Tomo La Ley 2015-DDIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

ISSN 0024-1636

AO lxxIx N 135

BUENOS AIRES, ARgENtINA - mircoles 22 De julio De 2015

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10269F1

CORREO ARGENTINO

CENTRAL B

cONtINA EN pgINA 2

dOctRINA. el orden pblico en el contrato de locacinMara Cristina Carnaghi .............................................................................................................1

NOtA A FAllO. incumplimiento de la obligacin de informar una operacin de concen-tracinDiego Hernn Serebrinsky ..........................................................................................................6

jURISpRUdENcIADefensa De la competencia. notificacin de concentracin econmica. Violacin del plazo legal. multa (cs) .......................................................................................................6

El orden pblico en el contrato de locacinMara Cristina Carnaghi

SUMARIO: i. introduccin. ii. el orden pblico en las locaciones. iii. el plazo en la locacin. iV. el precio en la locacin. V. el orden pblico econmico-social de proteccin en la locacin habitacional. Vi. conclusin general.

son vlidos los contratos en los que se fijen alquileres en moneda ex-tranjera, haciendo operar la correccin del valorismo resultante del art.772 del cdigo civil y comercial en caso de suscitarse burbujas locativas generadas por devaluaciones en la po-ltica econmica gubernamental para responder a intereses de orden pblico econmico de Direccin.

I. Introduccin

El presente trabajo tiene por objeto sea-lar algunos aspectos de la relacin locativa que han sido modificados por el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que nos rige a par-tir del 1 de agosto de este ao(1).

Vigente an la ley 25.561, que se autoca-lificara de orden pblico diciendo que: Ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos(2), y derogara toda norma que se opusiera a lo en ella dispuesto (art.19).

Se abre una nueva etapa de la locacin en Argentina, en la cual se han reducido las normas de orden pblico a ella aplicables. Un prestigioso doctrinario advirti que: De una manera u otra, los contratos de locacin y el mutuo hipotecario pagadero en cuotas, constituyen, en la historia jurdica argenti-na, las figuras de derecho civil patrimonial, ms afectadas por normas de orden pblico, erigindose en paradigmas contractuales de tracto sucesivo(3).

II. El orden pblico en las locaciones

El Cdigo unificado slo considera el rgi-men locativo respecto de las cosas, efectuando una correccin necesaria al escindir las obras y los servicios, regulados como contratos dife-rentes. De aqu en adelante slo pueden alqui-larse cosas, nunca haceres humanos.

Cabe acotar que la Ley de Arrendamiento (y Aparcera) Rural sigue vigente en su mbi-

to (inmuebles ubicados fuera del ejido urba-no con destino agropecuario) con plazos m-nimos y mximos diferenciados (3 y 20 aos) y normas de orden pblico(4), aplicndose el Cdigo en forma subsidiaria (art.41 inc. C L.A.R.).

Se ha unificado el rgimen del Cdigo Ci-vil con el de las locaciones urbanas de la ley 23.091 que, en su art.29 como lo hicieran las leyes anteriores, declar ser de orden pblico con la consecuente imperatividad de sus disposiciones(5), diferencindose en ella un orden pblico de proteccin en los captulos I y II (tuitivos del locatario) y un orden pblico de direccin(6) en los cap-tulos III y IV(7) (De la promocin de loca-ciones destinadas a vivienda y Disposicio-nes complementarias con normas tuitivas como los arts.27 y 29 bis).

Si bien ha dejado vigente, como dato de color, el art.6 de la ley 21.342 que dice: Ga-ranta del Estado. El Estado garantiza la libertad de contratacin y el ejercicio regu-lar de los derechos de los contratantes en las locaciones iniciadas o que se inicien a partir del 1 de enero de 1974. Las condicio-nes pactadas entre locadores y locatarios no sern alteradas por el Poder Pblico ni ste aplicar medidas en relacin con las lo-caciones urbanas que deban ser cumplidas a expensas de una sola de las partes. Aun-que, como admite su inspirador, nada obsta a que el Estado a travs del orden pblico ex post de las leyes de emergencia inter-venga en los contratos con el solo lmite del derecho de propiedad garantizado constitu-cionalmente.

Respecto del orden pblico se ha dicho: Como los valores de que se nutren los bie-nes a proteger no son estables, su aprecia-cin es mvil y, por lo tanto, difcil de in-movilizarlo por largo tiempo, lo que se ha considerado inters social comprometido en un momento y espacio determinado no lo es al siguiente, como por ejemplo el hoy lla-mado orden pblico econmico o social. Y sobre su empleo: ...con este justificativo donde la doctrina especializada registra su evolucin desde el orden pblico econmi-co social a un orden pblico econmico de direccin, se intenta sostener ideolgi-camente una intervencin en las reglas de

configuracin del contenido contractual, alterando sustancialmente el principio de autonoma privada(8).

III. El plazo en la locacin

III. 1. Plazo mximo

Vlez Sarsfield consider de Orden P-blico(9) (y nosotros aclaramos: Econmico Social de Direccin) que la duracin de las relaciones locativas no excediera el plazo de 10 aos. Prevea para el caso de violacin de la norma la nulidad parcial con integra-cin legal del contrato (art.1505 Cod. Civil).

Las sucesivas leyes de emergencia loca-tiva distorsionaron el rgimen legal al im-poner prrrogas (algunas desde la crisis de los aos treinta) que hicieron que los loca-dores-propietarios se desentendieran del mantenimiento de los inmuebles locados, los que tampoco eran reparados ni menos an mejorados por los inquilinos por ser cosa ajena. Ello fue solucionado de mane-ra progresiva imponiendo la desocupacin de lo que quedaba de los bienes locados por aplicacin de la ley 21.342.

El nuevo Cdigo ampla los plazos mxi-mos llevndolos a veinte aos en materia habitacional y cincuenta en los dems des-tinos(10).

III. 2. Plazos mnimos

Fueron introducidos en la locacin inmo-biliaria con la ley 11.156 modificatoria del art.1507 Cd. Civil fundndose en un Orden Pblico Econmico Social de Proteccin del dbil jurdico: el inquilino. Mecanismo tam-bin presente en la Ley de Locacin Urbana (art.2 L.U.).

Ahora se los ha unificado en dos aos(11) sin importar el destino del inmueble (en el arrendamiento rural el plazo mnimo es de tres aos).

La tlesis(12) de la norma y del institu-to, permite que el arrendatario rescinda el contrato(13) perdiendo el beneficio del pla-zo mnimo legal(14). Obviamente este bene-ficio no cabe al locador, ni siquiera alegando necesidad y urgencia en la restitucin del

bien locado. Siempre el arrendador deber respetar el plazo fijado contractualmente, que nunca podr ser inferior a los dos aos.

III. 3. Plazo para cumplir un objeto

El art. 1199 in fine CCyC contempla un caso que, si bien estaba comprendido en el art. 1508 Cod. Civil entre los denominados plazos presuntos, permite superar las du-das que surgan para exceptuar algunos su-puestos fcticos del plazo mnimo legal en locacin urbana, atento el carcter de orden pblico que tena el art.2 L. U.: tal el caso de aquellos que alquilan slo por temporada de verano locales comerciales en calles como Alem, de Mar del Plata (el art. 2 L.U. slo contemplaba como excepcin al plazo mni-mo legal la locacin de inmuebles amuebla-dos para alojamiento con fines tursticos en zonas de turismo y por no ms de 6 meses). Ahora puede sostenerse la inaplicabilidad del plazo mnimo a este arrendamiento en el que, en realidad, no interesa a ninguna de las partes vincularse por ms de unos po-cos meses (resulta claro que el inquilino se compromete a abonar elevados alquileres slo justificados por la rentabilidad de la temporada estival o invernal, en su caso).

IV. El precio en la locacin

IV. 1. Rgimen vigente hasta el 1 de agosto.

El precio de la locacin regulado por el art. 1 de la ley de L.U. es una norma im-perativa por fundarse en un orden pblico econmico y social de proteccin, y tanto la Ley de Convertibilidad que declara en el art.13 su carcter de ley de orden pblico como la Ley de Emergencia Pblica que lo hizo en el art.19, responden a un orden p-blico de direccin(15).

Tema reiteradamente considerado al sancionarse la Ley de Convertibilidad del Austral (B. O. 28/03/1991), al ubicar dentro de las obligaciones de dar dinero a las con-tradas en moneda que no tenga curso legal en la Repblica, es la posibilidad de pactar alquileres en moneda extranjera atento a los trminos del art.1 de la Ley de Locacin

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El orden pblico en el contrato de locacin

VIENE dE tApA

Urbana (B.O. 16/10/1984) y la modificacin introducida por la Ley de Emergencia P-blica y de Reforma del Rgimen Cambiario (vigente desde el 6/1/2002 segn decreto 50 del 9/1/2002) al derogar el art. 13 de la ley 23.928

Cuestin que recobra inters en las actua-les condiciones econmicas que no son de estabilidad monetaria y cambiaria un pas cuya moneda ha sido devaluada y deprecia-da por inflacin, muy diferente al de la ley de convertibilidad y habiendo transcurrido casi veinticinco aos de su entrada en vigencia motivada por la hiperinflacin de 1989. Es

por ello que en un trabajo anterior(16) expre-s: ... no puedo omitir considerar que la tesis que sustento: la imposibilidad legal de pactar alquileres en moneda extranjera, motivar crticas fundadas en el realismo jurdico, en momentos en los cuales la reforma inten-ta mantener un nominalismo circunstan-cial(17), creando el CER y el CVS pero rati-ficando la prohibicin de pactar mecanismos indexatorios y/o de actualizacin(18).

Lo cierto es que, quiz por ello, un impor-tante sector de la doctrina sostuvo tanto an-tes como luego de la ley 25.561, que se puede acordar el pago en moneda extranjera, sea ella dlar u otra(19). Sin embargo, encuen-tro razn en quienes sostienen que deben compatibilizarse ambas normas(20), y ello aun antes de la vigencia de la ley 25.561, es decir, en momentos en los que la ley de con-vertibilidad prevea expresamente su impe-ratividad derivada de ser una ley de orden pblico.

La redaccin de la Ley de Emergencia Pbli-ca me permiti sostener la siguiente interpre-

tacin: la vigencia del texto del art. 1 de la L.U. que exige que el precio sea en moneda de curso legal (y no dinero), prev expresamente la sancin de nulidad (cabe acotar: relativa y parcial) y dis-pone la integracin judicial del contrato, en caso de pactarse moneda que no sea de curso legal.

