de que nadie puede ser adoptado conjuntamente. Ello no significa que sea legalmente imposible que, disuelta una adopción por m uerte del adop­tante, el que fué en ella hijo adoptivo sea adoptado después por otro, esto es, la adopción sucesiva, la cual, por contrapo­sición a la sim ultánea es, por lo tanto, perfectamente lícita. P rohibida la adopción sim ultánea se evita el que una persona se halle bajo la patria potestad de otra y sujeta por lo mismo a las discordias y desavenencias entre los adoptantes, las que redundarían , a no dudarlo, en perjuicio de aquélla. Ahora bien, como en principio y teóricamente, tales rivalidades no pueden existir en el seno del matrimonio, y como rige el prin-

(9) Pero aun cuando no sea im pedim ento, no cabe la m enor duda de -que todo ello se refle jará en el expediente e in flu irá en la decisión de! Juez.

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cipio, ya citado, de que adoptio imitatur naturam , la Ley con­siente por vía de excepción que «los cónyuges puedan adoptar conjuntamente».

Quedan sin solución en el Código por lo que afecta a los requisitos que deben concurrir en el adoptado, dos problem as fundam entales, a saber: si es necesario el consentimiento del cónyuge del adoptado, y si es preciso que éste sea extraño al adoptante, es decir, no ligado al mismo por ningún lazo de parentesco.

Por lo que respecta a la prim era de las cuestiones indica­das, aunque una parte de la doctrina entiende que siendo la adoptada la m ujer, será preciso, por el juego de los principios generales, la licencia m arital, y que tratándose del m arido, por analogía a cuanto sucede en el supuesto del adoptante, debe también exigirse el consentimiento de la esposa, es lo cierto que la sentencia del T ribunal Supremo de 30 de mayo de 1951 parece insinuar el principio contrario por lo que res­pecta al prim er supuesto, negando rotundam ente que sea ne­cesario el consentimiento de la esposa en el segundo. En este sentido se pronuncian los artículos 218, párrafo 1.° del Códi­go italiano de 1865 y 297 del Código de 1942.

Por lo que respecta a la segunda de las cuestiones p lantea­das, la doctrina hace especialísim o hincapié en el arduo y d i­fíc il problem a de si será o no posible la adopción de los hijos ilegítimos. Los autores, a falta de un precepto legal prohibi­tivo, como el del Código italiano, o permisivo, como el del Código civil francés reform ado, discuten enconadamente. La Jurisprudencia francesa anterior a la reform a ha examinado la cuestión en reiteradas resoluciones, manteniendo el criterio, Como dice Baudry-Lacantinerie de que las incapacidades para la adopción deben resultar de un texto preciso y form al de la Ley y es indudable que ningún texto declara a los hijos naturales reconocidos incapaces para ser adoptados por sus padres. Por el contrario, Ruggiero, al igual que un am plio sector de la doctrina italiana apoyándose en la prohibición del artículo 204 del Código de 1865, sostiene que «para salva­guardar la pureza del vínculo se exige que en su constitución

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no se pretenda violar prohibiciones y normas de Derecho fa ­m iliar. Por ello, dice, no se puede adoptar al hijo naturai vio­lando el padre el deber que se le impone de reconocerlo y legi­tim arlo o burlando la prohibición que afecta a los hijos adu l­terinos e incestuosos».

En nuestro Derecho ha tenido repercusión, como era lógi­co, por su trascendencia práctica, la discusión doctrinal au- dida. Los anotadores de K i p -W o l f f , enfrentándose con el pro­blema escriben que, si la paternidad natural consta (por estarya reconocido el hijo natural o por indicarse en la escritura deadopción el vínculo existente entre adoptante y adoptado) no es lícita la adopción, pues siendo mayores los derechos del hijo reconocido que los del adoptivo, perjudicaría aquélla la condición del hijo. Mas si no consta en form a legal la pa ter­nidad ilegítim a, no se comprende en el terreno jurídico y pres­cindiendo de los matices m orales del problema, por qué puede negarse la posibilidad de la adopción.

La Dirección General en Resolución de 23 de octubre de1947 ha resuelto que, con arreglo a la legislación española, el hijo natural reconocido por la m adre bajo cuya potestad se encuentra no puede ser adoptado por ella, tanto porque la adopción, según frase corriente, imita a la naturaleza y es más fuerte el lazo natural y de sangre que la simple imitación, cuanto porque el hijo natural reconocido tiene más derechos, con arreglo al Código civil, que el adoptivo.

En este mismo orden de cosas plantea la doctrina la posi­bilidad de si un cónyuge puede adoptar al otro. D usi, que se ha preocupado especialmente del problema, estima que a dicha posibilidad se opone la naturaleza misma de la adop­ción. ¿Cómo podría un cónyuge comportarse como hijo del otro?

La adopción entre hermanos también ha sido objeto de es­pecial atención, hasta tal punto que la nueva Ley Argentina introductora del instituto, dedica un precepto a prohibir dicha adopción de m anera terminante.

A nuestro juicio, como sugiere la doctrina reciente de la República herm ana, el vínculo de fraternidad en nada se opo-

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ne a la adopción, y .m ucho menos en un ordenamiento ju r í­dico como el español, en el que el herm ano adoptado agrega­ría a los derechos que con respecto al otro le corresponden como miembro de su fam ilia natural, aquellos que la adop­ción estatuariam ente o por pacto lleva consigo.

Estudiados los impedimentos o requisitos personales de la adopción, nos queda por analizar los efectos de la misma.

La clara inteligencia de tales efectos, y, sobre todo, la trascendencia y alcance de los mismos, no puede fijarse, dada la imprecisión con que a veces se pronuncian los cuerpos le­gales, sin tom ar como punto de partida y criterio metodológico, la línea doctrinal e histórica en que se inspira cada estatuto legal.

Así, en los Códigos de tipo latino, de acuerdo con sus fórm ulas originales, el instituto, directamente enraizado en la

•adoptio minus plena del Derecho justinianeo, da origen a un status filiationis, pero no a un status fam iliae. La adopción no im plica, pues, cambio de fam ilia, y da nacimiento, tan sólo, a un vínculo personal entre el adoptante y el adoptado que salvo en m ateria de impedimentos m atrim oniales, no trasciende a la parentela de cada uno de ellos.

