LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS CONSUMIDORES

EN LA JUSTICIA ESPAÑOLA

ADICAEAsociación de Usuarios deBancos, Cajas y Seguros

LA DEFENSA COLECTIVA DE LOS CONSUMIDORES

EN LA JUSTICIA ESPAÑOLA

Departamento de proyectos de ADICAEMadrid, Diciembre 2012

Condiciones para el ejercicio de la acción colectiva ypropuestas de mejora de la normativa procesal

Con el apoyo del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Su contenido es responsabilidad exclusiva de la Asociación

Luis Francisco García PerullesCarlos Arjona Pérez

José Ríos AlmelaPablo Mayor Guzmán

Indice

1. La necesidad de una accion colectiva judicial delos consumidores en España: justificación y basenormativa ....................................................................................................................... P.3

2. Componentes juridicos para una acción colectivaeficaz ................................................................................................................................... P.10

2.1. Legitimacion de las asociaciones de consumidores:interés legítimo y justa causa ........................................................ P.10

2.2. Orden jurisdiccional que debe conocer de las accionescolectivas: la competencia objetiva ........................................ P.14

2.3. El llamamiento como medio para la realización de laacción colectiva. dificultades prácticas .............................. P.22

2.4. Importancia de las diligencias preliminares en ladefensa de colectivos de consumidores: Laspeculiaridades del art. 256.1 regla 6ª lec .......................... P.27

3. Hacia una acción colectiva realmente eficaz:Propuestas y medidas de aplicacióninmediata ..................................................................................................................... P.38

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1. La necesidad de una accion colectivajudicial de los consumidores en España:justificación y base normativa

Existen numerosas descripcionesdoctrinales más o menos precisas delconcepto jurídico de ACCIÓN COLECTIVA.Prácticamente podríamos decir que conviveuna definición por cada autor que haexaminado este aspecto trascendental de laJusticia, pero a efectos prácticos –obviandola teoría- nos centraremos como punto departida en la siguiente reflexión que la Ilma.Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ªrealiza en su Sentencia de 16 de junio de2005 para ilustrar la compresión de tanpolifacética institución procesal. Indica lareferida resolución que:

«La defensa de intereses colectivostrasciende de la tradicional concepcióndel proceso civil como medio deresolución del conflicto de interesesparticulares y privados, proyectándose enel derecho procesal y sustantivo comoinstrumento adecuado de tutela ysatisfacción de intereses que afectan auna pluralidad de individuos de difícildeterminación, tanto en el plano de losdemandantes como, en su caso, dedemandados, y que, por tanto, precisa deun regulación especial como talesacciones colectivas, en aras a evitar larepetición innecesaria de litigios,aportando seguridad jurídica en elconjunto de relaciones de esa índole, queafectan a los sujetos intervinientes».

A la vista de esta reflexión se puedeconcluir que por acción colectiva debemosentender la fórmula legal institucionalizadapor el ordenamiento jurídico para facilitar ocoadyuvar a la resolución de conflictosgenerales, que afectan a una pluralidad desujetos, yendo más allá de los interesesparticulares y privados y evitando ladispersión de las cuestiones jurídicasrelevantes para el Derecho de losConsumidores y Usuarios.

DIFERENCIAS ACCIÓN COLECTIVA Y ACCIÓN

AGRUPADA

En este punto debemos distinguir dosconceptos a menudo equívocos y cuyahomogeneización ha determinado laexistencia de una amplia colección deresoluciones judiciales. No debeconfundirse la (1) acción colectiva, que esaquella que permite de manera conjuntadefender el interés de varios consumidores(habitualmente entendido en el supuesto deuna pluralidad de individuos de difícildeterminación –sin perjuicio de lo queluego diremos-) y que tiene unos requisitosespecíficos para su ejercicio, de la acciónagrupada (2), que más allá de otrasconsideraciones, es una conjunción deacciones individuales.

La primera, y quizá la más importante delas diferencias, entre ambas acciones es queen la primera existe (por lo menos puedeexistir) el beneficio de la “extensión deefectos” a otros sujetos –no intervinientesen el procedimiento- que se encuentren enlas mismas circunstancias, mientras que enla segunda sólo aquellos que haya iniciadola acción podrán beneficiarse de los efectosque dirima la resolución que ponga fin alprocedimiento.

En virtud de lo dispuesto en el art. 11 de laLEC, las Asociaciones de Consumidores, yentre ellas ADICAE, se encuentranperfectamente legitimadas para reclamar ennombre de sus asociados, al señalar dichoartículo de forma expresa: “...sin perjuiciode la legitimación individual de losperjudicados, las asociaciones deconsumidores y usuarios legalmenteconstituidas estarán legitimadas paradefender en juicio los derechos e interesesde sus asociados y los de la asociación así

como los intereses generales de losconsumidores y usuarios..”. En este sentido debemos mencionar la

Sentencia dictada por la AudienciaProvincial de A Coruña de fecha 23 de juniodel 2.005 en su Fundamento de DerechoTercero, párrafo tercero en relación a lalegitimación activa de la asociación y, entreotras, la Sentencia dictada por al AudienciaProvincial de Valencia de fecha 9 de juniodel 2.008 en la que ADICAE había entabladodemanda en interés de sus asociados y eninterés general de consumidores y usuariosjunto con la acción de cesación contraCambridge English School, S.L en suFundamento de Derecho Tercero párrafotercero.

FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN COLECTIVA

A) RESPUESTA A LOS ABUSOS EN MASA

Sobre esta base jurisprudencial podemosseñalar que el fundamento de la existenciade esta posibilidad se basa en lacircunstancia, palmaria, de que en loscontratos concluidos con grandesempresas, y en particular con entidadesfinancieras y de crédito (citemos comoparadigma los préstamos y créditoshipotecarios), los consumidores y usuarioshabitualmente se encuentran con“formularios” e impresos, con contratos,cuyo contenido es extenso, oscuro y dedifícil comprensión. Este fenómeno seconoce como “CONTRATACIÓN ENMASA”, se dirige a una multitud de personas(usuarios/clientes) y se articula a través delos llamados “contratos de adhesión” o“contratos tipo”, que son aquellos quecuentan con un conjunto de cláusulas pre-redactadas (por las entidades, como Bancosy Cajas de Ahorros) que el consumidorpuede o no aceptar en su conjunto (enbloque), con las limitaciones que ellosupone a la negociación particular -y a la“autonomía de la voluntad” del consumidor-. Entre esas cláusulas normalmente seencuentran algunas que generandesequilibrio entre las partes y asimetría dederechos y obligaciones, favoreciendo a lasentidades que las han redactado: son lasCLÁUSULAS ABUSIVAS. Por otro lado, las

entidades financieras y de crédito incurrenen actividades dirigidas a un públicomasivo, sobre la base de su experiencia yconocimiento de los mercados, e“imponen” determinadas prácticas a losintervinientes “no técnicos”: son lasPRÁCTICAS ABUSIVAS.

En este marco global (de contratación “enmasa”) resulta claro que las accionescolectivas no pueden encaminarse tan sólo aproteger los derechos subjetivos de cadaafectado considerado individualmente. Elordenamiento jurídico, haciéndose eco deesta realidad, articulada a través de los“contratos de adhesión” o “contratos tipo”,debe dar una respuesta, valga la redundancia,“tipo”. Por ello, tal y como estableció la Leyde Enjuiciamiento Civil con unaextraordinaria sensibilidad, el legislador llegaa la conclusión (iniciada por lajurisprudencia) de la necesidad de lasacciones colectivas, no como una mera formade acumulación de acciones individuales,sino como la solución contundente a aquellasconductas ilícitas (prácticas abusivas) quepueden lesionar a una pluralidad deconsumidores. El fin último de esta medidaes, como resulta lógico colegir, evitar laextensión del perjuicio a más afectados,diremos en este momento sin afán técnico“LA CESACIÓN DE AQUELLASCONDUCTAS”, y disuadir a las entidadesinfractoras de las normas tuitivas de losconsumidores de la continuidad en larealización de «comportamientos lesivossimilares en detrimento del conjunto de losconsumidores» (sentencia de la AudienciaProvincial de Sevilla, Sección 5ª, de 22 deenero de 2004.

B) LOS INTERESES COLECTIVOS Y EN PROTECCIÓN

Sin apartar nuestras mentes de la “Teoríadel hecho jurídico individual y social” deDon Joaquín Costa, en el sentido no tantode hecho jurídico sino de acto jurídico(dotado de voluntad), y uniendo losnaturaleza de la figura con susconsecuencias jurídicas -a las que ya hemosaludido (“extensión de efectos”)- resultatremendamente ilustrativa la definición deintereses colectivos contenida en el

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Considerando 2 de la Directiva 98/27/CEque dice:

«Son aquéllos que no son unaacumulación de intereses de particularesque se hayan visto perjudicados por unainfracción, sin que esto obste a lasacciones particulares ejercitadas porparticulares que se hayan vistoperjudicados por una infracción».

A la vista de lo expuesto es clara lanecesidad de distinguir los interesescolectivos de los intereses difusos (de losconsumidores).

La principal diferencia que existe entre unosy otros es que (a) intereses colectivos son losque afectan a un grupo o conjunto depersonas concretas, determinadas eidentificables, mientras que (b) interesesdifusos son los que se refieren a sujetos(activos o pasivos) indeterminados, de difícildeterminación o simplemente indeterminables(en el primer momento de la acción).

Para aclarar aún más el concepto podemoscitar la sentencia del Juzgado de PrimeraInstancia núm. 21 de Barcelona, de 17 deoctubre de 2003, que indica:

«Los intereses colectivos existen cuandose da una vinculación jurídica entre losmiembros del grupo y un tercero; porejemplo, los afectados por la falta dehigiene en determinado centro de trabajo.Los intereses difusos se dan cuando existeun interés supraindividual sin que entrelos individuos interesados exista vínculojurídico alguno, ni entre ellos y untercero, sino que el nexo de unión queles agrupó obedece a circunstanciasfácticas y contingentes; por ejemplo: losafectados de un producto defectuoso».

La sentencia de la Audiencia Provincial deMadrid, Sección 14ª, de 29 de enero de 2002(LA LEY 22806/2002) también es muygráfica. En esta sentencia, teleológicamentese toma el concepto de grupo comopresupuesto siendo la referencia apriorísticapara la calificación del interés concurrentecomo colectivo o difuso, de modo que entanto que aquél es una mera abstracción,

éstos últimos estarán cargados designificación jurídica.

Como ejemplo de los intereses difusospodemos citar las acciones de cesación. Estetipo de acciones supone que, más allá de lasintenciones particulares de un número depersonas afectadas por una cláusula opráctica abusiva de ver satisfechos susintereses, lo que se pretenda no sea sólo lajusticia retributiva sino la evitación, comopunto más importante, de futuros daños.

En nuestro país ostentan legitimación parainiciar acciones colectivas (en el sentidoexpuesto), como venimos diciendo y comoes notorio, entre otros, las Asociaciones (yorganizaciones) de Consumidores y Usuarioslegalmente constituidas. Estos grupos puedendefender sus intereses (individualmente), losde sus socios (individual o colectivamente –en su sentido más COLECTIVO del término-)y los intereses de aquellos colectivos quehayan resultado afectados por algún hechodañoso aunque no sean determinados odeterminables en un primer momento (–ensu sentido más DIFUSO del término-).

En este sentido el beneficio de la “extensiónde efectos” a otros sujetos –no intervinientesen el procedimiento- ha demostrado laefectividad práctica de la acción colectiva(difusa). Como muestra un botón, en elsupuesto de los procedimientos iniciados enel caso conocido como “Academias deInglés” las demandas que se interpusieronpor multitud de asociaciones deconsumidores lo fueron por la vertiente de“intereses difusos”. Piénsese, que en unprimer estadio, con la quiebra de lasempresas y cierre de las academias eratremendamente difícil identificar a losperjudicados. Ello motivó la interposición dedemandas en defensa de los intereses difusoscon el fin de evitar el efecto negativo –noquerido por el ordenamiento jurídico- de quepor las entidades financieras se siguierancobrando las cuotas de los créditos que lasacademias y ellos habían “vinculado” aún apesar de no prestarse el servicio contratado.

Sobre esta base y ante la imposiblidad deque en estos supuestos la Sentencia

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eventualmente estimatoria pueda determinarde forma individual los beneficiarios de lacondena, el ordenamiento jurídico estableceun sistema, abstracto, por el que se permiteque las sentencias de este tipo deprocedimientos determinen lascircunstancias y características en los que lossujetos pueden verse cubiertos por lacondena.

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Por la extensión (en número) y por laimportancia (cualitativa social) de lascuestiones relativas al Derecho de losConsumidores y Usuarios se puede apreciarde forma precisa la necesidad de analizarconcienzudamente las repercusioneseconómicas de las decisiones jurídicasgenerales, y en consecuencia, la necesidad deque la política legislativa en materia de losConsumidores sea cuidadosamenteplanificada. Es claro que la imperativaprotección del consumidor como pilar básicode la economía de mercado no puede dejarde contemplar el contexto de carácterestructural y económico donde éste y otros“actores” desarrollan su actividad, y lasmutuas interrelaciones que se tejen entretodos los actores (consumidores-empresas-Estado). En el supuesto del ámbito delDerecho Financiero y Bancario a este puntose añade además la cuestión del riesgosistémico que la caída de una entidadfinanciera puede suponer para la estructuraeconómica del país, no sólo desde el puntode vista de debilitamiento de la red deentidades financieras sino desde el punto devista de la seguridad jurídica y económica delas transacciones.

ESPECIAL ANÁLISIS DE LAS ACCIONES COLECTIVAS

DE CESACIÓN

Si bien las acciones colectivas másconocidas son las de cesación, sus clasesbásicas son tres: cesación, retractación ydeclarativa.

Pueden establecerse como notascaracterísticas comunes a las acciones decesación –pues el ordenamiento jurídicocontempla varias distintas dentro de la clasecesación- las siguientes: A) En primer lugar

se dirigen contra conductas que se estánrealizando en el momento en el que inicia laacción o bien, contra conductas que yahayan cesado pero con respecto a las cualesexisten motivos para temer su reiteración;B) En segundo lugar es requisito y notadiferenciadora el hecho de que no bastacon que la conducta sea genéricamenteperjudicial para los consumidores, sino queha de contravenir directamente lanormativa que contempla la posibilidad deutilizar dicha acción.

En este sentido podemos afirmar que lacausa de legitimidad para la acción decesación se ve inmersa en la naturaleza dela infracción o vulneración más que en suscausas prácticas, en una suerte de actividadque equilibra las asimetrías de la aplicaciónde la normativa.

Respecto a estas características generalesde todas las acciones de cesación hay quehacer un añadido importante, que a losefectos de este estudio se reputa básico.Conforme al párrafo 2º del artículo 12 dedicha ley es posible solicitar,conjuntamente con la cesación, ladevolución de las cantidades pagadas alamparo de las cláusulas abusivas yacumular también a las dos accionesanteriores, la acción de indemnización dedaños. A esta posibilidad ya nos hemosreferido antes y reiteramos a efectosprácticos y desde el punto de vista del“espíritu de la ley” el acierto del legisladoren este sentido.

