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Impreso en Paraguay Printed in Paraguay

JOAQUIN E MEABE Profesor Titular de IntrocIucx:in al Derecho

Y Rlosofia del Derecho Director del InstItLto de Teoria general del Derecho Facultad de Derecho Y CIencias Sociales Y Pblticas

UnIversicIacI NacIonal del Nordeste

LA NORMA y

LA PRACTICA en el estudio del derecho

* Una Introduccin Crtica al Conocimiento

Jurdico Especialmente preparado para el Mdulo de introduccin a la Ciencia Jurdica del CUrso de AmbIentacin e introduccin a las Cencias Jurdicas Y Sociales de la Facultad de Derecho Y CIencias Sociales Y PoIiticas de la UnIvenIdad Nacional del Nordeste

Instituto de Teora General del Derecho

CORRIENTES - 1999

LA NORMA Y LA PRACTICA 7

PREFACIO

Tiene este pequeo libro introductorio al conocimiento jurdico dos propsitos complementarios en orden a la materia que se examina.

Ante todo, trata de ofrecer un panorama realista y crtico en una disciplina que se caracteriza por una especie de exceso de verbalizaciones; y, de otra parte, intenta llamar la atendn acerca de una dimensin, ignorada o cuanto menos menospreciada por las aproximaciones norrnativistas que, justamente en ese terreno conflidivo y cruda se desentienden del uso material de la ley positiva con la excusa de que semejante tpica cae ya fuera del campo de la ciencia.

Mucho de lo que se dice o se examina puede causar sorpresa y quiz irrite a los que creen tener resuelto /o que aqu se crtica. Otros tal vez den vuelta la hoja con desdn, seguros de sus propios puntos de vista. Sea como fuere, lo que parece fuera de duda es el fenmeno mismo que se expone y analiza; y acerca del cual el jurista prdico tiene el ineludible desafo de revisar constantemente su arsenal terico, para afrontar con relativa eficacia los entuertos y contenciosos, que se someten a su responsabilidad tcnica, como experto habilitado para intervenir, defender o demandar la aplicacin, el reconocimiento o el restablecimiento de un derecho.

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Para que esa tarea encuentre un punto de apoyo adecuado hace falta ajustar el objetivo a la perspectiva, desde la cual se observa nuestra materia, cuyo contenido social interactivo impone una consideracin de la trama integrada de pautas y acciones conforme a una concepcin terica que no puede sino partir de la accin social significativa.

Privilegiar uno u otro plano no hace ms que desorientar; y la insistencia de la visin parcial solo lleva a una desafortunada e inevitable deformacin del tema y del asunto que se intenta describir. Justamente por eso se trata aqu de ofrecer una base elemental para acceder a ese difcil territorio cuya cartograffa descriptiva y dogmtica no siempre reproduce con adecuada fidelidad sus complicados emplazamientos.

LA NORMA Y LA PRACTICA

1. El contexto del derecho. El conjunto de preceptos y reglas que en nuestra sociedad se denomina derecho - cuyo asunto la mayora de los estudiosos modernos considera como el tema estricto de estudio y de conocimiento jurdico -, en verdad no configura totalmente su materia.

Tambin el desempeo de los individuos y las variadas modalidades del comportamiento humano interesan al derecho, y no como un asunto accesorio u ocasional sino en razn del carcter eminentemente pragmtico que este reviste y que, en punto a su variedad de usos, parece inseparable de los trados materiales - definidos de aqu en adelante como el contenido combinado de acciones sociales y pautas de orientacin normativa - que lo refieren y reproducen.

A poco que avanzamos en este terreno resulta ntida la cesura, inherente a esta ltima dimensin -que en adelante denominaremos dimensin pragmtica -, cuyo impacto suele dar lugar a cambios o alteraciones respecto de los enunciados normativos que, muchas veces, revisten la forma de una mutacin en el significado o de una variacin en la inteligencia del precepto que se aparta decididamente del sentido locucionario habitual, dando lugar a un nuevo uso que representa una direccin distinta que ampla o revoca el estndar precedente.

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10 lOAQUIN E MEASE La llamada costumbre contra legem - que se configura como una pauta edificada en la repeticin social de un uso normativo no escrito y contrario a una regla o mandato legal vlido - es una modalidad tpica de tales casos, aunque no la nica; y basta con seguir el desarrollo evolutivo de la jurisprudencia, en cualquier estado occidental moderno, para descubrir la distancia que existe entre el enunciado contenido en el precepto legal-que de aqu en adelante denominaremos dimensin normativa - y el uso del mismo por parte del aparato coactivo, o el de los sujetos sometidos o vinculados al mismo, que opera en ese otro plano que caracterizamos como su dimensin pragmtica.

