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LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
Análisis jurídico práctico de su aplicabilidad en el proceso penal colombiano
(Estudio de caso)
Por Eliecer Álvarez Becerra 1
Resumen
Con la presente investigación se concluirá previa revisión de diferentes fuentes bibliográfica sobre la aplicabilidad de la cláusula de exclusión probatoria de que trata el artículo 23 de la ley 906 de 2004 conforme los parámetros exigidos para la realización de un artículo de reflexión. Se expondrán las diferentes teorías frente a la exclusión, inadmisión y rechazo de los elementos de prueba conforme la ilegalidad o la ilicitud de los mismos; seguidamente, analizaremos los momentos procesales en que es dable elevar tales solicitudes y finalmente señalar cuales son las consecuencias de la exclusión de un elemento de prueba. Palabras claves: Prueba, ilicitud, ilegalidad, proceso penal, exclusión.
Abstract
With this investigation will be completed prior review of various literature sources on the applicability of the exclusion clause probation covered by Article 23 of Law 906 of 2004 according to the parameters required for the realization of an article of reflection. Different theories as opposed to exclusion, rejection and rejection of the evidence under illegality or unlawfulness of the same will be exhibited; then, we analyze the procedural moments when it is possible to raise such requests and noted finally what are the consequences of the exclusion of evidence. Keywords: Test, illegality, unlawfulness, criminal proceedings, exclusion.
1 RESUMEN BIOGRAFICO DEL AUTOR: Egresado de la Facultad de derecho de la Universidad Católica de
Colombia, sede Bogotá D.C. Ha cursado la totalidad de las materias del pensum exigido por la facultad para obtener el título de abogado. Actualmente se encuentra laborando como trabajador independiente. Celular. 3125219162, correo electrónico: [email protected]
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SUMARIO
Introducción. I. .La Cláusula de Exclusión Probatoria. II. Momentos Procesales en
los que se debe solicitar la Exclusión Probatoria. III. Análisis Jurídico Práctico de
su Aplicabilidad en el Proceso Penal Colombiano. IV. Estudio de Caso.
Conclusiones.
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INTRODUCCIÓN
Desde la Carta Constitucional se vislumbra la obligatoriedad de excluir todos
aquellos elementos obtenidos con violación de la garantía fundamental del debido
proceso, así las cosas el articulo 29 superior en su último inciso indica: “...Es nula,
de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso…”
…El debido proceso es un derecho fundamental que comprende las garantías
constitucionales que debe reunir todo proceso penal para asegurar al imputado la
certeza, la justicia y la legitimidad de su juzgamiento, desde el inicio del proceso,
pasando por los actos de investigación, sus controles judiciales, la actividad
preparatoria y probatoria, las distintas audiencias públicas, los mecanismos de
impugnación, el respeto de los términos procesales, hasta la obtención de un fallo
basado en la prueba y en la justicia del caso… (Jiménez & Valdés, 2009, p. 27).
(Negrilla y subraya fuera de texto)
En concreción del mandato Constitucional, con la entrada en vigencia del código
de procedimiento penal colombiano mediante el que se implantó el sistema con
tendencia acusatoria se incluyó de manera taxativa al tenor de lo dispuesto en el
artículo 23, la denominada cláusula de exclusión “Toda prueba obtenida con
violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que
deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas
que sean consecuencia de las pruebas que sean excluidas, o las que solo puedan
explicarse en razón de su existencia…”. (Arboleda, 2014, p. 427).
En decisión de la Honorable Corte Constitucional, al respecto se afirmó:
…de entrada advierte la Corte que esta norma general no se opone al artículo 29
superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la
prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de las garantías
fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es
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decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la
prueba obtenida contrariando la constitución, la que según lo considerado por la
Corte es una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29
superior… ( Sentencia C-591, 2005).
Al respecto afirma Berdugo (2005):
…este marco garantista inobjetable, cobra su mayor vigencia para exigir la
exclusión de evidencia y de material probatorio que se haya recaudado y recogido
en la etapa investigativa con violación de las garantías constitucionales,
especialmente las referidas al derecho a la libertado y a la intimidad, con ocasión a
diligencias de registros y allanamientos arbitrarios, retención de correspondencia,
interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, recuperación de
información dejada al internet u otros medios tecnológicos, vigilancia y
seguimiento de personas, vigilancia de cosas, búsqueda selectiva en bases de
datos, entre otras; al igual que para capturar a un presunto implicado, acusado o
condenado… (p. 318-319).
Teniendo como base el concepto emitido por el alto tribunal podemos concluir que
toda prueba que resulte, o bien por su naturaleza o bien en el proceso de
recolección, violatoria de derechos fundamentales, tendrá que ser excluida de
cualquier juicio de valoración al interior del proceso penal colombiano. De igual
manera se tendrá que actuar frente a todas aquellas que sean producto directo o
indirecto de las mismas.
La no exclusión de esta clase de pruebas, redunda en la violación de garantías
fundamentales de tal orden como lo es el debido proceso constitucional, el cual
entiende que el Estado tiene límites en el ejercicio de la persecución y es el
garante del cumplimiento de los mismos (Velásquez, 2007). Límites que se hacen
exigibles no solo al ente acusador sino a las partes en general en donde se incluye
por ser un sistema adversarial desde luego al procesado y a su defensor.
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Cabe advertir que la ley permite momentos específicos para solicitar la exclusión
probatoria lo que implica la necesidad de elevar tales solicitudes única y
exclusivamente cuando la norma así lo permita so pena de violentar las formas
propias de cada juicio.
Es así como se puede solicitar exclusión ante el Juez de Control de Garantías en
audiencia preliminar, en la audiencia de formulación de acusación, por
antonomasia en la audiencia preparatoria, en la audiencia de juicio oral y por
supuesto en el recurso de apelación de la sentencia.
I. LA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN PROBATORIA
Antes de dar inicio al tema en concreto de la cláusula de exclusión probatoria, es
imperioso por lo menos enlistar los “…principios generales que orientan y
fundamentan la práctica de las pruebas y su comprensión…”
1. Los fines…
2. Libertad probatoria…
3. Oportunidad probatoria…
4. Pertinencia…
5. Admisibilidad…
6. Publicidad…
7. Contradicción y controversia…
8. Inmediación…
9. Criterios de valoración…
10. Conocimiento para condenar…
11. Medios de conocimiento… (Zuleta, Noreña & Posada, 2012, p. 257-
258).
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…A menor individualismo y liberalismo más restricciones de las libertades y
derechos en aras de proteger la seguridad de la sociedad. Paradójicamente, estas
restricciones no solo se dan en el plano civil – lo que hasta cierto punto tendría
sentido en aras de un mayor Estado Social de bienestar – sino también en el
ámbito penal – en detrimento de ciertos estándares conseguidos con el alcance del
Estado de Derecho -. Estos nuevos valores prioritarios para la consecución de la
seguridad y la justicia, pasan a ocupar un primer plano en detrimento de derechos
y garantías reconocidos individualmente al ciudadano. Este cambio de necesidades
sociales tiene su reflejo en las leyes y la jurisprudencia…(Martínez, 2003, p. 17).
Precisamente es a la jurisprudencia a quien en ejercicio de interpretación se debe
exigir que tales garantías no sobrepasen los intereses del individuo sometido a las
dificultades propias que conlleva soportar la carga de un proceso penal.
La exclusión de la prueba implica la no valoración de la misma y de su potencial
demostrativo en términos del proceso penal cuando esta ha sido obtenida con
violación del debido proceso; así las cosas surgen cinco derechos como lo
menciona el maestro Jairo Parra Quijano, referido por los doctores Cadena
Lozano y Herrera Calderón en los siguientes términos:
…
1. El derecho a conseguir la prueba por medios lícitos
2. El derecho a solicitar pruebas
3. El derecho a que el funcionario judicial se las decrete
4. El derecho que una vez ordenadas se las practiquen
5. El derecho que tienen los sujetos procesales que en las providencias se
haga un listado de los medios de convicción y se les valore conforme a los
postulados de la sana critica… Cadena & Herrera, 2008, p. 27).