En adición a lo anterior y dicho quede alos efectos de la compatibilidad de accionescolectivas e individuales el artículo 24.1 CEpermite al consumidor afectado por unhecho dañoso acudir a la jurisdicciónordinaria en reclamación individual ocolectiva. A nivel legal, esta conclusión sebasa en el artículo 11.1 de la LEC, quelegitima a las asociaciones de consumidoresy usuarios para defender en juicio losintereses generales de los consumidores yusuarios, aunque todo ello “sin perjuicio dela legitimación individual de losperjudicados”.

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A la vista de lo expuesto es claro, portanto, que el ejercicio de una accióncolectiva y/o agrupada por cualquiera delos legitimados para hacerlo no cierra elpaso a una acción individual deindemnización de daños interpuesta a títulosingular por cualquiera de los miembros deese grupo (sirva como ejemplo el de las malllamadas cláusulas suelo). Ello determinaque no exista litispendencia (ni enabstracto ni concretamente) entre la acciónagrupada y/o colectiva y la acciónindividual.

Estas acciones colectivas (por la materia ala que suelen referir –condiciones generalesde la contratación insertadas en contratostipo y/o prácticas abusivas relacionadas conla competencia desleal y publicidadengañosa-) son conocidas y sometidas alexamen de los Juzgados del orden de loMercantil en virtud de lo dispuesto en elartículo 86 ter, 2 de la LOPJ, preceptointroducido por la Ley Orgánica 8/2003, de9 de Julio, el cual atribuye a los juzgados delo mercantil el conocimiento de cuantascuestiones sean de la competencia delorden jurisdiccional civil, respecto de:

- Las demandas en las que se ejercitenacciones relativas a competenciadesleal, propiedad industrial,propiedad intelectual y publicidad,así como todas aquellas cuestionesque dentro de este ordenjurisdiccional se promuevan alamparo de la normativa reguladorade las sociedades mercantiles ycooperativas.

- Las acciones relativas a condicionesgenerales de la contratación en loscasos previstos en la legislaciónsobre esta materia.

La jurisprudencia es clara en relación alconocimiento de estos asuntos, como lo esla normativa. Resulta fundamental elprincipio de especialización (de losJuzgados de lo Mercantil frente a los deciviles de Primera Instancia) y en estesentido debe citarse la Sentencia delJuzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de

26 de Julio de 2005, la Sentencia delJuzgado de lo Mercantil de Oviedo de 30 demarzo de 2007 y la Sentencia de laAudiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de29 de marzo de 2006, nº 86/2006, así comoel Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 deMadrid, de 12 de Junio de 2006.

Muy ilustrativa en este apartado relativo ala competencia objetiva de los Juzgados delo Mercantil es la Sentencia de la AudienciaProvincial de Zaragoza, sec. 5ª, de fecha 29de Diciembre de 2006, nº 730/2006, rec.468/2006, fundamento de derechosegundo.

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LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES EN UN MISMO

PROCEDIMIENTO

La acción colectiva (tomada en su sentidomás ambivalente) implica la posibilidad deque se produzca una acumulación objetiva(además de la acumulación subjetiva deacciones o el ejercicio de la vertiente difusade tal factultad).- Conforme al artículo 71.1de la LEC “la acumulación de accionesadmitida producirá en efecto de discutirsetodas en un mismo procedimiento yresolverse en una sola sentencia,declarando el párrafo segundo que el actorpodrá acumular en la demanda cuantasacciones le competan contra el demandado,aunque provenga de diferentes títulossiempre que entre ellas no seanincompatibles entre sí”.

Conforme a lo que ya se ha adelantadoresulta evidente que si en las accionescolectivas está permitida la acumulación deacciones con el fin de evitarprocedimientos posteriores (para exigir ladevolución de las cantidades percibidas envirtud de una cláusula declaradajudicialmente nula en un acción colectivade cesación por ejemplo) con más razónserá posible solicitar la devolución en elejercicio de una acción individual,devolución que por otra parte no es sinouna consecuencia necesaria de ladeclaración de nulidad, que es a la poste lasolicitud más común en esta clase deacciones.

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Un ejemplo de todo ello es la Sentencia dela Audiencia Provincial de Islas Baleares, nº395/2006 (Secc. 3), de 21 septiembre,Recurso de Apelación nº 438/2006 y laSentencia de la Audiencia Provincial dePontevedra nº 392/2006 (Sección 6), de 30junio, Recurso nº 5215:

En relación a la acumulación Subjetiva espreciso señalar lo que a continuación seindica.-

El artículo 72 LEC al regular laacumulación subjetiva de acciones señala:Podrán acumularse, ejercitándosesimultáneamente, las acciones que unotenga contra varios sujetos o varios contrauno, siempre que entre esas acciones existaun nexo por razón del título o causa depedir. Se entenderá que el título o causa depedir es idéntico o conexo cuando lasacciones se funden en los mismos hechos.

El tenor literal del precepto es claro, demanera que procede la acumulación siexiste nexo por razón del título o,alternativamente, la causa de pedir.

El segundo párrafo debemos entender queestablece una presunción de que existe esaconexión de título o causa de pedir, cuandolas acciones se funden en los mismoshechos, pero no impide la acumulación silos hechos que fundamentan demanda sondistintos.

Pues bien la vertiente de defensa de losintereses difusos de los consumidorespretende evitar la necesidad de discutirjudicialmente la posibilidad de que talesacumulaciones se produzcan.

En este sentido no debemos perder devista el hecho fundamental de que laregulación de la acumulación subjetiva deacciones que dispensa la vigente Ley deEnjuiciamiento Civil se aparta de la anteriorregulación, donde se exigía que las diversasacciones acumuladas nacieran de un mismotítulo o se fundaran en la misma causa depedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Porel contrario, como vemos, el vigenteartículo 72 sólo exige la conexión pero no

la identidad, esto es, cuando se funden enhechos comunes, sin perjuicio de que elfundamento fáctico de alguna de lasacciones, o de ambas, sea más amplio.

En cualquier caso, el criteriojurisprudencial y doctrinal sobre estascuestiones siempre es tendente a queconcurriendo previa competencia objetiva,se justifique la acumulación en la necesidadde evitar la ruptura de la unidad delprocedimiento (Sentencia del TribunalSupremo de 14 de Octubre de 1993), evitarel cercenamiento de la defensa (Sentenciadel Tribunal Supremo de 24 de Julio de1991), impedir la división de la continenciade la causa (Sentencia del Tribunal Supremode 24 de Julio de 1996) o el evitardecisiones discrepantes o contradictorias(Sentencia del Tribunal Supremo de 16 deOctubre de 1990), aplicando en muchoscasos el criterio de la simple conexión paraentender válida la acumulación efectuada.

Este criterio también es, lógicamente, elmantenido por nuestras AUDIENCIASPROVINCIALES.

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ADICAE, ABANDERADA DE LAS ACCIONES

COLECTIVAS

Realizado el análisis que antecede, yretomando las bases normativas, enreferencia a las acciones colectivaspropiamente dichas, debemos recordar queel artículo 6 apartado 7º de la Ley deEnjuiciamiento Civil, en relación con elartículo 256.1.6º, otorga capacidad para serparte a los grupos de consumidores yusuarios afectados por un hecho dañosocuando los individuos que lo componganestén determinados o sean fácilmentedeterminables, otorgando ademásespecíficamente el apartado 8º de dichoartículo (precepto introducido por elartículo 1 de la Ley 39/2002, de 28 deOctubre) capacidad expresa para ser parte alas entidades como ADICAE habilitadasconforme a la normativa europea para elejercicio de la acción de cesación en defensade los intereses colectivos y de los interesesdifusos de los consumidores y usuarios.

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Por otra parte, la Ley de CondicionesGenerales de la Contratación contienenormas especiales sobre la legitimaciónactiva para el ejercicio de las accionesprevistas en su artículo 12 -antes trascritoen algunos de sus pasajes- (la cesación, queimplica la de nulidad de la condicióngeneral, y las accesorias de daños yperjuicios y devolución de cantidades) y elartículo 16.3 LCGC expresamente legitimapara el ejercicio de estas acciones a: "lasasociaciones de consumidores y usuariosque reúnan los requisitos establecidos en laLey 26/1984, de 19 de julio, General deDefensa de los Consumidores y Usuarios...".Finalmente, indicar que los artículos 25 y

29 de la Ley General de Publicidad,letigitiman expresamente para lasactuaciones devenidas del incumplimientode dicha Ley, a las asociaciones deconsumidores y usuarios que, como

ADICAE, reúnan los requisitos establecidosen la Ley 26/1984, de 19 de julio, Generalpara la Defensa de los Consumidores yUsuarios, o, en su caso, en la legislaciónautonómica en materia de defensa de losconsumidores.

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A la vista de todo lo señalado y expuestopodemos indicar que la acción colectivatiene una presencia importante en nuestroordenamiento jurídico por la simple razónde que cumple con una fin u objetivoconstitucional, como es la defensa de losconsumidores y usuarios no sólo en unámbito individual, disgregado, sinocolectivo y agregado que permite tenercomo parte en los procedimientos no a unamera suma de individuos, todos ellosconsumidores, sino a un colectivo “losconsumidores y usuarios”.

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Al margen de conceptualizar y reconocer la existencia de una acción colectiva, resulta degran importancia analizar las trabas jurídicas y procesales que encuentra el ejercicio de estetipo de acciones en los procedimientos judiciales. En este sentido, las entidades financieraslanzan todo tipo de estrategias y sus pesadas maquinarias para obstaculizar la actuacióncolectiva de los consumidores, con el único objetivo de alargar más aún si cabe losprocedimientos o incluso, conseguir “trocear “ las demandas para conseguir el efecto de“divide y vencerás”. Estos son los aspectos a proteger y clarificar parte del legislador y elpoder judicial de la acción colectiva.

La Ley de Enjuiciamiento Civil haintentado, con escasa fortuna, poner losmedios encaminados a paliar la situaciónantes denunciada.

Para ello ha introducido importantesnovedades en todo lo referente a lacapacidad para ser parte y a la legitimación,desestimando la creación de un procesoespecial en materia de consumo,limitándose a introducir una serie denormas especiales, en los lugaresoportunos, como así se manifiesta elLegislador en la Exposición de Motivos de laLEC.

A) CAPACIDAD PARA SER PARTE.

En relación con los procedimientosrelacionados con los intereses colectivos delos consumidores, podemos distinguirvarios supuestos:

1º.- Asociaciones de consumidores. En tantoque ostentan personalidad propia, sucapacidad para ser parte estaría encuadradadentro del número 3º del artículo 6 de la LEC.

2º.- Grupos de afectados. Constituye unade las grandes novedades de la actual LEC,ya que considera que ostentan capacidadpara ser parte, según su número 1.7º:

“Los grupos de consumidores ousuarios afectados por un hechodañoso”.

Ahora bien, para que se les reconozcacapacidad para ser parte a estos grupos senecesitan dos requisitos:

Que los individuos que lo componganestén determinados o sean fácilmentedeterminables.Que el grupo se constituya con la mayoría

de los afectados.

Por tanto, los grupos de consumidores ousuarios no tienen capacidad para ser partesi los afectados por el hecho dañoso sonindeterminados o de difícil determinación.Es decir, en supuesto de que se trate dedefender lo que legal y doctrinalmente sehan venido en denominar “InteresesDifusos”.

Tampoco cabe apreciar dicha capacidaden los grupos que estén constituidos pormenos de la mayoría del total de losafectados.

3º.- Entidades habilitadas conforme a lanormativa comunitaria europea. En virtudde la reforma operada por la Ley 39/2002,de 28 de Octubre, de transposición alordenamiento jurídico español de diversas

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2. Componentes juridicos para una accióncolectiva eficaz

2.1. Legitimacion de las asociaciones deconsumidores: interés legítimo y justa causa

directivas comunitarias en materia deprotección de los intereses de losconsumidores y usuarios, se añadió unnúmero 8º al artículo 6.1 de la LEC,concediendo capacidad para ser parte aestas entidades, aunque limitándola a lasacciones de cesación.

4º.- El Ministerio Fiscal, en los procesos enlos conforme a la ley, deba intervenir comoparte.

En consecuencia, los requisitos de esteartículo hacen que en la práctica losintereses colectivos sólo sean de hechodefendidos por las asociaciones deconsumidores y usuarios.

B) LEGITIMACION.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece enrelación a la legitimación, en concreto en elpárrafo primero del artículo 10, que lamisma la ostentan

“Los titulares de la relación jurídica uobjeto litigioso”.

Por tanto, sólo los consumidores ousuarios que hayan intervenido en larelación jurídica litigiosa estaríanlegitimados activamente para solicitar latutela judicial.

Para posibilitar que existan otroslegitimados en defensa de los intereses detodos los consumidores y usuarios, elsegundo párrafo del artículo 10 disponeescuetamente que

“Se exceptúan los casos en que por leyse atribuya legitimación a persona distintadel titular”.

El artículo 11 desarrolla la legitimaciónpara la defensa de derechos e intereses deconsumidores y usuarios, pudiendodistinguir varios supuestos:

Grupos de afectados:

En consonancia con el artículo 6.1.7º,están legitimados (artículo 11.2) los grupos

de afectados en el caso de que los afectadosestén perfectamente determinados o seanfácilmente determinables, y siempre que elgrupo esté constituido por la mayoría deafectados (según exige el artículo 6.1.7º)

Asociaciones de consumidores:

De conformidad con el artículo 11.1, estasasociaciones están legitimadas paradefender sus propios intereses (cosalógica), los de sus asociados y los interesesgenerales de consumidores y usuarios.

Cualquiera asociación puede defender losintereses colectivos, siempre que losperjudicados por el hecho dañoso esténdeterminados o sean fácilmentedeterminables. Es pacífica la doctrina quedefine a estos intereses como “InteresesColectivos”

Si los perjudicados están indeterminadoses difícil su determinación, la legitimaciónya no la ostentan todas las asociaciones,puesto que el número 3 del artículo 11,limita esta facultad a las que tengan laconsideración de más representativas. Esunánime la postura doctrinal que define aestos intereses como “Intereses Difusos”.

En relación con esta diferenciaciónconviene recordar que en la Circular delMinisterio Fiscal 2/2010, acerca de laintervención del Ministerio Fiscal en elorden civil para la protección de losconsumidores y usuarios, se hace eco deesta distinción, afirmando el MinisterioPúblico que

“Ese interés plural al que nos referimosse presenta en la práctica con dos perfilesclaramente diferenciados; así, conforme alo previsto en el artículo 11 de la LEC,cuando los perjudicados por un hechodañoso son un grupo de consumidorescuyos componentes están perfectamentedeterminados o resulta fácilmentedeterminables, nos hallamos anteintereses colectivos, mientras que en elcaso de que los perjudicados por unhecho dañoso sean una pluralidad deconsumidores indeterminada o de difícildeterminación, los intereses en liza se

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califican de difusos. En cualquier caso, losintereses supraindividuales, ya seancolectivos o difusos, suponen situacionesjurídicas materiales cuyos titulares no sonlas personas individuales en cuanto tales,sino en cuanto miembros, determinados oindeterminados, de una colectividad”.