Un ilustrativo ejemplo de todo esto se observa, dentro del derecho argentino, en la resonante incorporacin pretoriana del instituto denominado per saltum en el caso Dromi, Jos R., Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin s/avocacin en autos Fontenla, Moiss E e/Estado nacional, [fallo 42.727] es septiembre, 6 de 1990, que le ha permitido al mximo tribunal judicial nacional abocarse directamente (dimensin pragmtica) al conocimiento y a la resolucin de una causa tramitada en el primer grado jurisdiccional sin pasar por el tribunal de alzada y sin respetar la regla de la doble instancia que lo garantiza (dimensin normativa), cuyo rango constitucional opera, en el mismo ordenamiento jurdico, como una exigencia ineludible de todo proceso y como etapa previa para habilitar la va extraordinaria y excepcional de intervencin de dicha Corte en todos aquellos procesos en los que esta carece de

LA NORMA Y LA PRACTICA 11 competencia originaria y respecto de los cuales no puede actuar ms que como rgano de casacin legal y constitucional. El per saltum al habilitar el abocamiento directo por parte de la Suprema Corte Argentina de una causa de primera instancia sin dar intervencin previa al tribunal de alzada (segunda instancia) revoca de hecho un precepto (la garanta constitucional de la doble instancia) que impone una regla no susceptible de pro-nunciamiento jurisdiccional y que solo una asamblea constituyente convocada con una finalidad especfica se encuentra autorizada a revisar y, eventualmente, a suprimir o modificar de acuerdo a la propia Constitucin vigente en la Argentina al momento del pronunciamiento jurisdiccional. Por cierto, el caso Drom Jos R., Ministro de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin s/avocacin en autos Fontenla, Moiss E cjEstado nacional, no puede considerase solo en trminos estrictos de racionalidad formal - que aqu entendemos como explicacin althica (conforme a los valores de verdad lgica, al clculo lgico consecuente que se ejecuta y a su semntica correlativa que lo expresa) - sino que debe examinarse bajo la faz de su racionalidad material-que aqu entendemos como la argumentacin justificatoria de un desempeo con independencia de los valores althicos o de su consecuente clculo lgico -; y en este sentido la controversia judicial, originada por una accin de amparo - cuya racionalidad formal se solventa en un estatuto prescriptivo especfico (la ley 16.986) - que, al perseguir con arreglo a argumentos opuestos al punto de vista oficial (que aqu no vamos a

12 lOAQUIN E MEASE examinar) la suspensin del proceso de privatizacin y adjudicacin a un operador privado de la empresa estatal de aeronavegacin Aerolneas Argentinas S.A., resultaba para el accionar gubernamental una demora que afectaba el cronograma de su propiO programa de accin -contradiciendo todo esto la racionalidad material de ese mismo programa - a tal punto que su inters (que no era sino el presupuesto de aquella racionalidad material) se colocaba, en opinin de los agentes del gobierno, en abierta contradiccin con la duracin temporal (racionalidad formal) de cualquier proceso.

No vamos a examinar aqu los argumentos opuestos de este curioso contencioso ya que no estamos considerando ni su pertinencia recproca ni la solvencia o insolvencia legal de las respectivas pretensiones.

Por el contrario,lo que interesa para lIna aproximacin crtica al estudio del derecho no va ms all del desenvolvimiento del caso como proceso judicial que excede el marco en el que se inserta la secuencia de pasos necesarios fijados por la ley.

La admisin, en primera instancia, de la peticin de amparo que ordenaba suspender transitoriamente cualquier acto de disposicin patrimonial en torno a la empresa estatal Aerolneas Argentinas S.A., gener la desproporcionada reaccin gubernamental y dio lugar a la intervencin directa de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que

LA NORMA Y LA PRACTICA 13 en su carcter de mximo tribunal se aboc directamente al conocimiento de la causa sin permitir la necesaria intervencin del tribunal de alzada (Cmara de Apelacin) y, con una asombrosa celeridad del todo inhabitual en los tribunales argentinos, admiti los agravios gubernamentales y revoc en brevsimo tiempo el amparo admitido por el tribunal inferior.

El analista o el expositor puede manifestar frente a todo esto una decidida y severa desaprobacin por el escndalo que implica la manifiesta contradiccin en el mximo tribunal de un estado de derecho que, en el caso circunstancial, ha privilegiado una urgencia asociada al inters gubernamental del momento que, de tal forma, impone la racionalidad material contingente (inters o conveniencia particular del gobernante de turno) a la restriccin normativa cuya racionalidad formal (ley de amparo, cdigo de procedimiento civil, constitucin) el expositor racionalista y el doxgrafo imaginan, seguramente con muy buenos motivos, como una especie de lmite lgico no rebasable.

La doxografa jurdica actual - denominacin que aqu utilizamos para caracterizar las exposiciones que reproducen opiniones dogmticas o ideolgicas -, al desentenderse de este aspecto crucial de nuestro estudio, que el ejemplo precedente destaca bajo la forma de un conflicto entre racionalidad formal y racionalidad material, involuntaria-mente descontextualiza al derecho, al desvincular las regulaciones de la plataforma en la que se funcionaliza la reprodUCCin que los distintos

14 lOAQUIN E MEASE actores sociales incorporan a la agenda normal de sus desempeos y que pauta el marco de posibilidad para la ejecucin de actos de valor legal o para la recepcin de hechos a los que se asignan consecuencias normativas, que aqu entenderemos como el genuino contexto real de las acciones humanas concretas de alcance prescriptivo.

Ahora bien, cuando nos referimos a cualquier contexto real de una accin humana con alcance prescriptivo y, en particular, al contexto real del derecho siempre est presente este doble orden de tractos prescriptivos. en un extremo encontramos los enunciados normativos contenidos en los preceptos que regulan, de manera obligatoria, la conducta de los individuos a los que resulta imputable una consecuencia determinada por su accin u omisin; y en el otro se nos presenta el uso contingente, que se desenvuelve en el marco de los aparatos coactivos, donde la consecuencia se formula como respuesta que se incorpora al uso bajo la forma de un estndar - directiva institucional con arreglo a la cual se interpreta y aplican de modo actual y efectivo las reglas jurdicas - que permanece como solucin relativa de aquella regulacin normativa hasta que otro estndar lo desplaza o lo revoca, en una especie de secuencia continua pero no regular que se remite a una especie de moldura bsica que en el moderno estado de derecho occidental se denomina constitucin.