Dicho status filiationis, nacido de la adopción, no produce sin embargo, en el régimen de nuestro Código civil los m is­mos efectos de la filiación legítim a. De esta form a, la disci­p lina que la adopción presenta en el vigente Derecho español se desvía am pliam ente de nuestro Derecho histórico, de la pau­ta ofrecida por muchas legislaciones m odernas, sorprendiendo la parquedad y lim itación de efectos de un vínculo, para cuyo nacimiento la Ley exige tan numerosos requisitos.

Tan parcos y lim itados son los efectos que estatutariam ente naden de la adopción, que puede preguntarse si en nuestro Derecho es lícita la frase filiación adoptiva, como paralela a las de^filiación legítim a v filiación natural, toda vez que si el vínculo de filiación confiere un status recíproco de padre y de hijo y por status hemos de entender, al decir de F a lz e a , una cualidad personal que coloca al sujeto en una situación ju ríd i­ca compleja integrada por todo un sistema de derechos y de­

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beres, d ifícil resulta a tribuir dicho status filiationis a las per­sonas ligadas por el vínculo civil de la adopción.

En efecto, el status filiationis, aparte de las acciones de impugnación y de reclam ación, viene caracterizado, como se desprende de los artículos 114, 127 y 134, por un trip le dere­cho del adoptado al nombre, a la prestación alimenticia y a la sucesión. Pues bien, el examen más ligero y superficial de los artículos 175, 176 y 177 del Código civil pone de relieve que, estatutariam ente, del vínculo adoptivo no surge más derecho que el de exigir la prestación alim enticia. E l derecho al nom­bre y el derecho a la sucesión son fruto de la simple estipu­lación de las partes.

En contra de este criterio, 'contrario a la calificación como status filiationis de la posición de hijo adoptivo podría argu­m entarse diciendo que el artículo 84 del Código civil, al regu­lar el impedim entum adoptionis y el artículo 46 al regular el consentimiento para el m atrim onio de los menores emplean la rúbrica de padre o m adre adoptantes. A ello cabe oponer, sin embargo, de una parte, la imprecisión terminológica de dicho ■cuerpo legal, la circunstancia de que, con esa sola excepción el Código habla siem pre del adoptante y del adoptado, eludien­do las fórm ulas de padre y de hijo adoptivo ; finalmente, que la adopción no es regulada en el título V del libro I, que trata «De la paternidad y de la filiación», sino en el capítulo VII, que trata «De la patria potestad».

Bien es cierto que este enclave sistemático del capítulo de la adopción es incongruente, toda vez que la adopción de los m ayores de edad nada tiene que ver con la transmisión del poder paterno.

Pero así y todo, lo cierto es, que el enfoque de la adopción como puro negocio transmisivo de la función de guarda, es, e l que fundam entalm ente ha obsesionado a nuestros legislado­res. Así resulta de los artículos 167, núm. 3 y 278 núm. 1, a tenor de los cuales la patria potestad y la tutela se acaban o extinguen, aunque para revivir en otra persona, por medio de la adopción.

Por ello, si apartándonos de la consideración tradicional de

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la adopción como status filiationis, comparamos los efectos de dicho vínculo civil con aquellos que son inherentes a la tutela,, observaremos un paralelism o y una sim ilitud sorprendentes. El pupilo, en efecto, no adquiere ministerio legis ningún de­recho al nombre ni a la herencia de su tutor, y éste, tiene sobre aquél solamente una función tuitiva, de protección y de guar­da, que se resuelve en una facultad discrecional o reglada, se­gún los casos, para representar y adm inistrar los bienes de su pupilo.

Llevando hasta el último extremo dicha comparación po­dríam os afirm ar, que, en cierto modo, las facultades del tutor son muy superiores a la del adoptante, ya que el prim ero, al revés que el segundo, puede ser dispensado de la obligación de afianzar las resultas de la adm inistración conferida (a r ­tículos 260 y 166) y puede usufructuar los bienes de su pu­pilo según la fórm ula de frutos por alimentos (artículos 279 y 166).

De aquí que una parte de la doctrina española, aunque sin analizar detenidamente la cuestión, ni sacar de ello todos sus- corolarios, estime que la adopción es un puro contrato de beneficencia (M ucius Scaevola), una curatela especial ( S á n ­chez Román) o una institución próxim a a la tutela (J oaquín Costa).

Claro es que si la relación creada por el llam ado vínculo adoptivo no genera otra cosa que una institución de guarda, no se comprenden las exigencias, impedimentos y requisitos de que la rodea nuestro Código.

Precisamente, en esta contradicción hay que buscar el o ri­gen de las críticas justas y razonables form uladas contra la disciplina vigente y la vehemencia con que es preciso urg ir una pronta y eficaz reform a del Código, en cuyo articulado, al igual que en las legislaciones más modernas, deben ser acogi­das, de una parte, la adopción, con todas las exigencias y re ­quisitos que se estimen acertados, pero también con todas sus consecuencias ju ríd icas y, por consiguiente, con su equipara­ción al «status» de hijo y de padre legítimos, y de otra, una institución de guarda y protección, que s in . conferir «status

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filiationis», se asim ile a la tutela, se adscriba al nùmero de las instituciones cuasi fam iliares, y se bautice, siguiendo nues­tra práctica tradicional, aunque despojándola de su carácter puram ente administrativo, con el nombre castellanism o de «pro­hijamiento».

La tesis que acabamos de exponer acerca de la califica­ción juríd ica de la adopción en nuestro Derecho positivo vi­gente sirve para dar solución a los innumerables problemas que surgen cuando, ante situaciones concretas, es preciso de­term inar si las facultades y obligaciones atribuidas o impues­tas al padre y al hijo legítimos pueden ser predicadas igual­mente del adoptante y del adoptado. Por ejemplo, ante la dela­ción de la tutela del loco, del pródigo o del interdicto ( a r ­tículos 220 y 227), habremos de concluir, de conformidad con el criterio expuesto, que, como no existe ningún precepto que identifique o asim ile al padre adoptante con el padre leg í­timo natural, dicha delación se refiere a los últimos, nunca al primero.