Analizando la conducta del legislador y tra-tando de desentraar por qu priv a la ley de convertibilidad del carcter de orden p-blico al derogar sin sustituir el art.13(21). Y por qu, en cambio, ratific la prohibicin de pactar clusulas de reajuste y/o indexa-torias, y reafirm el texto ya reformado del Cdigo (arts.617, 619 y 623), sin derogar ex-presamente el art.1 L.U.

Consider(22) que el legislador de la emergencia no quiso las clusulas de ajuste ni indexatorias(23) e hizo valer, en cuanto a ellas, la imperatividad que deriva de su fundamento el orden pblico, pero de-jando a la ley especial (de locacin urbana) la imperatividad resultante de su finalidad protectora de la parte dbil: el inquilino de orden pblico. Como se trata de un

inters particular se impone una nulidad relativa y parcial por la cual caer la clusu-la sobre precio en moneda extranjera, pero slo si el protegido por la norma la articula, lo que en estas circunstancias econmicas no es improbable.

Lo expresado me llev a discrepar respe-tuosamente con la solucin imaginada si bien no especficamente para la locacin urbana por el Dr. Atilio Alterini(24) en el sentido de que: Para conciliar los intereses de ambos podra ensayarse la utilizacin de la categora de obligacin alternativa con eleccin a favor del deudor (art.637 Cd. Ci-vil). En un contrato de locacin de cosas, por ejemplo, el inquilino se obligara a pagar a su eleccin pesos indexados o dlares; si planteara la nulidad de una de las alternati-vas (la de pagar pesos indexados) quedara igualmente obligado a pagar dlares (la otra alternativa) conforme a lo establecido por el art.638 del Cd. Civil.

Entend que en ese caso (ley 23.091) el in-quilino poda alegar y obtener la nulidad de

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Segn ley 26.994 reformada por ley 27.077.(2) Desandando el camino de la ley 17.711 que deroga-

ra el art.5 del Cdigo Civil originario. Como lo hiciera en 1991 la Ley de Convertibilidad.

(3) LEIVA FERNNDEZ, L.F.P., Presente y futuro de las relaciones locativas ante la emergencia econmi-ca (LA LEY del 4/4/2002, p.1).

(4) Ley 13.246 (ley 22.298). (5) En tal sentido se expide LLAMBAS, J.J., Trata-

do de Derecho Civil Parte General, Ed. Perrot, 1978, T. I, p.162). El nuevo Cdigo se ocupa del orden pblico de manera expresa: ARTCULO 12.- Orden pblico. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia est interesado el orden pblico. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sus-tancialmente anlogo al prohibido por una norma impe-rativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir. Y tambin al ubicarlo como lmite a la autonoma de la voluntad: ARTICULO 958.- Libertad de contratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lmi-tes impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. ARTCULO 959.- Efecto vinculan-te. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido slo puede ser modifica-do o extinguido por acuerdo de partes o en los supues-tos en que la ley lo prev. ARTCULO 960.- Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para mo-dificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden pblico. ARTCULO 961.- Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no slo a lo que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razona-blemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor. ARTCULO 962.- Carcter de las normas le-gales. Las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresin, de su contenido, o de su contexto, resulte su carcter indisponible.

(6) GHESTIN, J. en La formation du contrat, Trait de droit civil, Ed. I.G.D et. J., 3 Ed., Paris, 1996, informa que despus del orden pblico econmico y social de pro-teccin aparece un orden pblico econmico de direc-cin, que es un moindre que viene a proteger a ciertos grupos sociales resultando esencialmente variable, cuya eficacia tcnica exige una aportacin a la coyuntura y que se vincula con el dirigismo en los contratos. (Cit. por COMPAGNUCCI DE CASO, R. en La contrata-cin privada y el decreto 214/2002, LA LEY diario del 23/4/2002, p.1, donde califica de original al decreto al fundarse en el orden pblico econmico arts.9 y 14 consagrando nociones de la doctrina francesa)

(7) Consultar con provecho MOSSET ITURRASPE, J. El orden pblico y el tiempo de vigencia en la ley de locaciones urbanas 23.091 (LA LEY, 1985-A, Sec. doct., p. 996 y ss.), quien seala las dos clases de orden pblico:

el orden pblico econmico (tanto de proteccin como de direccin), distinto al orden pblico tradicional del s. XIX principalmente poltico y familiar, que tiene por ob-jeto la cosa pblica, el estatuto familiar y las buenas cos-tumbres. Mosset Iturraspe ha advertido sobre Las conse-cuencias de la imperatividad y el fraude a la ley expresando que: Los intereses perjudicados por la regulacin tuitiva tienen ante s dos caminos: obedecer a la ley, acatando su preceptiva y, por tanto, ajustando los contratos a lo que ella dispone, o alzarse contra la misma, desobedecerla, contratando en fraude a la ley. Lamentablemente esta l-tima va aparece facilitada por una concepcin tica que descree de la obra del Estado en cuya actuacin ve algo as como una inmoralidad intrnseca y de all que no juzgue malo el intento de burlarlo y (en nota al pie) acota. La cuestin de la moralidad de la trampa, que sigue a la ley prohibitiva, es patente en el Derecho Tributario y de all avanza a otras ramas (997-998).

(8) COMPAGNUCCI DE CASO, op.cit. p.2.(9) Ver la opinin contraria expuesta por el Dr. LEI-

VA FERNNDEZ, L.F.P., La locacin en el Proyecto de Cdigo, LA LEY, 6 de febrero de 2013, p.1 y ss. (punto XI).

(10) ARTCULO 1197.- Plazo mximo. El tiempo de la locacin, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de veinte aos para el destino habitacional y cincuenta aos para los otros destinos.- El contrato es renovable expre-samente por un lapso que no exceda de los mximos pre-vistos contados desde su inicio.

(11) ARTCULO 1198.- Plazo mnimo de la locacin de in-mueble. El contrato de locacin de inmueble, cualquiera sea su destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado por el plazo mnimo legal de dos aos, excepto los casos del artculo 1199. El loca-tario puede renunciar a este plazo si est en la tenencia de la cosa.

(12) Cd. Civ. y Com. ARTCULO 1.- Fuentes y apli-cacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser resuel-tos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. ARTCULO 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus fina-lidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el or-denamiento.

(13) Se ha incorporado la posibilidad de realizar con-venios de desocupacin pero siempre que el inquilino est en la tenencia de la cosa para evitar fraudes (art.29 ley 21.342 ahora art.1198 in fine Cd. Civ. y Com.).

(14) Cd. Civ. y Com. ARTCULO 1221.- Resolucin anticipada. El contrato de locacin puede ser resuelto anticipadamente por el locatario: a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al lo-cador. Si hace uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, debe abonar al

locador, en concepto de indemnizacin, la suma equiva-lente a un mes y medio de alquiler al momento de des-ocupar el inmueble y la de un mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso; b) en los casos del artculo 1199 excepciones al plazo mnimo legal, debiendo abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler. Arias Ca-Nieto (op.cit.) si bien manifiestan su preocupacin por no aclararse expresamente el carcter de orden p-blico de esta disposicin, luego aclaran que un anlisis del plexo axiolgico subyacente en la norma debe con-cluir en la inderogabilidad de este precepto, salvo que el mismo resulte ms beneficioso a la parte dbil (locatario de inmueble (996) y explican que cuando las locacio-nes de inmuebles tienen por destino los consignados en el art.1199 (excepciones al plazo mnimo legal), no se re-quiere el plazo mnimo de 6 meses para el ejercicio de la facultad resolutoria, pero deber abonarse siempre un monto equivalente a dos meses de alquiler. En caso de contratos de consumo hay que estar a las reglas del art.1092 y siguientes del proyecto (997).

(15) Resulta cuestionable el texto de ambas normas que recuerda al derogado art.5 del Cd. Civil.

(16) CARNAGHI, M.C., El precio en moneda extran-jera en la locacin urbana, revista Aequitas, Seccin Doctrina, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Ao 2002, ps.44 a 47.

(17) Pueden leerse con provecho las reflexiones que el tema motiva en CIFUENTES, S. en Nominalismo y valorismo, situacin actual (LALEY, del 8/3/2002, p.2) que lo opone al nominalismo puro impuesto imperati-vamente por la Ley de Convertibilidad..

(18) Modifica el art.7 de la ley 23.928 (art.4 ley 25.561): El deudor de una obligacin de dar una suma deter-minada de pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de los costos o repo-tenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones lega-les y reglamentarias y sern inaplicables las disposicio-nes contractuales o convencionales que contravinieren lo aqu dispuesto. Y el art.10 (d.): Mantinense dero-gadas con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o auto-rizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquiera otra forma de repoten-ciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencio-nal inclusive convenios colectivos de trabajo de fe-cha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar.

(19) As se expide LEIVA FERNNDEZ (op.cit.en nota 3, p.4, punto 16): Con o sin interpretacin minis-terial se refiere la res. 144/93 del Ministerio de Econo-ma declarado inconstitucional por la jurisprudencia, es claro que la nueva previsin de los arts.617, 619 y 623 del Cd. Civil (en la redaccin de la ley 23.928) en cuanto ley posterior deroga a la ley anterior 23.091 en ese

aspecto. Y luego (en el punto 19): El art.619 del Cd. Civil modificado por la ley 23.928 y ratificado por la ley 25.561, deroga en forma tcita ese requerimiento y por ende permite pactar el alquiler en dlares sin incon-veniente alguno de orden normativo. Pero aade: El inconveniente reside en que la reciente devaluacin ha originado una razonable resistencia en el mercado a pac-tar en dlares.

(20) Sobre la derogacin tcita (lex posterior dero-gat priori) y las dificultades que ocasiona la diferente extensin lgica de la ley nueva respecto de la anterior ha advertido LLAMBAS (op.cit. ps.62/63).

(21) En oportunidad del dictado de la L. 23.928 el Dr. RAMREZ, J. O. en Efectos de la ley de convertibilidad 23.928 en las obligaciones dinerarias. Los contratos y el proceso (publicado en un Suplemento Especial de la re-vista Quorum del Colegio de Abogados de Mar del Plata, octubre de 1991) deca que la ley 23.091 haba quedado vaciada en todo lo relativo al precio, y sostena que la ley 23.928 haba interferido el contrato de locacin de inmue-bles a travs de dos artculos: por el art.7 al derogar el art.3 de la ley 23.091 que restaba operatividad a las disposiciones legales sobre actualizacin monetaria, in-dexacin por precio, variacin de costos o repotenciacin de deudas cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991, y por el art.9 haba derogado el art.1, en cuanto exiga precio en moneda de curso legal, ya que la nueva ley es-tableca un mal llamado desagio conforme la evolucin del dlar estadounidense (p.11). Cabe acotar que el art.9 al que aluda el Dr. Ramirez como fundamento de su tesis, fue derogado expresamente (art.3 L.E.P).