Entidades habilitadas conforme a lanormativa comunitaria europea.

El número 4 del artículo 11 de la LEC,introducido por la Ley 39/2002, de 28 deOctubre, de transposición al ordenamientojurídico español de diversas directivascomunitarias en materia de protección delos intereses de los consumidores yusuarios, reconoce legitimación a dichasentidades para instar acciones de cesación.

Ministerio Fiscal.

La legitimación para el ejercicio deacciones de cesación aparece expresamentereconocida en el citado número 4 delartículo 11 de la LEC.

Además, la Ley 29/2009, de 30 deDiciembre, añadió un párrafo al artículo 15.1de la LEC, según el cual, en los procesos enlos procesos promovidos por asociaciones oentidades constituidas para la protección delos derechos e intereses de los consumidoresy usuarios, o por los grupos de afectados,

“El Ministerio Fiscal será parte enestos procesos cuando el interéssocial lo justifique. El Tribunal queconozca de algunos de estos procesoscomunicará su iniciación al MinisterioFiscal para que valore la posibilidadde su personación”.

Del tenor literal de estos preceptos parecededucirse que, en puridad, la legitimación delMinisterio Fiscal se limita a las acciones decesación, y sólo intervendrá en el resto deactuaciones jurisdiccionales encaminadas a laprotección de los intereses colectivos ydifusos de consumidores y usuarios, cuandoel proceso haya sido iniciado porasociaciones o grupos de afectados, si elinterés social lo justifica.

Resulta realmente criticable la redaccióndel precepto, ya que su interpretaciónliteral impide que el Ministerio Públicoinicie procedimientos de consumo de“interés social”, salvo las acciones decesación, de manera que sólo intervendrá,si lo considera conveniente, cuandopreviamente ha impetrado el auxilio judicialunas asociaciones o grupos de afectadosque carecen de la consideración yprerrogativas de las que goza el MinisterioFiscal.

No obstante, el artículo 12.2 de la Ley deCondiciones Generales de la Contratación,al regular las acciones de cesación de estetipo de clausulados afirma, en su párrafosegundo, que

“A la acción de cesación podráacumularse, como accesoria, la dedevolución de cantidades que se hubiesencobrado en virtud de las condiciones aque afecte la sentencia y la deindemnización de daños y perjuicios quehubiere causado la aplicación de dichascondiciones”.

Una interpretación integradora de ambospreceptos, teniendo en cuenta la realidadsocial del tiempo en que han de seraplicadas, a la que alude el artículo 3 delCódigo Civil (especialmente la contrataciónen masa, con clausulados impuestos por laparte que ocupa una posición preeminenteen la relación jurídica de consumo, dondeel número de perjudicados es,frecuentemente, muy elevado) nos llevaría ala conclusión de que el Ministerio Fiscalestá legitimado para ejercitar unapretensión de devolución de cantidades eindemnización de daños y perjuicios,cuando sea accesoria a la acción decesación, sin que puedan ejercitarse portanto de manera aislada, aun cuando lasmismas puedan tener un “interés social”.

Sería pues recomendable una regulaciónmás precisa de la legitimación delMinisterio Fiscal en materia de consumo,para evitar interpretaciones discrepantes.

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Conclusión

El corolario de todo lo expuesto sobre capacidad para ser parte y legitimación es quesolamente ostenta capacidad para ser parte y legitimación en todas las accionestendentes a la protección de consumidores y usuarios las asociaciones de consumidoresque tengan la consideración de más representativas, según la normativa propia de estetipo asociativo, especialmente lo dispuesto en el artículo 24.2 del Texto Refundido de laLey General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el Real DecretoLegislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, que afirma que tienen tal condición lasasociaciones, las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, dentro delas cuales se encuentra ADICAE.

ADICAE por tanto, por disposición legal, tiene asignada una función social en defensade la totalidad de los intereses de consumidores y usuarios, tanto los denominadoscolectivos, como los catalogados de difusos, según el grado de determinación de losperjudicados por el hecho dañoso, ostentando en materia de consumo mayor capacidadprocesal y legitimación que un organismo dependiente del Estado, como es el MinisterioFiscal.

2.2.1. Competencia objetiva:Problemática entre lacompetencia civil ymercantil.

La ambigua redacción dada al artículo 86ter, 2 de la LOPJ, precepto introducido porla Ley Orgánica 8/2003, de 9 de Julio, haevidenciado ya desde sus inicios, frecuentesproblemas competenciales entre losJuzgados de lo Mercantil y los de PrimeraInstancia.

Este impreciso artículo 86 ter, 2 de la LOPJatribuye a los juzgados de lo mercantil elconocimiento de cuantas cuestiones seande la competencia del orden jurisdiccionalcivil, respecto de (y transcribimosliteralmente para una mejor comprensiónde lo que luego vamos a comentar):

d) Las acciones relativas a condicionesgenerales de la contratación en los casosprevistos en la legislación sobre esta materia.

Entre estas continuas problemáticascompetenciales una de las quizás máscontrovertidas ha sido la relativa a lasacciones colectivas ejercitadas en defensade los intereses de consumidores yusuarios, que hasta la introducción de esteprecepto venían siendo tramitadosindubitadamente por los Juzgados dePrimera Instancia y que evidentemente, enmuchos de los casos van a “tocar”, ya sea deforma directa o indirecta, cuestionesrelativas a condiciones generales de lacontratación y su marco legal, por lo quepodrían ser encuadrados en la específicacompetencia mercantil.

Los principales puntos de conflictodoctrinal y jurisprudencial sobre laaplicación de este precepto procesal hansido básicamente dos:

1º.- Determinar cuándo una acción estáfundada en condiciones generales de lacontratación y cuando se trata de otrasacciones colectivas, como pueden ser laspropias de la Ley de Consumidores yUsuarios, no basadas en CondicionesGenerales, tales como la acción de cesaciónde prácticas abusivas, u otras acciones decarácter colectivo no basadas en estas.

2º.- Acumulación de otras acciones, ya seacon carácter principal o subsidiario, comopueden ser las basadas en la de cesación dela Ley de Consumidores y Usuarios, daños yperjuicios, u otras de marcado fondo civil,como puede ser la de nulidad contractual,que por su transcendencia desarrollaremosmás adelante en el apartado relativoprecisamente a la acumulación de accionesen demandas colectivas.

Sobre la primera cuestión, la Doctrina yJurisprudencia mayoritaria consideran queno basta con la existencia de unapretensión basada en un contrato concondiciones generales de contratación paradeterminar la competencia de los Juzgadosde lo Mercantil por considerar que elartículo 86 ter. 2 d) de la LOPJ se refiere, demanera específica, a «las acciones sobreCondiciones Generales de la Contrataciónen los casos previstos en la legislaciónsobre esta materia», esto es, a las accionesestablecidas en la propia Ley deCondiciones Generales de la Contratación,las cuales son las individuales de nulidad yno incorporación del artículo 9; y lascolectivas de cesación, retractación ydeclarativa de condiciones generales delartículo 12. Lo cierto es que lo contrariosignificaría que ilógicamente cualquierlitigio basado en una póliza concondiciones generales de contratación(bancaria, de seguros, de suministro, etc.),debería ser conocido por estos Juzgados, lo

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2.2. Orden jurisdiccional que debe conocer delas acciones colectivas: la competenciaobjetiva

que provocaría situaciones difícilmentecompatibles con el objetivo deespecialización perseguido por ellegislador.

Si bien, respondiendo a la segundacuestión, debe realizarse siempre unainterpretación en sentido amplio(principalmente si las acciones acumuladasse tratan de materias conexas), lo que seampliaría a aquellas acciones basadas comodecíamos en la “legislación sobre lamateria”, pues como veíamos el mentado86, ter, 2, de la LOPJ no habla de Ley deCondiciones Generales de la Contratación,sino de “acciones relativas a condicionesgenerales de la contratación en los casosprevistos en la legislación sobre estamateria”, incluyendo por tanto aquellasrelativas a la Ley de Consumidores yUsuarios. En este sentido, la Sentencia delJuzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de26 de Julio de 2005, se planteó la cuestiónde la competencia objetiva del juzgadomercantil en relación con la menciónorgánica de “legislación sobre la materia”,optando por la solución que aquí sepostula, en el sentido de entender que elcriterio utilizado por el legislador orgánicoen el artículo 86 ter, no atiende a textospositivos sino a grupos de materias, deforma que las cuestiones sobre condicionesgenerales de los contratos se atribuyen a lajurisdicción especializada conindependencia de que vengan o nofundadas en la LCG, por tanto, comprendetambién la regulación de las cláusulasabusivas contenidas en la LGCU.

En cualquier caso, ello ha resultadocontrovertido, así, si se ejercitara cualquierotro tipo de acción no acumulada a ningunade las propias de las de la Ley deCondiciones Generales de la Contratación,como por ejemplo fuera una acción denulidad contractual basada en el CódigoCivil, aún cuando se realizaran menciones acuestiones referentes a CondicionesGenerales de la Contratación, lacompetencia correspondería a los Juzgadosde Primera Instancia.

En este sentido, en procedimientosjudiciales en este caso tramitados conrespecto a los polémicos “swaps”, laAudiencia Provincial de Barcelona (Auto nº82/2012, de 20 de Abril), la AudienciaProvincial de Las Palmas, (sec. 5ª, de 18 demayo de 2009 y Sección 4ª, rollo núm.167/2005, 23 de diciembre de 2005, rollonúm. 516/2005, 20 de enero de 2006, rollo494/2005 y 20 de octubre de 2006, rollo395/2006), la Audiencia Provincial de Álava(Auto de 21 de Noviembre de 2005), laAudiencia Provincial de Madrid (Sección10ª, Auto de fecha 22 de mayo de 2012 y de29 de Febrero de 2012) y otros Tribunalescomo el Juzgado de lo Mercantil nº 1 deBurgos (Auto de 22 de marzo de 2011), hanseñalado expresamente que los Juzgados dePrimera Instancia tienen competencia,genérica, residual y subsidiaria y conocende aquellas materias conexas no atribuidas alos de lo Mercantil con carácter exclusivo yexcluyente.

Concretamente, la citada Sección 10ª, de laAudiencia Provincial de Madrid, hasostenido de forma reiterada que no puedeentenderse que en todos aquellos litigios enque se alegue que una determinada cláusulaaplicable en un contrato es contraria a la leyde Condiciones es competencia objetivaesté atribuida a los Juzgados de loMercantil, cuando realmente lo que se estáreclamando es la resolución por elincumplimiento de una de las partes,especificando que debe rechazarse la “visexpansiva” de la competencia de losórganos del suborden mercantil más allá delos límites expresamente marcados en laobjetiva para conocer la ley, careciendo decompetencia que no les vieneexpresamente atribuido, por razón de lamateria, en dicho precepto legal.

En conclusión, tras la reforma legalpracticada, a la hora de interponer unademanda colectiva, para aclarar lacompetencia debemos a atenderprincipalmente al criterio de entender quesi se ejercitan acciones basadas enCondiciones Generales de la Contratación,por su especialidad, y en virtud de la LOPJla competencia corresponde a los Jugados

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Mercantiles, si bien debemos estudiar bienlas acciones que van a ser acumuladas a talacción principal, cuestión que comoveremos a continuación ha sido de ciertapolémica.

2.2.2. Problemática de lacompetencia en laacumulación de acciones.Referencia especial a lapetición de NulidadContractual.

Como se ha expuesto anteriormente, unode los principales focos de polémicasurgido en relación con la competenciaobjetiva de los Juzgados de lo Mercantil conrespecto a las acciones colectivas endefensa de consumidores y usuarios, se hacentrado en la determinación de si a estosórganos especializados corresponde o no elconocimiento acumulado de los asuntos desu competencia tramitados junto con lo quepodemos denominar “materias conexas”.

Ante la tendencia de las entidadesfinancieras de impugnar la admisión de lasdemandas colectivas en base a estascuestiones sobre la acumulación deacciones, hay que matizar que tal no es elmomento procesal, pues deben serargumentadas por la parte demandada en suContestación a la Demanda (402 LEC) yresueltas por el Juzgador en el acto de laAudiencia Previa (419 LEC).

Dicho esto, para su análisis debemos partirde la premisa de que la doctrina yjurisprudencia mayoritaria señalan que elrégimen de distribución de competenciasentre los Juzgados de lo mercantil y losJuzgados de Primera Instancia impuesto conla redacción dada al 86 ter, 2, de la LOPJ,determina que sólo los Juzgados de lomercantil pueden conocer de las materias aellos atribuidas; y también que sólo puedenconocer de esas materias, es decir, que nopueden conocer de los asuntos quepermanecen en los Juzgados de PrimeraInstancia.

A priori parecería fácil respetar estaseparación competencial, si bien laexperiencia nos ha enseñado que en unmismo asunto, en una sola controversia,existen materias íntimamente vinculadasentre sí, de tal manera que, si no seresuelven de manera conjunta y ante unmismo órgano jurisdiccional, se corre unriesgo grave de división de la continenciade la causa y de que recaigan sentenciascontradictorias entre sí, con lo que esosupone de quiebra de la más elementalseguridad jurídica, cuando como biensabemos el criterio de nuestro TribunalSupremo ha sido siempre el de evitar laruptura de la unidad delprocedimiento (Sentencia del TribunalSupremo de 14 de Octubre de 1993), evitarel cercenamiento de la defensa (Sentenciadel Tribunal Supremo de 24 de Julio de1991), impedir la división de la continenciade la causa(Sentencia del Tribunal Supremode 24 de Julio de 1996) o el evitardecisiones discrepantes ocontradictorias (Sentencia del TribunalSupremo de 16 de Octubre de 1990).

Normalmente el Legislador establece unaserie de reglas de conexión (o forumconnexitatis) en virtud de la cual se puedaatribuir a un único órgano jurisdiccional elconocimiento de acciones o cuestionesconexas cuya normal atribución (enausencia de esas cuestiones conexas)corresponde a órganos diversos. Sinembargo, en el caso de los Juzgados de lomercantil, salvo varias excepciones queluego veremos, no se ha hecho así. Es decir,dejando a un lado varias especificacionesconcretas, no se ha establecido ningunaregla general de conexión que permitadeterminar la atribución a un solo órgano(los Juzgados de lo mercantil o los Juzgadosde Primera Instancia) del conocimiento deasuntos con materias conexas, quenormalmente corresponden a unos u otrosórganos. Y la ausencia de una regla generalde este tipo está provocando en la prácticaserios problemas competenciales, y quevisto el poco interés del legislador en estasacciones colectivas, no cesarán hasta quejurisprudencialmente se fijen unos criterioseficaces.