Sólo, pues, en los casos concretos en que el Código llame o se refiera al adoptante o al adoptado, podrán los mismos traerse a colación. Por eso, reputamos errónea la opinión de M a r o A n c e l , quien, al estudiar los efectos de la adopción en el Derecho comparado, afirm a, sin vacilaciones, que en Es­paña el adoptante goza del derecho de reversión, regulado por el artículo 812 (10).

(10) E n m ateria de arrendam ien tos urbanos se ha p lanteado el proble­m a de si de conform idad con el texto del artículo 71 de la Ley es posible con­siderar al hijo adoptivo como continuador legal del arrendam ien to al falle­cer el adoptante. L a cuestión no h a llegado al T ribuna l Suprem o y la pe­queña ju risp rudencia se m ues tra indecisa y contradictoria. A favor de la tesis afirm ativa se p ronuncia la Sentencia del Juzgado de prim era in s tan ­cia núm . 1 de L a C oruña de 22 de junio de 1951 y en contra las .Sentencias del Juzgado de p rim era in s tanc ia de B arcelona de 29 de abril de 1949 v de la Audiencia T errito ria l de Barcelona de 22 de noviem bre de 1949.

En el orden doctrinal véase A m a l io C a s a s M a r t ín e z : «Los hijos adu l­terinos y adoptivos en relación con el artículo 71 de la Ley de A rrenda­m ientos U rbanos», en R . D . P., 1952, págs. 725 y siguientes y J o s é P é r e z F e r n á n d e z : (¡El beneficio de continuidad en el inquilinato otorgado por el artícu lo 71 de la Ley de A rrendam ientos urbanos», en R . G. L . ] ., 1953-1, pág inas 582 y siguientes. (En este últim o trabajo se alude a una sentencia dei juzgado de p rim era instancia núm . 9 de M adrid, en la que se acoge la tesis a firm ativa .)

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Dando fin a las consideraciones generales expuestas, va­mos a descender al casuísmo del Código para estudiar cada uno de los efectos que la adopción produce en el sistema del Có­digo civil, a cuyo objeto se hace necesario distinguir entre los- efectos personales y los efectos patrim oniales.

A) Los efectos personales de la adopción hacen referencia fundam entalm ente al nombre, al ejercicio de la patria potes­tad, a la nacionalidad y al «impedim entum adoptionis».

1) E l nombre : A diferencia de lo que sucede en los Có­digos civiles francés (art. 351), italiano de 1865 (a rt. 2 1 0 ¡ y de 1942 (art. 299), alemán (art. 1.758) y suizo (art. 268),. en el régim en de nuestro Código, el adoptado no quiere auto­m áticamente el apellido del adoptante, concretándose el ar- tícido 175 a declarar que «el adoptado podrá usar con el ape­llido de su fam ilia el del adoptante, expresándolo así en la escritura de adopción». Este precepto, a nuestro modo de ver, sólo puede hacer referencia a aquellos hijos adoptivos a los que coresponde una filiciación cierta «ex sanguinis», ya que a los mismos conviene conservar su apellido de fam ilia para constatar aquélla en todo momento. Por el contrario, tra tán ­dose de expósitos, y, en general, de aquellos hijos cuya filia­ción sea incierta, no existe ninguna razón que aconseje la subsistencia de sus apellidos im aginarios. Así lo ha entendi­do el legislador francés al agregar, por ley de 13 de febrero de 1909, un nuevo párrafo al artículo 347 del Código civil, recogiendo la tesis apuntada.

Los términos poco claros del artículo 175 suscitan la duda'

E s m uy significativo p a ra in te rp re ta r rec tam ente el artículo 71 de la L ey de A rrendam ien tos urbanos que en el párrafo 2.° de la B ase 7.a del Proyecto de Ley presentado a las C ortes se decía tex tualm en te que «el be­neficio de la prórroga a la m uerte de! beneficiario alcanzará a su consorte legítim a y a los individuos de su fam ilia que en dicho m om ento convivie­ren con aquél, siem pre que estuvieren ligados con vínculo de parentesco le­g ítim o o n a tu ra l reconocido o de afin idad h a s ta el segundo grado o de adopción». E l texto definitivo de la B ase V II , tal como aparece redactado en la Ley de 31 de diciem bre de 1946 no hace ya referencia a la adopción.

E l tem or a que la adopción no tenga otro fin que aseg u rar la sucesión’ en el a rrendam ien to fué puesto de relieve por la doctrina. (V. C. F .-G C . : ¡(El proyecto de Ley de A rrendam ientos urbanos», en L a N otaría, 1946, pág inas 58 y siguientes) y debió in flu ir, sin duda, en la modificación del; Proyecto.

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de si el apellido del adoptante habrá de anteponerse o adicio­narse al apellido de su fam ilia y si, en este último caso, el apellido de fam ilia que se ha de conservar ha de ser el fo r­mado por los dos apellidos, paterno y materno, del adoptado o el constituido únicamente por el apellido paterno, que es el que se perpetúa en la descendencia. Esta últim a in terpreta­ción es la que, a juicio de C a s t ÁN, se atiene mejor al particu­lar. Así, en la Resolución de 7 de mayo de 1918 parece darse prioridad al apellido del padre adoptante ; pero en la Real Orden de 23' de julio de 1929 se habla de que el adoptado puede usar, después del apellido de su fam ilia natural, el del adoptante, estableciendo que ni siquiera cabe autorizar la sus- presión del apellido de la fam ilia natural del adoptado por el procedimiento ordinario de m odificación de apellidos, pues el artículo 175 no admite dicha supresión, no pudiendo ejer­citarse, en tal caso, las facultades atribuidas al Gobierno por el artículo 64 de la Ley de Registro civil.