Esta caracterizacin objetiva, que seguramente todo jurista prctico (abogado o magistrado)

LA NORMA Y LA PRACTICA 15 subscribira sin dificultad, no encuentra, sin embargo, un trato adecuado o pertinente en la doxografa jurdica actual, de lo que resulta una marcada desconfianza del prctico que considera al terico en un plano virtualmente extrao y limitado al escenario de la enseanza universitaria o al relativamente ms amplio terreno doxogrfico de la tratadstica especializada.

Por otra parte, quiz cierto exceso de ingenuidad asociado a una sobrestimacin de los enunciados normativos ha restringido, en esa misma doxografa durante los ltimos cien aos, la inspeccin terica en los estudios que se ocupan de nuestra materia, de tal modo que lo que ha quedado de su dimensin pragmtica ms bien impresiona como algo que desdibuja al derecho en tanto formula especfica de regulacin social coactiva - distinta de la moral y de los usos societales - y hasta ha agregado, a la ya natural perplejidad que presentan las prescripciones de la ley positiva, una cuota suplementaria de incertidumbre, sobre todo para el especialista que no puede resignar la exposicin racional al impresionismo psicolgico (voluntad, inters) o a la reduccin determinista

y~no~ opv\ov protefilosfico o teolgico; cultural o biolgico).

nOKEJ.LEVO~ berbau social,

La distancia que la doxogrfia jurdica interpone entre la prctica y la teora del derecho no se salva, por cierto, postulando reducciones existenciales o desagregaciones fenomenolgicas, como lo hace la teora egolgica en sus distintas versiones, ni

16 lOAQUIN E MEABE tampoco proponiendo desgloses perspectivistas y puramente clasificatorios (hechos, valores y normas) derivados de una imaginaria triparticin de lo real, tan insatisfactoria como la que proviene de toda esa gama de compromisos especulativos que se enhebran a dogmas subyacentes de tipo eidtico o suprasensible que en las distintas orientaciones del derecho natural condiciona el JUICIO de pertinencia. Ningn trascendental hipottico (grudnorm) u operativo (rule of recognition) permite salvar la cesura terica que se alza como una fenomenal brecha entre la dimensin normativa y la dimensin pragmtica del derecho; y la repetida insistencia acerca de las incongruencias, errores o conflictos semnticos (ambigedad, vaguedad, textura abierta del len-guaje) o en torno a los eventuales sinsentidos normativos no hace ms sublimar el aislamiento intelectual y la ceguera crtica en torno a todos aquellOS factores no racionales que inordinan los tractos jurdicos y que operan en una especie de nivel infraestructural o subyacente tanto al dispositivo de enunciados prescriptivos como a cualquier tipo de consecuente racionalidad formal que la doxograa expone bajo la forma de discurso althico.

Por debajo de los enunciados puramente althicos el uso de las reglas jurdicas funciona con arreglo a mdulos a tpicos justificatorios donde la racionalidad material, que los actores sociales expresan o registran como motivos de su acciones y de sus omisiones, se edifica a partir de una fenomenal variedad de motivos, siempre

LA NORMA Y LA PRACTICA 17 dependientes del conglomerado de ideas, valores, posiciones, poderes, prejuicios o impulsos que marcan el tracto material de cada caso.

Seguramente, por la naturaleza misma de esta clase de motivos, los expositores vicarios de las grandes ideologas jurdicas como el historicismo y el positivismo, que imaginan al objeto de la disciplina y a sus titulaciones ontolgicas (relaciones de imputacin, lenguaje normativo, mundo del deber ser, superestructuras, idealidad) dentro del dispositivo universal de la ciencia, se resisten a jerarquizar el estudio de aquella zona infraestructural o subyacente, donde los desempeos pautan la practica de la ley con un desigual alcance, reformulando de continuo su reproduccin normativa con arreglo, entre otros tpicos, a ideas, valores, prejuicios y ventajas, en una extraordinaria e interminable variedad de extensiones arbitrales - que aqu se utiliza con el sentido tcnico de accin jurdica orientada a la composicin racional - y contrarbitrales - en el sentido tambin tcnico de calificacin de los factores (prejuicio, violencia, servidumbre, poder) que sesgan el uso de la ley en una u otra direccin - y que solo la investigacin emprica del caso concreto permitira determinar.

Con desigual intensidad, en consecuencia, la doxografa jurdica examina la dimensin normativa y acumula, a veces, un nmero realmente abrumador de explicaciones que tratan de dar cuenta de los preceptos o conjuntos de preceptos bajo la forma de teoras acerca de la naturaleza

18 lOAQUIN E MEABE jurdica de una institucin o de sus conexiones significativas sin salirse nunca, o casi nunca, de aquel plano alhthico que solo se hace cargo de los elementos veritativos, lingsticos o lgicos.

La doxografa jurdica enfrenta, entonces, cuando se aproxima a aquel plano incuestionablemente crucial para el derecho, un curioso dilema: en trminos estrictos no se permite considerar ms que la expresin formal de los enunciados prescriptivos, para evitar cualquier tipo de confusin entre los hechos y el derecho (al amparo de una ambigua consigna vicaria de la 'famosa falacia de Hume); pero, al mismo tiempo, asume las ideas y los valores dominantes o se somete a los poderes, e incluso a los prejuicios que, como bien lo anotar Thomas Hobbes en el Leviathan, titularizan la razn que ser recibida como ley.