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JURISPRUDENCIA Y CASUÍSTICA EN LA

ACUMULACIÓN DE ACCIONES

Antes que nada, debemos matizar diversasacciones que debieran poder seracumuladas sin problemas a cualquieracción colectiva basada en CondicionesGenerales por tratar cuestionescontempladas en el propio artículo 86 ter, 2de la LOPJ, aunque en el resto de apartados,las cuales son obviamente competencia delos Juzgados de lo Mercantil y por tantopudiera cuestionarse cualquier otro aspectoprocesal para su acumulación, peroevidentemente no el de la competenciaobjetiva.

Nos referimos pues a las acciones relativasa competencia desleal, propiedad industrial,propiedad intelectual y publicidad (porejemplo acción de cesación en materia depublicidad), así como todas aquellascuestiones que dentro de este ordenjurisdiccional se promuevan al amparo de lanormativa reguladora de las sociedadesmercantiles y cooperativas (el Auto de laAudiencia Provincial de Madrid, sección28ª, nº 119/2008, de 10 de Abril, consideraincluso dentro de esa normativa reguladorade sociedades mercantiles la normativareguladora sobre sociedades de valores).

Sobre estas consideramos no hay ningunaduda, como tampoco lo debiera haber sobrelas cuestiones o acciones que pudieransuscitarse entorno a la Leyde Consumidores y Usuarios, queconsideramos pueden perfectamente seracumuladas, dado tienen una vinculaciónsobre la “materia” muy evidente, dado que el86 ter, 2, d), no habla de acciones derivadasde la Ley de Condiciones Generales deContratación, sino de (y se transcribe literal)“acciones relativas a condiciones generalesde la contratación en los casos previstos en lalegislación sobre esta materia”.

Sentadas estas dos cuestiones, nosencontramos con otra serie de acciones queson válidamente acumulables de formaaccesoria a las acciones colectivas porhaberlo así establecido el legislador de formaexpresa.

Nos referimos evidentemente a laposibilidad expresa de acumulación deacciones que expresa el artículo 12 de laLey de Condiciones Generales de laContratación, al señalar que “a la acción decesación podrán acumularse, comoaccesoria, la de devolución de cantidadesque se hubiesen cobrado en virtud de lascondiciones a que afecte la sentencia y lade indemnización de daños y perjuicios quehubiera causado la aplicación de dichascondiciones”. Cuestiones como decimosexpresamente identificadas por la propiaLey, pero que si lo meditamos unos brevessegundos, son además de claro sentidocomún, pues de no ser aplicables, de pocoserviría a los afectados que se estimara unaacción colectiva por muchas cláusulas quese declarasen nulas, concretamente además,es indudable que la reclamación decantidad es una consecuencia económica dela nulidad, por lo que la competenciaobjetiva del juzgado mercantil se extiende asu conocimiento (Auto Juzgado de loMercantil nº 1 de Madrid, 12 de Junio de2006).

Referir también que el artículo 10 bis 2Ley General para la Defensa de losConsumidores y Usuarios permite aljuzgador pronunciarse al tiempo sobre lasconsecuencias económicas de la ineficaciade la cláusula impugnada (Auto JuzgadoMercantil nº 1 de Madrid, 5 de Enero2006).

Pero el que quizás es el problema máscomplejo entorno a la cuestión de laacumulación de acciones, surge a causa deuna desafortunada regulación efectuada porel Legislador en la reforma operada por laLey 39/2002, donde situó la acción decesación en materia de protección deconsumidores y usuarios por los cauces deljuicio verbal (articulo 250.1.12 LEC), demodo que “a priori” ello impediría laacumulación de procesos que debantramitarse por cauces procesalesdiferentes, tales como los relativos aCondiciones Generales de la Contrataciónque deben ser tramitados por el cauceordinario (artículo 249.1.5 LEC), criteriorestrictivo que lamentablemente ha sido

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seguido por algunos Tribunales (como porejemplo el Juzgado de Primera Instancia nº9 de la Coruña en el caso de swapscomercializados por Novacaixa Galicia conrespecto a acción de cesación del artículo53 de la Ley de Consumidores y Usuariosformulada por ADICAE).

Concretamente el nº 12 del apartado 1 delartículo 250 de la Ley de EnjuiciamientoCivil fue introducido por la Ley 39/2002, de28 de octubre, de transposición alordenamiento jurídico español de diversasdirectivas comunitarias en materia deprotección de los intereses de losconsumidores y usuarios, entre ellas laDirectiva 98/27 / CE, de 19 de mayo de1998, relativa a las acciones de cesación enmateria de consumo, estableciendo loscauces del juicio verbal como los adecuadospara la tramitación de las acciones decesación, en la presumible consideración deestimar que se trataba del procedimientodeclarativo más rápido de la Ley deEnjuiciamiento Civil.

ECONOMÍA PROCESAL Y EVITAR RESOLUCIONES

CONTRADICTORIAS, LA BASE DE LA SOLUCIÓN

Como coherentemente señaló en su día laAudiencia Provincial de Valencia enSentencia nº 216/2008, de 23 de Junio (casoAcademias), “la evidente contradicción quepara el ejercicio de las acciones relativas ala protección de los derechos e interesescolectivos o difusos de los consumidores yusuarios resulta del tenor de los artículos73.2 y 78.4 de la LEC, según se trate deacumular acciones en una misma demandao de acumular procesos -juicio verbal(acción de cesación) a un juicio ordinario(sobre condiciones generales de lacontratación)-, puede ser salvada alconsiderar que, siguiendo los principios deeconomía procesal y de evitación deresoluciones contradictorias quefundamentan toda acumulación, -sea ésta deacciones sea de procedimientos-, a losefectos de resolver la cuestión a que nosvenimos refiriendo lo fundamental será,finalmente, que la tramitación que se sigano suponga para las partes pérdida dederechos procesales (artículo 77 ), siendo

por tanto el Procedimiento Ordinario anuestro entender el correcto para procedera esa acumulación al no disminuirsederechos a ninguna de las partes. Esta tesis,favorable a la acumulación objetiva,encontraría también apoyo en lacircunstancia de que el artículo 12 de la Ley7/1998, de 13 de abril, sobre CondicionesGenerales de la Contratación, parececontemplar tal situación, pues en elapartado segundo de dicho precepto seestablece que "a la acción de cesaciónpodrá acumularse, como accesoria, la dedevolución de cantidades que se hubiesencobrado en virtud de las condiciones a queafecte la sentencia y la de indemnización dedaños y perjuicios que hubiere causado laaplicación de dichas condiciones".

También al criterio o principio de lasgarantías procesales se refiere la Sentenciade la AP de Barcelona de 23/03/2006, alindicar: "El hecho de que, comoconsecuencia de la acumulación deacciones, el procedimiento seguido no seael verbal que correspondería a la acción decesación (250.12° LEC) sino el ordinario,carece de relevancia para apreciar undefecto en el modo de formular la demandani, por su puesto, vicia de nulidad loactuado, porque entre otros motivos noocasiona indefensión a la demandada, yaque el procedimiento seguido reúne cuandomenos las garantías para las partes del juicioverbal, aportando a su vez otras, propias desu tramitación más completa".

Finalmente, en relación con esta cuestióncabe reseñar la Sentencia de la AP de Sevilla(Secc. 5ª) de fecha 22 de enero de 2004,indicando a este respecto en su fundamentoquinto: "La posibilidad de acumular a laacción de cesación acciones deresarcimiento se encuentra expresamenteprevista en la Ley sobre CondicionesGenerales de la Contratación, que lasconfigura como accesorias, previsión quesin embargo no contiene ninguna de lasotras leyes en las que es introducida por laLey 39/2002. Ahora bien las accionesresarcitorias que se contemplan en losapartados 2 y 3 del artículo 11 no seseguirán necesariamente, por el cauce del

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juicio verbal, sino por el juicio quecorresponda según su cuantía y por el juicioordinario siempre que versen sobrecondiciones generales de la contratación”.

Es obvio entonces que dicha norma resultacontradictoria con lo dispuesto en elartículo 78.4 de la Ley de EnjuiciamientoCivil para la acumulación de procesos,conforme al cual se permite la acumulaciónde procesos, susceptibles de acumulaciónconforme a los artículos 76 y 77 , incoadospara la protección de los derechos eintereses colectivos o difusos que las leyesreconozcan a consumidores y usuarios,cuando la diversidad de esos procesos, yasean promovidos por las asociaciones,entidades o grupos legitimados o porconsumidores o usuarios determinados, nose hubiera podido evitar mediante laacumulación de acciones o la intervenciónprevista en el artículo 15 de dicha Ley ; entales casos, se decretará, incluso de oficio,la acumulación de procesos. Por tanto, sibien no tendría sentido desacumular delresto de acciones de la demanda la acciónde cesación del artículo 53 de la Ley deConsumidores y Usuarios, para al instantepedir la acumulación de procesos víaartículo 78 de la Ley de EnjuiciamientoCivil, lo cierto es que siempre nos quedaríaesa opción como última fórmula para tratarde que se proceda a una tramitaciónconjunta.

LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE ACCIONES Y LA

PETICIÓN DE NULIDAD CONTRACTUAL

Pero sobre todo, con respecto las accionesde nulidad el principal problema surgeentorno a la figura de la acumulaciónsubjetiva de acciones, es decir, laacumulación en la misma demanda dediferentes perjudicados que desean solicitarla nulidad, pero teniendo todos ellosdiferentes títulos individualizados.

Doctrina y Jurisprudencia exigen que laacumulación subjetiva contenga unapluralidad de partes e igualmentepretensiones que se conecten entre sí parafacilitar el tratamiento conjunto deproblemas de naturaleza semejante.

La regulación de la acumulación subjetivade acciones que dispensa la vigente Ley deEnjuiciamiento Civil se aparta de la anteriorregulación, donde se exigía que las diversasacciones acumuladas nacieran de un mismotítulo o se fundaran en la misma causa depedir (artículo 156 de la LEC de 1881). Porel contrario, como vemos, el vigenteartículo 72 sólo exige la “conexidad” perono la identidad, esto es, cuando se fundenen hechos comunes, sin perjuicio de que elfundamento fáctico de alguna de lasacciones, o de ambas, sea más amplio. Enese sentido, se admite lo que la doctrinadenomina “conexión impropia” (GASCONICHAUSTI; ARMENTA DEU y DÍEZ –PICAZO), entendida en los supuestos enque la causa de pedir, sin ser idéntica, eshomogénea cuando diversas acciones sefunden en la misma clase de hechos aunquelos hechos históricos en que se sustenta lapretensión sean diferentes, criteriodoctrinal que ha sido acogido por lajurisprudencia (Sentencia de la AudienciaProvincial de Vizcaya de fecha 26 de marzode 2007 y Sentencia de la AudienciaProvincial de Madrid, de fecha 20 defebrero de 2004, entre otras muchas).

En el artículo 72 de la LEC se señala laobligatoriedad de que las partes basen suspretensiones en un título o acción de pedirinterconectado entre todas debido a que sefundamente en los mismos hechos. En estesentido, “título” hace referenciaconcretamente al contrato donde sedocumenta un negocio jurídico, es decir elorigen del agravio o lo que da legitimidad ala parte que pretende acumularsubjetivamente varias acciones.

Por el contrario, la otra alternativa quehabilita a llevar a cabo la acumulaciónsubjetiva de acciones, es decir, la basada enuna misma causa de pedir corresponde a loshechos constitutivos contemplados por unanorma jurídica y que sirve a las partes parafijar sus pretensiones.

Las dos alternativas legales queencontramos y que habilitan a las partes allevar a cabo una acumulación subjetiva deacciones designan la misma realidad aun

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cuando son conceptos diferentes. En estesentido, por el artículo 72 de la Ley deEnjuiciamiento Civil se expone que el títuloo causa de pedir son idénticos cuando lasacciones se funden en los mismos hechos.

Por tanto, el legislador deja bien claro quelo fundamental, al margen de lo relacionadocon la economía procesal, es que la acciónse funde en los mismos hechos y no tantoen su fundamentación jurídica.

Sobre este criterio, se ha pronunciado laJurisprudencia del Tribunal Supremo enreiteradas ocasiones, sentando que suaplicación debe llevarse a cabo de maneraflexible y no a tenor de lo que se exponeliteralmente. Así pues, por ejemplo en laSentencia del Tribunal Supremo nº620/1999, de 9 de julio, expone el AltoTribunal ante la formulación de excepciónpor indebida acumulación de accionesrechazada en las instancias anteriores, “queel criterio flexible que ha de presidir eltratamiento de la acumulación subjetiva deacciones que regula la LEC, entiende queprocede la misma a pesar de que elsupuesto concreto no se halle comprendidoen la norma, si tampoco le alcanzan lasprohibiciones del mismo cuerpo legal , yexiste entre las acciones cierta “conexidad”jurídica que justifique el tratamientounitario y la resolución conjunta”.

Por otro lado, la correlación entre el artículo12 y el 72.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno resulta absoluta debido a que en elartículo 72.2 de la Ley de EnjuiciamientoCivil se hace referencia no solo a la identidaddel título sino también a la “conexidad”, porlo que se entiende que se amplia laprocedencia de la acción de acumulaciónsubjetiva a los supuestos en los que el títulono es gemelar, constituyendo su validez elhecho de que el título sea homogéneo osimplemente semejante.

Esto último, se manifiesta por la doctrinamayoritaria cuando las diversas acciones sefundan en la misma “clase de hechos”,aunque los hechos concretos de cada unosean diferentes.

Sobre tales principios básicos, elprofesor Andrés de la Oliva en susComentarios a la Nueva Ley deEnjuiciamiento Civil, publicados en Civitas,al comentar el artículo 72 señala: “laacumulación subjetiva exige, más allá de laidentidad de demandantes y/o demandados,que las acciones ejercitadas se basen en elmismo título o causa de pedir.

Esta diferencia revela que la razón de serde ambos tipos de acumulación es distinta:mientras que la acumulación objetivapersigue únicamente economía procesal (yes más que discutible que siempre seconsiga), la acumulación subjetiva persigue,más allá de la economía procesal, evitar seque se dicten sentencias contradictoriassobre acciones que tienen una misma causapetendi; o dicho en los términos de la LEC,evitar que se divida la continencia de lacausa. El apartado 2 del artículo 72 precisaque se entenderá que el título o causa depedir es idéntico o conexo cuando lasacciones se funden en los mismos hechos.En realidad, hay que advertir unaimprecisión en este apartado. Si los hechosson idénticos, la causa de pedir es idéntica;conexa será la acción. La concurrencia deeste requisito hay que reconducirla alproblema de determinar en qué casos existeidentidad de causa de pedir entre dosacciones; cuestión que excede con muchodel objeto de este comentario: No se veinconveniente para interpretarextensivamente este requisito y entenderque concurre cuando, aunque las accionesno se basen estrictamente en los mismoshechos, sí sean similares y den lugar aidénticas cuestiones jurídicas”.

