LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA: ESQUEMA GENERAL Y REGULACION DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION

Tomas Vial'

I. lntroducci6n

No cabe duda que, dentro del ambito del derecho publico, Ia entrada en

cia en abril de 2009 de Ia nueva Ley de Transparencia y Acceso a Ia Inilorm<t-• cion (En adelante, Ia Ley de Transparencia) fue un hito de gran immorhnriio

que puede tener substantives y positives efectos tanto en Ia forma en que organiza el Estado chilena como en Ia relacion entre este y los ciudadanos.

Las normas que ella contiene profundizan un camino de mayor transpa1:encia y de reconocimiento del derecho de acceso a Ia informacion publica que ya habia iniciado con Ia dictaci6n de Ia Ley 19.653 sobre Probidad Administrati­va, que introdujo en Ia Ley Orgimica Constitucional sobre Bases de Ia Admi­nistracion (en adelante Ia Ley de Bases), entre otras normas, dos articulos (en ese entances los II bis y II ter) que incorporaron un principia de publicidad de los aetas de Ia administracion y normas de acceso respecto a ellos. Luego de ser refundidas par el DFL/r9.653, las normas quedaron en los articulos 13 y 14 de ese mismo cuerpo legal. Estas normas fueron insuficientes, entre otras razones, por carecer de un efectivo organa fiscalizador; mas bien permitieron Ia dictacion de normas de secrete por parte de Ia administracion.

Abogado. Licendado en Ciencias Juridicas, Pontificia Universidad Cat6lica de Chile; LL M en De­rechos Humanos, U. Notre Dame (USA); Magister en Derecho PUblico, Pontificia Universidad Ca­t6li~a de. Chile; ~actor en Derecho, University College London; Profesor Derecho de Constitudonal, Umvers1dades D1ego Portales y Andres Bello.

posterior fue Ia reforma constitucional de Ia Ley W 20.050, del 26 de 2005, que introdujo el actual articulo 8" de Ia Constitucion, que el principia de publicidad de los actos y resoluciones del Estado. Si

]a reforma no introdujo explicitamente un derecho de acceso a Ia infer­' sino que solo se limito a constitucionalizar lo ya incorporado en Ia

Bases, presto una adicional base constitucional a Ia idea de un derecho a! acceso a Ia informacion contenido en Ia Carta Fundamental.J Des­

punta de vista constitucional este reconocimiento solo vendra cuando trilbwaal Constitucional emita su sentencia en el case Casas Cordero con

sentencia Rol 634, en el recurso de inaplicabilidad fallado el 9 de

pn~se:ate trabajo se propene describir los principales contenidos de Ia ley el pun to de vista del derecho de acceso sin pretender, por razones de es­un estudio exhaustive de Ia misma. Por ello se dejara fuera del anitlisis

·relanvo a! Consejo para Ia Transparencia. Junto con lo anterior, se hara, en :peHu>e>nc, una comparacion con algunos de los principales ordenamientos jmparaclos en esta materia, como lo son la ley mexicana,4]a Freedom ofln­ihrtati.on Act (FOIA) de los Estados Unidos' y Ia reciente Convencion sobre

a Documentos Oficiales del Consejo de Europa, adoptada a fines de La razon de elegir estes ordenamientos particulares es Ia siguiente:

FOIA, dictada en r966, es Ia ley de acceso contemporanea mas antigua' y

Como hemos dicho junto a Domingo Lovera, en Vial, Tomis y Domingo Lovera, "El Nuevo Articulo 8°. Probidad antes que el Derecho ala InformaciOn. Principios y no Derecho", XXXV Jornadas Chi­lenas de Derecho PUblico, U. de Valparaiso, EDEVAL,zoo6, sor.

Esto queda meridianamente clara en la corta discusiOn legislativa de este precepto, ver Vial y Lovera,­op. cit.

La Ley Federal de Transparencia y Acceso ala InformaciOn PUblica Gubernamental, del II de junio de zooz. Ver en sitio del Instituto Federal de Acceso ala InformaciOn PUblica, en http:ffwww.ifai. org.mx

Ver texto en el sitio de la Office of Information Policy, dependiente del Departamento de Justicia, que es el Organa encargado de coordinar la aplicaciOn de la FOIA dentro del gobierno federal. En http:ffwww.justice.gov foipfoip.html

Esta convenciOn del Consejo de Europa, que ya cuenta con doce pa(ses signatarios, se constituye a sf en el primer tratado internacional de cankter general relativo al derecho de acceso a la informaciOn. La previa ConvenciOn de Aarhus (1998) es un tratado abierto de los miembros de la ComisiOn Eco­nOmica Europea, el equivalente de CEPAL para Europa, y otros paises asociadas, relativa al acceso a la informa,ciOn ambiental y la participaciOn del pUblico en la toma de decisiones sabre esta materia, que, par lo tanto, posee un alcance mas reducido. Para el texto de la ConvenciOn Sabre Acceso a Do­cumentos Oficiales ver en http:ffconventions.coe.int

Se indica como contemporinea, pues la primer<! norma de acceso es la Ley de Libertad de prensa de Suecia 1766.

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UOP 115

ha producido una abundante jurisprudencia de los tribunales. La eX]Jenienc americana por ello es de gran interes para ver los problemas de aplic;tci(

que enfrentara Ia ley chilena. Por su parte, Ia norma mexicana -di<:ta<ia 2002- fue influyente en el proceso de redaccion de Ia ley chilena y ha

tituido el modelo en el mundo hispanoamericano. La jurisprudencia por su organo rector, el Instituto Federal de Acceso a Ia Informacion

es sin duda uti! tam bien para clarificar los conflictos que levanta el derecho

acceso. La eleccion de Ia Convencion Europea tiene el proposito de corrtrotsta Ia norma nacional con una que representa el reciente consenso europeo

el tema, siendo esta convencion, ademas, Ia primera a nivel mundial derecho de acceso a Ia informacion de naturaleza general.

II. Alcance de Ia ley

La Ley de Transparencia dispone una aplicacion diferenciada de sus dts:po,;if

ciones, dependiendo del tipo de organa estatal de que se trate. La dilenencia fundamental que establece es respecto a! reconocimiento o no del derecho

acceso a Ia informacion por parte de las personas (denominada, doctrinaria.

mente, transparencia pasiva) yen cuanto a si elorgano estatal esta sujeto o a Ia supervigilancia del Consejo para Ia Transparencia.

La razon de esta aplicacion diferenciada se fundaria en el principia de sejJar;t-.

cion de poderes -que se argumento en los debates parlamentarios y sera

ficado por el fallo del Tribunal Constitucional que realiz6 el control ob.lig;ttOJ:io

de Ia ley"-, que implica que los demas poderes y organos constitucionales

autonomos no pueden estar sujetos a! control de un organa parte o depen­

diente de Ia Administracion como lo seria el Consejo para Ia Transparencia. Esa logica es discutible, pues como senala el voto de minoria de los ministros

jorge Correa y Hernan Vodanovic, Ia autonomia es relativa a! cumplimiento

de sus funciones constitucionales propias y no respecto a! ordenamiento ju­ridico general.

El ana!isis de como se ha dispuesto esta aplicacion asimetrica en Ia ley chilena

requiere senalar con cierto detalle que partes de ella corresponden a cada orga· no. Pero, antes de ello, conviene sefialar que, desde Ia experiencia comparada,

8 Tribunal Constitucional, rol IOSI, sentencia del 10 de julio de 2008.

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no es extrano, probablemente por las mismas razones alegadas

. Asi, ]a ley mexicana claramente diferencia el regimen aplicable a! federal-y sujeto a! control de !FA!- y aquel de los demas sujetos

como lo son los poderes legislativos y judiciales federales.' Sin em­

bastante precisa sobre el tipo de obligaciones a las que estan sujetos

rganos (en su articulo 6r), lo que habria que emular en Chile. Por su FOIA es claramente una ley solo aplicable a! gobierno federal. Los

; podenes poseen sus propios sistemas de acceso a Ia informacion. La

Europea, en cambia, realiza una distincion (articulo r) obligando

!lstaclos partes a reconocer el derecho de acceso respecto no solo del (tanto a nivel nacional, regional o local), sino tambien a los cuerpos

y judiciales en tanto desempefien funciones administrativas. Y,

op<tlrrtentte, faculta a los Estados, en el momenta de firmar Ia convencion nn·oit:" el instrumento de ratificacion, a incluir dentro de las autoridades

a los cuerpos legislativos y judiciales en sus otras funciones.

caso chilena, Ia Ley de Transparencia se aplica en su integridad a los de Ia Administracion del Estado, tal como lo dispone el articulo 2,

,,,c:Hd>d que ella se aplicara a los ministerios, las intendencias, las goberna­

los gobiemos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas,

:vu.cu y Seguridad Publica, y los organos y servicios publicos creados para

~nr>lirni<ento de Ia funcion administrativa.