(22) Si bien no desconozco la doctrina que sostiene que adems de un orden pblico textual, cuya fuente es la ley, existe un orden pblico virtual que nacera de la jurisprudencia y la costumbre. Creo que al supri-mir el legislador el carcter de orden pblico de la ley de convertibilidad, slo cabe predicarlo de aquellas nor-mas que expresamente ratifica entre ellas la falta de vigencia de mecanismos de actualizacin y/o indexato-rios .

(23) Prohibicin a la que no escapa, a mi criterio, tampoco la clusula mercanca. Ver en sentido con-cordante la opinin de LEIVA FERNNDEZ (op.cit. nota 3, p.4). En sentido opuesto ALTERINI con cita de MOISSET DE ESPANS, L. (p.5, artculo individualiza-do en la nota 8) y jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 17/12/02 Rec. NL 80068: Si la posibilidad de incrementar el precio originario del alquiler que surge del contrato de locacin no est pre-visto en funcin de mecanismos usualmente empleados para contemplar futura depreciacin del signo moneta-rio, sino que est relacionada con la explotacin desarro-llada en el inmueble arrendado, en donde la locadora se beneficia con eventuales aumentos en los ingresos de la locataria, pero tambin se perjudica con las disminucio-nes producidas en ellos, la clusula que as lo estipula no se aparta del art.7 de la ley 23.928, en cuanto veda la actualizacin monetaria, la indexacin por precio, la va-riacin de costos y la repotenciacin de deudas.

(24) ALTERINI, A. A. Un sistema teido de insegu-ridad (Emergencia econmica, LA LEY, abril 2002, p.6).

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ambas alternativas: a) del precio en dlares por no ser moneda de curso legal, y b) de la clusula indexatoria por prohibicin expre-sa de las mismas en cualquier clase de con-trato(25) dispuesta en la ley de emergencia (de orden pblico ex post y por tanto impe-rativa). Resultado: el inquilino debera pagar slo el monto convenido en moneda de curso legal sin actualizacin.

Conclusin

Resultaba claro que el vedar las clusulas de estabilizacin previstas como paliativo de la inflacin poda lesionar, en las aquellas circunstancias, el derecho de propiedad(26). Por ello existieron resoluciones judiciales de-clarando la inconstitucionalidad de los arts.7 y 10 L. 23.928 reformados por art.4. L. 25.561 tanto en el mbito laboral como en el civil y comercial(27). Las que, sin embargo, no pros-peraron.

No se me escapaba entonces ni ahora que, con la tesis que sustento cercenaba una de las vas de alivio al cerrojo impuesto por el nominalismo circunstancial, impidiendo la operatividad de un medio de estabilidad con-vencional del contrato. Pero, deca entonces: salvo derogacin expresa del art.1 de la Ley 23.091, otros sern los remedios a intentar para paliar los efectos indeseados, entre ellos me inclino por los alquileres escalonados, so-bre todo si se efectuaron mejoras y/o gastos para comenzar a utilizar el inmueble, podra pactarse un alquiler desigual con dicha justi-ficacin, pero aclaro que diferente slo en su monto y no en cuanto a su periodicidad, pues la ley de L.U. prescribe el pago mensual del alquiler en locaciones destinadas a vivienda

(art.6); ello an durante el plazo mnimo le-gal(28).

Tambin consider que podra intentarse, como propuso el Dr. Leiva Fernndez(29), un pacto de negociacin peridica(30) que sera inobjetable aplicado a un contrato de locacin cuyo plazo mnimo legal hubiera transcurrido, o previsto para operar cuando hubiera transcurrido. Ello en razn del tex-to y espritu del art. 1507 del Cd. Civil (ley 11.156) que, en su primer prrafo y con rela-cin a los plazos mnimos que establece, dice: sin que durante los mismos puedan alterar-se los precios ni las condiciones del arriendo. El problema consistira en que las partes no se pusieran de acuerdo sobre el nuevo precio, pudiendo en ese caso delegar su fijacin a un tercero(31).

Prrafo aparte merecen la solucin pre-toriana de impulsar la renegociacin con-tractual haciendo uso de las facultades con-feridas por el art. 36 C.P.C.B.A. incluso en segunda instancia(32), y la utilizacin de los institutos de revisin (imprevisibilidad, abu-so, esfuerzo compartido) para recomponer equitativamente el contrato(33).

Y terminaba explicando No es la mejor so-lucin slo la posible en estos difciles e ines-tables tiempos de transicin.

IV. 2. El precio en la locacin en el nuevo r-gimen(34)

El anlisis de la normativa que nos rige a partir del 1 de agosto de 2015 permite afir-mar que no se han reiterado las restriccio-nes sealadas (arts.1507 del Cdigo Civil y 1

in fine de la Ley de Locacin Urbana). Lo que torna viables las siguientes soluciones propuestas para la fijacin del precio en la locacin, en circunstancias econmicas infla-cionarias como las presentes:

IV.2.1.- Alquileres escalonados(35).

Este mecanismo resulta admisible pero siempre y cuando no se pacte una diferencia sideral de sumas de alquiler entre los pero-dos de lo que se deducira la intencin de violar la normativa tuitiva que fija Plazos Mnimos (Orden Pblico Econmico Social de Proteccin), que haga imposible al inquilino completar el tiempo acordado (un claro su-puesto de Fraude a la Ley(36)).

Sin embargo, no puedo dejar de conside-rar que, al haber ampliado considerable-mente los plazos mximos a 20 aos para locacin habitacional y 50 para los restantes destinos, el clculo de la graduacin de los alquileres resultar una tarea de imposible cumplimiento, y este mecanismo de poco ser-vir para paliar los efectos de la depreciacin monetaria.

Si pareca factible establecer una suma global por el tiempo de la locacin que se fraccionaba de manera desigual, teniendo en cuenta la amortizacin de los gastos fijos que afrontara el inquilino para instalarse en la cosa locada, especialmente en caso de inmue-bles, pudiendo convenirse el pago de sumas inferiores al inicio, las que gradualmente (es decir: escalonadamente) se aumentaran de una manera justificada y sin que tales modifi-caciones pudieran ser invalidadas como ma-niobras para violar la ley prohibitiva. Ahora,

ese mecanismo deviene inoperante para ser aplicado a plazos locativos alejados del mni-mo.

IV.2.2.- Alquileres en moneda extranjera(37).

Como resulta evidente, el Cdigo Civil y Comercial ha sufrido una modificacin tras-cendente en este tema, puesto que, mientras en el Anteproyecto elaborado por la Comi-sin de juristas se reiteraba el criterio de la Ley de Convertibilidad, imponindose el no-minalismo tambin en caso de pactarse pre-cios en moneda sin curso legal en la Repbli-ca, eso fue revisado por el Poder Ejecutivo, pero sin volver al rgimen anterior (arts.617 y 619 del Cd. Civil y art.1 L.U.)

IV.2.2.1. Obligacin de dinero u obligacin de valor?(38)

Resulta interesante comparar el texto ela-borado por los juristas conducidos por los Dres. Higton de Nolasco - Kemelmajer de Carlucci - Lorenzetti con el vigente.

Pargrafo 6 Anteproyecto de Cdigo, Obligaciones de dar dinero ARTCULO 765.- Concepto. La obligacin es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe conside-rarse como de dar sumas de dinero.

(25) Valga recordar que en materia de nulidades im-plcitas (arg. art.1037 Cd. Civil) de la correlacin entre dicho texto legal y el art.18 del Cdigo Civil resulta que el locador se encontrar con un inquilino que deber pagar slo el importe consignado en moneda de curso legal no indexada ni indexable.

(26) SALERNO, M. U. Situacin actual del reajuste de las prestaciones dinerarias (LA LEY del 13/3/2002, p.2).

(27) Cabe citar en esta lnea el fallo del Tribunal de Trabajo N1 del Departamento Judicial Mar del Plata en autos: Gonzlez, Juan P. c. Luna, Eduardo A. s. Indemnizacin por despido causa n45.571 del 28/6/2002 (publicado en la rev. Quorum del Col. de Abogados, octubre 2002, ps. 17/20). Y el fallo del Juz-gado en lo Civil y Comercial N14, Expte. 17 caratula-do Banco Francs S.A. c. Barchiesi, Jorge Daniel s. Cobro Ejecutivo del 2/7/2002 (sumario obrante en la misma publicacin, p.25). Sin embargo, el Superior Tribunal provincial se ha expedido en sentido contrario a la actualizacin: ...la pretensin de la accionante de que la suma establecida en la liquidacin se actualice hasta la fecha del efectivo pago no puede ser acogida en tanto, no obstante las sustanciales modificaciones operadas recientemente en los regmenes financiero y cambiario, se ha decidido ratificar expresamente el principio nominalista consagrado en 1991, una de cuyas manifestaciones fue la prohibicin de utilizar cualquier mecanismo de actualizacin monetaria... As la mo-dificacin introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redaccin del art.7 de sta, en el que slo cambi el trmino australes por pesos, estableciendo que el deudor de una obligacin de dar una suma deter-minada de pesos cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y que en ningn caso se admitir la actualizacin mo-netaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa y, adems, ratific la derogacin dispuesta por su artcu-lo 10, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexacin por precios, actualizacin mo-netaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o ta-rifas de los bienes, obras o servicios... Aun cuando es de pblico y notorio que en el transcurso del corriente ao se ha producido una acentuada depreciacin de nues-tra moneda, entiende este Tribunal que el acogimiento de una pretensin, como la expuesta por el accionante,

adems de ser contraria a las normas referenciadas en el prrafo anterior que justamente fueron dictadas con la finalidad de evitar el envilecimiento del signo monetario, no haran ms que contribuir a ese proce-so... (Causa B 49.193, Fabiano, Julio Esteban c. Prov. de Buenos Aires s. Incidente de determinacin de in-demnizacin, del 2 de octubre de 2002). Publicado en Quorum, N80, p.35.

(28) El pacto de alquileres escalonados fue cuestiona-do por alguna jurisprudencia: CCiv. y Com. Baha Blanca, Sala 1, agosto 22, 1995, Urso, Lidia Norma c. Garca de Deluchi, Aurora Nieves s. Nulidad de clusulas contrac-tuales y consignacin en pago, publicado en diario ED del 20/3/96, con nota crtica de E.A. Ramos Meja. Y admitido por la departamental, as el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de Mar del Plata Vanwetter de Calcoen, Si-mona c. Lubricentro Mar del Plata, 03/08/00 publicado en LLBA N3. Ao 2001, p.344, en los siguientes trminos: Es vlida la clusula contractual que estipula aumentos escalonados del canon locativo, pues ninguna norma del Cdigo Civil ni de la ley 23.091... prohiben el pacto libre de un aumento de alquileres conforme con el art.1197 del citado Cdigo. No niego que, pactarlos escalonados esti-mando la evolucin del fenmeno inflacionario es obrar en fraude a la ley prohibitiva, como lo es tambin utilizar ta-sas de inters impuras.