Conforme lo descrito, es preciso considerar la facultad que tienen las partes dentro
del proceso penal de solicitar, incorporar, practicar y controvertir pruebas
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utilizando los medios que la ley ha determinado para que estas sean valoradas en
términos de legalidad y que no lleguen en algún momento a ser excluidas por ser
consideradas ilícitas; lo anterior basándose en el principio de igualdad de armas
procesales que implica el derecho que tienen las partes de intervenir en el proceso
en condiciones de equidad, oportunidad, medios de prueba y elementos de
convicción, garantizando a los sujetos procesales seguridad jurídica en las
actuaciones correspondientes.
Así mismo la ley permite a las partes, entiéndase fiscalía y defensa, la recolección
de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente
obtenida a través de sus investigadores, quienes con el sometimiento a los
protocolos propios, realizarán la recolección y presentación en juicio de cada
medio de prueba a fin de que sustente la teoría de la parte interesada. Esto
implica que para que la prueba sea considerada licita debe tener plena
concordancia con los lineamientos constitucionales y legales, de lo contrario será
susceptible de exclusión, inadmisión o rechazo por ser violatoria de derechos
fundamentales o preceptos legales según sea el caso.
Así mismo el funcionario judicial (Juez) competente está en la obligación legal de
decretar todas las pruebas que sean pertinentes, conducentes y útiles para el
proceso, so pena de incurrir en infracciones que lesionen el proceso en sí mismo y
las garantías fundamentales de partes e intervinientes. Es por ello que la ley ha
otorgado la posibilidad de acceder ante el juez de control de garantías para
solicitar pruebas que requieran control de legalidad previo o posterior según sea el
caso.
Al juez de conocimiento le compete evaluar la forma de recolección, la importancia
de las pruebas, su alcance y el poder demostrativo, con el fin de no desgastar la
jurisdicción con la práctica de pruebas inoficiosas, así como goza de plena
autonomía para el decreto o la negación (rechazo, inadmisión o exclusión) de las
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mismas, por lo tanto es importante que las partes determinen con claridad la
conducencia, pertinencia, necesariedad y utilidad de los elementos probatorios
que desean llevar a juicio.
Por ultimo las partes e intervinientes tienen el derecho de que las pruebas
allegadas a juicio sean valoradas desde los principios de inmediación e
imparcialidad y que el potencial probatorio de cada una de las mismas garantice
en términos de transparencia la decisión final, esto implica que los sujetos
procesales tengan conocimiento de las pruebas tanto de cargo como de descargo,
que las mismas hayan sido sometidas a contradicción y que lleguen al
conocimiento del juez sin sufrir ninguna alteración, garantizando el derecho a un
juicio justo e imparcial.
Por otra parte el precitado artículo 29 de la Constitución Política de Colombia
(1991) Constitucional indica: “…Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación
y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra…”. (p. 17)
Conforme este enunciado, se observa unas garantías que le asisten a las partes
como son:
“…
1. Carga de la prueba y presunción de inocencia
2. El derecho de los sujetos procesales a probar sus pretensiones
3. El derecho de contradicción, el que no se circunscribe, de manera
exclusiva, a las partes, sino que el Estado también esta investido del derecho de
comprobar… (Cadena, 2004, p. 29).
Al respecto la Honorable Corte Constitucional en sentencia T - 916 de 2008,
expediente T-1817308 de dieciocho (18) de septiembre del mismo año, manifestó:
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…Importancia de las pruebas en el proceso penal y su exclusión: “Parte esencial
de dichos procedimientos lo constituye todo lo relativo a la estructura probatoria
del proceso, conformada por los medios de prueba admisibles, las oportunidades
que tienen los sujetos procesales para pedir pruebas, las atribuciones del juez
para decretarlas y practicarlas, la facultad oficiosa para producir pruebas, y las
reglas atinentes a su valoración.
(…) Aun cuando el artículo 29 de la Constitución confiere al legislador la facultad
de diseñar las reglas del debido proceso y, menos cierto que dicha norma impone
a aquél la necesidad de observar y regular ciertas garantías mínimas en materia
probatoria. En efecto, como algo consustancial al derecho de defensa, debe el
legislador prever que en los procesos judiciales se reconozcan a las partes los
siguientes derechos: i) el derecho para presentarlas y solicitarlas; ii) el derecho
para controvertir las pruebas que se presenten en su contra; iii) el derecho a la
publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de
contradicción; iv) el derecho a la regularidad de la prueba, esto es,
observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la
obtenida con violación de éste; v) el derecho a que de oficio se practiquen las
pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y
efectividad de los derechos (arts. 2 y 228); y vi) el derecho a que se evalúen por
el juzgador las pruebas incorporadas al proceso. (Negrilla y subraya fuera de
texto)
En materia de derecho penal la carga de la prueba se encuentra en cabeza del
Estado a quien le compete la obligación de demostrar la responsabilidad del
procesado, no obstantes si este posee elementos de prueba que permitan
desvirtuar la acusación, resulta pertinente que los lleve al proceso para efectos de
ejercer su defensa. De igual manera cabe recordar que hasta tanto no exista una
sentencia condenatoria en firme y ejecutoriada, no se puede hablar de
quebrantamiento del principio de presunción de inocencia; lo contrario sería
violatorio de los cánones más mínimos del debido proceso, toda vez que solo se
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quebranta este principio cuando más allá de toda duda razonable se ha
demostrado la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado
Le asiste como derecho a las partes en el proceso la posibilidad de demostrar sus
pretensiones, entendidas estas como la tesis mediante la cual se propone una
teoría del caso bien para la fiscalía que tendrá que ser de responsabilidad o bien
para la defensa en punto a evitarla.
Por último el derecho de contradicción probatoria implica la posibilidad de rebatir
todos y cada uno de los elementos de prueba allegados en contra de su teoría del
caso, ejercicio que tiene desarrollo o bien ante juez de control de garantías, o bien
en audiencia preparatoria en lo que tiene que ver con el juicio de conducencia,
pertinencia, necesariedad y utilidad de la prueba o bien en la audiencia de juicio
oral frente al debate de contenido y potencial probatorio del que se hace ejercicio
en ese estanco procesal.
La importancia de la prueba en el proceso penal Colombiano además implica que
el Estado debe preservar y salvaguardar los principios sociales, con lo que le
resulta imperioso evitar propasar los cánones del principio de legalidad que
conllevaría perder la confianza del colectivo en sus actuaciones y como
consecuencia la legitimidad de sus decisiones. Lo anterior implica la obligatoriedad
de actuar bajo los principios de imparcialidad, legalidad y lealtad procesal en
cuanto a las exigencias del debate probatorio.
Es preciso recordar que en ejercicio del derecho a la defensa, así como el derecho
de acusación que le asiste a la fiscalía el debate probatorio esta precedido del
principio de libertad de la prueba, pero sobre todo el de legalidad; entonces, debe
excluirse del precitado debate, todo elemento probatorio, todo medio de prueba y
todo medio de conocimiento que sea contrario a las disposiciones constitucionales
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en punto a las garantías de los derechos de partes e intervinientes o del proceso
mismo.
Al respecto debemos observar el enunciado que esgrime el doctor Edgar
Saavedra Rojas:
…Solo los jueces de la Republica pueden disponer de los derechos fundamentales
de los ciudadanos, pero no de manera ilimitada, porque existen una seria de
reglamentaciones donde se establecen requisitos, límites temporales, ritualidades
que deben ser cumplidas, so pena de incurrir en delitos entre de los cuales están el
abuso de autoridad, el prevaricato o la detención arbitraria.
