La incertidumbre constitucional en la acción declarativa de certeza

Por Andrés Gil Domínguez

 

I. LA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA COMO PROCESO CONSTITUCIONAL

1. La acción declarativa de certeza, en palabras de Carlos Fenochietto, tiene por objeto despejar el estado de incertidumbre existente respecto de una relación jurídica por medio de una decisión que con la sola declaración de derecho, otorgue a las partes la certeza requerida. (1). Está regulada en el artículo 322 del CPCC (2)

2. A partir del dictamen del Procurador General de la Nación en la causa "Hidronor S. A. c/ Prov. de Neuquen" (LL 154-516) el derecho judicial desarrolló el control de constitucionalidad mediante la acción declarativa de certeza. A partir de 1985, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha superado el criterio de períodos anteriores que la circunscribía solamente a cuestiones de derecho privado. No se trata de una acción de inconstitucionalidad pura, sino que dentro del espectro de la incertidumbre causada por la relación jurídica, es viable plantear la inconstitucionalidad de una norma.

3. La acción declarativa tiene las siguientes características (3) : a) presenta dos vertientes, acciones positivas y negativas de certeza, b) tiene carácter preventivo, su finalidad es eliminar la inseguridad que supone la amenaza potencial de un daño, como así también (en el supuesto de consumación del daño) el cese de la actividad o el desarrollo de la misma según corresponda, c) abarca tanto las relaciones jurídicas de derecho privado como las de derecho público.

4. De la evolución jurisprudencial de la Corte extraemos los siguientes principios: a) en el orden federal es admisible la acción declarativa de certeza para plantear una acción de inconstitucionalidad y alcanzar una sentencia declarativa de inconstitucionalidad; b) no existe acción declarativa de inconstitucionalidad pura en el orden federal para impugnar normas generales; c) el control de constitucionalidad es compatible con la acción declarativa de certeza.

5. Al plantear dentro de la acción declarativa una acción de inconstitucionalidad, la misma adquiere el rango de proceso constitucional.

Los procesos constitucionales tienen por objeto preservar la supremacía constitucional. Por ende, en la acción declarativa de certeza el debate sobre la inconstitucionalidad se circunscribe a la incertidumbre que surge sobre "la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica".

Tras la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de once instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, y de un mecanismo de incorporación de otros instrumentos sobre derechos humanos con idéntica jerarquía (art. 75 inc. 22), podemos hablar de la supremacía constitucional, situados en el bloque de la constitucionalidad federal que está compuesto por el texto constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. En este sentido, el modelo de estado social y democrático de derecho, o como lo define Manuel Antonio Peña Freire estado constitucional de derecho, se estructura sobre la base de tres factores relevantes: a) la supremacía constitucional, b) la consagración del principio de legalidad como sometimiento efectivo al derecho de todos los poderes públicos, c) la funcionalización de todos los poderes del estado a la garantía del disfrute y efectividad de los derechos humanos.(4)

6. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Asociación de Grandes Usuarios de Energía de la República Argentina (AGUEERA) c/ Provincia de Bs. As." (LL 1997-C, 322) señaló: "Que tal como lo señala el Procurador General en su dictamen de fs. 223/227, la circunstancia de que la actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación no constituye un óbice para la aplicación de este precepto, en virtud de la analogía existente entre esa acción y la de amparo. Tal analogía ha sido advertida por esta Corte al señalar que el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explícitamente ha admitido como idóneo –ya sea bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional......La similitud entre ambas acciones también se desprende de la doctrina de diversos precedentes en los cuales se consideró evidente que la acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia del daño consumado...".

El Alto Tribunal siguiendo el precedente "Provincia de Santiago del Estero c/ Gobierno Nacional y/u otro" (LL 1986-C, 116) estableció un estándar que habíamos adelantado doctrinariamente (5) : la acción de amparo, de hábeas corpus y hábeas data tienen vasos comunicante vinculantes con varios aspectos de la acción declarativa.

7. De la analogía existente entre la acción de amparo y la acción declarativa de certeza podemos deducir que:

- Si en el proceso de amparo por sus características (rápido, expedito y célere) no proceden las excepciones de previo y especial pronunciamiento, en la acción declarativa como proceso constitucional los vasos comunicantes vinculantes funcionan de manera tal que impiden interponer dichas excepciones.

- Siempre que existiera un acto u omisión de autoridad pública o de un particular, que de forma manifiesta y palmariamente arbitraria o ilegal, violente o amenace, derechos o garantías reconocidos por la constitución, la ley o un tratado, en principio el medio judicial más idóneo, es la acción declarativa. Y si existiera un medio judicial más idóneo en relación con el objeto del proceso, o sea que la demora usual de los procesos alternativos no tornara ilusoria o más gravosa la decisión que en definitiva se dicte (prohibición de cercenamiento del derecho de defensa y del derecho a la jurisdicción), corresponde al tribunal pertinente, demostrar la mayor idoneidad del trámite ordinario con relación a la acción declarativa.

- Cualquier habitante puede promover acción declarativa en defensa de la legalidad constitucional motorizada por la supremacía constitucional.

- En la acción declarativa como proceso constitucional proceden las medidas cautelares, y en caso de ser concedidas y apeladas, el efecto del recurso concedido será devolutivo.

 

II. LA INCERTIDUMBRE CONSTITUCIONAL

1. El artículo 322 expone que para la procedencia de la acción declarativa de certeza es necesario que exista una situación de incertidumbre. Cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad, estamos ante un estado de incertidumbre constitucional, y en dentro de este esquema, los jueces deben procurar alcanzar un grado de certeza que satisfaga la pretensión esgrimida.