(29) LEIVA FERNNDEZ, op.cit. nota 3, p.5.(30) ALTERINI, A.A., Contratos, Abeledo Perrot,

1998, p.444, dentro de los mecanismos de adaptacin vo-luntaria (adems de los de adaptacin automtica o in-dexacin), se ocupa de las clusulas de salvaguarda, p.ej. la clusula de hardship (infortunio, injusticia) de adapta-cin del contrato, que permite revisarlo cuando sobre-vienen circunstancias que afectan a su ecuacin econ-mica, y ha sido descripta como una clusula rebus sic stantibus perfeccionada: Su variedad es muy amplia: a) puede enunciarse una frmula general (por ejemplo, tomar en cuenta una situacin grave, de carcter finan-ciero, econmico o poltico); b) o acudirse a un enunciado puntual (por ejemplo, dar relevancia a nuevos costos fis-cales, restricciones derivadas de polticas ambientales, variaciones en la tasa de cambio, etctera); c) establecer que, dadas las circunstancias previstas, las partes debe-rn renegociar el contrato en cierto plazo o someterse al arbitraje; d) permitir, en fin, que la parte perjudicada se desligue del contrato; etc.. Como es fcil advertir la so-lucin propuesta debe manejarse muy cuidadosamente, pues muchos de los enunciados chocan contra la prohibi-cin indexatoria y/o de actualizacin.

(31) Esta es la opinin de VZQUEZ FERREYRA, R.A. Cambio de Circunstancias y distribucin del ries-go contractual (Contrato y emergencia econmica, Su-plemento Especial Rev. Jurdica. Arg. LaLey setiembre 2002, p.48).

(32) Tendencia jurisprudencial evidenciada en pro-nunciamientos de la Cmara Nacional Civil en nuestro medio.

(33) El tema fue objeto de tratamiento especifico en las prximas Jornadas Nacionales de Derecho Civil rea-lizadas en Rosario, setiembre de 2003, en la Comisin N3: Contratos: Renegociacin y revisin del contrato.

(34) CAPTULO 4 Locacin SECCIN 1a Disposicio-nes generales. ARTCULO 1187.- Definicin. Hay contra-to de locacin si una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en dinero. Al contrato de locacin se aplica en subsidio lo dispuesto con respecto al consentimiento, precio y objeto del contrato de compraventa. ARTCU-LO 1208.- Pagar el canon convenido. La prestacin dine-raria a cargo del locatario se integra con el precio de la locacin y toda otra prestacin de pago peridico asu-mida convencionalmente por el locatario. Para su cobro se concede va ejecutiva. A falta de convencin, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de contado; y si es inmueble, por perodo mensual. CAP-TULO 1 Compraventa SECCIN 3 Precio ARTCULO 1133.- Determinacin del precio. El precio es determinado cuando las partes lo fijan en una suma que el compra-dor debe pagar, cuando se deja su indicacin al arbitrio de un tercero designado o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. En cualquier otro caso, se entiende que hay precio vlido si las partes previeron el procedimien-to para determinarlo. ARTCULO 1134.- Precio determi-nado por un tercero. El precio puede ser determinado por un tercero designado en el contrato o despus de su ce-lebracin. Si las partes no llegan a un acuerdo sobre su designacin o sustitucin, o si el tercero no quiere o no puede realizar la determinacin, el precio lo fija el juez por el procedimiento ms breve que prevea la ley local.

(35) Cfr. la opinin contraria del RINESSI, A. J. res-pecto del consumidor-locatario habitacional en DJ Los alquileres escalonados y la ley de defensa del consumi-dor (Ao XXV, n11, del 18/3/2009): la ley 26.361 ex-tiende sus normas a la persona fsica o jurdica, consu-midor o usuario que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y esta descripcin no est limitada a un objeto determinado,

como lo haca la anterior ley, por lo que sus normas le son aplicables a la relacin locativa urbana (p.639). Si bien limita la restriccin a las locaciones con destino a vi-vienda y no a las comerciales, profesionales o lucrativas y concluye diciendo que: Resultan por lo tanto abusivas las clusulas que se introducen en el contrato de loca-cin de viviendas que imponen en el contrato alquileres escalonados o sea la exigencia que para ocupar la vivien-da deber pagar los aumentos del precio del alquiler en los meses subsiguientes al inicio de la locacin (p.640).-

(36) ARTCULO 12, Cd. Civ. y Com.(37) Respecto del precio en moneda extranjera, y ci-

tando a RUBIN, C. en El orden pblico. Precisiones (DJ, 1998-2-893), puede afirmarse que: El orden pbli-co corresponde a principios, instituciones y organismos que son esenciales para la existencia de determinada so-ciedad humana y su organizacin, en espacio y tiempo. Esas enunciaciones pueden ser de distintos rdenes (po-ltico, jurdico, econmico, religioso, etc.) siendo sus ca-racterstica el ser conceptos delimitados espacial y tem-poralmente, constituyendo su esencia la movilidad, tran-sitoriedad e imperio. En este sentido baste recordar el fallo de la Corte Suprema de la Nacin (marzo 5, 1953, in re Pacheco Santamarina de Bustillo c. Caf Paulista, publicado en LALEY, t. 70-399), donde sentenci que no puede establecerse una locacin en moneda extranjera, por ser atributo fundamental de la soberana del Esta-do argentino el establecer el valor de la moneda nacional circulante y su fuerza cancelatoria para el cumplimien-to de las obligaciones. Y su opuesto: la tan amenazada dolarizacin de nuestra economa. En esta ltima lnea se inscribe la que ALTERINI, A. (DJ del 24/04/1991, p.1) denominara imposicin legal de la clusula valor dlar (por el art.9 de la ley 23.928 derogado por el art.3 ley 25.561). Mecanismo por el cual se desagiaran las obli-gaciones repotenciadas por clusulas indexatorias apli-cndo la clusula valor dlar retroactivamente.

(38) Nuestro querido profesor Dr. Pedro Nstor Ca-zeaux (en CAZEAUX, P.N.-TRIGO REPRESAS, F.A., Derecho de las obligaciones, Grfica Pafernor S.R.L., Bs. As., 1989, t. II, p.192 y ss.) explica que: Las obliga-ciones de dar sumas de dinero... son las que tienen por objeto la entrega de una cierta cantidad de moneda.- ...en el derecho aparece en varias clases de prestacio-nes, p.ej. como precio, como capital, como renta, como retribucin, como indemnizacin, como inters, etc... Teniendo como funciones: a) valormetro (medida de va-lor); b) instrumento comn de cambio; y c) medio legal de pago. Para que la moneda cumpla estas funciones el

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VIENE dE pgINA 3

ARTCULO 766.- Obligacin del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspon-diente de la especie designada, tanto si la mo-neda tiene curso legal en la Repblica como si no lo tiene.

Pargrafo 6 Cd. Civ. y Com. Obligaciones de dar dinero ARTCULO 765.- Concepto. La obligacin es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin. Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar mo-neda que no sea de curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

ARTCULO 766.- Obligacin del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspon-diente de la especie designada.

Acudo en auxilio a la explicacin obrante en el Cdigo Comentado(39) dirigido por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la Co-misin creada por decreto 191/2011 del 28 de febrero de 2011 donde Ossola, Federico Ale-jandro en el comentario a los artculos 765 y 766 Cd. Civ. y Com., y luego de explicar que se ha abreviado notablemente la regulacin de las obligaciones de gnero, comprendiendo las de dar cantidades de cosas, dice que las obligaciones monetarias se refieren a dinero que es cosa mueble fungible, divisible y con-sumible. Es un gnero que como tal nunca pe-rece y, dada su importancia, es necesaria una regulacin especial. Indica que el valor no es intrnseco, no deriva de su materialidad... independientemente de que se utilice papel, medios electrnicos o metales, lo que importa es el valor representativo (123). Refirindose al peso argentino oro y al peso, que tienen cur-so forzoso (irrecusables como medio de pago e inconvertibles).

Por su parte el Dr. Rubn H. Compagnucci De Caso(40) al comentar dichos artculos dice que ...es posible afirmar que el deudor pue-de prometer moneda nacional pesoso bien pesos argentinos oro (ley 1130) y que en esos casos no puede cambiar el tipo de moneda. y agrega: Esta solucin lleva implcito el saluda-ble principio nominalista, ya que impone que el dinero debe darse y recibirse en la cantidad establecida con relacin a la unidad ideal, sin comprobarse el resto de sus cualidades. En-tendindose que una unidad es siempre igual a s misma, por ejemplo, un peso es igual a un peso(91). Aclarando que cantidad de moneda determinada, o determinacin de origen

es la que realizan las partes en el momento de constituirse la obligacin, al acordar el precio. Y determinable, cuando dejan dicho impor-te para un momento posterior en la vida de la obligacin. Por ejemplo, cuando se indica que una mercadera se pagar al precio de mer-cado al tiempo del vencimiento o al de plaza (art.1353 del Cd. Civ.), etctera(92).

Respecto de las obligaciones en moneda extranjera o moneda que no tenga curso le-gal (dinero extranjero), debe considerarse como obligacin de dar cantidades de cosas, pero seala que el nuevo Cdigo no regula ni trae disposicin alguna sobre las llamadas obligaciones de cantidad o de dar cantida-des de cosas, es decir, aquellas que para su cumplimiento exigen la operacin de contar, pesar o medir (arts.606 a 615 del Cd. Civil). Ello genera una cierta perplejidad, pues apa-rentemente se admite la validez del pacto en moneda que no tenga curso legal(92).

Ossola (op. cit.) explica que la moneda ex-tranjera no es dinero y carece de curso legal, porque la nica moneda que tiene aptitud para ser impuesta como medio de pago es el peso y no el dlar, el nico medio de pago con poder cancelatorio es el peso. Una legitima-cin de la moneda que proviene de la legisla-cin monetaria. En cambio, nada impide que la moneda extranjera sea impuesta por una obligacin, porque las partes utilizan la divisa extranjera como medio de pago y le dan una funcin dineraria a una cosa que no es dinero. La legitimacin proviene de la obligacin y no de la legislacin monetaria (123).

Pero luego aclara que la norma residual del art.765 Cd. Civ. y Com. no es de orden p-blico, no es una norma imperativa (126) por lo que las partes, en uso de la autonoma de la voluntad (arts.958 y 962 Cd. Civ. y Com.) pueden pactar que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie de-signada (art.766 Cd. Civ. y Com.) Y agrega que est prohibida la clusula(41) pero no que la moneda extranjera sea objeto de la obliga-cin(42) (130).