Se impone, pues, una reorientacin terica que reconcilie el estudio de la racionalidad formal y la racionalidad material y que, por cierto, torne inteligible ese fenomenal substrato contrarbitral que condiciona el juicio de pertinencia y marca la impronta de los pronunciamientos concretos.

Ese descenso al substrato funcion. e la ley nunca va a ser fcil y su desconocimiento no es ms que un aspecto que ilustra el carcter de los inconvenientes que afronta el estudio crtico del derecho. Pero no son esas las nicas dificultades que enervan o degradan la aptitud terica que se

LA NORMA Y LA PRACTICA 19 necesita para realizar una inspeccin objetiva de nuestra materia.

Con independencia de todo aquello, que hace a la ignorancia respecto al substrato inherente al propio derecho, existe, asimismo, un inconveniente terico adicional provocado por el prejuicio cientificista que imagina al saber sujeto a un orden de rango dentro de una jerarqua, en la que el conocimiento se respeta y estima por la aptitud para reproducir con exactitud las regularidades de la naturaleza o los ingenios del razonamiento deductivo.

Ahora bien, como suele ocurrir con cualquier prejuicio, resulta de ordinario ms fcil criticarlo que desmantelarlo y sacarlo de circulacin.

Basta un ligero repaso a la literatura tanto en nuestra materia como en el resto de la produccin cientfica para advertir las reiteradas protestas contra el prejuicio uniformador y el cientificismo que, al mismo tiempo, incluyen el reclamo un trato especfico y sustantivo en cada disciplina particular o especializada. Sin embargo, como suele sostener, con bastante ingenio, la opinin popular del dicho al hecho hay mucho trecho, y en el derecho, quiz demasiado.

Ocurre que el propio origen de los preceptos y reglas de derecho resulta enormemente vago, sobre todo en nuestras modernas sociedades seculares, donde por obra de una pedagoga que pone el acento en la idealidad, se desvinculan las

20 lOAQUIN E MEABE frmulas de los modos efectivos de inteligencia material de los diversos estatutos y de las variadas regulaciones consuetudinarias que tienen reconocimiento y sancin pragmtica.

En parte, estas limitaciones adicionales que estamos examinando provienen de la racionalizacin del rasgo de idealidad que se elabora bajo distintas formas de objetivacin epistemolgica, eidtica u ontolgica y que suele denominarse el objeto del derecho, fantasa que ha ocasionado muchos dolores cabeza a los estudiosos en los ltimos doscientos aos.

Por cierto, tal objeto del derecho, no existe ni ha existido jams, salvo como una fantasa intelectual - o a lo sumo como un ejercicio de descripcin doxogrfica destinado a facilitar la actividad pedaggica -, y, en verdad, no deja de asombrar el hecho de que se siga insistiendo sobre el punto a poco que se percibe el dato mnimo de la experiencia del derecho, en el ejercicio profesional del mismo o en la vida ordinaria de los que toman contacto con preceptos y reglas, en circunstancias concretas, en las que un entuerto o una contingencia de la vida social o ciudadana no puede resolverse sin su intervencin. Y como si todo 16 anterior no fuera poco, queda aun por consider~r otro tipo de dificultad que, a diferencia de las dos anteriores (ignorancia' del substrato inherente a todo derecho y exageracin del rasgo de idealidad), no proviene de la materia misma - y que hace a lo que hemos mencionado como el tema del objeto del derecho - sino que, por el contrario, solo

LA NORMA Y LA PRACTICA 21 compromete la perspectiva terica a partir de la cual se elabora la exposicin.

Esta otra cuestin, ms vaga y menos tratada, se relaciona con los diversos modos de construir de manera programtica el discurso jurdico. En este caso, cuando el desarrollo del discurso adquiere la forma de una justificacin particular de la idealidad o la modalidad de una fundamentacin epistemolgica, eidtica u ontolgica del denominado objeto del derecho se entra en el terreno de \as concepciones g\oba\es donde \a materia se desdobla, a su vez, en dos niveles distintos, no siempre explcitos: En primer lugar el nivel de la argumentacin; y en segundo trmino, el plano o plataforma de los presupuestos que solventa a dicha argumentacin y que corresponde a concepciones cientficas o filosficas que sirven para justificarlo. El primer nivel - el de la argumentacin - es siempre explcito y para hacer referencia al mismo se hace necesario abordar la variedad de posiciones que, al modo de estndares o programas, exhibe la doxograa jurdica y que tiende a coincidir con los puntos de vista de escuela de la dogmtica , lo que no se debe confundir con las ideologas jurdicas, cuya grado de generalizacin cubre un espectro universal que excede la mera postura de escuela que caracteriza a estas vertientes restringidas que, como en el caso de la escuela de la exgesis o en el del realismo sociolgico, presentan notorios puntos de contacto con el positivismo o el pragmatismo, pero nunca llegan a confundirse del todo con estas ideologas filosficas, por la misma autolimitacin

22 lOAQUIN E MEABE terica que acota el campo de su perfomance expositiva.

Dentro de esa serie especfica deben considerarse todas aquellas orientaciones que no comprometen su intervencin fuera del campo de lo jurdico, aunque a veces desplacen sus criterios en areas colindantes al derecho como la ciencia poltica, la teora social o la etnografa histrica.