Por último, la Resolución de 11 de mayo de 1946, afron­tando directam ente el problem a, ha resuelto: 1) Que en las certificaciones deberán consignarse los apellidos de la adop­tada, sin perjuicio de que si se ha estipulado en la escritura de adopción que pueda usar los del adoptante, también se hagan constar los de éste, dando siempre preferencia a los de la fa­m ilia natural, por lo que deberá figurar como prim er apellido el del padre natural, seguido del del adoptante, y como se­gundo, el de la m adre del adoptado, pudiendo figurar en las certificaciones, en extracto, como padres del interesado, el natural ' o el adoptante, segúii se solicite por el peticionario ; 2) Que cuando se trate de adopción conjunta deberán interca­larse los apellidos, comenzando por el paterno, de la fam ilia natural, seguido por el del adoptante, como prim er apellido, y por el de la m adre natural y el de la m adre adoptante, como segundo ; 3) Que en los casos de hijos naturales solamente re ­conocidos por la m adre, comoquiera que los que se encuentran en ese caso carecen de apellido paterno en la fam ilia natu­ral, parece que no hay inconveniente en que pueda adm itirse como su prim er apellido el del adoptante, seguido del de la

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m adre natural, como segundo ; 4) Que debiendo reputarse el artículo 175 del Código civil como norma de orden público fam iliar, no. debe darse validez a ninguna estipulación consig­nada en la escritura de adopción que suponga desviación o contradicción con el citado precepto.

La Resolución anteriormente mencionada, de 11 de marzo de 1946, sostiene que el apellido del adoptante se transm ite a los hijos del adoptivo. Tal Resolución ha de ser interpreta­da restrictivamente, pues siendo la adopción, a lo más, un sim ple «status filiationis», los descendientes del hijo adoptivo .son extraños para el adoptante. Lo único posible es que los hijos del adoptado, que éste tuviera después de la adopción, tengan derecho a llevar e l apellido del adoptante, mas no por ser de éste, sino por haberlo adquirido su padre en la escritu­ra de adopción.

2) Patria potestad : De acuerdo con la línea institucional de «adoptio minus plena», el artículo 177, «in fine», precep­túa que «el adoptado conserva los derechos que le correspon­den en su fam ilia natural, a excepción de los relativos a la patria potestad», que se transfieren al adoptante, en el su­puesto de que el adoptado se encuentre sujeto a la misma. Esta pa tria potestad del adoptante no produce, sin embargo, sus efectos ordinarios, ya que, a tenor del artículo 166 del Códi­go civil, «los padres que ... adoptasen no adquieren el usu­fructo de los bienes de los h ijo s... adoptivos, v tampoco ten­drán la adm inistración si no aseguran con fianza sus resultas a satisfacción de las personas que deban concurrir a la adop­ción» (11). Por otro lado, tampoco puede decirse q u e 'la adop­ción extinga de form a absoluta la patria potestad del padre «ex sanguinis», puesto que, como dice la Resolución de 6 de febrero de 1900, recobra el mismo la titu laridad de aquélla cuando fallece el padre adoptante. Este criterio, a juicio de

(11) No estam os, sin em bargo, en presencia de una hipoteca legal,, a u n ­que el supuesto sea sim ilar al del padre que contrae segundas nupcias (hi­poteca por razón de peculio). Suponiendo que se le conceda la ad m in is tra ­ción y puesto que no le corresponde el usufructo , tendrá un prem io de ad­m in istración que hab rán de fijar las personas que han de concurrir a la adopción, por analog ía a lo que sucede con el tu to r. Lo lógico sería que esa fianza y ese prem io de adm inisración se fijaran por el Juez en el expediente.

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De Buen , ha de generalizarse, ya que la pauta del Código, m anifestada en el apartado 3.° del artículo 46, es la de que cuando cesa en su actuación directiva el padre adoptante en­tra en funciones la fam ilia natural.

Este juego transm isor de la patria potestad que la adop­ción lleva consigo puede dar origen a curiosas situaciones, para cuya solución convendría la pauta segura de un precepto legal determ inado. Tales situaciones se producen cuando la m ujer adopta al hijo menor de su m arido, o viceversa, cuando este último adopta al hijo menor de aquélla, bien se trate de un hijo natural reconocido sobre el cual conserva la patria po­testad (art. 63), bien se trate de un hijo legítim o de anterior m atrim onio, sin que las segundas nupcias hayan supuesto pér­d ida de la misma, por concurrir las circunstancias previstas en e l artículo 168 del Código civil. En ambos casos, y por ap li­cación rigurosa del artículo 177, «in fine», se produce una transferencia de la patria potestad entre m arido y m ujer. En tales circunstancias, por consiguiente, la patria potestad co­rresponderá a la m ujer del padre natural o al m arido de la m adre «ex sanguinis», y a ellos estarán atribuidas, por tanto, las facultades inherentes a dicha función fam iliar, en cuanto no se hallen lim itadas por el artículo 166 del Código civil.

Esta solución, perfectamente ajustada a la lógica del p re­cepto, contradice, sin embargo, las exigencias hum anas, toda vez que la adopción, en los casos que más arriba expusimos, pretenden ligar al matrim onio con el hijo de una form a más íntim a y entrañable, vinculándolo, con arreglo a la única fó r­m ula ju ríd ica posible, al esposo del padre o de la m adre auténticos. Por ello, una . solución ajustada a la jurisprudencia de intereses, nos llevaría a concluir que siendo la patria po­testad, según la concepción moderna, una función fam iliar que incumbe conjuntamente a l padre y a la m adre, cuando la adopción se produce en las circunstancias que hemos rese­ñado, no hay transferencia de patria potestad, sino admisión del m arido o de la m ujer al ejercicio de la misma, de forma tal que, a partir del momento en que la adopción se perfec­cione, la patria potestad se ejerce por el m atrimonio en igua-

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les términos que se ejercería sobre un hijo común. Tal es lasolución del parágrafo 1.757 del B. G. B. y del artículo 301.párrafo 3.°, del Código civil italiano de 1942 (12).