>S c:as<)S de aplicacion parcial son varios, siendo el principia regulatorio de normas se aplican el que dispone el mismo articulo 2, en su inciso 4 o, a!

que los demas organos del Estado se ajustaran a las disposiciones de

respectivas !eyes organicas que versen sobre los asuntos a que se refiere

, a•uuwu r de Ia misma, que dispone que Ia Ley de Transparencia regula el :fintct])iO de transparencia de Ia funcion publica, el derecho de acceso a Ia

ifi±c>rrrtacion de los organos de Ia Administracion del Estado

l:Je•est<e rrtodlo, las norrnas sobre transparenda de Ia ley que se aplican en estos casos son aquellas que se contienen en las norrnas orgamcas de los respectivos organos del

'-'><dutJ, "" <rue, como se vera, hacen referenda a aspectos determinados de Ia ley, varian­segt'tn el tipo de entidad. Esto se estipula en los articulos tercero a decimo de Ia ley.

La ley mexicana se aplica solo al sistema federal. Luego cada estado posee su propia ley.

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UDP 117

Asi, respecto al Congreso Nacional, el articulo sexto dispone que este

aplicar, en lo pertinente, las normas sabre transparencia activa (Ia uunl!,ani

de colocar informacion en las paginas web del organa especificadas en el culo 7). No hay, por tanto, reconocimiento ni regulacion del derecho de ni recursos ante el Consejo para Ia Transparencia.

El articulo octavo hace referenda a los tribunales, seiialando que aquellos

forman parte del Poder Judicial, de acuerdo a lo establecido en el articulo

Codigo Organico de Tribunales, a traves de su Corporacion A<irrtinistrativ deberan mantener a disposicion permanente del publico en sus sitios

nicos y debidamente actualizados los antecedentes indicados en el artfmln

ya mencionado (transparencia activa).

Se seiiala tambien que los demas tribunales especiales de Ia Republica, como el Tribunal de Contratacion Publica o el Tribunal de Defensa de Ia

bre Competencia y los organos que ejercen jurisdiccion, como Ia Dire<:cii General de Aeronautica Civil o el Panel de Expertos a que se refiere Ia ley

'9·940w, cumplir{m esa obligacion mediante propios sitios e]E,CtJ'Ollliccts. en caso que no dispongan de un sistema propio, en los de el o los sPrvirins

organismos de que dependan 0 formen parte 0 tengan mas proxima

ci6n.

De este modo, tampoco en estos casas se aplican las normas del derecho

acceso ni hay relacion con el Consejo para Ia Transparencia.

La omision por parte dellegislador respecto a Ia no regulacion del derecho de

so en el poder legislativo y el poder judicial Ia verdad es que carece de eKJDlic:aaor constituyendo una grave desproteccion del derecho de acceso. Ella es rarnoten1 me>

plicable si se compara con que todos los demas organos del Estado si estan

a las obligaciones de transparencia pasiva." La ( debil) aplicacion de Ia trans]Janenci activa no suple las mUltiples situaciones que en que los ciudadanos pueden

interesados en recibir informacion sabre las actuaciones de los poderes del

10 Este pa;~l~ regulado en los articulos 130 y siguientes de la ley 19.940 sabre servicios ele,:tri<:os.sinr para resolver las discrepancias de aplicaci6n de la ley electrica.

n Sebastian Soto hace la misma observaci6n, agregando que el voto de minoria del Tribunal Cm,gtituci nal tambi<:~n sefiala esta incongruencia entre los diversos 6rganos del Estado. Ver Soto, Sebasti:in, de Transparencia: desaffos en su aplicaci6n ", 3 Temas de Agenda PUblica, aiio 4, I2.

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a! Ministerio Publico, el Tribunal Constitucional y Ia Justicia Elec­dispone, en su articulo novena, que se les aplican tanto las norma

· activa como Ia pasiva, con Ia importante diferencia respecto spaJXHL.>U general de Ia Administracion, de que en caso de negativa ante

de informacion, solo queda recurso a Ia Corte de Apelaciones

Esto es consistente con el hecho de que el Consejo para Ia Transpa­

posee tuicion sabre estos organos.

a ]a Contraloria General de Ia Republica y el Banco Central, el ar­

's<,gtm<io, en su inciso segundo, seiiala que estos organos se ajustar{m

dis:posrc:Jmaes de Ia ley que expresamente esta seiiale y a aquello que en esp,ed:iV<lS !eyes organicas se disponga. Consecuentemente, los articulos

y septimo de Ia ley, modifican respectivamente las !eyes organicas de mrMuua General de Ia Republica y del Banco Central, hacienda aplicable

instituciones las normas de transparencia activa y pasiva, habiendo Ultimo caso solo recurso ante Ia Corte de Apelaciones respectiva, en

de Ia Contraloria, o a Ia Corte de Apelaciones de Santiago, respecto a]

Central. En ambos situaciones no se aplican las normas relativas al

para Ia Transparencia.

tercero del mismo articulo 2 seiiala que tambien se aplicaran las

'OsJla<Jn<es que Ia ley expresamente seiiale a las empresas publicas creadas y a las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participa-

1a,ccionaria superior also% o mayoria en el directorio." La ley, en su arti-

1 <lecJmtJ, seiiala estas normas estableciendo en lo esencial, un regimen de

1sp:arencia activa particular, sin recurso alguno en caso de no publicarse Ia ~rnna<:i6Jrr .. Tampoco se aplica el regimen de acceso a Ia informacion ni Ia

del Consej o para Ia Transparencia.''

para la Transparenda, ya muy tempranamente descart6 que la transp~ren:i~_pasiva (el se aplicara a las empresas pUbhcas, fundado, correctamente en m1 opmwn, en esta

iljsposici6n. que es clara. Ver Amparo A4-09, contra Empresa de Ferrocarriles del Estado, del 9 de de 2009.

Sin embargo, el Consejo para la Transparencia ha asumido que si tiene competencia para conocer del .:~~~~~,·~~~Ito de Ia transparencia activa, diciendolo en el mismo am para contra EFE, el A4-09 antes

ANUARIO DE DERECHO PllBLICO UOP 119

Par Ultimo, !a ley 20.405, que crea el Institute de Derechos Humanos, en articulo 5', le hace aplicable Ia Ley de Transparencia.'4

Ill. Ambito de Ia informacion publica El articulo 5 de Ia ley sefiala el ambito de !a informacion que es publica. La daccion es confusa, pues como se observara sedan tres conceptos de lo que publico que, siguiendo el arden del articulo, van desde una concepcion restrictiva a una mas amplia.

Asi, el primer inciso dispone que los aetas y resoluciones de los organos de Administracion del Estado, sus fundamentos, los documentos que les de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que utilicen para su dictacion, son publicos, salvo las excepciones que esl:ablec( esta ley y las previstas en otras !eyes de quorum calificado.

Como es apreciable, esta definicion, en lo medular, es contenida en el articulo 13 de !a Ley Organica Constitucional de de !a Administracion, incorporado par !a Ley 19.653 sabre probidad ministrativa del 14 de diciembre de 1999.'' Ella restringe el acceso !a informacion respecto al ambito total de !a informacion que esta poder de !a Administracion, que no necesariamente siempre puede cionarse con un acto administrative particular; par ejemplo·, una m•Lmna,

interna de asesoria a un ministro, los resultados de un estudio par un servicio (los que pueden o no dar origen a una decision\o politi<:a determinada, alga que puede ser incierto). Adicionalmente, de

14 La verdad es que ese articulo se inicia con la frase de que todos los ados y resoluciones del asi como sus fundamentos y los procedimientos que se utilicen, seran pUblicos, e~~,:;~~';:~~;~~~: informaciOn que en virtud del articulo 8 de la Constituci6n Politica tenga el caricter de secreto. Y luego agrega que se regiri por la ley de acceso ala infmmaciOn pUblica. !Comove•em<H norma que hace pUblicos los actos y resoludones da pie para problemas interpretativos en el informaciOn.

15 Quiz<is la principal-y muy relevante- diferencia es que el antiguo articulo 13 de Ley de Bases, su inciso quinto, expresamente hada publica la informaciOn provista por empresas, sefialando son pUblicos los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de pUblica y las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto del articulo 37 de la sobre Sociedades AnOnimas proporcionen a las entidades estatales encargada1Ss1:d~;ei~~a~~:~~0a:t:~; en la medida que sean de interCs p(tblico, que su difusiOn no afecte el debido :fi

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empresa y que el titular de dicha informaciOn no ejerza su derecho a denegar el acceso a la conforme a lo establecido en el articulo n bis de ley No r8.575·

'UenrLtLtu,,, dentro de un procedimiento determinado, si el acto ad­istrativo no se llega a dictar, en principia, la informacion relacionada

Ld ,,ow publica.

errtbarg•o, el segundo inciso del mismo articulo da dos definiciones mas La primera dispone que es publica !a informacion elaborada con

:upuesto publico. Esto sin duda es mas comprehensive pues, primero, de informacion y no de una determinada actuacion de Estado y, se­

dado el principia de legalidad presupuestaria, es dificil imaginar que a actLLaciorres del Estado que no sean consecuencia de una determinacion SUlJU<~staria contemplada en el respective presupuesto institucional. La

definicion es !a mas comprensiva, pues dispone que sera publica otra informacion que obre en poder de los organ as de !a Administracion,

lqrrie1ra sea su formate, soporte, fecha de creacion, origen, clasificacion o ~t(~samiLento, a menos que este sujeta a las excepciones sefialadas.

sefiala Toby Mendel,'6 esta Ultima definicion es amplia, pero !a existen­tres definiciones es confusa y da pie para interpretaciones erroneas. El

comparado revisado es en esta materia mas clara y favorable a! acceso informacion. Asi, Ia normativa mexicana, en su articulo 2, establece que Ia informacion gubemamental a que se refiere la ley es publica. La FOIA

:relher:e a registros (records), sefialando que par elias se entiende cualquier in­tmacion mantenida par una agencia, en cualquier forma to, incluido el elec­

Por su parte, Ia Convenci6n Europea sefiala en su articulo r.2(b) que lliE<ndle par documentos oficiales toda informacion registrada de cualquier

ya sea producida o recibida y en manos de una autoridad publica.

anterior, habria sido mucho mas simple sefialar que es p{rblica Ia infor­en manos de los entes a los cuales se le aplica Ia ley. Las posibles in­

•tpJcet<eitJn(es restrictivas, reduciendo !a informacion publica exclusivamente =~;u,,u de los dos primeros conceptos, particularmente a! primero, debe ser pcuaz,tua por ser inconsistente con !a idea de un derecho de acceso como de­

constitucional de los ciudadanos dentro de una republica democratica,

Mendel, Toby, El Derecho de Acceso ala InformaciOn en America Latina. Comparaci6n juredica, {Unesco) zoog, 58.