En ese espectro, cuyo examen de detalle se hace ms adelante, adems de las orientaciones ya anotadas, se destacan asimismo la jurisprudencia de' intereses, el movimiento del derecho libre, la teora de la institucin, el solidarismo, la teora pura, algunas modalidades del denominado realismo escandinavo y la teora egolgica en sus dos diferentes versiones (orientacin original de carlos Cossio y neoegologa impulsada por Jos Vilanova). El otro plano en el que desglosamos la inspeccin de discurso jurdico hace a la cuestin que hemos caracterizado como el problema de las ideolgicas jurdicas, que involucra a los dispositivos tericos globales que informan la inteligencia del mundo o de la totalidad de lo real y que se desarrollan al amparo de los paradigmas dominantes en la ciencia yen la losoffa de la poca, cuya proyeccin en el mbito de nuestra disciplina se manifiesta sobre todo en el historicismo y en el positivismo.

Ms adelante vemos a examinar, tambin en detalle, este punto, por lo que, de momento, ser

LA NORMA Y LA PRACTICA 23 suficiente anotar, a los fines de esta aproximacin contextual, las caractersticas bsicas que distingue a una ideologa jurdica de las dems doctrinas que informan al conjunto de la dogmtica: En primer lugar una ideologa jurdica (como el historicismo o el positivismo) enlaza su concepcin jurdica a un escenario terico supralegal que solventa su explicacin del derecho (la razn cientfica en el positivismo, el devenir espiritual o material en el historicismo) y que al mismo tiempo pretende dar cuenta del mundo o de la totalidad de lo real; despus, en segundo trmino, postula para la ley un orden de necesidad (relaciones de implicacin en el positivismo, determinacin socioeconmica, sociohistrica o sociocultural en el historicismo) que agota e inhibe toda otra explicacin posible al considerar a su programa como la explicacin necesaria y suficiente de la disciplina; luego, en tercer lugar, transfiere lo que queda de la composicin material de los preceptos de la ley a un plano de idealidad (verbalizacin abstracta de los componentes althicos en el positivismo y proyecCin o reflejo derivativo en el historicismo); y finalmente, en cuarto trmino, subordina la explicacin yel uso material de los preceptos de la ley positiva en la adecuacin operativa del jurista a los tres anteriores presupuestos que funcionan a modo de instancia de clausura que solo permite variaciones de detalle en el comentario de la ley.

Ambos ordenes de problemas - el relativo a las diSpuestas en torno al objeto del derecho y la cuestin ms densa y controvertida de las ideologas jurdicas - no se presentan, de ordinario,

2.1 lOAQUIN E MEABE como temas vinculados a la racionalidad material de la ley o a su ejecucin compulsiva, y tampoco lo tratan as la mayora de los expositores que, generalmente, ignoran o rechazan la posibilidad misma de la critica de conjunto y, por cierto, desconocen totalmente el criterio, aun mas conflictivo, que propone encuadrar posiciones o programas doctrinarios dentro de la nocin de ideologa (en el sentido de pseudoexplicacin racional y no en el sentido de expresin de la falsa conciencia, que constituye un lugar comn de cierto tipo)de historicismo). Ms, a pesar del rechazo o de la eventual desaprobacin por el enfoque o por el uso de trminos polmicos o inhabituales, lo cierto es que no habra otro modo de abordar el estudio crtico del derecho, especialmente si se persigue una cabal inteligencia del mismo y no una mera sistematizacin de sus tpicos al estilo de las grandes empresas clasificatorias desarrolladas durante la primera mitad del siglo XX.

1. 1. Temas de discusin

l.Examinar el diferente papel que juega un precepto legal concreto (de la ley positiva) y la accin humana referida al mismo. Proponer explicaciones. Considerar las alternativas.

2. Evaluar la diferente importancia de los distintos componentes que informa a las dimensiones

LA NORMA Y LA PRACTICA 25 normativa y pragmtica del derecho. Proponer explicaciones por criterios y rangos.

3. Considerar la cuestin relativa a los lmites del lenguaje normativo y en particular el llamado sinsentido jurdico. Ponderar las alternativas y proponer explicaciones.

4. Analizar un precepto de la ley civil o penal positiva. Proponer una interpetacin.

5. Considerar un orden de rango en los factores que informan al substrato del derecho. Proponer criterios de seleccin.

1. 2. Temas de trabajo

1. SelecCionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que resulta adjudicable a la dimensin normativa y que lo involucra su dimensin pragmtica.

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo sus elementos arbitrales.

3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo sus elementos contrarbitrales. Discriminar cada factor con arreglo a la caracterizacin del texto.

26 lOAQUIN E MEASE 4. Comparar las diferentes orientaciones de la dogmtica mencionadas en el texto y clasificarlas proponiendo parmetros. Desagregar lugar esas mismas orientaciones conforme a su particular pertenencia al historicismo y al positivismo

5. Seleccionar una orientacin de la dogmtica mencionada en el texto, determinar su posible vinculacin con alguna ideologa jurdica y explicar su dependencia o proximidad.

1.3. Bibliografa seleccionada para el 1

1. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero : Las piezas del derecho. Teora de los enunciados Jurdicos. Barcelona, 1996. Examina de una forma novedosa el dispositivo de mandatos, reglas y principios. En particular incursiona en el estudio de las reglas que confieren poderes, los enunciados permisivos y la denominada regla de reconocimiento de Hart. Ofrece al final una clasificacin de los enunciados y propone un anlisis comparativo.