En parecidos términos Mónica GarcíaVila en su libro Tutela de los Consumidoresy Usuarios en la Nueva Ley deEnjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch. 2002Pág. 265: “también es preciso señalar queno parece exigirse una identidad, sino quelos hechos sean conexos, con lo que seamplían notablemente las posibilidades deacumulación subjetiva. … Por ejemplo: 1)Acciones que uno tenga contra variossujetos: Por ejemplo, el ejercicio de laacción de cesación contra varios

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profesionales que utilizan las mismas osemejantes condiciones generales decontratación nulas“.

En este sentido, argumenta la AudienciaProvincial de Cádiz en Sentencia de 10 deseptiembre de 2002 que es reiterada yuniforme doctrina jurisprudencial queenseña el criterio flexible que ha de presidirel tratamiento y aplicación de laacumulación subjetiva de acciones, sitampoco le alcanzan las prohibiciones de laLey y exista entre las acciones acumuladascierta “conexidad” jurídica que justifique eltratamiento unitario y la resoluciónconjunta (sentencias del T.S. de 8 denoviembre de 1995, 7 de febrero de 1997 y17 de diciembre de 1997 en que lasanteriores se citan), significando el AltoTribunal en otras palabras que laacumulación de las acciones que variosindividuos tengan contra uno vieneposibilitada no sólo cuando tales accionesnazcan de un mismo título, sino tambiéncuando se funden en una misma causa depedir, siempre que no sean incompatiblesentre sí, es decir, cuando entre las accionesejercitadas exista conexidad jurídica,interpretando con flexibilidad el régimende la acumulación de acciones (sentenciasdel T.S. de 4 de junio de 1990 y de 7 defebrero de 1997, entre otras).

La Sección 1ª de la AP Valladolid, en suAuto de 15 de mayo de 1.998, en resoluciónreiterada por la Audiencia Provincial deBadajoz, en Auto 145/2003, justifica lo quevenimos diciendo al indicar que "todas lasacciones, aunque fundadas en diferentestítulos (cada uno de los contratosmercantiles de compraventa), tienen unaindudable conexión jurídica en sufundamento, su causa de pedir y su súplica,lo cual, añadido a que también llenan lasexigencias de los artículos 153 y 154 de laLECiv, es decir, que ninguna de ellas esincompatible entre sí, que no se excluyenmutuamente, que el Juez de instancia escompetente por razón de la materia y lacuantía para el conocimiento de todas ellas,y que todas deben ejercitarse en juicios dela misma naturaleza, a saber, declarativosordinarios, bien se comprende entonces

que no existe ninguna razón seria para quetal acumulación sea rechazada, ni de ordenjurídico, ni siquiera de orden práctico(máxime teniendo en cuenta la oposiciónde fondo esgrimida en el escrito decontestación a la demanda), pues esevidente la economía procesal y de gastosque para la Administración de Justicia, y enespecial para las partes litigantes y enmayor medida para el demandado, suponela tramitación e intervención profesional enun único pleito en lugar de en diez, comocorrespondería de no accederse a talacumulación”.

Por lo expuesto anteriormente, en contrade ciertos pronunciamientosjurisprudenciales dictados sobre estacuestión, consideramos evidente el hechode que aunque las acciones pudieranbasarse en títulos distintos, entendidoscomo diferentes documentos etc., no puedealegarse la excepción de inadecuadaacumulación subjetiva de acciones, ya quesupone la habilitación a este supuesto elmero hecho de que los títulos contengancierta homogeneidad entre sí, en aplicaciónde la jurisprudencia y de lo interpretadopor la doctrina en reiteradas ocasiones, másaún si lo que estamos hablando es de unaacción de nulidad accesoria a una accióncolectiva interpuesta bien sea por acción decesación de cláusulas abusivas de la Ley deCondiciones Generales de la Contratación,bien por prácticas abusivas de la Ley deConsumidores y Usuarios, pues es evidente,primero, que las propias normas lopermiten haciendo expresa referencia a esanulidad de todo el contrato y segundo, quees totalmente lógico, dado que si se hacomercializado de forma irregular o concontratos de adhesión claramente abusivos,ello debe determinar la nulidad de todos loscontratos suscritos incurriendo en talesvicios.

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Una de las principales novedades de la LECen relación con los procesos en los que seventilen intereses colectivos o difusos fue lapublicidad de los procesos promovidos porasociaciones de consumidores, como biense sabe, entidades constituidas para laprotección de los intereses de losconsumidores y usuarios o por los gruposde afectados.

La finalidad de dicha publicidad es la dedar a conocer a los consumidores o usuariosafectados por el hecho dañoso la existenciadel proceso para que pueden acudir almismo en defensa de sus interesesparticulares.

Como manifiesta Díez-Picazo, “si la tutelajurisdiccional de los derechos de losconsumidores y usuarios quedara limitada ala que cada uno de estos pueda individual yseparadamente instar, sería, desde unaperspectiva general, ineficaz. Y ello, poruna razón obvia: al consumidor o usuarioindividualmente considerado no lecompensa en la inmensa mayoría de loscasos incoar un proceso civil en defensa desus derechos. Las violaciones de éstos quepueda padecer suelen tener muy escasaentidad económica, aisladamenteconsiderados y, además, le exigiríanenfrentarse procesalmente en muchos casosa grandes empresas”.

En este sentido, ADICAE, como asociaciónmás representativa de entre lasorganizaciones de consumidores, laexclusiva forma legal que tiene de dar aconocer al consumidor o usuario individualperjudicado la existencia del procedimientoinstado, y consecuentemente de ofrecerle laposibilidad de intervenir en el mismo, esmediante la publicidad de su existencia.

La práctica nos ha enseñado, sin embargo,

las dificultades surgidas con este institutode la publicidad mediante el llamamiento.

Dedica la LEC su artículo 15 a lapublicidad de este tipo de procesos y laintervención de los consumidores yusuarios individualmente considerados,distinguiendo tres supuestos, como ahoraveremos.

2.3.1. Clases de llamamientos enla Ley Procesal

A) El apartado 1 del artículo 15 de la Leyde Enjuiciamiento Civil establece laobligatoriedad de llamar al proceso a losconcretos consumidores o usuariosperjudicados por haber sido consumidoresdel producto o usuarios del servicio que dioorigen al proceso.

Dicho llamamiento se debe producirdespués de la presentación y admisión de lademanda a trámite, y será ordenada por elSecretario Judicial, publicando la admisiónde la demanda en medios de comunicacióncon difusión en el ámbito territorial en elque se haya manifestado la lesión de losderechos o intereses de los consumidores.

La confusa redacción del precepto noaclara sobre quién recae la redacción delllamamiento.

En línea con la destartalada cohesiónjudicial en la definición de este tipo desituaciones, encontramos pronunciamientosque se inclinan en uno y otro sentido.

Así, la Audiencia Provincial de Girona(Sección 2ª), en Auto de 18 de enero de2006, tras mencionar en su Fundamento deDerecho Tercero, la dificultad para enclavarel llamamiento de afectados por los fraudesen academias de inglés en el ámbito del

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2.3. El llamamiento como medio para larealización de la acción colectiva.dificultades prácticas

apartado 2 ó 3 del precepto, mencionando,incluso, que en función del número deafectados podremos estar, cuando seanmuchos, ante intereses difusos, concluye eneste sentido que es al Juzgado a quiencompete esta función, tal como mencionael Fundamento de Derecho Cuarto de laresolución citada.

La ley tampoco precisa cual será laconsecuencia de la omisión de la publicidadprevista, por lo que ha de considerarse quela revisión del cumplimiento del preceptodebe ser realizada de oficio por el órganojurisdiccional, habida cuenta de loestablecido en la LEC sobre lasconsecuencias de una sentencia dictada enprocesos promovidos por asociaciones deconsumidores.

Sin embargo, en punto a ambascuestiones, quién ha de hacer elllamamiento y la sanción delincumplimiento de tal cosa, obviando lacapacidad de subsanación otorgada porministerio legal al orden judicial, aparecenítidamente concluyente en este sentido, elpronunciamiento que realiza la Sentencia dela Audiencia Provincial de Valencia, Sección9ª, de 23 de junio de 2008, en un asuntoinstado por ADICAE en relación con laacademias de inglés, sancionando condesestimación de la demanda el nollamamiento que, según la resolución,corresponde a la organización deconsumidores, con carácter previo, en lostérminos del art. 15.1 o en interesesconcretos, ex. art. 15.2, ambos de la LEC.

La experiencia citada y el caminorecorrido hasta ahora por ADICAE nos haceasí también dudar acerca de si laambigüedad de la norma no es sino unrecurso añadido para dificultar la accióncolectiva, haciendo pasar por prerrogativasde las organizaciones de consumidores, loque no es sino un trecho plagado deobstáculos.

B) Por su parte, el apartado 3 del citadoartículo 15 LEC, menciona los interesesdifusos, es decir, aquellos en los que losperjudicados sean un grupo indeterminado

o de difícil determinación, disponiendoque, una vez admitida a trámite la demanda,el llamamiento suspenderá el curso delproceso, por un plazo que no excederá dedos meses, reanudándose el proceso unavez finalizado el mismo, con la intervenciónde todos los consumidores que hayanacudido al llamamiento e impidiendo aaquellos que no hubieren concurrido enplazo sumarse al procedimiento, sinperjuicio de los efectos que puedan darsecon la sentencia al dictar en su día enrelación a aquellos que no se hubiesensumado.

C) Como excepción a la publicidadprevista en el artículo 15 de la LEC esimportante destacar como la ley 39/2002,de 28 de Octubre, de transposición alordenamiento jurídico español de diversasdirectrices comunitarias en materia deprotección de los intereses de losconsumidores y usuarios, añadió un nuevoapartado 4 al artículo 15 de la LEC en cuyavirtud se establece una excepción a losmedios de publicidad previstos en esteprecepto, cuando se ejerciten acciones decesación por parte de las organizaciones deconsumidores y usuarios.

La Exposición de Motivos de la citada Leyafirma que la razón de tal exclusión esgarantizar la celeridad de estosprocedimientos, por lo que exceptúa enestos casos la publicidad y prevé que estasacciones se tramitarán por las normas deljuicio verbal.

D) Finalmente hemos de citar lasprevisiones del apartado 2 del artículo 15de la Ley de Enjuiciamiento Civil enaquellos casos en que los perjudicadosestén determinados o fácilmentedeterminables.

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ESPECIAL ANÁLISIS DEL LLAMAMIENTO DEL ART.15.2 DE LA LEC.

Hemos dejado para el final la publicidadprevista en el apartado 2 del artículo 15 dela LEC por ser la que más problemas planteaen la práctica.

Se refiere este apartado a la publicidad en elcaso de que los perjudicados esténdeterminados o sean fácilmente determinables.

El primer problema que plantea elprecepto es el del momento en el que sedebe hacer el llamamiento.

Del tenor literal parece deducirse que sedebe realizar antes de la presentación de lademanda. Así ha de ser a tenor de lafinalidad que supuestamente pretendecumplir esta exigencia, cual es que losconsumidores o usuarios directamenteperjudicados puedan ejercitar suspretensiones individuales, puesto que elapartado se refiere sólo a los casos en elque los perjudicados estén determinados osean fácilmente determinables.

También corrobora esta tesis el hecho deque la publicidad del proceso posterior a laadmisión de la demanda ya estácontemplada en el apartado 1 del artículo15, por lo que si el llamamiento fueseposterior, constituiría una reiteracióninnecesaria.

El segundo aspecto que conviene estudiares la consecuencia del incumplimiento deeste llamamiento previo. Es decir,¿constituye un requisito de admisibilidad dela demanda?

La expresión utilizada por el precepto(deberán) no deja lugar a dudas acerca desu obligatoriedad y, por consiguiente, encaso de falta de justificación delllamamiento la demanda debería serinadmitida a trámite, aunque tambiénconsideramos que este defecto essubsanable, por lo que en caso deincumplimiento se debe dar la posibilidad aldemandante de rectificar el defecto antesde proceder a la definitiva inadmisión en los

términos de subsanación establecidos en elordenamiento procesal civil.

No establece el artículo de qué forma sedebe realizar y acreditar el llamamiento,mas lo que es obvio es la necesidadineludible de realizarlo recayendo la cargade la prueba de su cumplimiento en laasociación de consumidores o grupo deafectados demandante.

ADICAE, como asociación deconsumidores más representativa, orientadaa trabajar especialmente en la defensa delos usuarios de servicios financieros, sueleencontrar en sus acciones grupos deconsumidores que están determinados, o, almenos, son fácilmente determinables, pues,en las relaciones de consumo entre laentidad financiera o aseguradora y elcliente, generalmente va a existir unnegocio jurídico, en forma de contrato o enforma de orden del cliente para inversión osimilares, que va a materializar la condiciónde afectado del usuario.

En relación con estas afirmaciones, la yacitada Sentencia de la Sección 5ª de laAudiencia Provincial de Sevilla, de 22 deEnero de 2.004, en relación a unprocedimiento originado a raíz de losfraudes de las academias de inglés, dice que

“En el caso de autos los afectados sonpersonas que necesariamente han firmadocontratos por escrito con alguna o algunasde las entidades demandadas, contratosque por tanto han debido quedarregistrados por dichas entidades. Ladeterminación exacta del colectivo puedelograrse mediante la solicitud a losadministradores de las entidadesdemandadas de los listados de los contratosconcertados en vigor a la fecha del cese delos cursos de inglés que se impartían”.

En consecuencia, ADICAE tendrá laobligación legal de realizar el llamamientoprevisto en el artículo 15.2 a los afectadosperfectamente identificables, so pena deinadmisión de la demanda,correspondiéndole la carga de probar talpublicidad del futuro proceso.

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Sin embargo, esa es, en todo caso, unapesada losa para el ejercicio de la accióncolectiva, pues cabe preguntarse, ¿Cómopuede saber la asociación los nombres ydemás datos personales de los afectadospara efectuar el llamamiento, especialmentecuando se trata de datos personalesprotegidos constitucionalmente?

2.3.2. Conclusiones prácticas

El panorama descrito nos lleva a llamar laatención sobre la indefinición en la que semueve la acción colectiva en relación conuno de los instrumentos necesarios para suimpulso, cual sea la publicidad mediante elllamamiento.

Recientemente, la STC 96/2012, a resultasde una solicitud instada por ADICAE para ellogro de los datos personales de clientes deBBVA que hubiesen contratado el producto“Cuota Segura”, un pasticheindisimuladamente dedicado a modificar,contra ley, los términos de los préstamoscon garantía hipotecaria modificando eltipo de interés variable a fijo en unosdeterminados años, apoya la interesadaversión de la entidad financiera y tras alegarque la misma es depositaria de los datos delos clientes, asunto sobre el que nosdetendremos después, concluye que,siempre que se pueda evitar esta vía, seutilice otra obviando realizar el llamamientomediante la información suministrada por lafutura demandada, sin que el Alto Tribunalnos diga cómo es posible que lasorganizaciones de consumidores accedan atales datos si no es mediante lacolaboración obligada de las entidadesfinancieras y de crédito.