Conclusin

Como no est prohibida la obligacin de dar sumas de moneda extranjera (generalmente dlares), bastar que se pacte la deuda en esa moneda para dar a la misma una funcin de estabilidad monetaria(43).

IV.2.2.2. O viceversa: Obligaciones de valor y luego dinerarias?(44)

ARTCULO 772.- (del Anteproyecto) Cuan-tificacin de un valor. Si la deuda consiste en

cierto valor, su cuantificacin en dinero no puede ser realizada empleando exclusivamente ndices generales de precios(45). El monto resultante debe referirse al valor real(46) al momento que corresponda tomar en cuenta para la eva-luacin de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habi-tualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposicio-nes de esta Seccin.

Se ha explicado que dicho artculo establece una serie de criterios para la cuantificacin del monto de la obligacin, que son los que han receptado la doctrina y jurisprudencia. El primero es que la obligacin es una prestacin que consiste en un valor, que luego se trans-forma en dinero. Esa transformacin debe to-mar en cuenta el valor real, que, en la mayora de los casos, es el precio de mercado del bien de que se trata (Ossola, op.cit. p.157).

IV.3.- El valorismo en la fijacin del precio

Respecto de la posibilidad de establecer el valor en moneda extranjera Ossola (op. cit.) sostiene que la cuantificacin slo puede ser en moneda de curso legal: Si bien en el artcu-lo en comentario se indica que el quantum de la obligacin puede ser expresado en una mo-neda sin curso legal que sea usada habitual-mente en el trfico, lo cierto es que de cara a las modificaciones introducidas por el P.E. en los arts.765 y 766 del Cdigo, tal previsin es de imposible concrecin. Es que de lo que aqu se trata es de establecer el monto de una obligacin de dar dinero; y las obligaciones de dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica son obligaciones de gnero. En consecuencia, siempre la evaluacin de la deu-da deber ser practicada en moneda de curso legal (159).

Compagnucci De Caso (en Cdigo, p. 104) diferencia las obligaciones de dinero puras de las obligaciones de valor(47) indicando que, en las primeras, tanto en su origen como al tiem-po de cumplimiento, el objeto de la prestacin es el dinero; en cambio, en las segundas, la g-nesis est constituida por un valor abstracto que se traducir en dinero al tiempo del cum-plimiento. Y admite que: A veces ocurri que, ante algunos reajustes econmicos, la liquida-cin judicial o extrajudicial duplicaba o tripli-caba el importe del valor de origen. Ello dio lugar a la normativa a que hice referencia, y a (la) que el artculo en comentario se refiere. Y contina explicando que La norma... dispone que al tiempo que corresponda para el cum-plimiento el valor establecido no puede exce-der el real que corresponda a la cosa. Se tra-ta de un mecanismo que lleva a desindexar algunas obligaciones donde se utiliz una for-

ma de actualizacin que desvirtu el objeto de prestacin. Esto significa que no es posible aplicar ndices de reajuste (precios minoris-tas, mayoristas, canasta familiar, clusula oro, etc.), aunque algunos autores propiciaron uti-lizar la evolucin de alguna moneda extranjera como el dlar norteamericano o el euro europeo. Citando jurisprudencia de Corte: Cuando con el empleo de ndices oficiales el resultado eco-nmico obtenido fuese objetivamente injusto, deba prevalecer la realidad sobre las frmu-las matemticas (CS, LALEY, 1995-D, 796. d. LALEY, 1994-D, 217; ED 156-152 con nota del Dr. Bidart Campos. d. LA LEY, 1992-B, 216; SCBA, DJ 1994-I-615 (105).

Al analizar la posibilidad de fijarlo en moneda extranjera manifiesta que La ley prev esta posibilidad que deja como facultad a los jue-ces en los casos concretos. Es una frmula que tiene un cierto acercamiento a la evolucin de los precios, pero es posible afirmar que no ofrece mucha seguridad pues se trata de un mercado con muchas variaciones (105).

IV.3.1. El valorismo como morigeracin

Acudiendo al Cdigo... dirigido por Rivera-Medina, cito lo expresado por Arias Ca, E. J - Nieto, M. L. en su comentario al art. 1187 Cd. Civ. y Com.: Finalmente... se requiere un precio en dinero, obligacin tpica y principal-sima del locatario. Sin embargo, surge el inte-rrogante de la tipificacin contractual cuando se ha pactado el precio en moneda extranjera (arg. art.765, por la modificacin que le intro-dujo el P.E.N. al Anteproyecto), debindose estar, en este ltimo supuesto, a lo normado por el art.970 en materia de contratos innomi-nados. El contrato reviste carcter consensual (arg. art.971). El precio debe ser determinado o determinable (arg. art.1133). Ante el silencio sobre el valor locativo, debe estarse, por la re-misin del ltimo prrafo a lo dispuesto en el art.1144 (1143, Cd. Civ. y Com.?), y entender que el mismo es el corriente de plaza para el tipo de cosa locada (928)(48).

Confrontando dicha postura con la opinin vertida por Ossola en el Cdigo... al comentar el art.772 Cd. Civ. y Com.: En el Pargrafo 6, referido a las obligaciones de dar dinero, se regulan las tpicamente dinerarias, las que tienen por objeto una moneda extranjera y las que consisten en la cuantificacin de un valor. En estas obligaciones el dinero se utiliza para cuantificar el valor que se debe, es decir, no est como objeto (in obligatione), sino como me-dio de pago (in solutione). El objeto de la obliga-cin consiste en un valor, que no est expresa-do en dinero al momento en que sta se genera. Al tiempo del cumplimiento surge un proceso de evaluacin en dinero que debe determi-

Estado le impone lo que se llama el curso legal; Busso: el acto de potestad del Estado, por el cual reconoce, respal-da e impone la circulacin de una moneda determinada y constituye el fundamento legal de su valor de cambio ...los sbditos de una soberana, estn obligados a aceptar, como medio irrecusable de pago a la especie de moneda impuesta (194). En la moneda hay que distinguir tres clases de valores: a) nominal; b) real o metlico y c) valor corriente o de cambio ... corresponde al valor que resul-ta del inters que el pblico demuestra en la adquisicin de cada moneda en los bancos, casas de cambio y bolsas (200). Cuando media la depreciacin de un signo mone-tario, por su envilecimiento de hecho o su desvalorizacin dispuesta por leyes del Estado, interesa considerar estos tipos de valor pues segn uno u otro las consecuencias son muy distintas. No hay Cdigo que se atenga slo a una cla-se de valores... Si bien hay Cdigos que se inclinan por una u otra clase de valor, no lo hacen en forma exclusiva, de manera que si como principio general algunos siguen los lineamientos basados en el valor real, otros en el valor no-minal y otros en el valor de cambio, en realidad se admiten importantes excepciones (201). Y ensea que hay distin-tos casos de obligaciones dinerarias a) Obligacin pura-mente pecuniaria... aquella en que se debe una cantidad determinada de moneda... se cumple pagando la cantidad exacta de la misma especie de moneda pactada: peso por

peso... dlar por dlar, cualquiera sea la depreciacin que haya tenido la misma. Se aplica aqu el principio nomi-nalista, vale decir que debemos atenernos al valor que el Estado asigna a la moneda lo que es injusto en pocas de envilecimiento monetario. b) Obligacin de valor... se aplican los principios del valor corriente... el dinero no es propiamente el objeto de la prestacin, es el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un valor con-creto. Con cita de Puig Brutau: el dinero es sustitutivo de la prestacin dirigida a proporcionar bienes con valor intrnseco. Ello es exigible si ha habido depreciacin en el momento del resarcimiento. Se debe hacer el reajuste de valores correspondiente (202/203).

(39) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comenta-do, Rubinzal Culzoni Editores, 28/4/2015, Imprenta Lux S.A., Santa Fe, t. V, Lorenzetti, R. L. Director: Di Lorenzo, M.F. - Lorenzetti, P. Coordinadores, p.113 y ss.

(40) Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comen-tado, LaLey S.A.E.eI., Bs. As, 2a quincena de 2014, t. III. RIVERA, J. C.-MEDINA, G., directores; ESPER, coordi-nador.

(41) Cabe interpretar que se refiere a la clusula de ac-tualizacin en moneda extranjera (p.e. valor dlar).

(42) Ossola en Cdigo..., dirigido por LORENZET-TI, refiere que En el sistema no slo no hay ninguna prohibicin expresa para contratar en moneda extranje-

ra, sino que hay varias normas que as lo permiten, lo que destruye toda tesis de que, al ser obligacin de gnero, no pueden constituirse en precio del contrato. Refiere los arts.1390 (depsito bancario); 1408 (prstamo banca-rio); 1409 (descuento bancario); 1405 (cuenta corriente); 1410 (apertura de crdito); 1525/1527 (mutuo) e incluso el decreto ley 5965 letra de cambio y pagar donde son vlidas las clusulas de pago efectivo en moneda ex-tranjera.

(43) A su vez Compagnucci de Caso, R. H. en Cdi-go..., dirigido por RIVERA-MEDINA dice: El problema se suscita ante el caso de incumplimiento. Si nos atene-mos a la normativa prevista en el art.505 del Cd. Civil y su similar art.730 del nuevo Cdigo, el juez debe condenar a entregar la moneda pactada (inc. 1 pago in natura), en caso contrario le permitir al acreedor seguir el camino y curso que indican los artculos referidos (92).

(44) ARTCULO 772.- Cuantificacin de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluacin de la deuda. Puede ser expre-sada en una moneda sin curso legal que sea usada habi-tualmente en el trfico. Una vez que el valor es cuantifica-do en dinero se aplican las disposiciones de esta Seccin.

(45) Lo sealado en cursiva fue suprimido en el Cd. Civ. y Com., art. 772.

(46) El antecedente normativo del artculo es la ley 24.283 de Actualizacin del valor de bienes y prestacio-nes, B.O. 21/12/93 cuyo objetivo fue paliar los efectos indeseados de la indexacin. Cuyo art. 1 dice: Cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por acuerdos, normas o sen-tencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del pago. La presente norma ser aplicable a todas las situaciones jur-dicas no consolidadas (Art. 2 de forma). COMPAGNUC-CI DE CASO (op.cit. p 104) seala como fuente de este ar-tculo al art.724 del Proyecto de 1998 y recuerda que la ley 24.283 fue denominada Martnez Raymonda por haber sido el ex diputado quien propuso su sancin.

(47) Ver en sentido coincidente las enseanzas del Dr. Pedro Nstor Cazeaux.