Freedom of Information Act, 5 U.S.C. parapraph 552 (f) (2)-

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UDP 121

lo que hace inconcebible que el Estado pueda, ab initio, salvo las Jm:t1t1ro.

causales de secreto o reserva, argumentar que parte de sus actividades reservadas. La misma ley a! seiialar los principios bajo los cuales se rige el recho de acceso a Ia informacion, dispuestos en su articulo II, entrega dos inclinan Ia interpretacion a favor del concepto amplio de informacion cuales son los principios de libertad de informacion (Articulo II letra b) y apertura o transparencia (letra c). Por el primero, se sefiala que toda goza del derecho a acceder a Ia informacion que obre en poder de los de Ia Administracion del Estado, con las solas excepciones o limitaciones tablecidas por !eyes de quorum calificado. El segundo, a fin de no dejar dispone que toda Ia informacion en poder de los organos de Ia Adlministr: cion del Estado se presume publica, a menos que este sujeta a las ex•:eJ>ci<mt sefialadas (es decir, las contenidas en las ]eyes de quorum calificado).

IV. La Transparencia Activa El titulo III de Ia ley introduce Ia Hamada transparencia activa, es obligacion de incorporar en las paginas web de los respectivos servicios minada informacion que Ia misma ley detalla.

En el ambito general de la administracion del Estado, la obligacion de informacion en las paginas web posee su antecedente en ei instructive dencial W 8 del4 de cliciembre de 2006 que, en aplicacion del articulo 8

Ia Constitucion, determin6 que cierta informacion -como las aULJ umUU'll<

y contrataciones (a !raves de Chilecompras), las relativas al personal de contrata y honorarios-, el marco normative aplicable, los actos y re,;ohlci< nes que tengan efectos sobre terceros, debian subirse a esos sitios.

Como se sefialo antes, esta obligacion se aplica -segun lo eSlJec:!ll< el articulo 7- a los organos de la Administracion del Estado, a] greso Nacional, los tribunales que forman parte del Poder Judicial, tribunales especiales tales como el Tribunal de Contratacion Publica Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y los organos que ej jurisdiccion, como la Direccion General de Aeronimtica Civil o el de Expertos a que se refiere ]a ley W I9.940, el Ministerio Publico, Tribunal Constitucional, Ia Justicia Electoral, la Contraloria General Republica y el Banco Central. Como se indic6 tambien, en el caso de

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del Estado, ei articulo decimo de Ia ley establece un regimen

de transparencia activa.

articulo establece un listado comprensivo de Ia informacion que los deben subir obligatoriamente en los sitios web. En terminos com­ese listado es similar al contenido en ley mexicana, en su articulo 7· por su parte, contiene una enumeracion bastante mas limitada de la

na•aoH que debe ser publicada, de naturaleza mas bien procedimental, organizacion interna y la regulacion de los procedimientos dispo-

nacional exige que informacion se debe colocar en las respectivas web, lo que debe realizarse en forma completa y actua!izada y de que permita su facil identificacion y un acceso expedito. Estas son, exigencias claves para un eficaz cumplimiento de los objetivos de

pues es evidente que es posible, dado el manejo informatica actual, vastas cantidades de informacion en la web, pero de una forma que

arduo su empleo a los usuarios. Desgraciadamente, el lema de de la informacion, una vez superado ei cumplimiento primario

exigencias legales, es de muy dificil comprobacion, pues se carece dt<,ric>s objetivos sobre que seria una informacion de completa y facil

8, por su parte, dispone que cualquier persona podra presentar

(eclarno ante el Consejo para ]a Transparencia si alguno de los orga­de Ia Administracion no informa lo prescrito en el articulo 7. Esta

se somete a] mismo procedimiento que el amparo de informacion

en los articulos 24 y siguientes, tal ~omo se vera.

caso de Ia Contraloria, el Banco Central, el Ministerio Publico, Tribu­y ]a Justicia Electoral, esto seria tambien factible pues

aplica el titulo III integramente. Sin embargo, el Tribunal Constitu­en su sentencia de control sefialo que el articulo 8 no se aplicaba a

;,oJrgamc>s como condici6n para declarar constitucionales las normas de sobre esos entes.'8 La razon para ello fue la enunciada previamente:

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UDP 123

que ello atentaria contra Ia autonomia constitucional de esos organos, lo ya hemos criticado. '9

En el caso de las empresas publicas, nose contempla mecanismo alguno reclamar por el incumplimiento de las obligaciones de transparencia pero el Consejo para Ia Transparencia si ha decidido que posee com1Jet:en, para revisar su cumplimiento, en base a Ia facultad de fiscalizar Ia obsP'""'"' de Ia ley, fallando el amparo A4-09 del 9 de junio de 2009.

En cuanto a! Congreso Nacional y los tribunales, Ia ley no estipula m(~ca11isr algm10 de control del cumplimiento de las exigencias de Ia transparencia va, lo cual es tambien criticable pues, aun si se hiciera caso del argumento Ia autonomia, debiera Ia ley haber impuesto Ia exigencia de crear m•ecami,;m

1

internos para asegurar este cumplimiento, como sucede, por ejemplo, en ley mexicana en su articulo 6r.

Las obligaciones que imponen estas normas han sido precisadas en el tructivo presidencial sobre transparencia activa del 13 de abril de 2009'0

los instructivos emitidos por el Consejo para Ia Transparencia."

V. El derecho de acceso a Ia informacion (transparencia pasiva) 1. Principios que regulan el acceso

Los redactores de Ia ley, quizas emulando a Ia ley de procedimiento ad1mir1h trativo (en su articulo 4), incluyeron en el articulo II una serie principios · orientan Ia ley. En esta materia, Ia ley chilena constituye una novedad re,;pect• a los ordenamientos comparados estudiados.

19 Una critica mas amplia de esta postura, que fuera mas alia de la mera enunciaci6n de ella hecha tes, llevat:ia a desarr?lla~ una teoria sabre que debe entenderse por separaci6n de poderes en ordenamtento constltucwnal, alga que nose ha realizado basta ahara, peco que,,,;· jmisp•mclen::ia d< Tribunal Constitucional hace urgente.

20 Oficio Ordi.nario.4IJ, del Ministelio de Hacienda y Secretaria General de Ia Presidencia, del 13 de 2009. D1spomble en http:f jwww.gobiemotransparente.cljasistentejdocumentos.php

21 Estos son la Instrucci6n General No 4 Sobre Transparencia Activa, del 19 de enero de trucci6n General W 5 Sobre Transparencia Activa para Empresas PUblicas, del Estado y Socledad del Estado, de 19 de enero de 2009, ambos en http:j jwww.consejotransparencia.cl.

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son sin duda utiles para Ia interpretacion de Ia misma, tal poddt apreciar en este trabajo. Los principios considerados son los

lrat1cia, de libertad de informacion, de maxima divulgacion, de divisibi­facilitacion, de no discriminacion, de oportunidad, de control de res­

y de gratuidad. En esta parte, solo se enunciaran, empleandolos a ]as normas pertinentes de Ia ley en su oportunidad.

'ilm-idad del derecho legal de acceso a Ia informacion cuestion de suma relevancia el determinar quien puede ejercer el dere­acceso. Al respecto, el articulo ro de Ia ley es clara en indicar que este lo tiene toda persona. Esto es ciertamente consecuente con en tender el de acceso como un derecho fundamental, tal como lo declaro el Tribunal

\ihtci<m;il en su sentencia rol634, o un derecho humano, como lo fallo a su r•-·-"- Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Claude vs. Chile.

itrmliica que el derecho de acceso puede ser ejercido tanto por personas como juridicas, ya sea nacionales o extranjeras, pues nada hay en impida a una persona extranjera que viva fuera de Chile el pedir

rrnac1.6n por medio de Ia ley. Las exigencias formales para Ia peticion, que l<ar·errtos a continuacion, son perfectamente cumplibles par un extranjero. ~n1:eriior es coherente con el principia de no discriminacion contemplado

misma ley, en su articulo II, letra g), que se analizara mas adelante.

lmpli1ud de los sujetos que pueden ejercer las peticiones es tambien con· con los ordenamientos comparados observados. As!, Ia ley mexicana,

articulo 40, al iniciar Ia regulacion sabre el procedimiento de acceso, que toda persona podra ejercerlo. La FOIA, por su parte, habla de per­

que pueden realizar una peticion, sin mayor especificacion. La Conven­Europea, a su vez, sefiala que este es un derecho de todos (articulo 2.r).

misrn,o articulo ro de ley dispone que el objeto del dererno de acceso a Ia onna:cion es Ia informacion, senalando expresamente que el derecho es a

y recibir informacion de cualquier organo de Ia Administracion del en Ia forma y condiciones que establece esta ley.