3) N acionalidad : El principio de unidad ju ríd ica de la fam ilia, acogido por los artículos 18 y 22 de nuestro Código civil, en m ateria de nacionalidad, parece exigir para los su­puestos de nacionalidad distinta del adoptante y adoptado, que este último, por el juego de la adopción, adquiera la naciona­lidad del prim ero.

Esta tesis, sin embargo, ha sido rechazada por la Direc­ción General que, en su Resolución de 19 de junio de 1943', establece que «si la adopción im plicara cambio de nacionali­d ad ... vendría a constituir este procedimiento una form a su­brepticia de exim irse de las obligaciones del país de origen». Por su parte, la Resolución de 7 de abril de 1952, que con­tem pla un supuesto de adopción de española por un m atri­monio argentino, descansa en el hecho indiscutido de que aqué­lla, a pesar de ser válida y anotable la adopción en nuestro Registro civil, no im plica la pérdida de nacionalidad de la adoptada (13).

4) Im pedim entum adoptionis : Este impedimento, en su doble m anifestación de «Impedimentum paterm itatis legalis» e «Impedimentum fraternitatis legalis», aparece recogido en el artículo 84 del Código civil, en sus números quinto y sex­to, a tenor de los cuales, no pueden contraer matrim onio «el padre o m adre adoptante y el adoptado ; éste y el cónyuge viudo de aquéllos, y aquéllos v el cónyuge viudo de éste», así como «los descendientes legítimos del adoptante con el adop­tado, m ientras subsista la adopción».

(12) Ese criterio ha sitio posteriorm ente susten tado por L u i s B e l t r á n F u s t e r o e n , s u m agnífico trabajo «R epercusiones da la adopción sobre l a patria po testad del padre na tu ra l. ¿P ierde éste l a potestad cuando un hijo suyo es adoptado por la esposa?», en R . D . P ., 1952, págs. 393 y siguientes.

(13) Por lo que respecta a la regionalidad, aunque es evidente que nada se opone al cam bio de la m ism a por razones de sustracción a las obligacio­nes nacidas del vinculo súbdito-E stado, parece claro que la adopción no lleva consigo au tom áticam en te el cam bio de regionalidad del adoptado sus­tituyendo la propia por la del adoptante. A ello se oponen, no sólo las con­sideraciones va alegadas en el texto, sino tam bién los térm inos categóricos del artículo 15 que hacen constan te referencia a la circunstancia del naci­m ien to como dato p ara dete rm inar la legislación aplicable.

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El artículo 85, por su parte, preceptúa que «el Gobierno-, con justa causa, puede dispensar, a instancia de parte, el im­pedimento de "fra tern itatis legalis” ».

De esta disciplina se deduce que el impedimento m atri­monial nacido de la adopción tiene carácter dirimente, aun­que dispensable en el supuesto contemplado por el número* sexto del artículo 84.

La circunstancia de que los efectos de Ja adopción se ex­tienden en este aspecto más allá del ámbito estrecho de las relaciones entre adoptado y adoptante, no induce a suponer — como algún sector de la doctrina ha pretendido— que de cierta m anera la «datio in adoptionem» enlaza a los elemen­tos personales de la adopción con sus respectivas fam ilias, p u - diendo hablarse, por consiguiente, también en este supuesto de un «status fam ilias».

En realidad, el «impedimentum adoptionis» no se basa en vínculo fam iliar alguno, sino tan sólo, como demuestra acer­tadam ente Jules A ndrieu , en razones de tipo m oral y ex i­gencias sociales.

La disciplina de nuestro Código en esta m ateria es objeto- de críticas, no del todo justificadas, observándose que, res­pondiendo el vínculo adoptivo a una pura creación artificiosa de la Ley, el matrim onio celebrado con violación del im pedi­mento debiera dejar sin efecto automáticamente la adopción. Tal es el criterio seguido por algunas legislaciones modernas..

A nuestro modo de ver, el sistema del Código no carece de fundam ento, ya que las exigencias sociales antes aludidas, con Jos oaliativos de la dispensa del artículo 85 y de la cesación de efectos de la «datio in adoptionem», prevista por el aparta­do último del núm ero sexto del artículo 84, hacen que dicho sistema sea humano y viable. A lo más, podría sugerirse que el «impedimentum fraternitatis legalis» tuviera simple carác­ter impediente.

B) Los efectos patrim oniales de la adopción hacen refe­rencia, fundam entalmente, a la deuda alimenticia y a los de­rechos sucesorios.

1) Deuda alimenticia: Dice el artículo 176 que «el adof)-

:tante y adoptado se deben recíprocam ente alimentos/», agre­gando que «esta obligación se entiende sin perjuicio del p re ­ferente derecho de los hijos naturales reconocidos y de los as­cendientes del adoptante a ser alimentados por éste, y ni que decir tiene, como afirm a nuestra doctrina, del mismo derecho que con m ayor preferencia corresponderá a los hijos y des­cendientes legítimos y legitimados del padre adoptante, en el supuesto de que los tuviera después de la adopción (14).

2) Derechos sucesorios: Niega nuestro Código civil, en ■su artículo 177, la existencia de derechos sucesorios recíp ro­cos entre adoptante y adoptado, estableciendo de form a tex­tual, con referencia al prim ero, que «el adoptante no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado». Es decir, que a aquél no corresponden, respecto al último, ni derechos legitim arios, ni un puesto en la sucesión intestada, lo que no excluye, natu­ralm ente, que pueda adquirir, a título de heredero o de le­gatario , y por vía testam entaria, la parte de libre disposición de su hijo adoptivo. La negación de derechos sucesorios al adoptante tiende a evitar que la adopción se bastardee, encon­trando su fundam ento más que en el altruism o, en el interés.

Por lo que respecta a los derechos sucesorios del hijo adop­tivo, sabido es que nuestra legislación de Partidas (octava y novena, título 16, Partida IV), siguiendo la orientación del De­recho romano, hizo idéntica la condición y los derechos su­cesorios de los hijos adoptivos a la de los legítimos, estable­ciendo, además, y de acuerdo con la misma orientación rom a­nista, que si el arrogante emancipaba o desheredaba sin justa -causa al arrogado, éste, además de su derecho a la restitución de los bienes de su pertenencia, tenía el de exigir una cuarta parte— cuarta Antonina o P iana— de los bienes de quien lo arrogó (15).