En el adelantamiento del proceso represivo, el juez debe observar la plenitud de las
formas propias del juicio y todas y cada una de las garantías que integran el debido
proceso constitucional… (Saavedra, 2002, p. 25).
1.1 LA PRUEBA ILÍCITA E ILEGAL
Para efectos de darle continuidad al tema sub examine es preciso conocer el
concepto de prueba ilícita, o como también ha sido denominada por algunos
tratadistas como prueba prohibida, prueba nula, prueba irregular, prueba
clandestina, prueba inconstitucional, prueba viciada, prueba ilegalmente obtenida,
entre otras.
Miranda (1999) indica, evocando al maestro Gimeno Sendra lo siguiente:
…En nuestra doctrina, GIMENO SENDRA distingue entre la prueba ilícita y la
prueba prohibida. Para este autor mientras la primera es la que infringe cualquier
Ley (no solo la Fundamental, sino también la legislación ordinaria), la prueba
prohibida es la que surge con violación de las normas constitucionales
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tuteladoras de los derechos fundamentales. Distinta es la opinión mantenida por
PICÓ JUNOY, para quien los términos prueba ilícita y prueba prohibida no son
excluyentes, siendo este último concepto gráfico y expresivo que resulta correcto
para denominar las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita
comporta, esto es, la prohibición de admisión y la prohibición de valoración… (p.
15-16).
Observamos que los tratadistas enuncian dos conceptos diferentes, prueba ilícita y
prueba prohibida. No obstante en los dos casos tales enunciados implican la
prohibición de admisión y valoración de la prueba por ser esta violatoria de la
norma superior o bien de la norma ordinaria.
De otra parte, Midón (2002) al respecto afirma:
…Como su nombre lo indica, “prueba prohibida” seria todo elemento que
contribuya a demostrar la concurrencia de un hecho a condición de haber sido
obtenido violando o contradiciendo una norma legal o un principio de derecho
positivo…”, “…En otras palabras bastaría la sola adquisición o recolección de un
medio probatorio trasgrediendo indistinta norma o principio de derecho, para
hallarnos en presencia de una prueba prohibida. Verbigracia, la declaración de
testigo respecto de hechos que hubieren llegado a su conocimiento en razón a su
profesión, oficio o estado…”, “… Sin embargo, la llamada “prueba ilícita” importaría
una noción más estricta y rigurosa que parecería exigir algo más que la simple
inobservancia de un precepto legal, y su concurrencia quedaría supeditada a que la
norma o principio comprometido por la adquisición o puesta en práctica de la
prueba, pertenezca a la Constitución o a los Instrumentos Internacionales a ella
igualados en su jerarquía… O, eventualmente, al caso de violación de una norma
inferior, siempre que tenga por objeto la protección de libertades públicas o la
tutela de derechos personalísimos… (p. 30-31)
Es preciso hacer ver conforme la posición descrita, que “…mientras la prueba
prohibida no ilícita configuraría un supuesto de “ilegitimidad” y, por tanto entrañaría
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un “acto nulo”, la que constituye la materia de nuestro examen (la prueba ilícita
propiamente dicha) implicaría una hipótesis de “ilicitud” y, por consiguiente,
implicaría un ‘acto inexistente’…”. (Midon, 2002, p. 32).
Conforme lo expuesto observamos que la prueba prohibida genera la necesidad
de retrotraer la obtención de la prueba, por ser nula, permitiéndose de manera
eventual nuevamente su recolección para posterior incorporación en virtud al
saneamiento de la misma, mientras que la prueba ilícita, como aquella que
comprometió algún precepto constitucional debe tenerse bajo el concepto de
ilicitud como un acto inexistente lo que redundaría en cualquiera de los casos en la
exclusión de la misma. Ahora bien, para efectos de aplicabilidad del proceso penal
colombiano, la nulidad de la prueba implica la perdida de la oportunidad de
incorporar nuevamente la misma por ser las etapas perentorias y preclusivas, con
lo que al decretarse nula la prueba, tendrá el interesado que soportar la carga de
la exclusión de la misma porque permitir de nuevo su recolección e ingreso al
acervo conllevaría sorprender a la contraparte en un momento subsiguiente al
oportuno para tal fin. No obstante aun cuando no compete a este trabajo, se
sugiere revisar lo pertinente al concepto de prueba sobreviniente.
Para otros autores la prueba ilícita en concepto amplio se concreta en aquella que
atenta contra la dignidad de las personas. De otra parte y conforme una
concepción restrictiva hay quienes consideran que la prueba ilícita es la obtenida o
practicada con violación a derechos fundamentales. Una tercera posición
considera que la prueba ilícita parte del “…Desconocimiento o vulneración de los
principios normativos, regulados o positivizados, sin importar la jerarquía de la
norma infringida, esto es de carácter legal o constitucional…” (Miranda, 1999, p.
19).
De contera nos queda afirmar que una última corriente considera que la prueba
ilícita emana de cualquier tipo de violación de un derecho fundamental.
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Siguiendo las afirmaciones del doctor Hernando Devis Echandia, me permito
indicar que las pruebas ilícitas son aquellas que: “…Están expresa o tácitamente
prohibidas por la ley, en cuanto al medio mismo o al procedimiento para obtenerlo
o que atenta contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social,
contra la dignidad y libertad de la persona humana, o que violan sus derechos
fundamentales que la constitución y la ley amparan…”. (Devis, 1984, p. 182).
Conforme la doctrina sobre el tema es preciso manifestar que la ilicitud de la
prueba puede devenir de las siguientes causas:
…
1. En el medio mismo, como, por ejemplo, la inspección judicial sobre los hechos
de un estupro o de un acceso carnal violento que implique su repetición ante el
funcionario, o la exploración del subconsciente contra la voluntad del sujeto, o
anulando su personalidad por medios físicos, químicos o psíquicos.
2. En el procedimiento empleado para la producción de la prueba, como la
confesión y el testimonio obtenidos mediante el uso del tormento físico o moral, o
de drogas que destruyen el libre albedrio; los documentos obtenidos por hurto o
violencia, o los documentos públicos o privados aducidos subrepticiamente al
proceso, o los aprehendidos por el funcionario judicial por medios ilegales, como
por ejemplo: el dictamen, el testimonio o la confesión logrados mediante el
cohecho y la violencia, o la obtenida violando el derecho a la intimidad de las
personas, o cuando en el interrogatorio se hacen preguntas capciosas o de
cualquier otra índole que conduzca a menoscabar los derechos del procesado…
En este punto, es bueno recordar, a Miranda Estrampes (1999) cuando clasifica,
acertadamente, que:
Las normas que rigen la actividad probatorio no son de simple contenido
procesal, sino también, por tener génesis constitucional, son de contenido de
garantía. Así, por ejemplo, cuando en la práctica de las diligencias de
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investigación o en la actividad probatoria se limitan las posibilidades de
autodefensa del imputado o se infringen las garantías de contradicción,
publicidad y mediación y oralidad, existirá una infracción de derechos
fundamentales, esencialmente el derecho de defensa y el derecho a la
presunción de inocencia.
…
Como regla general, las reglas procesales penales regulan la forma de obtención
y/o producción de la prueba son auténticas normas de garantía. El tratamiento
que debe dispensarse a los supuestos de infracción de las normas procesales de
la garantía de la prueba debe ser, en principio, el mismo que los supuestos de
pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, con atención
precisamente a su esencialidad salvo supuestos excepcionales, en los que la
norma que disciplina el desarrollo de una prueba no cumple una función de
garantía para el imputado o se produce un incumplimiento de meras
formalidades procesales carentes de trascendencia. La infracción de las normas
procesales que regulan la actividad probatoria debe acarrear, como efecto, la
prohibición de valoración de la prueba, en cuanto que cumplen esa función de
garantía para el acusado…
3. También puede provenir de la violación de una norma legal que prohíba utilizar
cierto medio de prueba, como el testimonio del médico, del confesor o del
abogado cuando la ley consagra que deben guardar el secreto profesional, o la
inspección judicial que viole la reserva legal de la correspondencia privada o de
las declaraciones de renta y de patrimonio.