2. Jean Dabin:Teora General del Derecho (trad.cast. de Francisco J.Osset), Madrid, 1955. Excelente introduccin. Se sugiere para conocer una opinin seria y distinta a la que ofrece esta obra y en razn de que dicho texto, con indepen-dencia de su compromiso terico, evita las

LA NORMA Y LA PRACTICA 27 adscripciones de escuela y se coloca al margen de las ideologas jurdicas, 3. Ren Dekkers: El Derecho Privado de los Pueblos, ( trad. casto de Francisco J. Osset) Madrid, 1957. Extraordinario panorama que informa sobre la variedad de perspectivas que presenta el fenmeno jurdico. 4. Jos Mara Farias Dulce: La sociologa del derecho de Max Weber, Madrid, 1991. Completa y detallada exposicin de la sociologa jurdica de Max Weber, de gran utilidad en el debate sobre racionalidad del derecho.

5. lon lo Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law, Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterizacin de lo que denominamos en este libro dimensin pragmtica del derecho.

6. H. lo A. Hart: Jhering' s Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence, incluido en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, 1983 , pags. 265-2n. Inteligente comentario de la seccin 111 del libro de Ihering que se menciona a continuacin. los reproches que levanta Hart en este artculo por la falta de atencin a la obra de Ihering solo alcanzan al mbito anglosajn, que aun carece de versiones directas. A diferencia del lector ingls, en el caso del pblico de habla hispnica se ha estado desde temprano al tanto de la obra de Ihering y se ha contado desde fines del siglo XIX con buenas traducciones.

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7. Rudolf von Ihering: Scherz und Ernst in der lurisprudenz, Leipzig,1924 (versin considerada definitiva). Existen varias traducciones castellanas de este verdadero clsico de los estudios jurdicos (Madrid, 1933; Bs. As., 1974, Madrid, 1987), siendo al parecer la ltima (Madrid, 1987) la que exhibe la mejor presentacin para el uso del principiante. De su amplio temario vale la pena recomendar la lectura de la parte tercera (En el cielo de los conceptos jurdicos) donde Ihering arremete, con extraordinario ingenio contra la jurisprudencia de conceptos, vigente en la poca de la primera edicin alemana del libro (1880).

8. N. M. Korkounov: Cours de Thorie Gnerale du Droit, Pars, 1903. Constituye el primer intento orientado a formular una teora general bajo la influencia de Ihering y del positivismo de fines del siglo XIX. Tiene, a pesar de la impronta de la poca, el valor original de su sistematizacin que despus se reproduce en los desarrollos tericos ulteriores. El original ruso del que proede la presente traduccin francesa, de muy dificil acceso, es Obstchoja teorija prawa, St.Petersburgo, 1898.

9. Joaqun E. Meabe: El contexto terico del derecho moderno y las ideologas jurdicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, N010, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones tericas del derecho moderno y anlisis de las dos principales ideologas jurdicas de la modernidad: el historicismo y el positivismo.

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10. Max Weber: Rechtssoziologie, Neuwied, 1960. Bsico para el estudio de los procesos de racionalizacin del derecho. En castellano se pueden consultar las partes de la sociologa jurdica de Weber incluidas en Economa y Sociedad.(Hay numerosas reediciones de la versin publicada en Mxico en 1944). 11. Max Weber:Gesammelte aufsatze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el captulo XI (pgs. 541-581) figura el artculo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la accin social (.1) y se propone la clasificacin (.2) que hemos adoptado en el prrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como captulo inicial de Economa y Sociedad.

12. Esteban Ymaz: La actualidad del alegato del fiscal Von Kirchman, incluido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As. , 1954, pgs. 112-134. Instructivo anlisis de la posicin escptica de von Kirchman, incluso para los que no comparten la posibilidad (sostenida por autor) de defender el carcter cientfico del derecho.

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2. Sociedad, derecho y cultura.

Hemos destacado ya la importancia que reviste el desempeo de los individuos vinculado al uso de las reglas jurdicas en los agregados humanos interactivos y el valor funcional de esta misma plataforma material respecto de aquello que denominamos derecho.

Pero aun no hemos dicho nada de estos compo-nentes cruciales que operan como los soportes bsicos del conjunto de los diferentes edif"lCios normativos que componen el comnmente llamado orden jurdico positivo en cualquier sociedad.

En este terreno existe, por cierto, un acuerdo relativo, al menos en las llamadas ciencias sociales (SOCiologa, antropologa, etnografa), conforme al cual se desglosa el orden de las agregaciones humanas permanentes y todos aquellos productos que los hombres generan con sus tratos interactivos en el interior de aquella trama de relaciones societales.

Para la primera se reserva el concepto de sociedad o sociedad global cuando se quiere individualizar con un sentido tcnico, propio de la ciencia social, a mximo nivel de agregacin articulada o estructurada dentro de un cierto escenario territorial mente definido; y a la segunda se le asigna el nombre especfico y meramente descriptivo de cultura. La frontera entre ambas

LA NORMA Y LA PRACTICA 31 materias y disciplinas supone una demarcacin estrictamente terica - que hoy constituye un estndar razonable y til -, y la superposicin de ambos ordenes, que bien puede representarse como la zona comn a la interseccin de dos conjuntos, nos introduce justamente en el territorio que forma nuestra materia y que, por su parte, los cientficos sociales suelen denominar instituciones.

Si continuamos en ese mbito terico vamos a encontrar una generalizacin - inhabitual en los estudios jurdicos pero comn a las otras discipUnas dedicadas al estudio de la vida social del hombre -, que caracteriza o define a esos productos humanos localizados en aquella interseccin, como pautas de regulacin normativa.