Tan peregrino argumento se apoya en elFundamento de Derecho Sexto,relacionándolo con las previsiones del art.256.1.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil enlos siguientes términos:

“(…) no se puedan obtener, bajo lacobertura legal que presta el art.256.1.6 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL2001, 1892) y, por tanto, sin el previoconsentimiento de los afectados, datos de

carácter personal que no seanimprescindibles para el ejercicio de laacción colectiva que se pretende iniciar, yque evita, entre otras posiblesconsecuencias negativas, que pudiéndoseidentificar a los integrantes del grupo deafectados por otra vía, se utilice la másgravosa para el derecho fundamental(…)”.

Tan restrictiva y contraria a los derechosfundamentales resulta esa doctrinaconstitucional, en especial en lo que atañe ala acción colectiva y el derecho a la tutelajudicial efectiva de perjudicados yorganizaciones de consumidores, queincluso el Tribunal entra en órdenes máspropios de la jurisdicción ordinaria,realizando un análisis extensivo de lapertinencia o no de la acumulación deacciones individuales de perjudicados a lafutura acción colectiva, manifestando, parasorpresa del texto constitucional así comode la normativa comunitaria en la materia,que no es posible aunar en una misma,acciones de naturaleza individual, comopudieran ser las restitutorias de la nulidad,con una acción de cesación que delimitasólo en orden a prohibir comportamientosdesleales con los consumidores.

Ese ataque descarnado a la legitimación delas asociaciones de consumidores paraactuar en su nombre y en el de susasociados, se perpetra en el Fundamento deDerecho Sexto de la resolución, acontinuación de lo anteriormente citado,mencionando además que para una acciónde cesación no es necesario el llamamientoex. art. 15.4 LEC, manifestándose en lossiguientes términos:

“(…) Sin embargo, la resolución judicialimpugnada expone, como únicajustificación de la medida, que «puesto queestamos en un trámite de medidaspreliminares», no es oportuno «analizar siestamos ante una acción abstracta, unaacción colectiva o una acción deprotección de intereses difusos»,entendiendo que éstas son cuestiones cuyaresolución se debe trasladar a un momentoposterior, cuando se formule la demanda yse resuelva el fondo del litigio. Enconsecuencia, estima que la diligencia

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solicitada está justificada al tratarse deacciones colectivas con afectación amúltiples perjudicados y, por tanto, «laexigencia de identificación establecida enel art. 15 LECiv es obligada y ello, aunquese ejercite conjuntamente a una acciónabstracta de cesación, pues es unánime lajurisprudencia que admite la posibilidad deacumular a la acción abstracta de cesación,otra de naturaleza colectiva o difusa, si bienestableciendo las especificaciones propiasde la naturaleza jurídica de las accionesejercitadas. Pero esta cuestión, excede delámbito de estas medidas preliminares y seanalizarán con mayor detalle al resolver lacuestión principal».

Más allá del párrafo reproducido, no seencuentra en la resolución impugnadaninguna otra argumentación a partir de laque se pueda deducir una relación causalentre la necesidad de obtener los datossolicitados y el tipo de acciones que sepretende iniciar, lo que en el caso quenos ocupa no resulta baladí, toda vez quepara ejercitar la acción de cesación que sepostula como motivo principal para laadmisión de solicitud de las diligenciaspreliminares, no son necesarios los datospersonales que se solicitan en la demanda(tal y como recoge el art. 15.4 LECiv),pues la Ley de enjuiciamiento civil noconsidera necesaria ninguna publicidad,ni llamamiento, ni intervención de losconsumidores en ese tipo de procesos,dado que con la acción de cesación loque se persigue es una condena para queel demandado cese en una determinadaconducta, o una condena que prohíba sureiteración futura (ex art. 53 del textorefundido de la Ley general para ladefensa de consumidores y usuarios (RCL2007, 2164 y RCL 2008, 372)).

Tampoco explica el Auto impugnado lapertinencia de la acumulación del resto deacciones, como la acción de nulidadcontractual por vicios de consentimiento ylas acciones restitutorias e indemnizatoriasde daños y perjuicios, aclaración queresulta imprescindible en orden a justificarla medida, toda vez que la naturalezasubjetiva del vicio de consentimientopudiera excluir toda posibilidad deacumulación (ya que ha de ejercitarse deforma individual), y lo mismo podríapredicarse en cuanto a las acciones derestitución e indemnización de daños y

perjuicios, pues en cada caso concretohabrá de probarse la existencia de daño, elnexo causal entre la conducta de la entidadbancaria y la producción de aquél, y ladeterminación del quantum del perjuiciocausado, a efectos de determinar laindemnización que correspondería a cadaafectado. En suma, no se exteriorizan loselementos de juicio que, en este casoconcreto, motivan que las diligenciassolicitadas son necesarias para la finalidadperseguida por ADICAE y, lo que no esmenos importante, que lo son en elmomento procesal en que se solicitan””.

De modo y manera que, si el propioTribunal Constitucional avala lospronunciamientos más restrictivos enrelación con el llamamiento a losconsumidores para iniciar accionescolectivas representándoles organizacionesde consumidores ampliamente implantadasen el territorio, y con los suficientes medioshumanos y técnicos para poder reunir a losperjudicados, no podemos sino serpesimistas en la general visión que lostribunales ordinarios desde este momentodarán al instituto de las diligenciaspreliminares y la obtención de datos declientes por parte de las organizaciones deconsumidores para realizar la labor queéstas tienen constitucionalmenteencomendada.

Parece así que el Tribunal Constitucional,siendo ponente de tal resolución elMagistrado Aragón Reyes, ha atacadocualquier legítimo intento de lograr laplasmación real de la acción colectiva ennuestro ordenamiento jurídico entrando enla jurisdicción ordinaria con la amplitud ygarantías que la misma merece.

Se aboca así a los consumidores a unalucha individual, siempre desequilibrada,contra la entidad financiera siempre quetengan la oportunidad de enterarse delfraude que han sufrido, malbaratando tomosenteros de normativa comunitaria queavalan la publicidad y refuerzan la accióncolectiva, otorgando una interpretaciónpacata, interesada y fuertemente viradahacia los intereses de las entidadesfinancieras de la Constitución de 1978.

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En el Libro II, De los procesosdeclarativos, Título I, De las disposicionescomunes a los procesos declarativos,Capítulo II, De las Diligencias Preliminares,los artículos 256 a 263 de la Ley deEnjuiciamiento Civil regulan esta materiaque alude a la información a los afectadossobre la existencia de una demanda judicialque pueda resultar útil a sus intereses.

2.4.1. Esencialidad jurídica de lasdiligencias preliminares enla actual normativa.

Bajo el prisma incontestable depreparación del juicio posterior, lasdiligencias preliminares se configuran comouna herramienta, del todo útil, en orden afijar la relación jurídica que va a ser objetode litigio.

Ciertamente, sucede, en no pocasocasiones, que quién pretende demandarno tiene la posibilidad cierta de acceder aciertos datos, documentos, o certezas quesólo le caben a la parte contraria, y sin cuyaconfirmación la mera insinuación de lademanda se convierte en insondableproposición.

En otras ocasiones, como aquí tendremosocasión de analizar, sucede además que ladiligencia preliminar se convierte en unescalón necesario para determinar el grupode afectados y poder establecer, sin génerode dudas, el número, calidad yconfiguración de tal estructura de afectadosy así poder igualmente asentar la existenciade intereses colectivos difusos o concretos,cuestión sobre la que también nosdetendremos.

Para el maestro procesalista GUASP “lasdiligencias preliminares aclaran eldesarrollo de la actuación procesalresolviendo cuestiones que surgen antes dela iniciación del proceso”.

Para otros autores, por todos GARBERÍLLOBREGRAT se trata de “actuacionesprevias a la incoación de un procesoposterior, adoptadas por la autoridadjudicial a instancia de la parte interesada, ycon las que ésta intenta adquirir aquellosdatos, informaciones o conocimientosnecesarios para “preparar” debidamente elejercicio de la pretensión procesal”.

En tal orden de cosas, late en la noción detales diligencias la idea central de prepararel juicio posterior, a modo de cargaanteprocesal, si se nos permite laexpresión, que debe soportar eldemandante que pretenda iniciar unprocedimiento, en aquellos casos en los quejustifique la necesidad de sobrellevar esacarga y deshacerse de ella al obtener lainformación o documentación requerida.

Al respecto, la SAP Zaragoza, Sección 2ª, Ade 16 de Septiembre de 2002, en suFundamento de Derecho Segundo, nosenseña que:

“Las diligencias preliminares, denaturaleza claramente instrumentalrespecto del proceso civil que se prepara,permiten a la parte interesada obtenerciertos datos o documentos relativos alobjeto de la controversia o a lapersonalidad y legitimación de la partecontraria, como también a la legitimaciónactiva (art. 256.6 LEC) o a hechosfundamentales para la éxito de lademanda (art. 256.7 LEC), habiéndosedeclarado reiteradamente en relación conel art. 497 LEC 1881 --lo que es desde

2.4. Importancia de las diligenciaspreliminares en la defensa de colectivosde consumidores: Las peculiaridades delART. 256.1 REGLA 6ª LEC

luego extensible al art. 256 LEC 1/2000--,que aun cuando la enumeración quecontiene queda limitada a los supuestosque contempla, su interpretación debehacerse de modo flexible,comprendiendo cuantas situacionespuedan integrarse en los distintosnúmeros del precepto, habida cuenta dela finalidad que lo inspira de preparar unproceso o evitar su interposición”.

Esa especial característica dedeterminación late en Auto de AudienciaProvincial de Madrid, sec. 11ª, A 1-6-2010,que explica con toda claridad la necesidadde precisar qué es lo que se pretende en eljuicio posterior, o dicho de modo máspreciso, qué tipo de acción es la que se va aimpetrar en el acceso a la justicia ordinaria.

Volviendo, pues, a lo citadoanteriormente, las diligencias preliminaresno serán otra cosa que una acciónpreparatoria del proceso para lograr datosnecesarios para el inicio del posteriorprocedimiento, acceder a información nodisponible para el justiciable, sin cuyodetalle no es posible accionar y, endefinitiva, con GARBERÍ LLOBREGAT, confundamento en posibilitar a quien pretendeentablar un proceso el que pueda ejercitardebidamente su derecho fundamental a latutela judicial efectiva.

Resulta importante precisar, también, queestamos ante un verdadero proceso judicial,en el que con GARBERÍ LLOBREGATpodemos establecer como criteriosdefinitorios del mismo, junto a ladeterminación de aspectos jurisdiccionalescomo la competencia en el art. 257 LEC,que intervenga necesariamente la autoridadjudicial; que en las diligencias preliminaresexiste un enjuiciamiento en aras adeterminar su procedencia y con objeto dedelimitar su práctica si existe oposición;que puede existir una controversia entre laspartes de donde nazcan los elementalesprincipios procesales de contradicción; y,finalmente, que en ellas, y en particular, enel asunto concreto que nos tiene en elestudio, que el juez puede desarrollar unaejecución en el marco de las mismas, lo que

se congratula con la previsiónconstitucional de que la funciónjurisdiccional consiste en juzgar y hacerejecutar lo juzgado, resultando, además,que existe la posibilidad de acudir enapelación contra las decisiones del juzgadoal sustanciar la oposición.

Sobre este tema, y en sede de delimitarvulneración de derechos o conculcación denormativa protectora de datos personales,nos detendremos más exhaustivamente ental momento, pero resultaba sumamenteimportante dejarlo apuntado aquí.

2.4.2. Circunstanciasconcurrentes para laadmisión de las diligenciaspreliminares. Adecuación ala finalidad pretendida.Justa causa. Interéslegítimo.

El art. 258 LEC dispone la necesidad derealizar un enjuiciamiento previo a laadmisión a trámite, a través de la exigenciade adecuación a la finalidad pretendida, asícomo a la debida acreditación de laconcurrencia de los requisitosgeneralmente exigidos para los institutosprocesales que pretenden el logro demedidas, en algún modo, provisionales,tales sean la justa causa y el interéslegítimo, debiendo además, establecersepor el Juzgado la caución, que, a modo defianza, deberá prestar el solicitante de lasdiligencias a fin de cubrir los gastos quepuedan producirse, o reparar de algúnmodo, el esfuerzo a desarrollar por elrequerido para la práctica.

En primer lugar, en cuanto a adecuación ala finalidad, ya hemos tenido ocasión demencionar la existencia de un numerusclausus, que, en forma de relaciónexclusiva, se menciona en el art. 256 LEC.

No obstante, debe tomarse esta referenciade numerus clausus en modo flexible.

En este sentido el acuerdo acuerdo noJurisdiccional adoptado por los Magistrados

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de las Secciones Civiles de la AudienciaProvincial de Madrid, de 23 de septiembrede 2004, lo ha entendido y respaldado,además, la generalidad de la doctrinapretoriana de alzada, y, por todas, esinteresante remitirse, por su claridad en ladefinición, al Auto de la AudienciaProvincial de Cádiz, sec. 2ª, 15-3-2007, queprecisa la caracterización de las diligenciaspreliminares deteniéndose en la finalidadque las mismas persigan, a cuyos efectos, sepronuncia en su Fundamento de DerechoPrimero afirmando que, además de sertípicas, en cuanto a su regulación, y portanto, cerradas en lo que respecta al listadode las mismas.

Junto a la finalidad, o precisamente, enrazón de la misma, como hemos visto seexige también ex lege que se realice unareferencia circunstanciada al asunto objetodel juicio que se quiera preparar de modoque el órgano judicial pueda conocer elobjeto del futuro proceso que se pueda o sevaya a preparar.

Sobre que sea esa referenciacircunstanciada, GARBERÍ LLOBREGAT1 laentiende en el seno de la instrumentalidaddel instituto de las diligencias preliminarespara la preparación del juicio ulterior, en lamedida que el justiciable disponga de todoslos elementos de juicio para fundamentar supretensión.

Y la doctrina de alzada la concreta en ladeterminación concreta y precisa del futuroproceso.

Así, en sentido contrario a ladeterminación, se pronuncia el Auto APCuenca, de 16 de Octubre de 20072 y entorno a la concreción de la solicitud elpreciso pronunciamiento contenido enAuto AP Toledo, Sección 2ª, de 26 deSeptiembre de 20053, a cuyo tenor, seaclara que, en la determinación del juicio“no basta una vaga y genérica indicación deque se pretenden ejercer acciones legales ode que se trata de depurarresponsabilidades, pues estas expresionesson imprecisas y genéricas y nada aclaranpara valorar si la petición es adecuada a la

finalidad que se persigue, si hay justa causae interés legítimo, por cuanto en todoproceso judicial se ejercita un acción y sepersigue la depuración o declaración deresponsabilidades y obligaciones”.