4. De igual manera puede hablarse de ilicitud de la prueba cuando exista una
expresa prohibición legal de investigar el hecho sobre el cual versa el proceso,
por ejemplo, en lo relativo a asuntos que tengan que ver con la defensa del país
y su seguridad… ( Cadena & Herrera, 2008, p. 47-49)
A manera de conclusión, traemos a colación lo expuesto por la Honorable Corte
Constitucional, cuando afirma:
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…De otra parte, ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como
aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal
(incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba
inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero
desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos
fundamentales.
Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de
exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación
se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino
que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales.
Así lo indicó la Corte
Otro aspecto de marcada importancia que ha sido desarrollado por la
jurisprudencia constitucional, es el relativo a los efectos que tiene dentro de
cualquier proceso judicial, la prueba obtenida con violación del debido proceso, los
cuales ha entendido la Corte, son en principio limitados, razón por la cual, la sola
existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del
proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.
Sin embargo y en el evento de que el proceso esté viciado de nulidad, por haberse
allegado una prueba ilegal o inconstitucional, que tiene una incidencia definitiva en
la decisión del juez, sin la cual la decisión hubiera sido otra completamente
diferente, el proceso deberá anularse “por violación grave del debido proceso del
afectado. (Sentencia T 233, 2007 y Sentencia T916, 2008)
…es prueba ilícita aquella obtenida con violación de las garantís fundamentales,
según se desprende del contenido del artículo 23 de la ley 906 de 2004, o aquella
que ha sido conseguida como fruto de tortura, tratos crueles inhumanos o
degradantes, criterio este ampliado jurisprudencialmente, para indicar que también
se considera prueba ilícita, “toda aquella obtenida bajo tortura, desaparición
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forzada o ejecución extrajudicial, es decir, mediante la perpetración de un crimen
de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, u obtenida mediante grave
vulneración de los derechos fundamentales del imputado”. (Corte Constitucional C-
591/2005)…”, “…Prueba LEGAL, puede decirse que es aquella que se obtiene con
pleno respeto del procedimiento legal establecido en la norma procesal, y se ha
definido como ILEGAL aquella que “se genera cuando en su producción, práctica o
aducción se incumplen los requisitos legales esenciales”, Corte Suprema de
Justicia, radicado 18.103, marzo 2 de 2005… (Ardila, 2013. 637-639).
Existen diferentes teorías frente a la exclusión de la prueba se han enunciado;
siendo las más relevantes:
Teoría de los frutos del árbol envenenado. La teoría o doctrina del fruto del
árbol envenenado hace referencia a la descripción de pruebas recolectadas de
manera ilegal. Lo anterior indica que si la fuente de producción de la prueba esta
“corrompida” como consecuencia lógica todo lo que devenga de ella también lo
está. “…Para reconsiderar una determinada prueba como fruto de un árbol
envenenado hay que establecer la conexión entre ambos extremos de la cadena
lógica; esclarecer cuando la ilegalidad primera es condición sine qua non y motor
de la obtención posterior de las pruebas derivativas, que no se hubiesen obtenido
de no mediar la legalidad original…”. (Hidalgo, 2003, p. 434).
Esta circunstancia implica la imposibilidad de valoración de la prueba en el juicio
oral. En Colombia el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 claramente adopta esta
teoría para excluir aquellos elementos que son consecuencia de la fuente de
prueba objeto de reproche; así lo indica al tenor de la letra: “ Toda prueba obtenida
con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo
que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las
pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo
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puedan explicarse en razón de su existencia…” (Negrilla y subraya propias).
Arboleda, 2014, p. 427).
Obsérvese como en el aparte resaltado se puede concluir que toda prueba que
sea consecuencia “directa o indirecta” de a prueba ilegal tendrá que ser excluida
del debate de valoración probatoria.
La metáfora utilizada se trae de la sagrada escritura cuando se afirma: “Así todo
árbol da buenos frutos, pero el árbol malo da frutos malos. No puede el buen árbol
dar malos frutos ni el árbol malo dar frutos buenos. Todo árbol que no da buen
fruto, es cortado y echado en el fuego. Así que por su fruto lo conoceréis”. Mateo
7:17-20
Esta doctrina nace en los Estados Unidos de Norteamérica en el proceso
Silverthorne Lumber Company vs. Estados Unidos; cuando luego de un registro,
los agentes del Gobierno allanaron las oficinas de Silverthorne. Como
consecuencia fue sometido a detención con base en unos libros de contabilidad
hallados en el lugar. Durante el juicio con posterioridad, se declaró la ilegalidad de
la totalidad de las pruebas porque el allanamiento habría estado viciado.
Teoría del entorno jurídico. Esta posición indica que, como lo manifiesta el
maestro Jairo Parra Quijano: “…la posibilidad de revisar violaciones de las leyes
que contienen supuestos de prohibiciones de prueba, concretamente, acerca de la
práctica de las mismas, depende de si: “la violación afecta esencialmente el
entorno jurídico del recurrente, o si esa violación solo ha sido para él algo
secundario o sin importancia”… (Parra, 2006, p. 23).
Bajo este precepto, es preciso indicar que deben valorarse dos aspectos a saber.
El primero, si la vulneración de la prueba comporta la lesión a ese núcleo de
carácter intangible, es preciso entender que es imposible la valoración del material
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probatorio obtenido. Por la otra, es necesario identificar si la afección de la prueba
comporta solamente esa esfera de menor protección en la que se debe analizar si
la violación de la prohibición probatoria afecta el entorno jurídico o si por el
contrario se tiene como algo secundario y sin importancia.
Teoría del principio de proporcionalidad. Bajo los parámetros de esta teoría se
realiza una ponderación de derechos en conflicto. Lo anterior implica que si de la
recolección u obtención de la prueba se procura amparar un derecho de mayor
jerarquía se propugna por analizar la posibilidad de adecuar la prueba en términos
de licitud, situación que frente a otro derecho de menor jerarquía no sucedería, lo
que las haría lícitas.
Es preciso aclara que no es de obligatoria incorporación la adopción de la prueba
pues solo debe ser considerada en la medida en que se haga indispensable para
prevenir un daño superior sin que se tenga como contraria a los intereses del
procesado.
Al respecto observemos:
…La teoría hoy dominante de la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas por
violación a garantías constitucionales, vienen no obstante, atenuada por otra
tendencia que apunta a corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez
de la exclusión en casos de gravedad notable y excepcional. Se trata del
denominado “verbaltnismassigkeitsprinzip” o “criterio de proporcionalidad” en cuyo
caso los Tribunales de Alemania, siempre con carácter excepcional y en casos
extremadamente graves, admiten la prueba ilícita buscándose un principio de
equilibrio entre valores fundamentales enfrentados o contrapuestos…
(Negrilla fuera te texto). (Middon, 2002, p. 115).
Doctrina de los Frutos Buenos del Árbol Envenenado.
21
…En algunas ocasiones, la realización de la prueba ilícita puede dar origen
al hallazgo de las denominadas “pruebas objetivas” como en el caso de un
allanamiento arbitrario cumplido con el propósito de hallar un vehículo
hurtado y, en el cual, es sorpresivamente encontrado un cargamento de
estupefacientes. …Empero, las legislaciones de algunos países, como
Costa Rica y Méjico, indican que en dicha circunstancia se deben elaborar
dos actas: la relativa a la incautación del vehículo, que obviamente no podrá
valorarse debido a la ilicitud de la práctica probatoria y, la otra, sin nexo de
causalidad entre los resultados investigativos y la práctica ilegal que los
genera, podrá dar cuenta del hallazgo de las sustancias en mención…
(Morales, 2001, p. 171).