2. La formula léxical utilizada es: "podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica....". Al utilizar el legislador la coma y la disyuntiva "o", la necesidad de certeza puede surgir: a) sobre la existencia de una relación jurídica, y esencialmente b) sobre el alcance o modalidad de una relación jurídica. Y justamente

estos últimos son los supuestos más usuales que generan un estado de incertidumbre constitucional, o sea una situación jurídica en donde los alcances o modalidades de una relación jurídica pueden vulnerar la legalidad constitucional.

La incertidumbre constitucional radica: a) sobre si existe una relación jurídica, porque a´) si no existe una relación jurídica, su ausencia puede generar inconstitucionalidad por omisión, b) cuál es el alcance o modalidad de una relación jurídica en virtud de que puede producir una transgresión constitucional (inconstitucionalidad por acción).

Veamos algunos ejemplos. Si la constitución depara una determinada protección (conf. art. 75 inc. 23) a determinadas personas, ante una determinada plataforma fáctica de desamparo o discriminación, una persona de las incluidas en el radio de protección tuitiva de la norma constitucional o un grupo de personas, puede promover acción declarativa para saber si existe una relación jurídica que les depare protección constitucional o infraconstitucional (presupuesto a y a´). Una universidad nacional puede promover una acción declarativa contra un decreto de necesidad y urgencia que recorta el presupuesto asignado por ley del Congreso, porque determinados alcances y modalidades de dicha norma, generan incertidumbre en cuanto a la posible violación del bloque de la constitucionalidad federal (presupuesto b).

No compartimos el criterio expuesto por el juez Miguel Lemega en la causa "Mahsardjian Claudio Marcelo c/ Tribunal de Penas de la AFA s/ acción declarativa" (Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 110, Exp. 17.611/99) en donde el magistrado, ante el pedido de un socio y plateista del club Boca Juniors, sobre los alcances y modalidades de la resolución del Tribunal de Disciplina de la AFA que había clausurado por tres fechas la cancha del club Boca Juniors, rechazó "in limine" la acción declarativa. En este sentido, uno de los principales argumentos esgrimidos fue: "Ahora bien, tal como supra lo refiriera, es necesario para la procedencia de la peticionada acción, que de la medida atacada se desprenda un verdadero estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la decisión cuestionada, lo cual no se ajusta la caso en estudio. Esto por cuanto, el primero de los supuestos "incertidumbre", no existe toda vez que ante la comisión de los hechos de referencia, el órgano competente se expidió en forma concreta y categórica; con relación al segundo de los supuestos "alcance", puede decirse lo mismo, toda vez que en el punto 5) de la resolución en cuestión, en forma expresa se dice que "se clausura por el término de tres fechas, la cancha...". Y finalmente, con relación al último, es decir, "modalidad", el punto 5) –asimismo- hace saber que la aplicabilidad de la medida deberá ser efectuada por el H. Comité ejecutivo de la A.F.A.". Este estándar judicial, amén de ser circular y tautológico, desnaturaliza la esencia de la acción declarativa como proceso constitucional, al soslayar el control de constitucionalidad que lo magistrados pueden y deben hacer, cuando una relación jurídica -por acción u omisión- viola el bloque de la constitucionalidad federal.

 

III. EL DAÑO CONSTITUCIONAL EN LA ACCIÓN DECLARATIVA

1. Al tener un carácter primordialmente -pero no exclusivamente- preventivo, la acción declarativa de inconstitucionalidad en sus diversas modalidades, debe tener un tratamiento célere que requiere de jueces ágiles y activos que resuelvan la pretensión en tiempo y forma oportuna; porque el derecho a la jurisdicción es la sumatoria de acceso más decisión jurisdiccional en debido tiempo de acuerdo a la pretensión esgrimida.

Si bien en el marco de este proceso constitucional no pueden ventilarse daños en un sentido estrictamente patrimonial, esto no impide, que se revise jurisdiccionalmente la existencia de daños constitucionales que se producen cuando se afectan bienes colectivos o sociales (6) . La óptica constitucional no puede quedar circunscripta al estricto ámbito de los daños en donde: a) existe un daño concreto, particularizado, actual o inminente, no hipotético, b) el daño debe surgir de alguna conducta u omisión de la demandada, c) debe existir la posibilidad de reparar el daño. (7)

NOTAS 

1.- Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, p. 262, Astrea, 1999, Argentina2 . - Dicha norma establece: "Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.Si el actor pretendiera que la cuestión tramite por las reglas establecidas para el juicio sumario y sumarísimo, la demanda deberá ajustarse a los términos del art. 486. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida".3.- Morello, Augusto Mario, "Precisiones en torno de la acción mera declarativa de constitucionalidad en el orden nacional", ED 123-421.4 . - Peña Freire, Antonio Manuel, La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho, p.37, Trotta, 1997, España.5.-  Gil Domínguez, Andrés, En Busca de una Interpretación Constitucional, p. 324, Ediar, 1997, Argentina.6 . - Ver Bidart Campos, Germán, El Orden Socioeconómico en la Constitución, p. 303, Ediar, 1999, Argentina.7 . - Barraguirre, Jorge, "La opinión del juez Scalia y la interpretación del art. 43 de la Constitución Nacional (el concepto de afectado)", La Ley del 11/12/97.