No vamos a discutir aqu la pertinencia de tal definicin en las ciencias sociales aludidas ms arriba, ni tampoco su aptitud para representar el complejo fenmeno en el que conviven con desigual extensin y valor el derecho, la moral y hbitos y los usos sociales asumidos con distinta extensin y detalle como deberes, mandatos o prescripciones.

En otras pocas (cuando la ciencia social no exista como orientacin autnoma y cuando el estudio de la vida social ni siquiera prevea la posibilidad misma de una inspeccin como la que hoy se practica) se inclua, al conjunto de las regulaciones prescriptivas, dentro de la tica; y, si nos remontamos un poco ms en el pasado, quiz nos sorprenda, de una parte, la funcin tutelar de la

32 lOAQUIN E MEABE teologa respecto del derecho en la edad media occidental (cuando todava nadie imaginaba que podra existir algo parecido a una cienda jurdica autnoma), o, de otra, la aun ms notable dependencia mutua, difcil de comprender hoy en da, entre justicia y ley en la filosofa prctica de los griegos de la antigedad clsica (cuando resultaba del todo imposible y hasta no pertinente distinguir entre moral, derecho y usos o hbitos sociales prescriptivos). Sea como fuere, en definitiva, el nexo y la notable variedad de posibles desagregaciones conceptuales respecto a las prescripciones que los hombres se imponen, lo cierto es que hoy se admite s tapujos en las ciencias sociales y, al menos con relativo acuerdo en la propia teora jurdica, la distincin tripartita entre derecho, moral y usos o hbitos sociales normativos.

No es esa, en rigor de verdad, la nica composicin clasificatoria de tipo descriptivo proveniente de las ciencias sociales y, en orden a las instituciones, suelen proponerse asimismo otras desagregaciones como la que hace Willian Graham Sumners, entre folkways (prescripciones sin sancin precisa como ocurre en los usos y en algunas costumbres) y mores (reglas cuya violacin provoca, como en el caso de la moral o el derecho una reaccin definida), a las que agrega, en esa misma direccin, cierta clase de instituciones silvestre~ o cuasi naturales (pautas consetudinarias que informan el desarrollo de los hbitos y que organizan su adaptacin).

LA NORMA Y LA PRAcrICA 33

Desde ya, junto a las instituciones la ciencia social coloca otros dos conjuntos que completan el cuadro clasificatorio de la cultura: de una parte las ideas, creencias y valores y, de otra, la denominada cultura material

Esta ltima esta compuesta por la totalidad de los artefactos que el hombre construye en su vida interactiva, lo que en el derecho suele enunciarse bajo el nombre genrico de cosa, en tanto que la primera comprende toda la expresin de su vida intelectual, al igual que los consecuentes productos de su idealidad interactiva o expuesta a los dems, que tambin el derecho suele denominar cosa (por la equivalencia de su funcin imputativa) cuando tales productos resultan ser artculos, mercancas o gneros susceptibles de apropiacin, transaccin o intercambio.

Todo lo que llamamos ciencia, lo mismo que la filosofa y hasta las ms variadas opiniones, prejuicios, justificaciones y programas de las ms diversas formas y tipos se caracterizan, desde este punto de vista, como ideas; y, por compartir un mismo plano de idealidad, junto a ellas aparecen clasificadas, conforme a este criterio de la ciencia social, todas las expresiones o modalidades posibles de fidesmo y titulacin confesiona religiosa o ritual (creencias) y todo el enorme y dismil conjunto de pautas de seleccin y preferencia (valores) que los hombres utilizan en sus tratos interactivos.

34 lOAQUIN E MEABE Sin embargo, en la terminologa propia del derecho como vamos a ver ms adelante, los artefactos para llegar a ser considerados cosas deben reunir al menos dos atributos: en primer lugar su materialidad (ms que su corporalidad), lo que significa que se trata de productos (elementos o gneros) susceptibles de percepcin o registro sensible en su composicin (como ocurre con un cuadro o un automotor) o en sus extensiones fundonales (como en el caso del fluido elctrico o la seal de televisin por cable); y en segundo trmino su valor de apreciacin, o sea la posibilidad de asignarle un valor econmico de transaccin o intercambio, lo que transforma a esas mismas cosas

. en bienes.

Ahora bien, el valor clasificatorio que nos ofrece la ciencia social solo puede considerarse aqu, ms que nada, como un importante punto de vista complementario.

Desde ya que ofrece una indiscutida ayuda, sobre todo en el examen de los dispositivos y aparatos prescriptivos que los hombres establecen en su vida interactiva; pero no deja de ser un aporte relativo que, en los ltimos cien aos, ha arrimado una nueva y provechosa (aunque no siempre correcta) perspectiva a nuestra disciplina que, presenta como contrapartida, en su milenaria formacin, un desarrollado especfiCO de sus particulares instrumentos tericos de deslinde o caracterizacin y, asociado a esto, un amplio repertorio de tradiciones intelectuales propias en el tratamief1~q

LA NORMA Y LA PRACTICA 35 del tema que no se puede pasar por alto fcilmente.

Por cierto, en esta ltima direccin nuestra materia es directamente tributaria de la filosoa prctica y con arreglo a ella parece ms pertinente, y ms aun para una teora crtica, considerar como base de cualquier clasificacin en la disciplina el fenmeno primario o elemental de imposicin de un deber extendido al conjunto interactivo al que refiere su regulacin pautada o normativa y solo a partir de all colacionar, luego de una cuidadosa revisin, los estndares tericos de la ciencia social que tanta importancia revisten para examen del substrato contrarbitral del derecho.