La presente teoría nos indica que la obtención de una prueba ilícita puede
conllevar el descubrimiento de pruebas licitas y objetivamente valorables. Lo
anterior indica que para la obtención de esa prueba susceptible de valoración, el
camino de su obtención no fue el adecuado ni legal, pero que el material
probatorio encontrado al final resulta de interés extraordinario para la jurisdicción.
…Esta consagración expresa, entiende por prueba ilícita aquella que se obtiene
con vulneración de los Derechos Fundamentales de las personas (reconocidas en
su condición de seres humanos y sociales), entre ellos la dignidad, el debido
proceso, la intimidad, la no autoincriminación y aquellas en donde cuya producción,
práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos
o degradantes; sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. En
este sentido, sin importar el motivo, la prueba ilícita deberá ser excluida y no puede
formar parte de los elementos de convicción que utilice el operador jurídico (Juez)
para adoptar cualquier decisión en el asunto sometido a su conocimiento, a su vez
éste tampoco podrá anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los
intereses sociales…. (Méndez, 2010, p. 3).
22
Las anteriores son las teorías planteadas por la doctrina en cuanto a la obtención
ilícita de pruebas y su aducción al proceso.
Para el caso colombiano es preciso acotar que la Carta Constitucional indica en su
artículo 29 que resulta nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violación
del debido proceso. Esto implica que al hacer el ejercicio de implementación de
dicho mandato en la legislación penal, el mismo genera consecuencias distintas
en tratándose o bien de una prueba ilícita o bien de una prueba ilegal, con lo que
se acoge la primera de las teorías referidas, la de los frutos del árbol envenenado,
que como ya se explicó encuentra aplicación normativa en el artículo 23 de la ley
906 de 2004.
II. MOMENTOS PROCESALES EN LOS QUE SE DEBE SOLICITAR LA
EXCLUSIÓN PROBATORIA
EL proceso penal en su fase de indagación inicia con la noticia criminal entendida
como el primer momento en que el estado tiene conocimiento de la presunta
infracción a la conducta punible. Desde ese mismo momento se da inicio por parte
del ente investigador y aún de la defensa del proceso de recolección de elementos
materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida.
Posteriormente se continua con la formulación de la imputación como acto de
vinculación procesal mediante el cual el fiscal comunica a un ciudadano
debidamente individualizado e identificado en presencia de un Juez de Control de
Garantías, los hechos y los tipos penales que le endilga o “achaca”, concluyendo
esa etapa y dando inicio a la de investigación.
Seguidamente se lleva a cabo el “acto complejo (escrito y audiencia)” de la
acusación, momento procesal en el que además de otras situaciones de
trascendencia, se descubre probatoriamente la fiscalía, se concluye la
23
investigación y se da inicio a la etapa de juzgamiento, para posteriormente
adentrarnos en la audiencia preparatoria del juicio oral
La audiencia preparatoria implica para efectos del tema que nos ocupa, la
manifestación de las estipulaciones probatorias, el descubrimiento probatorio de la
defensa y el decreto de pruebas.
Para terminar el trámite del proceso penal en términos de las cuatro principales
audiencias, tiene cabida la audiencia de juicio oral en la que se lleva a cabo la
práctica probatoria y se emite sentido del fallo entre otros actos.
Estas tres etapas implican desde el concepto de la prueba, los procesos de
descubrimiento probatorio, producción, aducción y valoración de la prueba.
En lo que hace referencia al descubrimiento probatorio tenemos las audiencias de
formulación de la acusación en la que la fiscalía hace lo propio y la audiencia
preparatoria en la que la defensa se descubre. Cabe resaltar que ese
descubrimiento en audiencia se concreta en enunciar la lista de elementos o
medios de prueba que se pretenden hacer llegar a juicio con el fin de no
“contaminar al juez”. El descubrimiento del contenido probatorio solo se hace a la
contraparte en su totalidad.
Posteriormente en la misma audiencia preparatoria se realiza un contradictorio
frente a la conducencia, pertinencia, necesariedad y utilidad de la prueba, que
termina obligatoriamente con el decreto de las pruebas que serán llevadas a juicio.
Después, a través del principio de inmediación, se practica la prueba en la
audiencia de juicio oral, dando cumplimiento al proceso de producción y aducción
de la prueba, permitiendo al juzgador que sea este en ejercicio de su función
jurisdiccional que sea él quien la valore y tome la decisión respecto a la
responsabilidad del procesado y a la existencia de la conducta acusada.
24
Lo anterior hace necesario que determinemos en que momento es pertinente
solicitar la exclusión de cualesquiera elementos de prueba, pues no en cualquier
momento es pertinente solicitar la exclusión de una prueba, sino solo en aquellos
eventos en que lo permite la norma y la dinámica propia del sistema.
Retomando la precitada sentencia de tutela T - 916 de (2008) se tiene que:
(…) Siendo el proceso un conjunto sucesivo y coordinado de actuaciones en virtud
del cual se pretende, hacer efectivo el derecho objetivo, restablecer los bienes
jurídicos que han sido lesionados o puestos en peligro y garantizar los derechos
fundamentales de las personas, resulta razonable que el legislador haya
determinado unas oportunidades dentro del proceso en donde las partes
puedan presentar y solicitar pruebas, y el juez, pronunciarse sobre su
admisibilidad y procedencia, e incluso para ordenarlas oficiosamente y,
además, valorarlas… (Negrilla y subraya fuera de texto) (p. 16).
Existen entonces cinco diferentes momentos en que se puede solicitar la exclusión
de una prueba por ilicitud de la misma.
A) En audiencia preliminar ante Juez de Control de Garantías, conforme lo
dispuesto por la ley 906 de 2004 en su artículo 154 en lo que tiene que ver
con el control posterior de legalidad de ciertos procedimientos:
“…Ley 906 de 2004. Artículo 154. Se tramitará en audiencia preliminar:
1. El acto de poner a disposición del juez de control de garantías los
elementos recogidos en registros, allanamientos e interceptación de
comunicaciones ordenadas por la fiscalía, para su control de
legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
25
2. …Entonces el primer momento en que se puede solicitar la exclusión
de una prueba es en audiencia preliminar respecto al control
constitucional de elementos recolectados en procesos de registro y
allanamiento a diferentes lugares, con el objeto de determinar si se
cumplió con los protocolos establecidos para la recolección de los
mismos, en punto a la garantía de los derechos fundamentales
constitucionales.
B) En audiencia de formulación de acusación, que pos principio da inicio
a la etapa de juzgamiento ante el juez de conocimiento, la fiscalía se
descubre probatoriamente, permitiéndose a las partes la exclusión de
cualquier prueba que violente derechos fundamentales o porque no se
cumplió en su recolección con las ritualidades propias del proceso.
C) En audiencia preparatoria por antonomasia se instituye el momento en
el que se solicitan las exclusiones probatorias conforme los artículos 356
y subsiguientes de la ley 906 de 2004, más exactamente conforme lo
indica el artículo 359 de la norma en mención que refiere: “…Exclusión,
rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el
Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o
inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las
reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes,
inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por
otro motivo no requieran prueba. Igualmente inadmitirá los medios de
prueba que se refieran a las conversaciones que haya tenido la fiscalía
con el imputado, acusado o su defensor en desarrollo de
manifestaciones pre acordadas, suspensiones condicionales y aplicación
del principio de oportunidad, a menos que el imputado, acusado o su
defensor consienta en ello. Cuando el juez excluya, rechace o inadmita
26
una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta
procederán los recursos ordinarios…
Es así como las partes pueden manifestar su posición frente a la
ausencia de argumentos que demuestren la conducencia, pertinencia o
utilidad de las pruebas contrarias y procurar que sean excluidas del
juicio.