ANUARIO DE DERECHO PlJSLICO UDP 125

El incise segundo -que indica que este derecho comprende el aerec:ho: acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, aetas dientes, contratos y acuerdos, asi como a toda informacion elaborada '

supuesto publico, cualquiera sea el formate o soporte en que se LOJltenJ salvo las excepciones legales- debe ser entendido como una enunteracii ejemplar y no exhaustiva. Esta es Ia interpretacion correcta, a Ia luz de principios de libertad de informacion (Articulo II, letra b)" y de ap<,rtura transparencia (Articulo II, letra c)''.

Que el objeto del derecho consiste en informacion, de cualquier uac~.•uoza formate, seve tambien reforzado porIa norma del articulo r2, letra b)

forma de pedir esta, indicandose que debe identificarse en forma clara la formaci6n que se pide. Por lo tanto, lo que se puede pedir noes solo un mente especifico, como el contrato X o Ia resolucion B, sino que in'form<tci( a secas, que puede estar contenida en uno ovaries documentos.

De acuerdo a Ia anterior, constituiria una interpretacion errada de la ley si organa sujeto a ella exigiera a un peticionario que este indicara un uocu1onem acto o resolucion especifico a fin de dar curse a una peticion. Lo que tualmente se debe especificar es Ia informacion, no el soporte en la cua] puede o no estar. Es tarea del organo, que conoce o debe conocer ]a i'r uo:rrnj cion que posee, determinar en que tipo de forma to o documento especifico encuentra esta y proceder a entregarlos.

4· Forma de Ia petici6n El articulo r2 regula Ia forma de Ia peticion, seiialando que esta deber ser escrito o por sitios electronicos y debera contener: a) Nombre, apellidos y reccion del solicitante y de su apoderado, en su caso; b) Identificacion clara Ia informacion que se requiere; c) Firma del solicitante estampada por quier medic habilitado; y d) 6rgano administrative a! que se dirige.

22 Este principia dispone que toda persona goza del derecho a acceder a la informaciOn que obre poder de los 6rganos de Ia Administraci6n del Estado, con las solas excepciones o limitaciones cidas por \eyes de qu6rum calificado.

23 Este principia, a su vez, se:fiala que toda la informaciOn en poder de los 6rganos de la AdJmindstraciQ del Estado se presume pUblica, a menos que este sujeta a las excepciones sefialadas.

126

el reglamento de la ley se:fiala, en su articulo 28, que se entendera

1 s<>lic:itu.didentifica claramente lo pedido cuando indica las caracteris­

en<c•"'''" de esta, tales como su materia, fecha de emision 0 periodo de

0 rigen o destine.

a ]a necesidad de firma, el mismo reglamento, en su articulo 28, esta puede ser por cualquier medic habilitado, entre los cuales se

]a firma electronica simple o avanzada.

1Jitc1tua no reline los requisites se:fialados se requerira a] solicitante en un plazo de cinco dias contado desde la respectiva notificacion,

]a falta, con indicacion de que, si asi no lo hiciere, se le tendra por

de su peticion.

'icionan'o podra expresar en Ia solicitud su voluntad de ser notificado comunicacion electronica para todas las actuaciones y resoluciones

:ocedimiertto administrative de acceso a Ia informacion, indicando para su responsabilidad, una direccion de correo electronico habilitada. que, en los demas cases, las notificaciones a que haya Iugar en el

(jiuaiento se efectuaran conforme a las reglas de los articulos 46 y 4 7 de r9.88o, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos.'•

}rnla!Jtdades que exige Ia ley son similares a las contempladas en Ia ley

m su articulo 40, aunque esta Ultima se:fiale que se debe identificar cu~~en:tos lo que da pie para que se presenten obstaculos a! acceso a Ia naciim, pues las personas no tienen norrnalmente conocimiento sobre cnm<,mo precise que se requiere. La norma europea, en su articulo 4,

parte, se:fiala que los partes contratantes pueden otorgar el derecho a \artec:er anonimos, salvo que Ia identificacion sea esencial para procesar

establecen la notificaci6n por escrito, por medio de carta certificada al domicilio del inte­Tambien se contempla la notificaci6n personal, por medio del empleado del6rgano correspon­y que se realiza en la oficina del organismo o servicio, dejando en ambos casos cons­

tambien se contempla la notificaci6n tacita, cuando el interesado hiciere cualquier '~,~::e~~~~fa~:~~~;;:~:~con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, -11 previamente de su falta o nulidad.

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UDP 12]

5· Casas de no competencia y de ausencia de informacion El articulo 13 ordena las circunstancias de cuando Ia informacion no esta posesion del organa o no sea este competente para ocuparse de ella. En tos casas se enviara de inmediato Ia solicitud a Ia autoridad que deba ceria seglin el ordenamiento juridico, en Ia medida que esta sea posible individualizar, informando de ella a! peticionario. Se agrega que, cuando sea posible individualizar alorgano competente o si la informacion solicita< pertenece a multiples organismos, el organa requerido comunicara circunstancias al solicitante.

La norma chilena en este aspecto es mas pro peticionario que la mt:xu:an; pues esta Ultima, en estas mismas circunstancias, solo obliga a orientar peticionario respecto a la entidad competente (articulo 40, fraccion IV). FOIA, por su parte, nada dice al respecto.

Sabre este punta, nace la cuestion de silos plazas de que dispone la ley que los organos obligados respondan se de ben contar desde la fecba de Ia cion original o desde que el organa recibe la peticion transferida. Lo parece lo razonable, debiendo entenderse que, para elorgano a! cualle peticion de informacion transferida, esta equivale a una peticion nueva, a las mismas obligaciones y plazas que la original.

6. Principia de no discriminaci6n Respecto a las peticiones de informacion, la ley establece dentro de los cipios que ordenan el derecho de acceso a la informacion el de no di;criin nacion (articulo 11, letra g), por el cuallos organos de la Administracion Estado de beran entre gar informacion a todas las personas que lo SOJll·, cm'nd igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir sion de causa o motivo para la solicitud. Este principia es de suma impmi< cia practica, pues sin ella tentacion casi irresistible de los organos oblig:rd seria la de hacer diferencias respecto a peticiones que fueran p<trtiicvtlaJrmel molestas. 25

25 Fmto de la experiencia pr<ictica de este autor en capacitaciones a funcionarios pU.blicos sabre Ia Transparencia, el hecho que el peticionario pueda lucrar con Ia informaciOn, como es en el peticiones ante el Servicio de lmpuestos Internos par tasaciones de vivienda, es

128

do como una raz6n porIa cual se debiera negar Ia informaciOn. La respuesta es que la ley es a esto y que, adem:is, Ia informaciOn en manos de los 6rganos obligados ojala sea empleada forma Util, amen de que la actividad econ6mica es alga perfectamente licito y corresponde al de un derecho constitudonal, como es el de Ia libertad econ6mica.

que la nueva ley dispone para procesar las peticiones son razona­en concordancia con el derecbo comparado.'' Asi, el articulo 14 senala

autoridad o jefatura o jefe superior del organa o servicio de la Admi­del Estado requerido debera pronunciarse sabre la solicitud, sea

eg;mclo ]a informacion solicitada o negandose a ella, en un plaza maximo dias habiles contado desde Ia recepcion de la solicitud que cumpla

requisitos del articulo 12.

que este plaza podra ser prorrogado excepcionalmente por otros habiles cuando existan circunstancias que hagim difici] reunir la

rmaoon solicitada, caso en que elorgano requerido debera comunicar a] antes del vencimiento del plaza, la prorroga y sus fundamentos.

l'"'w•>, como lo indica el articulo I de la ley, en su numero I, lo son de 'halbiles, de acuerdo a] articulo 25 de la Ley Sabre Bases de Procedimien­

Ley I9.88o, entendiendose como inhabiles, entonces, los domingos y festivos.

I6 senala que la autoridad o jefatura o jefe superior del organo o de la Administracion del Estado requerido estara obligado a propor­

la informacion que se le solicite, salvo que concurra la oposicion deter­regulada en el articulo 20, o alguna de las causales de secreta o reserva

~stablece la ley en el articulo 22. En estos casas, su negativa a entregar la rmao•on debera formularse par escrito, par cualquier media, incluyendo ectro11icos. Ademas; debera ser fundada, especificando la causal legal

y las razones que en cada caso motiven su decision.

Solt1diin clenegattoria se notificara a] requirente en ]a forma dispuesta en el indso

articulo 12 de la ley, es dedr, mediante medias electronicos ode acuerdo a los 46 Y 47 de la Ley sabre Bases de Procedimientos Adrninistrativos.