(48) ARTCULO 1143.- Silencio sobre el precio. Cuando el contrato ha sido vlidamente celebrado, pero el precio no se ha sealado ni expresa ni tcitamente, ni se ha estipula-do un medio para determinarlo, se considera, excepto in-dicacin en contrario, que las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la cele-bracin del contrato para tales mercaderas, vendidas en circunstancias semejantes, en el trfico mercantil de que

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narse y el criterio establecido en el artculo es computar el valor real actual en ese momento. Las obligaciones de valor han sido reconocidas por la doctrina y la jurisprudencia hace mucho tiempo; y han cumplido un rol fundamental en contextos inflacionarios(49). El gran avance es incorporar esta categora al Cdigo Civil, la que es de gran utilidad para dar solucin a numero-sos casos prcticos (154).

IV.3.2. El valorismo atenuado

La expresin pertenece a Ossola (op. cit. p.159 punto IV): Una especial concepcin de las obligaciones de valor. Se incorpora en el Cdigo la distincin entre obligaciones dinera-rias y de valor, que si bien es mayoritariamen-te aceptada por la doctrina y la jurispruden-cia, no se encuentra exenta de polmicas.- De todas maneras, el criterio para distinguir una de otra es nicamente la objetiva indetermina-cin inicial del monto, lo que una vez subsana-do importa la conversin de la naturaleza de la obligacin: pasa a ser dineraria, sea cual sea el momento en que se practique la cuantifica-cin y por una nica oportunidad. Se trata, por as decirlo, de un valorismo atenuado, des-de que una vez que el quantum de la obligacin se establezca, impera el sistema nominalista dispuesto en los artculos 765 y 766 del Cdi-go. La obligacin, en consecuencia, pasa a ser dineraria (160).

IV.4. Nuestra opinin

No puedo dejar de anticipar mi opinin favorable a la reforma introducida por el P.E.N. al texto del art. 765 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, como modo de su-perar la contradiccin imperante entre un sistema legal que permite la contratacin en moneda sin curso legal en la Repblica y, que al mismo tiempo, obstaculiza la posibilidad de adquirir divisas(50). Pero slo como nor-ma dispositiva, por tanto las partes, en uso de la autonoma de la voluntad, pueden acordar

que el pago en moneda extranjera sea esen-cial (art.766 Cd. Civ. y Com.).

Ello con fundamento en el realismo jur-dico y econmico. No me parece que la mo-dificacin introducida al art.765 Cd. Civ. y Com. sea un capricho irreverente del Poder Ejecutivo. Por el contrario, resulta razona-ble para los que tenemos alguna experiencia y hemos vivido los vaivenes de la economa nacional e internacional, caracterizada por la sucesin cclica de perodos en los que dlares estadounidenses inundaron las pla-zas sudamericanas y asiticas, seguidos por otros donde eran aspirados por haber au-mentado las tasas de inters abonadas por la Reserva Federal de los Estados Unidos. Colapsando las economas que, aun sin adop-tar el dlar estadounidense como moneda de curso legal, como hizo Ecuador a quien es-tuvimos muy cerca de imitar, ven alterarse ecuaciones econmicas contractuales e im-posibilitar el cumplimiento in natura de la obligacin preexistente.

No comparto la vuelta a polmicas supera-das sobre la tipicidad de los contratos donde el precio fuera fijado en moneda sin curso legal. Y me remito a las enseanzas del Dr. Jorge Horacio Alterini,(51) para afirmar que es vlido admitir como dineraria la deuda en moneda sin curso legal, y slo en caso que la ley expresamente lo haya prohibido cabe anularla (lo que ocurria durante la vigencia del art.1 L.U., pero no actualmente)

Sin embargo, no puedo dejar de criticar la modificacin introducida al art. 765 del An-teproyecto desde el punto de vista lgico. No debi decir que la obligacin de dar moneda sin curso legal es de dar cantidades de cosas. Menos an ahora, porque, como seala el Dr. Compagnucci De Caso, la reforma suprimi esa clasificacin y la reemplaz por una ms abarcativa: obligaciones de gnero. Y tanto las obligaciones de dar moneda de curso legal

(peso y peso argentino oro); como las obligacio-nes de dar moneda sin curso legal en la Rep-blica (dlares estadounidenses, canadienses, etc., euros, yenes, yuanes, rublos o cualquie-ra otra(52)). Todas ellas son obligaciones de dar dinero o dinerarias en sentido amplio.

La diferencia radica en que, como unas tie-nen curso legal, respecto de ellas se aplica la solucin nominalista: no opera la Regla de la Equivalencia, y debe pagarse en la moneda convenida.

Por su parte, aquellas que no tienen curso le-gal en la Repblica son afectadas por la Regla de la Equivalencia; y el deudor se libera dando la cantidad de moneda nacional, para adquirir la moneda extranjera al tiempo del vencimiento.

Obviamente, una vez que se oper la con-versin, la obligacin se vuelve puramente pecuniaria.

Ahora bien, no se me escapa que, atento a que en nuestro pas no se emiten dlares (slo se los acapara, en algunos casos), el contra-tante que se obligue a abonar en moneda ex-tranjera como esencial se arriesga demasia-do, porque no controla la disponibilidad de la misma en el mercado local.

Pero aun aquel que la utiliza como una ma-nera de cuantificar el valor, tambin se expo-ne a devaluaciones pronunciadas que pueden afectar la ecuacin econmica contractual.

Por ello considero que en el caso del contra-to de locacin (cualquiera fuera el destino de la cosa inmueble), adems de los mecanismos de revisin del contrato (imprevisibilidad, es-fuerzo compartido, abuso de derecho, etc.), resulta particularmente valioso el texto del art.772 Cd. Civ. y Com.

El valor real al que alude dicha norma es el valor locativo que podra despegarse total-

mente del valor de cambio de la divisa en el caso p.ej. de una devaluacin dispuesta por el gobierno para favorecer las ventajas compa-rativas de nuestro pas para el exportacin de bienes y servicios.

Creo que la incorporacin al texto legal del valorismo, no estando vigente la Ley de Lo-cacin Urbana, permite paliar los desfases o colapsos que una modificacin del valor de nuestra moneda respecto de las divisas ex-tranjeras pudiera producir en las relaciones contractuales internas.

Operar como una clusula de renegocia-cin peridica que se activar en caso de que una alteracin en el valor de la divisa no sea compatible con el valor locativo de un bien similar (determinable por terceros: agencias inmobiliarias elegidas por locador y locatario, y/o tablas elaboradas por el colegio de marti-lleros y corredores pblicos de la localidad).

Ello permitir subsanar la nada improbable desvirtuacin del mecanismo de estabilizacin del contrato a travs de la fijacin del precio en moneda sin curso legal en la Repblica, ahuyen-tando la posibilidad de que se generen burbujas locativas.

V. El orden pblico econmico social de protec-cin en la locacin habitacional

ARTCULO 1195.- Habitacin de personas incapaces o con capacidad restringida. Es nula la clusula que impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capa-cidad restringida, que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representacin del loca-tario o sublocatario, aunque ste no habite el inmueble.

se trate. ARTCULO 1144.- Precio fijado por peso, nmero o medida. Si el precio se fija conrelacin al peso, nmero o medida, es debido el precio proporcional al nmero, peso o medida real de las cosas vendidas. Si el precio se deter-mina en funcin del peso de las cosas, en caso de duda, se lo calcula por el peso neto.

(49) Para esclarecer la cuestin se impone la cita de lo expresado por CASIELLO, Juan Jos en el Cdigo Civil Comentado (Direccin BUERES, A. J. - Coordi-nacin HIGHTON, E. I.), t. 2 A, Hammurabi, en el co-mentario al art.617 Cd. Civil, p.431: La finalidad con la que se incluye la moneda extranjera en los contra-tos.-... a) como cosa u objeto especfico debido, esto es, como moneda mercanca, en cuyo supuesto se aplicaban las disposiciones de los arts.617 (hoy modi-ficado) y 607 del Cd. Civil, el deudor deba cumplir entregando las especies monetarias designadas en la obligacin. b) Como precio de los bienes y servicios cambiados en un contrato oneroso, con lo cual vena a desempear la funcin del dinero en estos contratos. Atento a que la finalidad que perseguan los otorgantes del negocio al valerse de la monda extranjera en este segundo supuesto era la de proveerse de una clusula de estabilizacin de la prestacin dineraria, con fun-damento en la mayor fortaleza del signo forneo elegi-do, se coincidi tradicionalmente en que el deudor po-dra cumplir su obligacin por entrega del equivalente de los signos extranjeros en moneda nacional.

(50) Resulta relevante el anlisis efectuado en el fa-llo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Tercera del Departamento Judicial Mar del Plata, Expte. N156.172, Fernndez Ordez, Miguel ngel C. - Oliverio, Santiago Luis y otros s. cobro ejecutivo, voto Dra. Nlida Zampini, adhesin Dr. Grez, al ocuparse de los antecedentes normativos vigentes: LaLey de Con-vertibilidad N 23.928 ha producido un cambio significa-tivo en cuanto a las Obligaciones de dar sumas de dinero, al derogar el texto originario del art.617 del Cdigo Civil y reemplazarlo por el siguiente: Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la Repblica, la obli-gacin debe considerarse como de dar sumas de dinero. Del mismo modo, ha derogado tambin la regla del pago

por equivalente al modificar el art.619 del Cdigo Civil, pues ahora, el deudor de moneda extranjera, slo puede liberarse entregando la moneda extranjera prometida, sin que le sea dado hacerlo mediante la entrega de un equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina PIZARRO, Ramn Daniel; VALLESPINOS, Carlos Gus-tavo, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, tomo 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p.371). En atencin a lo que ahora dispone el art.617 del Cd. Civil y de conformidad a las reglas establecidas para las obliga-ciones de dar sumas de dinero (por ej., principio de iden-tidad del pago: art.740 del Cd. Civil), y especialmente el nuevo art.619 del mismo Cdigo, el deudor que se ha obligado a pagar en determinada moneda extranjera, slo puede liberarse entregando esa especie prometida, con lo cual queda derogada la facultad de cumplir por el equivalente en moneda nacional (argto. conf. doctrina Raffo Benegas, Patricio J. (Actualizador); LLAMBAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, Editorial LexisNexis, ao 2005). Cabe subrayar que la redaccin dada a los arts.617 y 619 del Cdigo Civil por la ley 23.928 no ha sido modificada por la legislacin de emergencia (Leyes 25.561 y 25.820), ni tampoco a partir de la imposicin del cepo cambiario y su posterior fle-xibilizacin. Al respecto, debe recordarse que en mate-ria de regulacin del Mercado Cambiario, la autoridad competente resulta ser el Banco Central de la Repblica Argentina. ste ha dictado el da 5 de julio de 2012 la Co-municacin A N5.318. Asimismo el da 14 de diciem-bre de 2012, emiti la Comunicacin A N5377, cuyo contenido complementa la Comunicacin precedente-mente referenciada. A travs de la legislacin citada, el Banco Central de la Repblica Argentina, ha suspendi-do la adquisicin de Moneda Extranjera en aquellos su-puestos no mencionados taxativamente. Conforme con la Comunicacin A N5526 del Banco Central de la Re-pblica Argentina, publicada el 27 de enero del corrien-te, las personas fsicas slo tienen acceso al mercado local de cambios para las compras de billetes que reali-cen por el concepto de compra para tenencia de billetes extranjeros en el pas, siempre en funcin a los ingre-sos de su actividad declarados ante la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. La descripcin normativa