D) En audiencia de juicio oral. Con base en los principios procesales
consagrados en los primeros artículos de la ley 906 de 2004 de
contradicción e inmediación, en la audiencia de juicio oral se permite la
solicitud de exclusión de la prueba cuando conforme la práctica de la misma
se observa que ésta en si misma violenta derechos fundamentales o
conceptos de orden legal. Es preciso aclarar que la solicitud de exclusión se
eleva frente a la valoración de la misma.
…Así pues, el juez en el estudio del material probatorio debe adoptar
“criterios objetivos2, (SU-1300 de 2001) no simplemente supuestos por
el juez, racionales (Sentencia T-442 de 1994), es decir, que ponderen la
magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y
rigurosos3 (Sentencia, T-538 de 1994) esto es, que materialicen la
función de administración de justicia que se les encomienda a los
funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente
recaudadas...(Sentencia SU 159 de 2002) (Negrilla fuera de texto).
2 La Corte encontró perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional en la
sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni dio por probado un hecho sin fundamento
objetivo. “El hecho de que el incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades
delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un conjunto concurrente de indicios,
entre los cuales sobresale el hecho de que las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23
cheques recibidos por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las fotocopias de las
cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las empresas constructoras de la familia”. 3 En esa oportunidad, la Corte concedió la tutela de los derechos fundamentales al peticionario, por la
indebida apreciación que hizo el juez de la conducta asumida por una de las partes, pues se atuvo a la interpretación que de unos términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal.
27
E) En trámite de los recursos. Entiéndase por tales y para este estudio, el
recurso de apelación contra la sentencia y el extraordinario de casación, en
los que como argumentos se puede solicitar sin lugar a dudas la exclusión
de una prueba que haya sido ilícita y que su expulsión del proceso implique
la posibilidad de cambiar el sentido del fallo, o lo que se denomina como,
principio de trascendencia de la solicitud.
En cuanto al recurso extraordinario de casación, es preciso anotar sobre el
defecto fáctico, que este se presenta cuando el juzgador otorga valor
probatorio a pruebas ilícitas que han sido incorporadas al proceso con
violación de las formas propias de cada juicio o con violación de derechos
constitucionales fundamentales
Ya vistas las oportunidades procesales que permiten la solicitud de exclusión
probatoria, es al juez a quien le asiste tomar tal decisión en ejercicio de su
investidura justa e imparcial, así como lo indica el siguiente texto:
…El juez debe ser un líder natural. Le corresponde ejercer el poder de su
jurisdicción, pero no por simple intuición, a raja tabla o de cualquier manera,
sino adecuado al guion de la ley, asido a la axiología de lo social y humanístico de
la Constitución Política, entendiendo que el fin no justifica los medios; la verdad sí,
el derecho sí, pero no a toda costa, sino con reconocimiento de la dignidad, como
lo más genuino de lo humano… (Rodríguez, 2014, p. 90).
III. ANÁLISIS JURÍDICO PRÁCTICO DE SU APLICABILIDAD EN EL PROCESO
PENAL COLOMBIANO
28
Entratándose del análisis jurídico de la cláusula de exclusión probatoria desde la
práctica en el proceso penal resulta de importancia máxima hablar de las
consecuencias de la aplicación de la referida figura.
Consecuencias.
…Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final
del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho,
la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su
generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea
ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en
materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un
“remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan
en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión
de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso… (Negrilla
fuera de texto) ( Sentencia SU 159, 2002, p. 21).
La expulsión de la prueba del proceso penal por rechazo, inadmisión o exclusión
implica necesaria y obligatoriamente que el potencial probatorio que contenía en sí
misma no puede ser objeto de valoración en favor o en contra de los intereses de
las partes. Es decir, que si se excluye una prueba, supongamos a la fiscalía, este
hecho no puede ser tenido como contrario per se a la teoría del caso de la fiscalía,
no se puede valorar de forma negativa, simplemente se tendrá por no existente,
por ausente para el proceso. Ahora bien, claro está que la exclusión de cualquier
medio de prueba que intencionalmente no sea retirado por la parte que lo solicitó,
debilita la teoría del caso de su “dueño” entendiendo por tal quien la descubrió
porque finalmente el dueño de las pruebas es el proceso mismo una vez hayan
sido practicadas, indistintamente de quien las haya solicitado.
Observemos entonces que toda prueba obtenida de manera ilícita y que haya sido
excluida del acervo, deja de representar potencial alguno demostrativo en cuanto
al objeto del elemento mismo que se pretendía probar.
29
La exclusión probatoria tampoco implica la inoperancia o negligencia de quien fue
vencido en cuanto a la incorporación de la misma, por el contrario deviene del
ejercicio propio de la dinámica probatoria de la ley 906 de 2004 que está
garantizada por controles de constitucionalidad por parte del juez de garantías, ora
del juez de conocimiento según el momento en que se presente la exclusión.
Resta mencionar que no es permitida la reincorporación del elemento probatorio
bajo ninguna circunstancia, por ejemplo cuando se decreta la nulidad de lo
actuado y precedentemente se había excluido por ilegal la prueba, esto sería un
procedimiento igualmente violatorio del principio de legalidad en consonancia con
el debido proceso constitucional.
A manera de conclusión, no podemos traer otra diferente a la que expone la
Honorable Corte Constitucional al indicar lo siguiente:
“…Exclusión probatoria
En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en
materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto,
práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido
proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no
conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal
es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba
ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no
queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
Además, la Corte en sentencia C-591 de (2005) al estudiar la
Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, sobre la nulidad por
violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho
colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida
todo el proceso (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del
30
1º de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997), sino que la prueba ilícita no
puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo
anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que
se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en
flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las
confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura,
la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos
judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida
con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso
y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que
subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta
naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer
durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneración de
los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento
establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado,
encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte
declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en
el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya
presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta
prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución
extrajudicial… (Sentencia T-916, de 2008)
IV. ESTUDIO DE CASO
El presente estudio de caso tiene como base la sentencia de tutela que se refiere
a continuación, la cual ha sido analizada dentro del contexto de la investigación
que se llevó a cabo.
SENTENCIA DE TUTELA T-233/07.
31
De fecha 29 de marzo de 2007. Referencia: expediente t-1498919. Decisión que
fuera tomada en su momento por la Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra,
Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto.
Hechos de la demanda. El demandante, señor M.A.P.S., sostiene que fue objeto
de una “celada” por parte de un grupo paramilitar en la que un supuesto grupo de
ganaderos había decidido hacer ciertos aportes a la campaña a la gobernación de
Casanare, en donde el fungía como candidato. Con ocasión la reunión que se
llevó a cabo la cual fue aportada al proceso en una grabación y, aunado a otros
elementos de prueba que considera ilícitos e inconstitucionales, en su momento la
Fiscalía de turno le impuso medida de aseguramiento, lo acusó y posteriormente
mediante sentencia de 27 de julio de 2006, la Honorable Corte Suprema de
Justicia condenó al señor M.A.P.S., a la pena de 6 años de prisión y 200 millones
de pesos de multa como responsable del delito de enriquecimiento ilícito de
particular.