~;;;;;;;;:;m;a;:;' s que el absurdo plaza del articulo 13 de ley de Bases, que ordenaba la respuesta dentro

c;;~:~:;~;~la ley mexicana tam bien exige 20 dias habiles, extendibles par el mismo periodo en caso ql . razones que lo motiven (Articulo 44). La FOIA, par su parte, dispone que dentro de 20

sse deiJemformar respecto ala petici6n, ya sea en forma positiva como negativa (Section a) (6) (A)

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO lJOP 129

En el caso de respuesta afirrnativa, el articulo 17 dispone que Ia inJ'<mmad solicitada se entregara en Ia forma y'por el rnedio que el requirente nalado, siernpre que ello no irnporte un costa excesivo o un gasto no en el presupuesto institucional, casos en que Ia entrega se hara en Ia y a traves de los medias disponibles. Se agrega que se debera contar sistema que certifique Ia entrega efectiva de Ia informacion a! solicitante, conternple las previsiones tecnicas correspondientes.

La ley chilena no considera, en forma explicita al rnenos, que el acceso medio de Ia consulta directa del material. "8 Hay situaciones en el que nario puede no estar interesado en recibir el material sino solo en Esto es particularrnente uti! en el caso de rnateriales de antigua data, de reproduccion, o cuando no se sabe con precision donde esta Ia info1rmad que se quiere. La ley rnexicana, en carnbio, admite expresarnente que el

so se puede obtener cuando los documentos se ponen a disposicion en e] en que se encuentre o por rnedio de copias. La Convencion Europea es explicita aun pues sefiala que el peticionario posee el derecho de elegir revisar el material in situ o recibir una copia en cualquier forma di~;pcmilJIE en Ia forma que lo prefiera a no ser que ella sea irracional (articulo 6).

8. Costas No cabe duda que el terna de los costos es fundamental para asegurar el tivo acceso a Ia informacion. AI respecto, Ia ley posee una arnbigiiedad

pues ella en su articulo 11, sobre los principios que rigen el acceso, entre ellos el de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a Ia informacion organos de Ia Administracion es gratuito, sin perjuicio de lo establecido ley. Y, ]uego, el articulo r8, ordena que solo se podra exigir el pago de los tos directos de reproduccion y de los dernas val ores que una ley expn"sa1m<"I autorice a cobrar porIa entrega de Ia informacion solicitada."9 No seve es el sentido de afirrnar una gratuidad que luego se lirnita. Bastaba con

z8 Sin embargo, el Consejo de la Transparencia, en al menos un caso, ya ha resuelto que el debe proporcionar el acceso a los documentos en ellugar en que se encontraban. Ver la del Amparo A54"09 conh·a Servicio de lmpuestos Internos, de fecha 28 de julio de presenta por una peticiOn del sefi_or Javier Ponce Facuse al SII de copia de los registros r4 inmuebles. El Consejo resolvi6 que se entregara copia de los expedientes a su costa y, gas to fuera excesivo o no previsto, acceso a los lugares de atenci6n el pUblico en que se SII interpuso recurso de reposici6n y esto fue denegado, el8 de septiembre de 2009.

29 Hay diversos servicios que por ley pueden cobrar por derta informaciOn de que disponen. ejemplo, el Servicio Electoral esta autorizado a cobrar por los registros electorates.

se col:iraria los costas directos de reproduccion. AI respecto, ni ni el Consejo para Ia Transparencia han precisado que se debe

por estos. Sabre esta materia seria conveniente que hubiese una

''""''>< tarifas uniforrnes a traves de Ia adrninistracion.

rnexicana es similar a las disposiciones nacionales: en su articulo que los costas no podran ser superiores a! costo de los rnateriales en Ia reproduccion y el costo del envio. En esta particular materia,

(establece un regimen distinto y digno de estudiar con detalle.3° Ella para efectos de costos, segun el uso de Ia informacion. Asi, en el

; iJrfonrJacion para usos cornerciales, los costas son aquellos razona-estandar para Ia busqueda, duplicacion y revision. En cambio, si

son solicitados por una institucion cientifica o educacional :~ern<u, con el proposito de investigacion academica o cientifica, o por

~reserrtante de los medios, el costo sera solo el de Ia duplicacion del rna­los dernas casos, los costos seran los de busqueda y duplicacion. Se que por estos se entienden los costas directos. Ahora bien, los docwl

se entregaran sin costo alguno o por un costo rnenor al de busqueda Qduc<:ion si Ia entrega de Ia informacion es de interes publico -porque

que ella contribuya significativamente a] entendirniento publico :oper<Ki<ones o actividades del gobierno- y no este prirnordialmente en

comercial del solicitante.

se aplicaran cargos cuando el costo rutinario de procesar el cobra frrtisJmc>s sea igual a! del costo que se quiere cobrar o, en los casos de

sin uso comercial o de interes cientifico o acadernico, por las iirr1er;1s horas de tiernpo de busqueda o las prirneras den paginas de

de los costos que irnpone Ia ley, Sebastian Soto cita a! )uez de Ia $upr,errta nortearnericana Antonin Scalia, que famosarnente sefialo que

era "El Taj Mahal de la no anticipaci6n de las consecuencias de una ley; Sixtina de la ignorancia del costa beneficia"'' para recordarnos que

icaci6<n de Ia ley sin duda irnpone costos que pueden ser elevados a Ia

ANUARIO DE DERECHO POBLICO UDP 131

Administracion. Ellos deben ser contrapesados, en algo que parece cuantificar, con los beneficios de un Estado transparente. Lo que si es es que no se puede suponer que el tener una organizacion estatal du1en:1,1

gratis. AI respecto, conviene hacer notar que Ia discusion de ]a ley se en el mas minimo calculo de cuanto costaba implementarla.

La existencia de costos en Ia respuesta a peticiones no debiera co:nv<~rtirse' un obstaculo para el acceso, pues en verdad el cumplimiento de Ia ley algo externo o extrafio a las funciones del servicio, algo que en:orteam<ont< podria alegar en base a! articulo 17, que dispone que Ia informacion da se entregara en Ia forma y por el medio que el requirente haya siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto presupuesto institucional, casos en que Ia entrega se hara en Ia forma traves de los medics disponibles. Y nolo es porque Ia transparencia es Ia esencia de una administracion en una sociedad democratica y claTaJne1

un mandate constitucional. Noes, por lo tanto algo ajeno, sino que debe plenamente contemplado dentro de los presupuestos institucionales.

Ciertamente, en el caso de los documentos electronicos, el costo de los riales es cero y Ia reproduccion implica el costo marginal del envio por electronico. La ley tambien sefiala que Ia obligacion del organo re<Juerido' entregar Ia informacion solicitada se suspende en tanto e1 interesado no cele los costos y valores a que se refiere el incise precedente.

9· Prohibici6n de imponer condiciones de usa a Ia informacion E1 articulo 19 de Ia ley sefiala que Ia entrega de copia de los actos y do<:unre tos se hara por parte del organo requerido sin imponer condiciones de o restricciones a su empleo, salvo las expresamente estipuladas por Esta norma es tambien de gran importancia pues, de no existir, se dar el caso que los organos obligados restringieran el uso y di'v ulg:acion Ia informacion. Ayuda tambien a clarificar en los casos en los cuales producirse eventuales problemas de propiedad de Ia informacion, pues perjuicio de que una de las causales de reserva o secrete constituyen · mente los derechos econ6micos de terceros-, en los casos en que se esos derechos,la obligacion de no imponer condiciones o restricciones de coloca enteramente en el peticionario Ia responsabilidad de si acaso inJ:rirtg o no un derecho de propiedad intelectual. Un ejemplo puede ilustrar

informacion como el contenido de un libro registrado por pro­tite:lectwll o una obra artistica, el organo obligado no puede indagar

va a emplear Ia informacion ni imponer condiciones sobre como solo podria entregarla, salvo e1 caso en que per se Ia publicidad

,dE~re,ch<J .. Pero en el caso de un libro o un escrito, estos normalmente para ser publicos, para ser conocidos, pero solo los autorizados de autor pueden determinar sus usos. El uso no autorizado de

1rm.awuu por parte del peticionario podria constituir, eventualmente, fl!odon a Ia propiedad intelectual o industrial. Sin embargo, no seria

de acceso a Ia informacion.

ced'im1'en1:o en caso de afectaci6n de derechos de terceros •on.tetnp,Ja, en su articulo 20, un procedimiento para cuando una peti­~,irtfoJrmaoon afecte a terceros. Esto es una novedad de Ia ley chilena,

se contempla en Ia ley mexicana, Ia FOIA o Ia Convencion Europea.

que este procedimiento hace mas engorroso e1 funcionamiento La proteccion de los derechos de terceros bastaba con hacerse por las clausulas de reserva que contempla ley. Como veremos, el in­

proteger Ia informacion de terceros conflicrua con un procedimiento relativamente agil y, en Ia practica Ia ley ha terminado en un punto

que no es satisfactorio para nadie.