efectuada precedentemente revela una aparente contra-diccin: por un lado permite la contratacin en dlares manteniendo su catalogacin como una deuda dinera-ria, pero paralelamente se limita la adquisicin en el mercado local de la mencionada moneda. Ahora bien, cabe preguntarse entonces si, ante el aparente conflicto normativo existente entre las disposiciones del Cdigo Civil que regulan las obligaciones en moneda extranje-ra y las Comunicaciones recientes del BCRA, el deudor de una obligacin contrada en moneda extranjera po-dra requerir que se la tenga por cancelada pagando su equivalente en moneda nacional al da del cumplimiento. Para responder a ello, debe previamente procederse a la lectura de la Clusula Quinta de la convencin motivo de esta ejecucin, la que establece: ...QUINTA: (...) sin per-juicio de lo convenido precedentemente, si la parte deu-dora no pudiera abonar su deuda por capital, intereses y/o dems cargas convenidas mediante billetes dlares estadounidenses por alguna prohibicin o limitacin que se establezca en el futuro por ley o decreto, sta deber cancelar su deuda mediante alguno de los procedimien-tos que se detallan seguidamente, a opcin de la parte acreedora: a) pago de la cantidad de moneda de curso legal y forzoso de la Repblica Argentina suficiente para adquirir, en el mercado libre nacional o extranjero que la parte acreedora elija, la cantidad necesaria de dla-res estadounidenses (billetes) para cancelar su deuda por capital, intereses y/o dems cargas de este contra-to...). Como puede observarse, las partes, al contratar, han contemplado el posible acaecimiento de las circuns-tancias anteriormente mencionadas esto es, la impo-sibilidad o limitacin de adquirir la moneda extranjera pactada y, por ello, han previsto otros mecanismos distintos a los fines de calcular la paridad de dicha mo-neda y as efectuar el pago en ttulos o en pesos argenti-nos. Dicha previsin contractual pone a la vista la plena conciencia de los contratantes respecto a cul sera el camino a seguir ante el posible cambio de escenario nor-mativo en nuestro pas. Por lo tanto, teniendo en cuen-ta el principio de la autonoma de la voluntad y la fuer-za obligacional de los contratos, resulta vlido concluir que las partes deben ceirse a lo acordado (conf. art.1197 del Cdigo Civil). Sin nimo de adentrarme a resolver

la contradiccin normativa sealada anteriormente, lo cierto es que, atendiendo el planteo que efecta la eje-cutada respecto a la imposibilidad para el cumplimien-to de la obligacin en la moneda pactada, debe estarse a lo convenido por las partes a los fines de poder lograr el cumplimiento en moneda de curso legal (clusula quin-ta), tal como acertadamente lo resolvi el juez de grado. Resumiendo lo hasta aqu expuesto se desprende que la obligacin asumida por la parte deudora es la de pagar la deuda en dlares estadounidenses. Ahora bien, atento al acaecimiento de circunstancias que dificulten su obten-cin, tambin podr liberarse mediante el cumplimiento de las obligaciones alternativas pactadas, cuya moneda de pago est estipulada en pesos argentinos. Cotejando esto ltimo con lo resuelto por el Magistrado de grado, se desprende que cuando se refiri a ...la cantidad de pesos moneda nacional suficientes para para posibi-litar obtener en el mercado libre de cambios la referida cantidad de divisas norteamericanas al tipo vendedor al momento del efectivo pago... no hizo ms que, en rigor, reflejar lo que originalmente haba sido pactado por las partes en la clusula analizada del contrato de mutuo. Cabe acotar que esta es la solucin jurdica aplicable a un contrato de mutuo en dlares, no a la locacin urbana por impedirlo el entonces vigente art.1 in fine de la ley 23.091. Agradezco el aporte de jurisprudencia local reali-zado por el Adscripto Dr. Toms Marino.

(51) ALTERINI, J. H., Obligaciones en moneda ex-tranjera y la hipoteca, en LALEY, 1987-E,873. Quien magistralmente super la polmica generada entonces y reiterada ahora por algunos comentaristas del nue-vo cdigo: Que la moneda extranjera sea dinero, au-que no tenga curso legal en el pas, explica que el precio de una compraventa pueda fijarse en dlares, dndose as cumplimiento a a la exigencia de contraprestacin dineraria que impone el art.1323 del Cd. Civil (878).

(52) Salvat, R. M. en el comentario al art.617 del Cdigo velezano recordaba que: Cuando el Cdigo Civil se dict carecamos de una moneda nacional, tenan entonces el curso legal algunas monedas extranjeras, como el napo-len francs, el soberano ingls (libra esterlina), el dobln espaol, el cndor chileno, etc., y por consiguiente, a los efectos de las aplicacin de este artculo haba que distin-

{ NOtAS }

cONtINA EN pgINA 6

6 | mircoles 22 De julio De 2015

VIENE dE pgINA 5

ARTCULO 1196.- Locacin habitacional. Si el destino es habitacional, no puede reque-rirse del locatario: a) el pago de alquileres anticipados por perodos mayores a un mes; b) depsitos de garanta o exigencias asimi-lables, por cantidad mayor del importe equi-valente a un mes de alquiler por cada ao de locacin contratado; c) el pago de valor llave o equivalentes.

Resulta clara la influencia del art. 1504 in fine del Cdigo Civil (Ley 11.156) en el art. 1195 Cd. Civ. y Com., pero ampliando la tutela a todos los incapaces o con capa-cidad restringida. Acota Leiva Fernndez que esta proteccin resulta comprendida en la ley 23.592 (antidiscriminatoria) y agrega que el artculo invalida la exigencia de que el locador pueda imponer como condicin que el eventual locatario capaz habite el inmueble junto con el incapaz(53).

Respecto del art.1196 aclara que no com-parte dicha regulacin restrictiva por con-siderar que deba dejarse librado al juego de la oferta y la demanda (no incluyendo en su propuesta los enunciados del art. 7 L.U., que tampoco estaban en el Proyecto de 1998) y manifiesta que La Comisin decidi incorporar en el art. 1196 la prohibicin de requerir en las locaciones con destino habi-tacional el pago de ms de un mes en con-cepto de alquiler anticipado, la exigencia de

depsito en garanta u otras garantas por ms valor que el de un mes de alquiler por cada ao de contrato, y el pago de valor lla-ve o equivalente. Con ms coherencia que la ley 23.091 elimin la regulacin de las conse-cuencias de violar tales prohibiciones, pues en definitiva le caben las reglas generales, es decir la nulidad(54).

Arias Ca-Nieto (op. cit p. 943) agregan que ...la norma proyectada (aun habiendo eliminado la ltima regla de su redaccin), no pierde su contenido de orden pblico y como tal es inderogable, pues de otro modo se vera frustrada la finalidad perseguida con la misma... y no resulta aplicable a la locacin comercial, industrial o empresarial en las cuales sigue siendo prctica frecuente pactar perodos de pago mayor de un mes y exigir el pago de un valor llave (Borda).

VI. conclusin general

Manifiesto mi opinin favorable a la refor-ma, especialmente por obviar declaraciones genricas de orden pblico que restringen la autonoma de la voluntad posibilitando sin-sentidos, como era aplicar el plazo mnimo legal a locaciones comerciales por tempora-da turstica no contempladas expresamente como excepcin al art.2 L.U.

Queda comprendido tal supuesto en el Or-den Pblico Econmico Social de Proteccin del inquilino en favor del cual se establecie-ron los plazos mnimos (por ello puede ejer-

cer su derecho a rescindir unilateralmente el contrato renunciando a ese beneficio en los trminos del art.1221 Cd. Civ. y Com., pero siempre que est en la tenencia de la cosa art.1198 in fine.

En cuanto al precio en moneda extranje-ra, parece acertada la interpretacin que lo admite al no exigir la normativa vigen-te a partir del 1 de agosto que el precio se establezca en moneda de curso legal en la Repblica, sino slo el precio determinado en dinero. Son vlidos en cuanto al precio los contratos en los que se fijen alquileres en moneda extranjera, pero haciendo ope-rar la correccin del valorismo resultan-te del art. 772 Cd. Civ. y Com. en caso de suscitarse burbujas locativas generadas por devaluaciones en la poltica econmica gubernamental para responder a intereses de Orden Pblico Econmico de Direccin totalmente alejados en su razn de ser del valor real (valor locativo), que es la tlesis de la clusula de estabilizacin contractual que representa la divisa extranjera. Salvo que se pacte que la moneda sin curso legal en la Repblica es esencial (art. 766 Cd. Civ. y Com.), pues ello no compromete el or-den pblico(55).

Las normas tuitivas del inquilino habita-cional son de Orden Pblico Econmico So-cial de Proteccin y, por tanto, inderogables por voluntad de los particulares, represen-tando un lmite justificado a la autonoma negocial.

Respecto del plazo mximo que se ha ex-tendido de 10 a 20 y 30 aos respectivamente, entiendo que se trata de una norma de Orden Pblico Econmico Social de Direccin, ten-diente a evitar que prolongados perodos de contratacin conspiraran contra la funcin social de la propiedad (los locadores desinte-resados en mejorar o ampliar los bienes por no mejorar el aprovechamiento derivado de su uso y goce; y los inquilinos, porque al no ser dueos de los mismos tampoco efectua-ran desembolsos significativos en una cosa ajena).

Ahora falta que el recin nacido Cdigo se ponga a andar para que la labor doctrina-ria y la jurisprudencial, sumadas a la praxis negocial, se encarguen de limar las aspere-zas que inevitablemente se evidenciarn en el curso de su aplicacin. l

cita on line: ar/Doc/2101/2015

MAS INFORMAcIN

leiva Fernndez, luis F. p., las modificaciones al contrato de locacin en el cdigo civil y comercial, sup.esp.nuevo cdigo civil y comercial de la nacin. contratos en particular 2015 (abril), 71.Hernndez, carlos A., aspectos relevantes de la regulacin de los contratos civiles en el cdigo civil y comercial de la nacin, sup.esp.nuevo cdigo civil y comercial 2014 (noviembre), 113

jurispruDEncia

Defensa de la competencianotificacin de concentracin econmica. Violacin del plazo legal. Multa.