Fundamentos jurídicos de la demanda. En lo que nos concierne, el señor
M.A.P.S., a través de su apoderado entre otras manifestaciones: “…..…indica que
las providencias por virtud de las cuales fue hallado responsable del delito
asignado incurren en defecto fáctico, ya porque valoraron ilegítimamente la prueba
recaudada ilícita e inconstitucionalmente, ya porque tomaron como fundamento
pruebas derivadas de la prueba ilícita, que no fueron producto de la interpretación
sino de la arbitrariedad judicial…”
Más adelante el demandante afirma:
…La demanda enfatiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso y
derechos fundamentales es violatoria de la Carta Política y de las normas que
integran el bloque de constitucionalidad, tal como lo reconoce jurisprudencia de la
32
Corte Constitucional que transcribe, en su parte pertinente (Sentencia T-003 de
1997). En sentido similar, la Corte Suprema de Justicia reconoce que la víctima de
un delito puede valerse de grabaciones para aportar al proceso, pero advierte que
dicha regla favorece a la víctima que aporta la grabación, no contra la cual se
allega el video, lo cual implica que en caso contrario la grabación no puede ser
aportada al proceso. En Sentencia SU-159 de 2002, finalmente dice, la Corte
expuso las condiciones de la prueba ilícita y se reitera la necesidad de exclusión
de la misma.
Peticiones de la demanda. Las peticiones elevadas en su momento fueron:
a. Tutelar los derechos fundamentales de M. A.P.S.
b. Dejar sin efectos la providencia del 22 de diciembre de 2004, dictada por la
Fiscalía General de la Nación, por la que se dictó medida de aseguramiento
en contra del tutelante, así como los fallos del 30 de septiembre de 2005 y
27 de julio de 2006, por las que respectivamente se dictó resolución de
acusación y fallo condenatorio contra el demandante.
c. Ordenar la libertad inmediata del condenado.
d. Ordenar la producción de sentencia de reemplazo, con exclusión de la
prueba que ha sido objeto de censura.
Sentencia de primera instancia. Por sentencia del 11 de octubre de 2006, el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca –Sala Jurisdiccional
Disciplinaria- profirió decisión de primera instancia en el proceso de tutela de la
referencia y denegó el amparo solicitado.
Impugnación. Inconforme con la decisión tomada en primera instancia, el
apoderado del condenado, señor M.A.P.S., instauró recurso de apelación en
contra de la decisión.
Sentencia de segunda instancia. En sentencia del 15 de noviembre de 2006, el
Consejo Superior de la Judicatura –Sala Jurisdiccional- resolvió confirmar el fallo
33
de primera instancia. En criterio de la Corporación aunque la tutela es procedente
en vista de la ausencia de otro mecanismo de defensa judicial, la pretensión de la
demanda no está llamada a prosperar pues no se evidencia en las providencias
judiciales demandadas irregularidad que contenga violación de ningún derecho
fundamental.
Problema jurídico. Mediante apoderado judicial, el demandante sostiene que la
providencia del 27 de julio de 2006, dictada por la Corte Suprema de Justicia, así
como las resoluciones del 22 de diciembre de 2004 y 30 de septiembre de 2005
de la Fiscalía General de la Nación, son constitutivas de vía de hecho por defecto
fáctico, al haber admitido una prueba ilícita en el acervo probatorio de cargo del
proceso penal.
En concreto el problema de la exclusión probatoria en el caso bajo examen se
circunscribe a la solicitud de exclusión de la grabación de que fue objeto el señor
M.A.P.S., y que fuera prueba fundante de la decisión de condena, por considerar
su recolección ilícita. Veamos que decisiones y análisis realiza la Honorable Corte
al respecto.
Me permito en este momento centrarme en el problema que compete a la solicitud
de exclusión de una prueba por considerarla ilícita
Análisis de la licitud de la prueba de video grabada aportada al proceso
penal impugnado. En la demanda, el censor refiere que:
…el proceso penal adelantado en contra de M. A. P. S. se encuentra viciado de
nulidad, pues la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación y la
sentencia condenatoria emitida por la Corte Suprema de Justicia se fundaron
“sustancial y esencialmente” en una prueba ilícita, obtenida con violación del
34
derecho fundamental a la intimidad y aportada al proceso sin las formalidades
legales, lo cual la hace contraria al debido proceso…
Conforme la afirmación emitida por el demandante, la Corte da inicio al análisis en
punto a determinar si la prueba resulto lícita o no.
La Corporación identificó si la prueba era o no inconstitucional, es decir si fue
recaudada con violación del derecho fundamental a la intimidad. Al respecto la
Corte indicó: “… De verificarse que la prueba es violatoria de ese derecho, la Sala
quedaría relevada de verificar el cumplimiento de las normas procesales sobre
aporte de la prueba al expediente…”
El reproche que se ha hecho es sobre a que la grabación que sustento las
decisiones de condena no fue consentida, es decir que el demandante fue
grabado sin su autorización.
Así las cosas en lógico entender como lo indica la Corte que
… no es posible hacer el análisis de la constitucionalidad de la grabación si
previamente no se admite que aquella consigna los hechos en que participó
el peticionario y cuya filmación no autorizó. Ello porque la Corte no podría
detectar la violación del derecho a la intimidad respecto de una grabación
cualquiera, en la que no pudieran precisarse las circunstancias de modo,
tiempo y lugar en que fue conseguida; debe hacerlo, por tanto, sobre la que
se hizo valer en el expediente…
Resulta de igual trascendencia recordar que la regla de exclusión probatoria exige
que se retire del proceso y obviamente de su valoración, la prueba que ha sido
obtenida con violación de derechos fundamentales. Al respecto la Corte dijo “…la
inconstitucionalidad de la grabación impone su expulsión del proceso, lo que hace
35
inútil la verificación de su legalidad. De allí que el primer paso deba ser la
verificación de su respeto a la Constitución…”
La Corte Constitucional inicia el estudio para verificar si hubo violación al derecho
a la intimidad en la producción de la prueba, con lo que define tal concepto así:
“…la intimidad personal es el “área restringida inherente a toda persona o familia,
que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su
titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus
funciones y de conformidad con la Constitución y la ley….. (Sentencia T-696 de
1996)
Por su parte la doctrina constitucional al respecto indica:
…el derecho a la intimidad se manifiesta en diferentes aspectos de la vida
humana. En términos generales, considera que cae dentro de la órbita de lo íntimo
“todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo familiar más
cercano y que, en general, comparta unos fines que van desde la protección del
domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando por la
intimidad personal y la específicamente individual… (Asencio, 1989, p. 103).
Con base en lo expuesto por la alta corporación;
…las grabaciones de imagen o de voz realizadas en ámbitos privados de la
persona, con destino a ser publicadas o sin ese propósito, constituyen violación del
derecho a la intimidad personal, si las mismas no han sido autorizadas directamente
por el titular del derecho y, además, en caso extremo, si no han sido autorizadas
expresa y previamente por autoridad judicial competente. El resultado de la
recolección de la imagen o la voz sin la debida autorización del titular implica, sin
más, el quebrantamiento de su órbita de privacidad y, por tanto, la vulneración del
derecho a la intimidad del sujeto…
36
En sentencia T-003 de 1997 bajo ponencia del Honorable Magistrado Doctor Jorge
Arango Mejía la Corte respecto al principio de la intimidad dijo:
…Teniendo en cuenta el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 15 de la
Carta, la Sala, reiterando la doctrina contenida en la sentencia de esta Corporación
T-530 del veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992),
(magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz), considera que toda
persona tiene derecho a un contorno privado, en principio vedado a los demás, a
menos que por su asentimiento o conformidad, el titular renuncie a su privilegio
total o parcialmente. Entendido así el derecho a la intimidad, es claro que éste,
fuera de garantizar a las personas el derecho de no ser constreñidas a enterarse
de lo que no les interesa, así como la garantía de no ser escuchadas o vistas si no
lo quieren, impide también que las conversaciones íntimas puedan ser grabadas
subrepticiamente, a espaldas de todos o algunos de los partícipes, especialmente
si lo que se pretende es divulgarlas o convertirlas en pruebas judiciales… Subraya
propia.