"'"" "" sefiala que cuando Ia solicitud de acceso se refiera a documen­uuoccucuuco que contengan informacion que pueda afectar los derechos

Ia autoridad o jefatura o jefe superior del organo o servicio de Ia nstracton del Estado requerido, dentro del plazo de dos dias habiles,

desde Ia recepcion de Ia solicitud que cumpla con los requisites, de­:ornuni<:ar mediante carta certificada a Ia o las personas a que se refiere

Ia informacion correspondiente, informandoles Ia facultad que les oponerse a Ia entrega de los documentos solicitados y adjuntando

requerimiento respective.

de Ia norma merece tres comentarios. Primero, el plazo de dos dias irreal, pues se exige que sea el Jefe de Servicio el que determine esto. Ia intencion dellegislador fue evitar lo mas posible Ia demora que

>ro<:es:o produce a! acceso a Ia informacion. Sin embargo, es dudoso que

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UDP 133

un plaza tan corto se cumpla en Ia practica. Segundo, Ia norma impone obligaci6n que en muchos casas no se va a poder cumplir, pues con cia los servicios no van a tener informacion a! dia sabre el domicilio afectados, siendo imposible, entonces, ]a notificacion. Esto, como posee serias consecuencias para ellos.

Tercero, en estos casas opera el principia de la divisibilidad. Este priincip contemplado en ]a letra e) del articulo II, dispone que si un acto adJni!tist tivo contiene informacion que puede ser conocida e informacion que denegarse en virtud de causa legal, se dara acceso a Ia primera y no a gunda. Es decir, este principia obliga a Ia autoridad a discernir que no entregar, dividiendo Ia informacion. Par esto, en los casas en los un documento -como par ejemplo, un registro hospitalario que de de determinados procedimientos medicos- contenga informacion esta podria ser tachada y entregada solo aquella que no identifica a un particular.

La ley senala que los terceros afectados podran ejercer su derecho de opc:Jsicii dentro del plaza de tres dias habiles contado desde ]a fecha de nohhcaci6Tit.l acuerdo al articulo 46 de Ia Ley de Procedimiento Administrative, esta se entiende que se produce a contar de los tres dias de depositada Ia va carta en Ia oficina de correos. Es decir, el termino de emplazamiento hacer presente la oposicion es de seis dias habiles a partir del deposito

correo. Dada Ia velocidad del correo y que las notificaciones pueden personas viviendo a gran distancia de Ia entidad a Ia que se le hace ]a este termino parece muy corto, con Ia consecuencia de que, en muchos el tercero simplemente no podra hacer valer su eventual oposicion.

Esta eventual oposicion debera presentarse par escrito y requerira eJqJtel;i( de causa. Esto ultimo es importante pues esta negativa incide di'1 rectaJnentE~< el ejercicio del derecho de acceso, par lo que es necesario que sea ·us1:ihc:ada) fin de poder ser eventualmente contradicha en el proceso de amparo.

Se agrega que, deducida Ia oposicion en tiempo y forma, el organa recme:n< quedara impedido de proporcionar Ia documentacion o antecedentes dos, salvo resolucion en contrario del Consejo para Ia Transparencia, conforme a] procedimiento que establece esta ley.

134

]aley indica que, en caso de no deducirse Ia oposicion, se entende­:terccer:o afectado accede a Ia publicidad de dicha informacion. Es aqui 'brc~vec:lad de los plazas y Ia rnisma obligacion de notificar aun cuando

certeza de cu;\] es Ia direccion actual del tercero afectado, posee su ·rotunda, pues, en una posible mterpretacion del texto, Ia illformacion

.entre:gar·se. En este punta se puede levantar Ia cuestion, nada de artificial tS limitaciones inherentes del proceso de notificacion ya vistas, de si acaso

requerido podria negar Ia informacion en base a Ia causal de que ella derechos de terceros, contemplada en el articulo 21, nfunero 2, a1m

hay respuesta de los terceros a los que se notifico.

puede servir para ilustrar el dilema a! que se puede ver enfren­servicio requerido. Imaginemos que una campania de seguros

de los servicios de salud, servicio publico a! que se le a plica la Tr;an:sp;Jre:nc:ia, Ia informacion medica de las personas que han sido

par problemas cardiacos en los ultimos cinco alios. Esto puede interes para Ia campania, ya sea para determinar los riesgos asegurados o el de ofrecer seguros de salud a esas personas.

.nfor:m;Kion es, a todas luces, privada; el mismo articulo 21, numero arcturJLd Ia salud como uno de sus casas de afectaci6n de derechos de

De acuerdo a Ia ley, lo que el servicio debe hacer es notificar a personas. Pero es obvio que en muchos casas estas no seran habi-

mas probable es que muchas personas pueden haber cambiado de

y, siguiendo el articulo 20, en este caso, a falta de respuesta, se que el tercero consiente en Ia entrega de Ia informacion. (Debe hacer entrega de Ia informacion medica?"

esta en juego aca es, par un !ado, los efectos de Ia autorizacion tacita del titular de Ia informacion versus Ia facultad de Ia autoridad de

ANUARIO DE DERECHO Pi.JBUCO UDP 135

negar el acceso en base a una de las causales de reserva, especificamente afectacion de derechos de terceros, aun cuando exista esa autorizacion

Como veiamos, el articulo r6 sefiala que Ia autoridad o jefatura o jefe rior del organa o servicio de Ia Administracion del Estado requerido obligado a proporcionar Ia informacion que se le solicite, salvo que Ia oposicion de terceros, regulada en el articulo 20, o alguna de las de secreta o reserva que establece Ia ley en el articulo 22. Como se Ia ley contempla dos excepciones a Ia obligacion de entregar Ia infonna•::i• Una es Ia oposicion del tercero y Ia otra Ia existencia de causales de contrario sensu, de esto se puede deducir que Ia aceptacion del tercero, tacita o expresa, no implica una obligacion par parte de autoridad de Ia informacion si es que esta determina que hay una causal de re,;erva. esta materia, Ia ley no distingue y, par lo tanto, puede ser cualquier reserva, incluso Ia proteccion de los derechos de terceros.

Se podria contra argumentar que, en el caso de Ia aceptacion par tercero, que es el titular de los derechos amagados, a Ia autoridad solo le daria aceptar esa decision pues es el tercero el que tiene el control informacion, pues de eso se trata cuando se habla de un derecho c '-'VIIn;

dria Ia autoridad ir en contra de esa decision, que ciertamente es

del titular del derecho afectado?

La anterior parece clara en caso de una aceptacion expresa. La 'v'""·'".\ titular prima sabre el juicio de Ia autoridad. Pero, en el caso de Ia tacita, que es una ficcion de Ia ley, es necesario matizarlo, pues aca se un conflicto de derechos. Par un !ado Ia eventual afectacion del dercecl1Q

tercero, que puede ser el de Ia vida privada o patrimonial, y par otro el de acceso a Ia informacion. Este conflicto debe ser resuelto en forma balanceando ambos derechos en una solucion que sea respetuosa de valor. Aqui el principia de proporcionalidad entra en operacion.

Asi, si se concluyera que en caso de aceptacion tacita existira siempre gacion legal de entregar Ia informacion (salvo, par supuesto, que causal de reserva independiente de Ia proteccion de derechos), es que se produciran casas en los cuales se infrinja el derecho de los El ejemplo de la informacion medica antes esbozado lo grafica. En

(gacibn de Ia informacion medica par si sola es una grave infraccion a ]a vida privada. Y, par otro !ado, permitir que Ia autoridad pueda

informacion par que a su juicio se pueda ver afectado un derecho sin mayor calificacion y no contando con una clara expresion de o rechazo del tercero, abre Ia puerta a un alto grado de incerteza acceso a Ia informacion, que pasa a constituir una infraccion a!

f,t,,conocirni<mto de este. Este negativo efecto es consecuencia de que, ~er1~mos, Ia causal de reserva es amplia y, a! menos en el texto, no posee

en cuanto a! dana al derecho de terceros que justifica el rechazo. basta Ia mera afectacion. Par esa razon, seria en extrema facil

'autorid<td el negar el acceso en base a ella.

anlterior, estimamos que una solucion respetuosa de los derechos invo­argumenta a favor de que esta negativa solo seria justificada cuando

al derecho de terceros sea grave, precisa y evidente, debiendo Ia asi fundarlo. En ese caso, el peticionario siempre podra reclamar

Cons•eiopara Ia Transparencia. De no darse estas condiciones, el servi­entregar ]a informacion.

'·caustlles de reserva 2r dispone las causales de reserva, sefialando que las unicas causa­

secTelto o reserva en cuya virtud se podra denegar total o parcialmente a Ia informacion, son las que ahi se enumeran." Sabre elias, en este

· solo se haran algunas observaciones generales, reservando un anali-

, comunicad6n o conocimiento afecte el debido cmnplimiento de las funciones del

la prevenci6n, investigaci6n y persecuci6n de un crimen o simple delito o se trate necesarios a defensas juridicas y judiciales.

antecedentes o deliberaciones previas ala adopci6n de una resoluci6n, medida o polftica, que los fundamentos de aquellas sean pUblicos una vez que sean adoptadas.

de requerimientos de caricter genE-rico, referidos a un elevado nlimero de ados adminis­sus antecedentes o cuya atenci6n requiera distraer indebidamente a los funcionarios del

de sus labores habituales. comunicaci6n o conodmiento afecte los derechos de las personas, particular­

de su seguridad, su salud, Ia esfera de su vida privada o derechos de car.1cter comer-

, comltllicaci6n o conocimiento afecte la segmidad de Ia Naci6n, particularmente nadonal o Ia mantenci6n del orden pUblico o la seguridad pUblica.

uyublicidad,comltllicad6n o conocimiento afecte el interes nacional, en especial si se refieren o las relaciones intemacionales y los intereses econ6micos o comerciales del pais.

documentos, datos o informaciones que una ley de quOrum calificado haya declarado o secretos, de acuerdo a las causales sefialadas en el articulo go de la Constituci6n Politica.