En materia de justa causa, debe precisarse,que la norma se refiere a la acreditación deelementos indiciarios que permitan adverarla justicia de la reclamación que se pretendeefectuar. Así, por ejemplo, en Auto de la APZaragoza, Sección 4ª4, de 9 de Abril de2007, en el que se solicitaba la práctica dela diligencia consistente en exhibición deuna carta en la que aparentemente severtían menciones atentatorias contra elhonor de terceros, la resolución establece ladesestimación de la propuesta aludiendo aque el solicitante ni siquiera aporta lasmenciones periodísticas que habían dadodifusión a la mencionada carta en losmedios de comunicación, por lo que noencuentra la justa causa que permitaordenar la entrega.

Y, en lo atinente al interés legítimo,encontramos tal mención, entre otros en elAuto de la Audiencia Provincial de MadridSección 28ª, de 25 de Septiembre de 20085,que reconoce interés legítimo a la SociedadGeneral de Autores para reclamar de unamercantil cierta documentación contablepara adverar el cumplimiento de susobligaciones en relación con la Ley dePropiedad Intelectual, y deniega tal interéslegítimo en quien no acredita ser socio deuna mercantil en Auto AP Vizcaya, Sección5ª, A de 26 de Mayo de 20056.

2.4.3. Competencia

En relación con la competencia, tratandode la territorial, se establece en el artículo257 LEC un criterio general de referencia aldomicilio del requerido para realizar laacción que se reclama de exhibición,interrogatorio u otra, lo que, prima facie,viene a tener relación con las previsionesdel art. 50 y siguientes de la misma LeyRituaria, en el sentido de determinar comofuero general de las personas físicas para lasacciones ínsitas en el ámbito de la norma eldel domicilio del demandado, precisando, a

este respecto que si el demandado notuviere residencia en el territorio nacional,habrá de resultar competente el de suresidencia en el territorio.

2.4.4. Procedimiento

Al procedimiento se consagran losartículos 258 y siguientes de la Ley de Ritos,una vez determinado el marco material yformal que debe regular la práctica de lasdiligencias preliminares.

A este respecto, sin perjuicio de lasmenciones ya realizadas a lo dispuesto en elart. 258 LEC sobre la valoraciónjurisdiccional que debe hacerse en torno ala precisión del demandante sobre el futuroproceso que pretende iniciar, la justa causaque lata en la solicitud y el interés legítimode quien pretenda ejercitar tal acciónprocesal, el artículo nos afirma que elórgano judicial encargado de conocer de lasolicitud tendrá en su mano discernir lapráctica de las mismas realizado que sea eljuicio de ponderación al que nos acabamosde referir.

La resolución judicial que se dicte pararesolver la controversia tomará forma deauto.

Así debe ser en atención a lasprevenciones del art. 206 Regla 2ª LEC, queenvía a los autos las decisiones judicialesque se refieran a la admisión o inadmisiónde demandas, o las que pongan fin a unainstancia o recurso antes de que concluyasu tramitación ordinaria, lo que, endefinitiva, viene también a reforzar elcarácter esencial y exclusivamentejurisdiccional que tienen las diligenciaspreliminares y abre, exclusivamente para elcaso de la desestimación de su práctica, elrecurso de apelación, tal como dispone elart. 258.2 in fine.

En la resolución que acuerde las medidasdeberá precisarse, además, la caución quedeba prestar el instante a fin de sostener losgastos que puedan producirse por lapráctica de las diligencias, tal comodetermina el art. 256.3 LEC, y así también,

el art. 258.3 LEC dispone que si por plazode tres días no se procediere a prestar lacaución establecida en el auto, el SecretarioJudicial procederá, mediante Decreto, adeclarar archivadas las actuaciones.

El auto, en definitiva, que resuelva lapráctica de las diligencias preliminares,dispondrá el modo en que deberánpracticarse las mismas, lo cual debeponerse en íntima relación con lo dispuestoen el art. 261 LEC con respecto a la negativainjustificada a la práctica de talesdiligencias, sobre lo que posteriormentetendremos ocasión de detenernos.

En sede de realización práctica de lasdiligencias, la norma procesal afirma,además, la posibilidad de acudir a la oficinajudicial asistidos de experto que actuará acosta del solicitante, a fin de que éste puedarevisar la información facilitada, o asista a latoma de manifestación, y su opinión puedaquedar reflejada en el correspondiente actaque recoja la celebración de la práctica.

Claramente, además, y siempre enreferencia a diligencias referidas apropiedad intelectual e industrial, y no aotras, se establece en el art. 259, en susapartados 3 y 4, de una parte, que elinterrogatorio de quienes hayan vulneradosmaterias reservadas de la propiedadintelectual o industrial se pueda practicar apuerta cerrada, y así también que lainformación obtenida pueda ser utilizadasólo y exclusivamente para los fines de latutela jurisdiccional de los derechos depropiedad industrial o intelectual, conprohibición de divulgarla o comunicarla aterceros.

A este mismo tenor responde que ellegislador haya querido dotar a estasprecauciones, y reiteramos exclusivamentepara los casos de las Reglas 7ª y 8ª del art.256.1 LEC, con la facultad añadida desolicitar del tribunal la declaración delcarácter reservado de las actuaciones, a finde garantizar la protección de los datos einformación que tuvieran carácterconfidencial.

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La admisión inicial de la práctica de lasdiligencias preliminares no va a impedir, entodo caso, que la requerida para talpráctica pueda oponerse aduciendo losargumentos que, en relación a laadecuación de las diligencias solicitadas, lajusta causa o el interés legítimo se tenganpor convenientes para cada caso. El plazopara oponerse será de cinco días yempezará a contar desde aquel en que seprodujera la citación para la práctica de lasdiligencias preliminares.

No establece la norma procesal el modoen que deba verificarse la oposición.Ciertamente no se aclara si la oposicióndeba despacharse a modo de demanda, conrelación de hechos y fundamentos jurídicospor los que se nieguen a las pretensionesdeducidas de contrario.

Todo ello guarda conexión igualmente conla indefinición que mantiene el art. 256.1LEC al meramente señalar como enunciadoque “Todo juicio podrá prepararse…” pormedio de una “petición”, sin que tampocose aclare el contenido que deba tener ésta.

Por ello, nos inclinamos por creer queresulta necesario abordar la solicitud amodo de demanda en la que, siquiera quede forma sucinta como nos enseña el art.437 LEC, de una parte, se relaten losdiligencias que se pretende practicar, y, porotro lado, la solicitud se apoye en lacorrespondiente fundamentación jurídicaen la que se ponga de manifiesto elcumplimiento de los requisitos tantas vecesmencionados. Así también, de unainterpretación excluyente de lasprevenciones del art. 23 LEC, nosinclinamos igualmente a pensar que resultapreceptiva la representación del instantepor Procurador debidamente habilitado, y laasistencia de Letrado en ejercicio.

Por ello, la oposición que se formule a lapráctica de las diligencias preliminares debetener, en contraposición, y en directarelación con los más elementales principiosprocesales de contradicción, la mismaestructura con forma de demanda,relacionando los hechos con contraria

posición a la sostenida por el instante y, porotra parte, fundando con las alegacionescorrespondientes la posición mantenida deque el solicitante no cumpla con losrequisitos exigidos legalmente.

La oposición, así planteada, en escritodepositado en el Juzgado, y del que se darátraslado a la instante, se sustanciará,finalmente, en una vista. La práctica deprueba se desarrollará con arreglo a laremisión que hace el art. 445 LEC a lodispuesto con carácter general en materiade procedimiento ordinario.

Finalmente, el tribunal ha de resolvermediante auto si considera justificada oinjustificada la solicitud.

En materia de costas judiciales, la normano esclarece qué ha de suceder si se estimainjustificada la solicitud, o dicho de otromodo, si se encuentra justificada laoposición. En todo caso, el art. 260.3 LECimpone la obligación de imponer las costasa quien se opusiere injustificadamente a lapráctica de las diligencias preliminares,sanción que no aclara corresponda tambiéna quien las solicitare injustificadamente,cuestión por tanto controvertida en lamisma medida que ADICAE ha resultado enalguna ocasión condenada al pago de talescostas aun cuando legalmente parece noencontrar acomodo esta decisión.

2.4.5. Conflictos entre la LEC y laprotección de los datos delos clientes de las entidadesfinancieras. La cuestión delconsentimiento para lacesión de los datos. Lasexcepciones normativas y laposición de lajurisprudenciaconstitucional.

El derecho a la intimidad forma parteintrínseca de los textos constitucionalesdesde los albores de nuestro tiempo.

En la dogmática constitucional, el derechoa la intimidad queda encuadrado en elmarco de los derechos fundamentales que

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atienden a la esfera privada del individuo y,como tal, así queda también reflejado ennuestro texto constitucional al encuadrarseen el grupo de derechos que mayorprotección reciben, lo que garantizaatención preferente y sumaria de lostribunales ordinarios y posibilidad desolicitar amparo constitucional ante elTribunal Constitucional.

La esencia de este derecho responde a lanecesidad de protección de un ámbitoprivado de la propia persona, que quedaresguardado de la entrada de terceros, asalvo de que cada individuo decida, enlibertad, compartir ese ámbito.

En este contexto, debemos situar la LeyOrgánica 1/1982, de 5 de mayo, deprotección civil del derecho al honor, a laintimidad personal y familiar y a la propiaimagen, que nacida al calor delreconocimiento constitucional del derechoa la intimidad, suponía un avance deimportante calado en la protección delderecho, definiendo su contornos de modomás concreto, y, en todo caso, en lo queaquí interesa, descartando considerarintromisiones ilegítimas en la intimidad delindividuo aquellas “autorizadas o acordadaspor la autoridad competente de acuerdocon la Ley”.

A mayores de lo anterior, tempranamente,el Tribunal Constitucional comenzóigualmente a tratar sobre este tema, enespecial sobre lo que aquí interesa, enrelación al secreto bancario, por todas en suSTC 110/1984, señalando característicasque, con el tiempo, han ido centrando elcontenido principal del derecho a laprotección de datos.

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN

DE DATOS PERSONALES Y LA NORMATIVA DE

APLICACIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA STC292/2000 Y LO 15/99

La tendencia antes avanzada tuvo su hitonormativo inicial con la aprobación de laLey Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, deregulación del tratamiento automatizado delos datos de carácter personal (LORTAD), la

cual quedó sin efecto por la derogación quede la misma hizo la Ley Orgánica 15/1999,de 13 de diciembre, de Protección de Datosde Carácter Personal (LOPD).

En sede de jurisprudencia constitucional laSTC, 292/2000, de 30 de noviembre de2000 resulta un corpus dogmático deespecial trascendencia para poder conocerlos contenidos y efectos del derecho a laprotección de datos de carácter personal.

La sentencia se detiene, en primer lugar,en analizar los contenidos del mandatoconstitucional recogido ex. art. 18.4 CE, yconsidera estar en el mismo ante ladenominada “libertad informática”,entendiendo por tal “un instituto degarantía de los derechos a la intimidad y alhonor y al pleno disfrute de los restantesderechos de los ciudadanos que, además, esen sí mismo un derecho o libertadfundamental, el derecho a la libertad frentea las potenciales agresiones a la dignidad y ala libertad de la persona provenientes de unuso ilegítimo del tratamiento mecanizadode datos, lo que la Constitución llama lainformática", lo que se ha dado en llamar"libertad informática" (FJ 6, reiterado luegoen las SSTC 143/1994, FJ 7, 11/1998, FJ 4,94/1998, FJ 6, 202/1999, FJ 2) (…) Lallamada "libertad informática" es así derechoa controlar el uso de los mismos datosinsertos en un programa informático("habeas data") y comprende, entre otrosaspectos, la oposición del ciudadano a quedeterminados datos personales seanutilizados para fines distintos de aquellegítimo que justificó su obtención (SSTC11/1998, FJ 5, 94/1998, FJ 4)”.

A juicio del Poder Corrector, el derechofundamental a la protección de datos,separándose del derecho a la intimidad,tiene una naturaleza preactiva, en el sentidode que permita a su titular imponer aterceros ciertas conductas tendentes aimpedir la intromisión ilegítima que debeestablecer la Ley mediante el desarrollonormativo del derecho o regulando suejercicio.

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El derecho a la protección de datos, en elmodo considerado por la MagistraturaConstitucional se convierte así engenerador de facultades para el individuo,que, frente al derecho del art. 18.1(intimidad) aquí dispone de lo que el TCdenomina “poder de control sobre sus datospersonales, sobre su uso y destino, con elpropósito de impedir su tráfico ilícito ylesivo para la dignidad y derecho delafectado”. Pero también se enriquece con laencomienda a los poderes públicos paraque extremen sus cautelas en torno a ladivulgación de datos sin las debidasgarantías, así como imponiéndoles el deberde prevenir los riesgos de accesosindebidos, lo que se hará extensivo acualesquiera interesados que participen enel tratamiento de los datos.

El argumento se completa en la medidaque el Alto Tribunal analiza también lanecesidad de que el afectado tengaconocimiento, en todo momento, dequiénes son y para qué tienen sus datos,ampliando la clasificación de los mismospara incluir en tal derecho datos noespecialmente sensibles, sino todos los quese sitúen en la esfera privada del individuo.

En todo caso, la doctrina constitucionalreafirma el criterio de que haya de seguirseuna normativa que contenga garantíasestrictas que eviten un uso inadecuado delos datos que suponga una intromisión en lavida privada del individuo, siempre en tornoal respeto de los poderes de disposición ycontrol del mismo sobre sus datos.

Así tras una prospección en el marco delconcepto de unidad constitucional, elTribunal Constitucional remarca que, entodo caso, los límites del derecho puedenser restricciones del contenido del mismo orestricciones del ejercicio de tal derecho.

Por todo lo anterior, viene en concluirque, con carácter general, y en el caso deeste derecho fundamental, a fin deproscribir la arbitrariedad en el tratamientoo cesión de datos, de igual modo: “Losderechos fundamentales pueden ceder,desde luego, ante bienes, e incluso

intereses constitucionalmente relevantes,siempre que el recorte que experimentensea necesario para lograr el fin legítimoprevisto, proporcionado para alcanzarlo y,en todo caso, sea respetuoso con elcontenido esencial del derechofundamental restringido (SSTC 57/1994, de28 de febrero, FJ 6; 18/1999, de 22 defebrero, FJ 2)”.

La LOPD, tras el control constitucionaldesarrollado por el TC en la sentenciaanteriormente mencionada, quedó, pues,depurada de preceptos contrarios a laNorma Fundamental y así establece en suartículo 1 que su objeto, es “garantizar yproteger, en lo que concierne altratamiento de los datos personales, laslibertades públicas y los derechosfundamentales de las personas físicas, yespecialmente de su honor e intimidadpersonal y familiar”.