La Corporación concluyo tajantemente: “…Teniendo en cuenta las
consideraciones y pronunciamientos judiciales previamente citados, esta Sala
concluye, sin mayores dificultades, que el derecho fundamental a la intimidad
personal de M.A.P.S. fue violentado con la grabación que posteriormente quiso
hacerse valer en el proceso penal…”
Durante toda la providencia la Corte sostiene que la obtención de la prueba fue
obtenida con violación del derecho a la intimidad lo que la hace inconstitucional y
como consecuencia lógica del devenir legal, tiene que ser excluida del proceso.
No obstante lo anterior, refiere la Corte Constitucional, que la Corte Suprema le
dio validez a la prueba con los siguientes argumentos:
…cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible
y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del
37
delito, para ello de modo alguno necesita autorización de autoridad competente,
precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones
pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada
(Sentencia de Casación del 16 de marzo de 1988. Radicación 1634).
Consideración que refuerza con el siguiente texto de la jurisprudencia:
…resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como desde
antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden
judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de
su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su
aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera
que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros
o personas ajenas Sala de Casación del 6 de agosto de 2003. Radicación
21216)…
Contrariando la posición de la Corte Suprema de Justicia, el alto Tribunal
Constitucional en análisis que a nuestro juicio resulta muy juicioso, desestima la
legalidad de la prueba porque ni el condenado M.A.P.S., era víctima sino por el
contrario eventual victimario, ni autorizó la publicación del video o su utilización
para fines probatorios, con lo que no era dable aplicar el precedente referido por la
Corte Suprema de Justicia, concluyendo que efectivamente la grabación fue
subrepticia haciéndose lesiva de los derechos fundamentales y procesales del
condenado.
Así lo dijo: “…En estas condiciones, no es posible coincidir con la Corte Suprema
en que la grabación de la reunión pueda haber quedado convalidada por la
autorización de la víctima, pues ni el señor P. S. autorizó la filmación, ni él es
víctima del delito que se investiga…”
38
Por otra parte, la Honorable Corte Constitucional hizo referencia a la violación
legal de la aducción de la prueba en los siguientes términos:
…De otro lado, adicional al hecho de que la prueba aducida en el proceso fue
obtenida con violación del derecho fundamental a la intimidad, esta Sala
encuentra que la misma también lo fue con violación de las normas legales
sobre aducción procesal de la prueba, vulneración que constitucionalmente
resulta reprochable por haber sido producida la grabación sin intermediación de
autoridad judicial competente… (Negrilla propia).
Y concluye, previo a la decisión de fondo:
…Con todo, atendiendo a las consideraciones generales de la jurisprudencia, el
hecho de que las autoridades competentes hayan admitido como prueba de cargo
una prueba manifiestamente inconstitucional no produce la invalidación automática
del proceso penal. Tal como lo dice la Corte, es requisito para la invalidación del
proceso que la decisión final haya tenido como fundamento la prueba ilícita. De lo
contrario, si la convicción del funcionario se forma a partir de elementos probatorios
distintos, independientes de la prueba o a los que se habría llegado por otras vías,
puede admitirse la subsistencia del proceso, pese a la inconstitucionalidad de la
prueba que debe expulsarse.
En el caso concreto, esta Sala estima que la aducción y valoración de la prueba
inconstitucional no afectó la decisión final condenatoria, o, por lo menos, su
incidencia en la valoración de la responsabilidad del procesado no fue decisiva…
La decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia fue confirmada por la
Corte Constitucional toda vez que como la primera mencionó:
En efecto, aun cuando se suprimiera el video como medio probatorio por su
eventual ilicitud, la situación jurídica que se define en este fallo no sufriría
modificación sustancial pues la reunión en la casa 39 de la Urbanización Colina
39
Campestre de Yopal y la recepción en ella del dinero, son hechos demostrados
plenamente con abundante prueba testimonial y aceptados por el mismo
acusado (Negrilla propia)
Es preciso entonces concluir que la prueba de la videograbación si fue excluida
por ser violatoria del derecho fundamental a la intimidad lo que la vuelve
inconstitucional y susceptible de aplicación de la cláusula de exclusión. No
obstante la decisión se mantiene y confirma en su esencia (de condena) toda vez
que la Corte llego a la convicción de materialidad de la conducta así como de
responsabilidad del procesado por otros medios de prueba de mayor
trascendencia que la excluida. De otra parte es imperioso observar que no fue
procedente nulitar el proceso porque la prueba excluida no revestía trascendencia
en la decisión final, es decir, no fue sobre esa prueba que se sustentó la decisión
de condena, como así lo expreso:
…La Corte Suprema, apoyada así en las apreciaciones de la Fiscalía, achaca la
responsabilidad penal a Pérez Suárez por la recepción de un dinero en las
condiciones políticas en que ésta se produjo, gracias al análisis de los indicios,
pruebas indirectas, testimonios y hechos admitidos por la propia defensa, que dan
cuenta de que las circunstancias en que ocurrió la reunión no podían conducir más
que a la conclusión de que Pérez Suárez estaba enterado del origen de la donación.
La sentencia se apoya en la versión de la denuncia y en la propia versión de Pérez
Suárez para concluir que una persona puesta en las condiciones del procesado –
hostigado en varias oportunidades por los grupos de autodefensas- no podía ignorar
que la realidad social de su departamento presionaba por todos los medios el
ingreso de dineros ilícitos en las campañas políticas. La sentencia entendió que la
inminencia de las elecciones y la mala situación financiera de la campaña de Pérez
Suárez lo hicieron aceptar la donación de un grupo indeterminado de ganaderos,
respecto de cuya identidad ni siquiera indagó, siendo ilógico en las condiciones
propias del Casanare –confirmadas por testimonios de otros alcaldes locales- e
incongruente con su aparente lucha vertical con las autodefensas que no averiguara
previamente la identidad de sus benefactores…
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Por lo anterior la decisión de condena se confirmó en su totalidad.
CONCLUSIONES
Primera: A manera de conclusiones encontramos que la cláusula de exclusión
contenida en el orden constitucional y que se concreta al tenor de lo descrito en el
artículo 23 de la ley 906 de 2004 implica la no valoración del elemento de prueba
revestido de ilicitud, previa expulsión del proceso siendo el Juez quien debe
ponderar, analizar y decidir sobre su aceptación o no.
Segunda: Por otra parte se ha entendido desde la doctrina constitucional, que
existen dos clases de pruebas, la ilegal y la ilícita, alzándose la primera como
aquella que afecta el debido proceso formal mientras que la ilícita o
inconstitucional es la que lesiona igualmente el debido proceso pero de una forma
sustancial, con la vulneración de derechos fundamentales.
Tercera: Para el caso colombiano y teniendo como base las diferentes teorías de
exclusión de la prueba, la que reviste respaldo y tiene aplicabilidad es la
denominada “Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado”, que indica que si la
fuente de producción de la prueba es ilícita, también todo lo que provenga de
aquella.
Cuarta: Existen diferentes momentos en los que se puede solicitar la exclusión de
una prueba cuando esta resulta ser ilícita. Tenemos por cuales las audiencias
preliminares ante Juez de Control de Garantías, la audiencia de formulación de
acusación, la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral, en trámite de los
recursos y hasta la acción de tutela como lo pudimos observar en el caso que se
estudió.
41
Quinta: Se pudo observar que la misma Corte Constitucional, en análisis juicioso
del principio de exclusión probatoria, determino la no valoración de una prueba
que resultaba ser ilícita, no obstante confirmando la decisión impugnada en virtud
a que la prueba objeto de reproche en si misma no fundo la decisión de condena
en contra del demandante. De igual manera explicó las razones por las que no era
procedente generar la nulidad del proceso.
42
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