ANUAR!O DE DERECHO P08UC0 UDP 137

sis pormenorizado de elias y de como el Consejo para Ia Transparencia las aplicado para otro estudio. Primero, y coincidiendo con Sebastian Soto" rece razonable que la ley disponga causales genericas, ejemplificandol:s casos algo mas precisos. Este es, con ciertas variaciones, el camino porIa mayoria de las legislaciones sobre acceso, salvo quizas las del law, como Ia del Reino Unido. Asi, por ejemplo, Ia mexicana posee un asimilable a] chileno.'6 La FOIA contemplanueve casos de excepciones, nas de elias mas detalladas que Ia norma chilena, y Ia Convencion Europea, su articulo 3, dispone once.

Respecto al contenido de las mismas, se coincide con Mendel en que reflejan, en general, intereses que se consideran legitimos en ]a normas nacionales'7 sin perjuicio de las criticas que se hace a Ia amplitud de de elias.

En tercer Iugar, basta para fundar las causales de negativa que dispone el ticulo zr en que se aftcte uno de los motivos dispuestos en ]a ley para como justificacion a Ia reserva o secreto. La mera afectacion como tundanrer to de la negativa es demasiado amplia y desfavorable a] derecho de acoeso implica conservar la cultura de secreto. Es dificil imaginar una infonnaci61 que no aftcte de una forma u otra algun interes o derecho. Esto, Ia amplitud de las causales, hace que para el organo requerido sea muy

35 Op. cit., 6.

36 El Articulo 13 seiiala que como informaciOn reservada podra clasificarse aquella cuya difusi6n I. Comprometer la seguridad nacional, la seguridad pUblica' o la defensa nacional; II. M<>noscaba conducci6n de las negociadones o bien, de las relaciones intemacionales, incluida aquella ci6n que otros estados u organismos internacionales entreguen con caricter de confidencial ~exicano; Ill: Dafiar Ia estabilidad financiera, econ6mica o monetaria del pais; IV. """"' "" vtda, Ia segundad o Ia salud de cualquier persona, o V Causar un serio perjuicio a las activid,,des verificaci6n del cumplimiento de las leyes, prevenci6n o persecuci6n de los delitos, la impartici6n la justicia, Ia recaudaci6n de las contribuciones, las operaciones de control migratorio, las procesales en procesos judiciales o administrativos mientras las resoluciones no causen estado. Y.lueg? .e} Articulo 14 agrega que tambien se considerara como informaciOn reservada: I. La que d1spostcton expresa de una Ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o namental confidencial; II. Los secretos comerdal, industrial, fiscal, bancario, fiduciario u otro rado como tal por una disposici6n legal; III. Las averiguaciones previas; IV. Los expedientes o de los proce~in;-ientos administrativos seguidos en forma de juicio en tanto no hayan V Los procedtmlentos de responsabilidad de los servidores pUblicos, en tanto no se haya res~lud6n administra~va o la jurisdiccional definitiva, o VI. La que contenga las opiniones, dactones o puntas de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores publl<:os, "' en tanto no sea adoptada Ia decisiOn definitiva, Ia cual de beta. estar documentada.

37 Op. cit., 62.

una negativa. Coincidimos con lo observado por Sebastian Soto realizando esta misma critica, sefiala que lo que se requiere es que ]a

de los bienes juridicos resguardados por las causales de reserva ]o uc>rrrta muy probable, directa y ademas grave.'8

materia, la practica del Consejo para Ia Transparencia ha sido esti-recae en el6rgano alegar las causales y justificarlas en forma preci­

ya muy tempranamente, el Consejo -ante el alegato de los organos de que las peticiones implicaban un numero excesivo de actos­

en su resolucion al amparo A39-09 del 19 de junio de 2009, lo si-

circunstancia de referirse el requerimiento a un elevado numero de ac­idnnirtisltrativ<DS ha sido invocada, pero no acreditada por el Subsecretario.

respecto debe sefialarse que dado que de esta circunstancia depende ]a del deber de entregar Ia informacion, ]a carga de Ia prueba corres-

a quien Ia alega, vale decir, al Subsecretario. Por lo mismo, la falta de que respalde esa afirmacion llevara a rechazar esta alegaci6n.

Iugar, y como tambien lo ha criticado Mendel,'9 nose ha incluido el interes publico a fin de balancear ]a causal de reserva con el derecho

Sin este test, en una erronea interpretacion de ]a ley, las causales r~,;er•va podrian ser entendidas como absolutas, es decir, que una vez com­

la existencia de elias no habria justificacion que permitiera dar Ia 3runac:ioJ~, limitindose el Consejo para ]a Transparencia solo a determinar LcircumstanLcia. Sin embargo, el Consejo, en su practica ha empleado este ti.sefialamclo en su decision de amparo 45-094o lo siguiente:

ANUARIO DE OERECHO PUBLICO UDP 139

sis pormenorizado de elias y de como el Conse1· 0 para Ia 'Tir . . . . ansparenCia

aphcado para otro estudw. Pnmero, y coincidiendo con Sebastian

rece razonable que Ia ley disponga causales genericas, ej<~mpliific:andolas casas algo mas precisos. Este es, con ciertas variaciones el · , cam1no por Ia mayoria de las legislaciones sabre acceso, salvo quizas las del law, como Ia del Reino Unido. Asi, por ejemplo, Ia mexicana posee un asimilable al chileno.36 La FOIA contempla nueve casas d · , - e excepCiones, nas de elias mas detalladas que Ia norma chilena, y ]a Convencion Huro]Jea su articulo 3, dispone once.

Respecto al contenido de las mismas, se coincide con Mendel en que ref!eJan, en general, mtereses que se consideran legitimos en Ia normas nacionales'' sin perjuicio de las criticas que se hace a ]a amplitud de de elias.

~n tercer Iugar, basta para fundar las causales de negativa que dispone el ticulo 2r en que se afocte uno de los motives dispuestos en Ia ley para como justificacion a Ia reserva o secreta. La mera afectacion como fundanleil to de Ia negativa es demasiado amplia y desfavorable al derecho de or<·Ao,, ;

implica conservar Ia cultura de secreta. Es difici] irnaginar una inlformatci6 que no afecte de una forma u otra algun interes 0 derecho. Esto, sum;ldc>; la amplitud de las causales, hace que para el organa requerido sea muy

35 Op. cit., 6.

36 El Articulo 13 sefiala que como informaciOn reservada podr<i cia "fi l1a I. Comprometer la seguridad nacional, Ia seguridad pUblica'

0 I Sid :-arse aque. cui ya difusi6n

d -- d 1 · · b' d a e1ensa naaona · II. '1r>noscabar con uccwn e as negoctacwnes o 1en, e las relaciones inter · I · I .d' '' . " d · . nacwna es, me ut a aquella ,,0 u 0 ,. cron que otros esta os u orgamsmos mternacionales entreguen , t d fi . --

Mexicano; III. Dafiar la estabilidad financiera econOmica 0

moncotn :ardacler , e eVan dennal 'd I 'd d I I d d I · ' e ana e pa1s· I Poner en

VI a, a segun a o a sa u e cua qmer persona o V. Causar u · · ·' · · I 'fi · • d 1 1· · t d 1 1 ' · n seno perJUIClO a as actividades ven cacwn e cump !mien o e as eyes, prevenci6n o persecu ., d 1 d I' 1 · .. ,

I · · · 1 d ., d 1 "b · CIOn e as e1tos atmparhcwnde a JUstina, a recau acwn e as contn ucwnes las operaciones de t 1 · ' . 1 procesales en procesos judiciales o administrati~os mientras las clon_ro nngratono, as estrategi<is

I I . I . , reso ucwnes no causen estado Y uego e Articu o 14 agrega que tambten se considerar<i como i D ·, · disposiciOn expresa de una Ley sea considerada confidencial res n o:racwn re~e1rvada: I. La que par

t I fid · I· II L t . . ' erva a, comerna reservada o guber-namen a con encta , . as secre as comeroal, mdustrial fiscal b · fid · . 'd d 1 di · ·' 1 1 ' , ancano, UClarw u otro canst e-ra o como ta por una sposKwn ega ; III. Las averiguaciones p · . IV L d" . . .

ode los procedimientos administrativos seguidos en forma de juic~evtast t os ~xpe tente~ JUdtoaJe~ V. Los procedimientos de responsabilidad de los servidores pUbl ~0 en an to no ayan causad? esta o, resoluciOn administrativa o la jurisdiccional definitiva

0 VI La q~cos, ~n an~o no ~e. haya dtctado la

daciones o puntas de vista que formen parte del proce~o deiiberati e c~n ~nga a~ Jpmw~es,_ recomen­en tanto no sea adoptada la decisiOn definitiva, la cual deber<i estar ~oc~r:::t~~- ores pubhcos, hasta

37 Op. cit., 62.

una negativa. Coincidimos con lo observado por Sebastian Soto teaJiz.ando esta misma critica, sefi.ala que lo que se requiere es que Ia

de los bienes juridicos resguardados por las causaJes de reserva lo muy probable, directa y ademas grave.'8

materia, Ia practica del Consejo para Ia Transparencia ha sido esti­recae en elorgano alegar las causales y justificarlas en forma preci­

muy tempranamente, el Consejo -ante el alegato de los organos de que las peticiones implicaban un numero excesivo de aetas­

en su resolucion a! amparo A39-09 del I9 de junio de 2009, lo si-

acircunstamci·a de referirse el requerimiento a un elevado nlimero de ac­lministr:lti,ms ha sido invocada, pero no acreditada por el Subsecretario.

respecto debe sefi.alarse que dado que de esta circunstancia depende Ia del deber de entregar la informacion, la carga de la prueba corres­

a quien la alega, vale decir, al Subsecretario. Por lo mismo, la falta de · que respalde esa afirmacion llevara a rechazar esta alegacion.