Vase en esta pgina, Nota a Fallo

Hechos: Varias sociedades que consti-tuyeron una sociedad de acciones fueron

multadas por la CNDC por violacin de la Ley de Defensa de la Competencia ante la omisin de notificar a la autoridad de aplicacin la operacin de compra de ac-ciones de una empresa telefnica, actor do-minante en el mercado. La Cmara redujo el monto de la multa. Apelada la sentencia mediante el recurso extraordinario y las correspondientes quejas ante las respec-tivas denegaciones, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm parcial-mente la sentencia.

1. - La multa impuesta a una sociedad domi-nante que adquiri mediante una con-centracin econmica ms del 40% del paquete accionante de otra sociedad do-minante en el mercado de las comunica-ciones, con fundamento en la no notifica-cin en el plazo legal de esa operacin, debe ser confirmada, pues la funcin de la autoridad de aplicacin de la ley 25.156 es determinar si esa concentracin in-trodujo condiciones anticompetitivas en el mercado, determinando si las medi-

das adoptadas son suficientemente efi-caces para reguardar la libre competen-cia; y para esto es necesaria la notifica-cin oportuna que permite evaluar la su-ficiencia de las condiciones establecidas (del dictamen de la Procuradora General de la Nacin que la Corte hace suyo).

2. - La determinacin de la existencia de una concentracin econmica, en el caso, mediante la adquisicin de control o in-fluencia sustancial a travs de derechos

nota a faLLo

Incumplimiento de la obligacin de informar una operacin de concentracinSUMARIO: i. introduccin. ii. el caso. iii. el fallo de la sala a de la cmara de apelaciones en lo penal econmico. iV. el dictamen fiscal y el fallo de la corte suprema de justicia de la nacin. V. el dictamen fiscal. Vi. procedencia de la sancin. Vii. Graduacin de la multa de tele-fnica sa y procedencia de la sancin al resto de las compaas. Viii. nuestra opinin. iX. conclusin.

Diego Hernn Serebrinsky

I. Introduccin

Dada la general orfandad doctrinaria y jurisprudencial argentina salvo honrosas excepciones respecto al Derecho de Defen-

sa de la Competencia, en comparacin con su trascendencia en Europa (1) y los Estados Unidos (2), celebramos el dictado del fallo que comentamos, y ms proviniendo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Es que el

alto tribunal no se ha pronunciado en dema-siadas ocasiones sobre cuestiones relaciona-das con el Derecho de Defensa de la Compe-tencia, por lo que cada pronunciamiento de ella sobre el tpico, resulta de gran inters para los estudiosos de la materia, pues si bien sus fallos no tienen efectos erga omnes, tienen una importante funcin moral para los tribu-nales inferiores, que aunque pueden decidir

en forma contraria, en dicho caso deben fun-damentar acabadamente el alejamiento de la doctrina del Alto Tribunal. Tambin despierta inters este caso por la entidad econmica de las multas, en especial la impuesta a Telefni-ca SA, pues, en general, en la praxis argenti-na las mismas no son tan elevadas, por lo que esta resolucin va acercando a nuestro pas a los estndares de seriedad con que la materia es tratada en las naciones antes descriptas, y que son un ejemplo de aplicacin de la legisla-cin antitrust a los fines de la correccin de las distorsiones en los mercados, para mante-ner la libre competencia en un mercado libre con sistema poltico democrtico.

guir segn se tratase de moneda extranjera con curso le-gal en la Repblica o sin l... en Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, t. I, nm. 465, p.409, 6 ed. actualizada por Enrique V. Galli, Bs. As., 1952. (En AL-TERINI, J. J., op.cit. nota 51, p.878 nota al pie n11).

(53) LEIVA FERNNDEZ, op.cit nota 9, p.2.(54) LEIVA FERNNDEZ, op.cit. (2013), p.3.(55) Ossola en Cdigo..., dirigido por LOREN-

ZETTI refiere que En el sistema no slo no hay ninguna prohibicin expresa para contratar en mo-

neda extranjera, sino que hay varias normas que as lo permiten, lo que destruye toda tesis de que, al ser obligacin de gnero, no pueden constituirse en precio del contrato. Refiere los arts.1390 (depsito bancario); 1408 (prstamo bancario); 1409 (descuen-

to bancario); 1405 (cuenta corriente); 1410 (apertura de crdito); 1525/1527 (mutuo) e incluso el decreto ley 5965 letra de cambio y pagar donde son vlidas las clusulas de pago efectivo en moneda extranje-ra.

{ NOtAS }

mircoles 22 De julio De 2015 | 7

cONtINA EN pgINA 8

sobre acciones, no implica un juicio sobre su capacidad efectiva de distorsionar la competencia, lo que justificara su prohi-bicin en los trminos del art.7 de la ley 25.156, pero s genera el nacimiento del deber de informar, que est sustentado en el carcter especialmente riesgoso de determinadas operaciones por su volu-men y sus caractersticas, lo que justifi-ca su control previo (del dictamen de la Procuradora General de la Nacin que la Corte hace suyo).

3. - La sentencia que disminuy la multa im-puesta a una sociedad dominante que ad-quiri, mediante una concentracin eco-nmica, ms del 40% del paquete accio-nante de otra sociedad dominante en el mercado de las comunicaciones por no haber notificado en el plazo legal de esa operacin, sobre la base de una estima-cin errnea del plazo del incumplimien-to y sin efectuar un anlisis fundado de los restantes criterios que determinaron el monto de la sancin en los trminos del art.49 de la ley 25.156, debe ser revocada (del dictamen de la Procuradora General de la Nacin que la Corte hace suyo).

4. - Las sociedades de inversin constitui-das en el extranjero que celebraron una concentracin econmica no pueden ser eximidas de conocer las normas que re-gulan la actividad comercial en la que in-vierten, mxime cuando no existe prue-ba fehaciente de que, aun actuando con la debida diligencia, no habran tenido la posibilidad real y efectiva de compren-der el carcter antijurdico de su con-ducta (del dictamen de la Procuradora General de la Nacin que la Corte hace suyo).

5. - El art.10, inciso c, de la ley 25.156 exime del deber de notificacin alas operacio-nes burstiles por las cuales una nica empresa extranjera sin activos en el pas

o acciones de otras empresas adquiere otra empresa que s los tiene; por lo tan-to, todas las empresas que participaron en la operacin de compra de acciones no exceptuada por la norma referida tenan el deber de someterse al procedimiento de control previo del captulo III de la ley (del dictamen de la Procuradora General de la Nacin que la Corte hace suyo).

118.640 CS, 10/03/15. - Pirelli y CSPA y otros s/notificacin art.8, ley 25.156 inci-dente de apelacin de la Resolucin SCI n2/10 en concentracin 741.

cita on line: ar/jur/1724/2015

Dictamen de la procuradora General de la nacin

- I -

Entre abril y octubre de 2007 se negoci y suscribi un acuerdo por el cual las socieda-des europeas Telefnica S.A., Assicurazioni Generali SpA, Sintonia S.A., Intesa San Pao-lo SpA y Mediobanca SpA constituyeron la sociedad Telco SpA, de la cual pasaron a ser accionistas en las siguientes proporciones: Telefnica S.A. adquiri el 42,3 por ciento del capital accionario; Assicurazioni Gene-ran SpA, el 28 por ciento; Sintonia S.A., el 8,4 por ciento; Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento.

A travs de Telco SpA adquirieron cerca del 24 por ciento de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia SpA. Ms especfi-camente, Telco SpA le compr a Pirelli & C. SpA, Sintonia S.A. y Sintonia SpA la totali-dad de las acciones de la sociedad Olimpia SpA y de ese modo adquiri el 17,9 por ciento del capital accionario de Telecom Italia SpA. El 5,6 por ciento restante fue aportado a Tel-co SpA por Assicurazioni Generali SpA y Mediobanca SpA.

La noticia de esta operacin -identifica-da en estas actuaciones como Operacin Telco- apareci en la prensa argentina a comienzos de mayo de 2007. La noticia dio lugar a una investigacin de la Comisin Na-cional de Defensa de la Competencia (CNDC) dado que esa operacin implicaba que Tele-fnica S.A. -empresa controlante de uno de los dos actores dominantes del mercado de telecomunicaciones de la Argentina, Telef-nica de Argentina S.A.- adquiriera acciones de una empresa controlante del otro de los actores dominantes de ese mercado -Tele-com Argentina S.A.-, de la que Telecom Ita-lia es, indirectamente, uno de los accionistas principales-. Esa investigacin tuvo por obje-to determinar si la operacin descripta con-figuraba una concentracin econmica de las que exigen el control previo de la autoridad de aplicacin de la Ley de Defensa de la Com-petencia (ley 25.156).

Tras esa actuacin -registrada como Di-ligencia Preliminar n 29 en el expediente S01-0147971/2007-, la CNDC entendi que Telco SpA haba sido constituida con el propsito de controlar Telecom Italia y que Telefnica S.A. tena influencia sus-tancial sobre Telco SpA, en los trminos del artculo 6, inciso o, de la ley 25.156. Por ello, y dado el volumen de negocios de las empresas afectadas en el pas (Telecom Argentina y Telefnica de Argentina), el organismo concluy que la operacin debi haber sido notificada y sometida al proce-dimiento de control previo de acuerdo con las normas previstas en el captulo III de la ley 25.156. En consecuencia, el organismo dict la resolucin 4/2009, el 9 de enero de 2009, por la que orden a las empresas in-volucradas en la Operacin Telco a que procedan a dar cumplimiento con lo dis-puesto en el artculo 8 de la ley n 25.156, bajo apercibimiento de ley, y sin perjuicio de aplicar el artculo 9 del mismo cuerpo legal, por el tiempo transcurrido desde la efectiva concrecin de la operacin indica-

da hasta la fecha en que se d cumplimien-to a lo dispuesto en el artculo 8 conforme lo establecido en la presente resolucin (CNDC, resolucin n 4/09, artculo 1, fs. 191/265, expediente n61.183 -al que me referir de aqu en ms, salvo aclaracin en contrario-, folio n012 del registro de la sala interviniente).

Entre el 15 de enero y el 9 de marzo de 2009, las seis empresas involucradas en la Operacin Telco (Telefnica S.A., Assi-curazioni Generali SpA, Mediobanca SpA, Intesa San Paolo SpA, Sintonia S.A. y Pire-lli SpA) notificaron la transaccin. A raz de ello, se inici un proceso de evaluacin que culmin, tras varias incidencias, en la aut