E l Fuero Real (Ley V, título 22, libro IV) corrigió el sis-

(14) Y a se entiende que la obligación com prende la prestación a lim en­tic ia «strictu sensu» perfectam ente, diferenciada de (dos auxilios, necesarios p ara la subsistencia» en el artículo 143 del Código civil.

(15) Sobre la cu a rta A ntonina o P ian a en C a ta lu ñ a véase B o r r e l l : D e­recho civil v igente en C ataluña. B arcelona, 1944, tomo V, págs. 403 y si-

.gu ien tes.

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tema de las Partidas, al fija r en la cuarta parle de los b ienes del adoptante los derechos del adoptado en la sucesión intes­tada de aquél.

Por último, la Ley VI de las de Toro (prim era, título 20, libro X, de la N ovísim a Recopilación), aunque con cierta im­precisión, deja a salvo los indicados derechos hereditarios d d hijo adoptivo en la sucesión intestada del adoptante.

El Código vigente, separándose de esta orientación, así co­mo de los Códigos francés (a rt. 357), italiano de 1865 (a rtícu ­los 707 y 806), alem án (art. 1.759) y suizo (art. 268), que de form a bien expresa conceden al adoptado, respecto a la su­cesión del adoptante, los mismos derechos que al hijo legíti­mo, establece en su artículo 177, luego de afirm ar, como an­tes expusimos, que «el adoptante no adquiere derecho alguno a heredar al adoptado», que «el adoptado tampoco lo ad ­quiere a heredar, fuera de testamento, al adoptante», lo que quiere decir que al prim ero no corresponden tampoco, con re ­lación a la herencia del segundo, ni derechos legitim arios ni un puesto en la sucesión intestada.

Esta afirm ación radical, que supone una am plia desvia­ción de las líneas históricas del instituto, es calificada de m oda bien distinto por los autores, y así, m ientras M ucius Scae­vola dice que, borrado el derecho a suceder al adoptante, se borra la adopción, y nos quedamos con un simple contrato de beneficencia mutua, pues, como afirm aba Napoleón, la adop­ción «n’est plus, en effet, qu’une simple institution d’heretier». García Goyena escribe que basta al adoptado tener segura la educación y los alimentos, pero que los derechos de sucesión deben dejarse al merecimiento, para que la adopción sea más benéfica y moral.

Pero, aparte de la desviación histórica indicada el artícu ­lo 177 plantea una cuestión extraordinariam ente d ifícil, al acla­ra r la exclusión de derechos sucesorios del hijo adoptivo ca­rece de eficacia cuando «en la escritura de adopción el padre adoptante se haya obligado a instituirle heredero».

Este supuesto, que constituye una evidente excepción a í principio general prohibitivo de los pactos sobre sucesión:

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■futura, acogido por el artículo 1.271 de nuestro Código civil, da origen a situaciones juríd icas complicadas, que no encuen­tran solución concreta en el articulado de aquél. ¿Cuál será, en efecto, se pregunta la doctrina, la situación legal y los de­rechos del adoptado cuando, habiéndose obligado el adoptante a instituirle heredero, m uera intestado y, por consiguiente, sin •cumplir su obligación, o cuando m uera con testamento otor­gado a favor de un extraño cualquiera con preterición del hijo .adoptivo?

El Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de abril de 1915 (16) declaró que cuando el hijo adoptivo a quien se pro­metió instituir heredero no es instituido y m ueren sin testar los que le adoptaron, sin dejar descendientes, ni ascendientes leg í­timos, ni hijos naturales reconocidos, tiene derecho dicho adop­tado a heredar «abintestato» en la totalidad de la herencia.

Esta decisión jurisprudencial deja sin resolver el proble­ma para el caso, más frecuente y difícil, de colisión entre la expectativa del hijo adoptivo, apoyada en la obligación asu­m ida en la escritura de adopción por el padre adoptante, y los derechos hereditarios atribuidos por vía legal o testam entaria a otras personas. En tal caso, la solución queda a merced de los intérpretes, que en este terreno discuten enconadamente.

1) Así, para M ucius Scaevola y Comas el hijo adopti­vo nada adqu irirá en el supuesto mencionado, toda vez que el criterio del Código aparece con claridad del artículo 176 que, en m ateria de alimentos, concede preferencia a los ascen­dientes y a los hijos naturales reconocidos, y del texto literal del artículo 177, cuya rúbrica «fuera de testamento» equivale a decir que, otorgado éste, la obligación incum plida de insti­tu ir en el mismo al adoptado, carece de eficacia, cuando aquél no se haya otorgado.

2) P ara Robles F onseca , la opinión anterior, aunque atinada, no puede ser compartida en cuanto supone que la

(16) Sobre' la génesis de esta sentencia véase C a b e l l o : «D erechos here­d ita rio s de los hijos adoptivos en el Código civil», C onferencia de 20 de abril d e 191:7, Real Academ ia de Ju risp rudencia v Legislación, v C a s t á n : «La sucesión ab in testa to del hijo adoptivo», en 7?. G. L. ] .. 1916, págs. 39 v si­

g u ie n te s .

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obligación asumida por el adoptante puede ser vulnerada tan fácilmente sin otras consecuencias jurídicas. Para este autor, que, como antes vimos, se afilia a la doctrina que enmarca la adopción en el ámbito contractual, el incumplimiento de dicha obligación parece que debe facultar al adoptado para exigir al adoptante y a sus herederos, consiguientemente, la indemnización de daños y perjuicios.

3) P ara Ca s tÁn , las soluciones apuntadas contrarían el espíritu del artículo 177 del Código civil, así como el que preside la doctrina sustentada por la sentencia de 21 de mayo de 1915, la cual al decir que es preciso «salvar la fam ilia adoptiva» induce a in terpretar los preceptos del Código de una m anera am plia, resolviendo, de acuerdo con las finalida­des de la adopción y de modo favorable a las prerrogativas del adoptado, los m últiples problem as que el artículo 177 plantea.