Iugar, y como tam bien lo ha criticado Mendel,J9 no se ha incluido el interes publico a fin de baJancear la causal de reserva con el dereffio

-au;e,•u. Sin este test, en una erronea interpretacion de la ley, las causaJes re5:enra podrian ser entendidas como absolutas, es decir, que una vez com­

la existencia de ellas no habria justificacion que permitiera dar la tormatcHm, limitandose el Consejo para la Transparencia solo a determinar

circunstancia. Sin embargo, el Consejo, en su practica ha empleado este sefi.aJando en su decision de amparo 45-0940 lo siguiente:

Op. cit., 7·

Op. cit., 6r.

Este es el primer caso en que el Consejo para la Transparenda hace usa del test de dafio. ConsistiO en una peticiOn del Departamento de Relaciones PU.blicas de Carabineros de Chile de jose Pe~ro de la Carrera Valdes respecto del n6mero de carabineros destinados al Departa~ento de ~rotecoOn de Personas Importantes (PPI) y del nUmero de autoridades o personas qu~ ,rectben este ~P? de protec­ci6n. Carabineros neg6la informaciOn en base a las causales de afectacwn del cumplrrmento de-las funciones (Articulo 21, no 1) y de afectaciOn de derechos de terceros {Articulo 21, no 2). El C_onsejo, ap~i­cando el test de dafio, otorgO un parcial acceso ala informaciOn pedida, solo respecto a la mformacton agregada de las personas que estaban bajo protecciOn.

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Que para determinar lo senalado en los considerandos precedentes se hace necesario aplicar, en este caso, lo que la doctrina comparada denomina un test de dano, consistente en realizar un balance entre el interes de retener la informacion y el interes de divulgarla para de­terminar si el beneficia publico resultante de conocer la informacion solicitada es mayor que el dano que podria causar su revelacion.

El adecuado balance entre los derechos en juego, como lo ha dP,:bc·,h

doctrina nacional,•' no es sino consecuencia de entender que Ia re:str:cca[6 un derecho, en este caso el derecho de acceso, esta sujeta al principia de porcionalidad, a Ia que tambien apela el mismo Consejo, citando Ia

Claude vs. Chile de Ia Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En quinto Iugar, es criticable que Ia ley haya validado las causales de existentes en Ia legislacion previa.•' En consecuencia, se establece como

de negativa, en el numero 5 del articulo 21, que se podra negar Ia i'r tfor:maLci cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de

calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales

Iadas en el articulo 8' de Ia Constitucion Politica. El efecto de esta dispo:sid6n.< que, en el regimen chilena de acceso a Ia informacion, se induyen las

de reserva que dispone el articulo 21 y todas las demas que establece Ia

lacion previa consistente con estas condiciones. Estas causales pueden ser las mas diversas razones, las que no necesariamente seran coincidentes

las dispuestas en Ia ley. La referenda a que esten de acuerdo a Ia Co:nstitm:ic

crea automaticamente el problema de decidir cuando lo son o no, aum<~ntart< Ia dificultad para el ejercicio efectivo del derecho de acceso e inc:reJmentmdlq

posibilidad de litigio. Como sefiala Mendel, habria sido preferible que Ia ley

lena hubiese dejado un solo regimen de excepciones mas o menos clara al menos conocido) y no una "X" como sucede alrora.

41 Garda, Gonzalo y Contreras, Pablo; "Derecho ala InformaciOn en Chile: NueVa Regulaci6n e can cia para el Sector de Defensa Nacional", en I Estudios Constitucionales, afio 7, I44·

42 La raz6n de esto es que en el debate parlamentario hubo temor de que, de no induirse e'"' nom

140

se derogaran t<icitamente causales previas que, como se reconoda, nose conodan. existe un estudio comprensivo de las causales de secreto o reserva existentes en 1a le!~l:,:~~::~: Este temor noes justificado pues si se observan las causales contenidas en Ia ley actual derecho susceptible de justificar su secreta o reserva puede fJ.cilmente ser reconducido a las vigentes.

:eOII'"'""'v de Amparo

24 de Ia ley regula el procedimiento de amparo para los casas en

Mori.dad requerida no entregue Ia informacion dentro del plaza esti­

el articulo 14 o cuando deniegue Ia informacion. Se presenta este el Consejo para Ia Transparencia; cuando el requirente tenga su

fuera de Ia ciudad asiento del Consejo, podra presentar su reclamo

ispectlVa gobernacion, Ia que debera transmitirla al Consejo de inme·

el media mas expedito de que disponga. En estos casas, el reclamo presentado en Ia fecha de su recepcion porIa gobernacion.

¢laJmacJOH debera presentarse dentro del plaza de quince dias, contado notificacion de Ia denegacion de acceso a Ia informacion o desde que

eXJ:>iraLdo el plaza previsto en el articulo 14 para Ia entrega de informa-

es altamente criticable, constituyendo sin duda un obstaculo a una

proteccion del derecho de acceso. No hay razon para que Ia ley fije un tan estrecho para Ia defensa de un derecho constitucional como el de

a Ia informacion, plaza que ni siquiera es consistente con el existente

del recurso de proteccion, que actualmente es de 30 dias.

Ia Ley de Transparencia constituye un gran avance para el derecho

chilena, que es necesario celebrar puesto que significa un perfeccio­

de Ia forma en que se organiza y relaciona el Estado. Por supuesto,

dependera de como efectivamente se implemente esta y, en particu­uso de las facultades y capacidades del Consejo para Ia Transparencia.

hasta alrora augura un buen comienzo.

aspectc>s mas destacables de esta nueva regulacion son varios. Primero, Ia

au.a"·" a Ia Administraci6n en su totalidad, sin ambigiiedades. Segundo,

de una clara y exhaustiva lista de informacion obligatoria que

'""' VlLlCIS de ben colocar. A mayor y mas perfecta Ia informacion puesta en •pagirtas web, menos carga habra en responder peticiones de informacion.

Ia regulacion de un procedimiento de acceso a Ia informacion que

ANUARIO DE DERECHO PUBLICO UOP 141

en lineas generales, es razonable y consistente con el derecho corn11at Cuarto -y aun cuando no ha sido objeto de este trabajo es irrtpres<:indi!Jh nalarlo aqui-, Ia creaci6n del Consejo para Ia Transparencia como un aut6nomo con las facultades basicas para Ilevar a cabo Ia lm,pl<crrtentta1:i6t Ia ley y Ia proteccion del derecho de acceso.

Las limitaciones y carencias de Ia normativa, que debieran ser CO!Te!lil en el Congreso Nacional por medio de una ley que avance en el cionamiento de Ia transparencia y el acceso a Ia informacion, son

vanas.

Primero, como ya ha sido observado, es necesario asegurar sin an1bigii10(

des que Ia totalidad de los organos del Estado chileno estan sujetos al men de transparencia pasiva y activa. Si se quiere mantener Ia (errada) de Ia autonomia absoluta entre ellos, al menos hay que imponer un minimo de obligaciones y con troles internos aplicables a cada Im;t!lucion

Segundo, se debe clarificar Ia informacion que es publica, dejando Ia finicion amplia de ella como Ia unica operativa, a fin de evitar ev<~ntuaj, restricciones al acceso. Tercero, en cuanto al procedimiento de re<:la1mo, l necesario establecer un plazo mayor para interponer el amparo.

En materia de causales de reserva, hay varios aspectos que mejorar. ro, es necesario dejar como unico regimen de reserva el existente en eliminado entonces las otras casuales previas. Las de Ia ley bastan y para proteger cualquier bien juridico que razonablemente merezca ser guardado. Segundo, se debe afiadir una graduacion al dafio a esos imponiendo que ellos justifican Ia restriccion al derecho de acceso se vean afectados en forma grave y directa por ]a publicidad. Tercero, se incluir expresamente el test del interes publico como forma de solucionar conflicto entre las causales de reserva y el derecho de acceso.

Last but not least, es imprescindible que se dicten normas legales, mentarias y de caracter tecnico que definan como el E stado chileno pfiJCE!Sa_,

guarda y archiva Ia informacion de que hoy ya dispone y Ia mucho que producira en el futuro. Sin una normativa clara y precisa de clacSitlca• ci6n y archivo que este al tono con los tiempos y las propias exigencias

transparencia y el derecho de acceso a Ia informacion, las prome­

seran sin duda debilitadas.

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