Y su ámbito material, conforme estableceel artículo 2 alcanza a los “datos de carácterpersonal registrados en soporte físico, quelos haga susceptibles de tratamiento, y atoda modalidad de uso posterior de estosdatos por los sectores público y privado”,en su consecuencia, la aplicación de lanorma llegará a todo tipo de ficheros, conlas exclusiones que se citan en el mismoprecepto, atinentes a meros datoscontenidos en soportes para uso personal,materias clasificadas y otras referidas aterrorismo, y siempre con el criterio centralde no incluir entre los protegidos a laspersonas jurídicas.

Estamos, pues, ante la protección decualquier información concerniente apersonas físicas identificadas oidentificables, tal como la misma normadefine ex. art. 3 a).

La Ley reconoce, además, en su articuladoun conjunto de principios, a saber: calidadde los datos; derecho de información en larecogida de datos, consentimiento delafectado, explicitación de los datosespecialmente protegidos, los datossanitarios, la seguridad de los datos, el

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deber de acceso, la comunicación de losdatos, y, el acceso a los datos por cuentade tercero.

Estos principios, en opinión compartidapor nosotros con CALVO ROJAS se sitúanen la norma como criterios informadores detodo el régimen normativo de la protecciónde datos como en su condición deelementos vertebradores en la tipificaciónde las diferentes infracciones.

EL CONSENTIMIENTO DEL INDIVIDUO EN LA

NORMATIVA DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL YLEGAL

Centrándonos, pues, ya, en elconsentimiento, y entendido éste en elmarco de los poderes de disposición ycontrol a los que se ha referido el TribunalConstitucional, la LOPD define elconsentimiento, en su art. 3.h) como “todamanifestación de voluntad, libre,inequívoca, específica e informada,mediante la que el interesado consienta eltratamiento de datos personales que leconciernen”.

Debemos, pues, precisar, en torno a lanorma, la influencia del consentimiento enla protección de los datos personales,atendiendo al tratamiento y la cesión deestos datos.

Entendemos así el tratamiento como lasoperaciones destinadas a integrar ciertosdatos en ficheros por un operador, mientrasque la cesión ha de resultar la traslación deesos datos a terceros, ya veremos, según yen qué condiciones.

Al respecto del tratamiento, el art. 6.1LOPD dispone la necesidad de que elconsentimiento se preste por el afectado demodo “inequívoco”, “salvo que la leydisponga otra cosa”.

El consentimiento se referirá, pues, tanto aun tratamiento o tratamientos concretos y laformación de ese consentimiento vienedeterminado expresamente en el Reglamentode desarrollo de la LO 15/1999 de 13 Dic.,protección de datos de carácter personal.

El consentimiento, en el mismo sentidoque es prestado por el afectado, igualmentepuede ser revocado, existiendo causajustificada para ello, y sin que se le atribuyapor la normativa efectos retroactivos.

En cuanto a la cesión de datos, entendidaésta como una revelación de datos aterceros, sólo podrá producirse para elcumplimiento de fines directamenterelacionados con las funciones legítimas delcedente y del cesionario con el previoconsentimiento del interesado.

Consentimiento, además, que el afectadodebe prestar conociendo inequívocamentela finalidad a la que se destinará la cesión delos datos y el tipo de actividad quedesarrolle el cesionario, previéndose que,en caso contrario, que el consentimientoserá nulo.

ADICAE EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. LA

OPINIÓN JURISPRUDENCIAL Y LOS EFECTOS

CONCRETOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES:STC 96/2912

Hemos visto ya la posición adoptada por elTribunal Constitucional, en cuanto aestablecer con precisión los contenidos yefectos del derecho a la protección de losdatos personales.

En supuestos concretos, además, laMagistratura Constitucional ha refrendadoestos criterios, en una amplia casuística, portodas en STC 70/2003, en la que se tratasobre la libertad sindical en contraposicióncon el derecho a la protección de datospersonales, viene afirmando que "ningúnderecho, ni siquiera los derechosfundamentales, es absoluto o ilimitado. Unasveces el propio precepto constitucional quelo consagra ya establece explícitamente loslímites; en otras ocasiones, éstos derivan dela necesidad de preservar otros derechos obienes constitucionalmente dignos de tutela(TC SS 11/1981, de 8 de abril EDJ1981/11 ,2/1982, de 29 de enero EDJ1982/2 , 91/1993,de 15 de marzo EDJ1993/2595 , 110/1994, de11 de abril EDJ1994/3099 , 52/1995, de 23de febrero EDJ1995/452 , 37/1998, de 17 defebrero".

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El argumento no deja lugar a dudas encuanto a la ponderación de los intereses enjuego, y así la Magistratura entiende que:“(…) La libertad sindical no constituye,evidentemente, una excepción a esta regla(STC 81/1983, de 10 de octubre, 94/1995, de19 de junio, 127/1995, de 25 de julio), por loque corresponde ponderar los interesesenfrentados y en atención a las circunstanciasconcurrentes, determinar qué interés merecemayor protección. Y en esta ponderación deintereses, un elemento a tener en cuenta esel ámbito de la difusión de la informacióncontenida en el boletín informativo. Si ladifusión se ha limitado estrictamente alámbito de la empresa o centro de trabajo quees precisamente la esfera que faculta elartículo 8 de la Ley de Libertad Sindical paratener derecho a la información sobrecuestiones que afectan a los trabajadoresderivadas de la actividad sindical”.

Tenemos, pues, como punto de partidanecesario la ponderación de los intereses enjuego y, con ello, podemos realizar un repasode la más reciente doctrina de alzada sobre lamateria, principalmente impulsada porADICAE.

En torno a las acciones promovidas porADICAE para la defensa de los intereseseconómicos de los tenedores de productostóxicos de Lehman Brothers comercializadospor algunos bancos con licencia en España, yatendiendo a determinadas variables de laentidad norteamericana, o bien directamentemediante la comercialización de deuda, elequipo jurídico de la Asociación articuló unasolicitud de corte general, adaptada para loscasos concretos en que se pretendíaaccionar, acompañando a la mismadocumentación que, prima facie, erasuficiente a los efectos de justificaradecuadamente el proceso que se pretendíaventilar a posteriori, acreditando el interéslegítimo, y formulando con claridad susdeseos de iniciar acciones en las que habríande intervenir, en su día, un conjunto deusuarios determinados o de fácildeterminación, cuáles habrían de ser aquellosque hubieran contratado los productos a losque hemos hecho mención más arriba.

Sin embargo, la práctica jurisdiccional haresultado absolutamente incoherente, pues elresultado obtenido difiere de unosprocedimientos a otros, ocultando todo loposible, cuando no laminando, el institutoprocesal de las diligencias preliminares.

En el asunto ADICAE vs. Deustche Bank, elJuzgado de Primera Instancia número 71 deMadrid, interpretó en su Auto de 28 de enerode 2009 que no concurría justa causa niinterés legítimo, aduciendo para ello que: “Se pretende la obtención de la identificaciónde los clientes de Deutsche Bank afectadospor determinados productos financieros deLehman Brothers Holding Inc.,comercializados por Deutsche Bank,Sociedad Anónima Española, así como laobtención de datos personales de los mismosprotegidos por la Ley de Protección de DatosPersonales 15/99, de 13 de diciembre, que ensus artículos 1 y 2 señala el objeto y ámbitode la Ley. La finalidad del solicitante es la dedisponer de una información confidencial afin de preparar el juicio para sus eventualesfuturos clientes a los que podrá intentarcaptar como posibles miembros de laasociación, lo que pone de manifiesto uninterés no legítimo al tener acceso a unainformación protegida y reservada respectode las personas que contrataron productosfinancieros de Lehman Brothers Holding Inc.,comercializados por Deutsche Bank,Sociedad Anónima Española”.

A nuestro parecer la resolución judicialadolecía de una insuficiente formación decriterio de base para poder evaluareficazmente cuál fuera el objetivo que latíaen la solicitud, que no era otro, empero, querealizar el llamamiento a que obliga la propiaLey Procesal ex. art. 15.2, y sobre el que noshemos extendido ampliamente en esteestudio.

Por ello, la apelación se formuló en elsentido de precisar expresamente que sintener acceso a los listados no podría salvarseel requisito procesal del llamamiento, lo que,a la postre, se revelaría como causa deindefensión de la Asociación y/o de susasociados.

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No debe olvidarse, a este respecto, laobligación que contraen los Juzgados yTribunales, ex. art. 7.3 LOPJ de proteger “losderechos e intereses legítimos, tantoindividuales como colectivos, sin que enningún caso pueda producirse indefensión”,reconociendo para la defensa de estosintereses colectivos a las entidades queresulten legalmente habilitadas para ello.

Esa principal razón, unida, desde luego, a lageneral tendencia de protección a lossectores débiles en la contratación, talón deAquiles en la moderna consideraciónjurisdiccional, estimamos que fue elargumento que acogió el Auto de laAudiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de13 de mayo de 2009, primando la cesiónsobre el consentimiento.

Ciertamente, se puede discutir con respectoa la redacción, si, con la publicidad inserta enmedios de comunicación, o conllamamientos a través de las redes asociativas,sería bastante para tener por cumplido elrequisito, adelantando desde ya, que tal cosasería impensable, a los meros efectos depoder constatar que la intención depresentación de la demanda haya llegado atodos los interesados, o bien si es necesarioabundar en una comunicación personal, pormedio de la cual se acredite haber dadocumplimiento al requisito.

Y así, pues, ¿cómo comunicar sin tenerposibilidad de acceder a los datos?

Un ejemplo de prácticas exóticas, quedesestima la Superioridad, lo encontramos enla SAP Audiencia Provincial de Madrid, sec.20ª, de 8 de julio de 2010, que desestima unapretensión de AUSBANC CONSUMO conrelación a los envíos que pretendía ésta querealizara una entidad bancaria para anunciar asus clientes que la citada organizaciónpretendía interponer una acción contra lamisma, facilitando número de teléfono ycorreo electrónico de ésta.A este respecto, el Auto del Juzgado de lo

Mercantil número 6 de Barcelona, de fecha17 de diciembre de 2009, en un supuestomuy similar al inicialmente mencionado conDeutsche Bank, y el Auto de la Audiencia

Provincial de Barcelona de 29 de julio de2010 son rechazados de plano por ADICAEal estimar que incurre en errores de prismaque son los que le llevan a alcanzar unaconclusión equivocada.

De una parte, la Audiencia señala que nopuede entenderse que en la mención querealiza el art. 256.1.6º LEC de que el tribunaladoptará todas las medidas para llevar aefecto la averiguación de los integrantes delgrupo, pueda encuadrarse la cesión de losdatos si antes no recaba el consentimiento.

Ciertamente, es llamativa la conclusión puesno vemos cómo pueda procederse adeterminar la averiguación de los afectados,de todos los afectados, si previamente hayque solicitar el consentimiento de todosellos, lo que vendría a dilatar sine die laconclusión de un proceso que se pretendeágil y rápido con objeto de lograr laparalización de conductas contrarias a labuena fe contractual, el equilibrio interpartes y la debida proporción en lacontratación.

El precepto, lisa y llanamente, perdería todosu sentido, como hemos visto que sostiene laAudiencia Provincial de Madrid.

Bien lo saben las entidades que estirando elargumento han tratado de burlar lasprevenciones legales, de modo y manera que,ya podemos aventurar que si ahora seoponen por el consentimiento, luego loharán por la imposibilidad de tener a todossus clientes por consentidos.

Pero, además, la sentencia induce aconfusión en la medida que la opinióncontenida en ella admite la duda, al afirmarque no existe una previsión por ministeriolegal que permita pensar que la LEC autorice,por esta vía, la cesión de los datos sin elconsentimiento de los afectados por la vía delartículo 11.2.d), LOPD, esto es, cuando eldestinatario sea el juzgado o tribunal porconsiderar que el destinatario es ADICAE.Tendría sentido empezar a preguntarserealmente ¿quién es el destinatario?.

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Conclusión

Hemos dicho a lo largo de todo este estudio que estamos ante un verdaderoprocedimiento amparado por la normativa procesal civil. Así es la opinión de la escasadoctrina que se ha ocupado del tema, pero así también tal es la opinión sostenida por ladoctrina de apelación.

Anticipar el consentimiento del afectado, en tal sentido, significaría precisar, poradelantado, un juicio que realiza el perjudicado sobre su afectación o no, que,ciertamente, no es lo que quiere el precepto, pues éste sólo pretende determinar elnúmero y determinación de los sujetos afectados.

Unirse a la posterior demanda es el otro requisito en el que encontraríamos el eslabónque cerraría la cadena. Esto es, comunicar a los posibles afectados la iniciación de unprocedimiento debe relacionarse con la facultad de éstos posibles afectados de sumarseo no a la posterior demanda, lo que, desde luego, es una prerrogativa individual de cadauno, que, a la luz de su situación, podrá valorar la pertinencia o no de accionar contra laentidad.

Coartar, ab initio, la facultad de decidir es privar al sujeto de su eventual tutela judicialefectiva, que, entendemos, que no consiste en tener resoluciones favorables, pero sícomprende el derecho a tener resoluciones favorables.

Por tanto, si lo que se quiere es evitar intromisiones ilegítimas en la esfera personal delindividuo, por supuesto que tal cosa está proscrita en la normativa y parecedesprenderse del dictado de la Ley de Ritos, pues no ha de considerarse ilegítimo darcuenta a los perjudicados o posibles perjudicados de que se pretende iniciar una accióncolectiva en defensa de intereses concretos. Lo otro, como se ha dicho, sería privarles detal conocimiento, por lo que, no dispondrían de tal información y no se perfeccionaríasu derecho a la tutela judicial efectiva.

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3. Hacia una acción colectiva realmente eficaz:Propuestas y medidas de aplicacióninmediata

En este sentido, de una forma resumida, ADICAE realiza las siguientespropuestas para mejorar la efectividad de la acción colectiva en favor de losconsumidores ante los abusos financieros y otros:

a) Reconocimiento automático de la capacidad de ADICAE y otrasasociaciones de consumidores más representativas para liderar y abanderaracciones colectivas de todo tipo dada su condición de asociación deconsumidores más representativa

b) Penalización e imposición de costas ante aquellas estrategias de lasentidades finacieras (presentación de recursos, etc.) tendentes a dilatarclaramente el resultado del procedimiento

c) Modificación de la normativa procesal que permita acumular ant losjuzgados mercantiles, las acciones de cesación, de condiciones generales dela contratación a otras de consumo, e incluso a otras de nulidad contractual sise trata de contratos o prácticas sustancialmente idénticas.

d) Fijación de criterios que permitan suavizar la colisión entre el derecho ala protección de datos con otros bienes constitucionalmente protegidos, enespecial el derecho a una tutela judicial efectiva y colectiva ante losabusos financieros

e) Respecto a los medios materiales y económicos de los Juzgados

- Formación específica en el cuerpo judicial de la materia de consumo,en especial de los aspectos procesales de la acción colectiva para conseguiruna mayor eficacia y dinamismo de la misma

-Dotar de medios y procedimientos sumarios a los procedimientosjudiciales en los que se ejerzan acciones colectivas por parte de losconsumidores.