4) Para V alverde y D e B uen debe concederse a los hijos adoptivos los mismos derechos legitim arios que a los hijos naturales, apoyando su opinión en la sentencia de 21 de mayo de 1915 que habla de que el hijo adoptivo puede casi ser equiparado al hijo legítimo.

5) A nuestro modo de ver, ninguno de los criterios que acabamos de reseñar ofrece a la cuestión planteada una solu­ción satisfactoria. Para encontrarla no hay más remedio que partir de una base inconmovible, que el artículo 177 contiene una excepción, como ya indicamos, al principio general pro­hibitivo de los pactos sobre sucesiones futuras. Partiendo de dicha base, la rúbrica «obligación de instituir heredero» equi­vale, sin más rodeos, a una delación hereditaria contrac­tual (17), equidistante del testamento y de la Ley, en franca

(17) Así lo entiende tam bién la Sentencia del T ribunal Suprem o de 30 de m ayo de 1951 que califica a e s ta obligación de in s titu ir heredero de «pacto sucesorio contenido en la esc ritu ra de adopción».

E n el m ism o sentido V a l l e t d e G o y t is o l o : «La donación m o d is causa en el Código civil español», en Anales de la Academ ia M atritense del N o­tariado, tom o V, págs. 761 y siguientes, avala este criterio invocando el paralelo entre el artícu lo 177 y el párrafo 2.10 del artículo 826, que atribuye eficacia dispositiva a la que llam a prom esa de m ejorar hecha en escritu ra pública en capitulaciones m atrim oniales (consúltese especialm ente la nota' 327).

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rebeld ía con los términos estrictos del artículo 657 del Có­digo civil. Esta delación hereditaria contractual que funciona bajo la disciplina del derecho sucesorio y del derecho de obli­gaciones es eficaz e irrevocable para el adoptante. Todo tes­tamento anterior queda en este aspecto derogado y toda insti­tución posterior de heredero es inútil, como si se tra tara de los heredamientos puros de nuestros derechos fora les. Ello no quiere decir, sin embargo, que ante la delación hereditaria con­tenida en la escritura de adopción desaparezcan los derechos su­cesorios que corresponden a los legitimarios del adoptante. Tales derechos subsisten, porque la legítim a, en nuestro ordenam ien­to, por su carácter de institución de derecho fam iliar, proyec­tada a través del derecho sucesorio, en cuanto el mismo fun­ciona como órgano instrum ental de aquél, resulta inderogable e intangible. Por consigiente, la delación hereditaria contenida en la escritura de adopción es compatible con los derechos le­gitim arios de los herederos forzosos del adoptante ; de la m is­ma m anera que serían compatibles en el supuesto de que la delación hereditaria del hijo adoptivo tuviera lugar en el tes­tamento de aquél. La única diferencia radica, en que en el caso que nos ocupa carece de vigor la norma sobre pretericio­nes contenidas en el artículo 814 del Código civil, la cual, por su ascendencia histórica y por su adaptación rigurosa al supuesto determ inado que recoge, no la estimamos aplicable al caso de delación hereditaria, fuera de testamento.

Ni que decir tiene— partiendo de que el vínculo adoptivo es, a lo más, un simple status filiationis— que la delación he­red itaria contenida en la escritura de adopción «no surtirá efecto alguno cuando el adoptado m uera antes que el adop­tante» (art. 177).

Señalados los requisitos y los efectos de la adopción, sólo queda por estudiar lo que PuiG P eña (18) ha denominado, entre nosotros, «situaciones finales» de la misma.

M antiene e l m ism o criterio M a n u e l df . la C á m a r a : «Los derechos he­red itarios del hijo adoptivo en el Código civil», en R . D. P., 1951, pág i­nas 89 y siguientes.

(18) «L as situaciones finales en la adopción», en 7?. D. P ., 1948, pá­g inas 1045 y siguientes.

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En este aspecto, se hace necesario distinguir, en aras de la precisión técnica, entre la impugnación, derivada de la nu li­dad del acto, y la revocabilidad, que deja sin efecto a la adop­ción, no obstante la validez del vínculo.

A la nulidad de la adopción no alude para nada nuestro Código civil, debiendo aplicarse a la misma, por consiguiente, las prescripciones generales sobre la nulidad de los negocios jurídicos. Estará, por tanto, viciada la adopción de nulidad absoluta, cuando en la misma se hayan quebrantado los re­quisitos personales u omitido los de carácter form al estableci­dos por el Código. Igualmente, estará afectado el instituto de nulidad relativa, cuando haya vicios en el consentimiento pres­tado por las partes.

Por lo que respecta a la nulidad form al, surge la duda de si los vicios e incluso la omisión del expediente que ha de preceder al otorgamiento de la escritura publica, producen aquella nulidad de un modo absoluto. A nuestro modo de ver, la cuestión se halla resuelta aplicando la doctrina legal y ju ­risprudencial vigente. En efecto, por lo que al m atrim onio respecta, la sentencia de 13 de junio de 1947 señala que «el artículo 101 del Código civil establece de modo limitativo los casos de nulidad de los m atrimonios civiles... sin a lu d ir para nada a la omisión de las form alidades previas a la ce­lebración de los mismos». Por su parte, el artículo 8.° de la Orden de 8 de marzo de 1939, corrobora este mismo criterio en m ateria de adopción, al determ inar que «todas las anota­ciones m arginales practicadas en las actas de nacimiento en virtud de expedientes de adopción ajustados a disposiciones dictadas sobre esta m ateria por el Gobierno central rojo o la Generalidad de Cataluña, con posterioridad al 18 de julio de 1936, podrán convalidarse, siem pre que se instruya nuevo expediente de conform idad con el capítulo V del título VII, libro I del Código civil», añadiendo que «cuando proceda con­validar las mencionadas anotaciones producirán todos sus efectos desde su fecha, pero solamente con los derechos que señala el capítulo citado del Código civil» (19).

(19) L a cuestión tiene su im portancia cuando el adoptan te se halla.

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La sentencia de 30 de mayo de 1951 resuelve que «el pacto sucesorio contenido en la escritura de adopción cuya validez es objeto de la .. . controversia, está sujeto a las normas regu­ladoras de los actos de disposición mortis causa, siéndole ap li­cables, por tanto, las reglas contenidas en el artículo 767 del Código civil, según el cual, la expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario se tendrá por no escrita, a no ser que del testamento resulte que el otorgante no habría hecho la institución si hubiese co­nocido la falsedad».

La misma sentencia, examinando los motivos de casación alegados por la parte recurrente, señala que no dan origen a la nulidad de la adopción el hecho de no prestar su consenti­miento para la misma la cónyuge del adoptado, la circunstan­cia de que no se consigne de un modo expreso en el expediente judicial la conveniencia o utilidad de la adopción y el haber comparecido la adoptante en dicho expediente, no por sí m ism a, sino valiéndose de Procuradores.

Por lo que respecta a la revocabilidad de la adopción, las legislaciones y la doctrina mantienen opiniones contrapuestas. Así, m ientras un grupo de Códigos (alem án: art. 1768; sui­zo : art. 269 ; italiano de 1942 : arts. 305 a 308) y una am plia corriente científica sustenta el criterio de que dicha revoca­ción es posible para cualquiera de las partes cuando concu­rran causas justificadas o motivos muy graves, como dice el artículo 370 reform ado del Código civil francés, y muy espe­cialmente en el supuesto de lesión al llam ado ius gralitudinem, otros Códigos y una corriente doctrinal autorizada en la que milita R uggiero, afirm an que siendo la adopción un vínculo fam iliar, debe ser indestructible (nec, enim moribus nostris convenit, filium: temporalem habere), de tal form a que si aqué­lla, no obstante las precauciones y cautelas del legislador, fracasa en su resultado, la solución no debe buscarse en la

gravem ente enferm o. Si se adm ite un m atrim onio in articulo inortis v una declaración judicial de patern idad posterior al fallecim iento del padre (ar­tículo 137), ¿por qué no adm itir en casos de urgencia el o torgam ien to de la escritu ra de adopción, instruyéndose a posteriori el expediente y subor­dinando la eficacia de aquélla a la resolución que en éste se dicte?

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revocabilidad de la misma, sino en las sanciones generales de­cretadas para los supuestos de abuso en el ejercicio de la patria potestad.

Una parte de nuestra doctrina entiende que el Código civil español parece acoger como regla el principio de la irre- vocabilidad, puesto que a modo de excepción declara en su artículo 180 que «el menor o el incapacitado que haya sido adoptado podrá im pugnar la adopción dentro de los cuatro años siguientes a la m ayor edad o a la fecha en que haya des­aparecido la incapacidad».

De este precepto resulta, según la indicada orientación doctrinal, que no cabe la revocación por mutuo disenso, que al adoptante no corresponde en ningún caso la facultad revo­catoria, y de que, sólo en el supuesto especialmente contem­plado por el artículo 180 cabrá que la adopción se revoque a instancia del adoptado y siempre que no haya transcurrido el plazo de caducidad.

A nuestro modo de ver, esta doctrina es inexacta. En efec­to, el artículo 180 del Código civil enfoca lim itadam ente un supuesto concreto, que tanto puede ser el de caducidad de la acción para im pugnar la adopción viciada en los casos de m inoridad o incapacidad del adoptado, como el de disolución del vínculo adoptivo a instancia del adoptado, no ya por vicio, sino por entender el adoptado, al adquirir la plena capacidad, que la adopción no conviene a sus intereses ( restitutio in in­tegrum).

De ningún modo, pues, el artículo 180 excluye la posibi­lidad de que la adopción quede sin efecto por mutuo disenso judicialm ente homologado. Los escasos efectos de la adopción — inferiores en parte a la relación tutor-pupilo— , la ausencia de preceptos análogos a los que consagran la indisolubilidad del m atrim onio y la irrevocabilidad de la emancipación, hace factible la tesis de que en nuestro ordenamiento puede extin­guirse la adopción por mutuo disenso, que una vez homolo­gado por el Juez, se recogerá en escritura pública y se anota­rá en el Registro civil.

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Puede apoyar esta tesis los términos en que está redactado el número 6.° del artículo 84 del Código civil (20).

Finalm ente, desde el punto de vista del Derecho Interna­cional privado, las Resoluciones de 19 de junio de 1943', 7 de diciembre de 1949 y 7 de abril de 1953 establecen que los requisitos de capacidad se regulan por la ley nacional de los sujetos de la adopción, de conform idad con lo prevenido en el artículo 9 del Código civil; que los requisitos de forma vienen determinados por el principio locus regit actum ( a r ­tículo 11 del Código civil) y que los efectos de la adopción los señala la ley del adoptante que es la ley de la fam ilia.

Estos principios o líneas generales tienen sus excepciones, toda vez que siendo español el adoptado se exige el juicio sobre la conveniencia de la adopción, y el acomodamiento a la ley española en cuanto al uso de apellidos.

Con ello damos fin a estas cuartillas, deseándoos a todos los mismos sentimientos de benevolencia y de cristiana cari­dad que laten en el nobilísim o instituto de la adopción.

(20) P or o tra parte , no existiendo n ingún precepto expresam ente prohi­bitivo de la. revocación y quedando la datio in adoptionem fuera de la ór­b ita del estado civil, se rá posible que la adopción se resuelva por el p ro­cedim iento indirecto de la transacción, de conform idad con lo preceptuado' a sensu contrario por el artículo 1.814 del Código .civil.

C onfirm ando este m ism o criterio— aunque con una grave y peligrosa fa lta de desarrollo, como apun ta B u r g o s B o s c h — la Ley de 17 de octubre de 1941, en su artículo 5.°, establece que, tan to la adm inistración del E s­tablecim iento benéfico, como los padres na tu ra les del adoptan te , tendrán, derecho a dejar sin efecto la adopción.