Semejante criterio, desde ya novedoso, no es ocurrente ni persigue ningn tipo de ingeniosa taxonoma.

Antes, por el contrario, pretende ante todo respetar el fenmeno social, a partir del cual se edifica nuestra materia, de manera isomorfa a los esfuerzos de investigacin que, en el terreno de las ciencias, persiguen una determinacin lo ms precisa pOSible de las unidades elementales de anlisis y descomposicin de la realidad sica, material u orgnica.

V, en este sentido, lo que ms se aproxima a ese tipo de unidades mnimas de anlisis estara dado por el m6dulo presaiptivo comn tanto a la moral como al derecho y a los dems usos y hbitos sociales normativos.

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36 lOAQUIN E MEABE

No tenemos, sin embargo, un nombre para designar este fenmeno eminentemente social; lo que no dejar de causar sorpresa y perplejidad en una disciplina tan antigua como el derecho que, desde la poca de los grandes filsofos clsicos de la Grecia antigua, ha dado tantas muestras de profunda y delicada atencin a los grandes problemas que plantea el uso y la inteligencia de la ley ciudadana.

Desde ya que no podemos considerar unidad elemental o mnima a la pauta material misma que reproduce el enunciado o la descripcin de una ley, un deber moral especfico o un uso, ni menos aun a la regla o al mandato directivo que lo expresa, como tampoco a la norma, que no es ms que su estructura lgica.

Y, de igual modo, poco o nada agrega el desglose entre regla y norma puesto que ambas son externas al mdulo material del fenmeno que configura al estatuto prescriptivo funcionalizado en su dimensin pragmtica (vid..l), y la primera no hace ms que expresar el enunciado locucionario (regla) en tanto que la otra (norma) no es ms que la idealizadn y reconstruccin lgica de aquella y, ambos, se localizan en aquel plano que ms arriba (vid.l ) denominamos dimensin normativa.

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multiforme e irregular y que involucra, en forma

LA NORMA Y LA PRACTICA 37 interdependiente, la regulacin de los desempeos (pauta) y las correlativas conductas interadivas (accin SOCial). Ms adelante nos vamos a ocupar del examen de detalle de esta diversidad y aqu, de momento, apenas si intentaremos caracterizar, en relacin con el dispositivo de interacciones societales agregadas, aquella unidades elementales o mnimas de regulacin a la que identificaremos, desde ya provisoriamente y sin adjudicarle, de momento, ninguna denominacin puesto que lo que aqu nos interesa es el fenmeno en si mismo antes que cualquier posible etiqueta.

En trminos de agregacin interadiva esos mdulos mnimos de regulacin, al igual que el tomo en la materia fsica, configuran en sus combinaciones a las modalidades desagregadas (derecho, mora usos y hbitos societales) y, tambin como el tomo, pueden descomponerse en el anlisis microscpico de su constitucin funcional hilemrfica, lo que justamente nos conduce al ncleo duro o dimensin hard core de nuestro estu-dio, cuya relevancia que se percibir constantemente a lo largo de nuestra exposicin -, se advertir mucho mejor cuando nos detengamos en el deslinde, que torna inteligibles y operativas, para la investigacin y el trato especfico, las distintas competencias tanto del derecho como de la moral y de los usos y hbitos sociales prescritivos.

38 lOAQUIN E MEABE Con todo, si bien la aproximacin terica resulta, desde ya, ms dificil cuando se razona sin ejemplos, no es por ello menos ntida y, con seguridad, hasta el menos advertido no dejar de reconocer que cualquier deber derivado de una institucin solo se configura materialmente por medio de una accin o una omisin individual o colectiva dentro del agregadO humano interactivo que lo funcionaliza fijando su estndar.

No puede, por lo tanto, considerarse a aquellas unidades elementales o mnimas solo como pautas, ya que en su mdulo est siempre presente una accin o una omisin concreta, cuya variedad tiende a confundirse hilemorfsticamente con la direccin o imperativo del prescripto.

Al limitar, por conveniencia taxonmica , en las ciencias sociales aquellos mdulos de regulacin de la conducta humana a las pautas - que aqu se definen como las directivas del deber propio del prescripto - se separa a esta de la accin u omisin inherente a su funcionalidad concreta y, con ello, se transfiere, todo ese enorme campo de alteridades instituidas, a un plano de idealidad donde las reglas pierden toda posible conexin material con las acciones y ests mismas tienden a considerarse solo como la mera extensin figurada o la expresin abstracta de sus representaciones fenomenolgicas o aisthsicas y no como resultado del sentido concreto que orienta y le da contenido interactivo real al desempeo vinculante de los individuos en la sociedad.

LA NORMA Y LA PRACTICA 39 La consecuente prdida de sustantividad que tiene entonces lugar lleva, a muchos autores, a hablar de la cultura como si esta fuera solo la expresin de idealidades, carentes de consistencia como fenmenos reales edificados en el interior de una trama de interacciones humanas agregadas, donde se cruzan y armonizan o compiten los intereses, los prejuicios y las razones al igual que los poderes, las pasiones y los deseos. Cualquier teora del derecho y, ms aun, una teora crtica del derecho tiene pues que despojar al estudio de la disciplina de ese manto de idealidad que cubre y oscurece la genuina condicin de la ley como fenmeno real mostrando en todo momento el complejo nexo que en el interior de cada mdulo elemental enlaza una pauta a un sentido u orientacin de la accin o de la omisin involucradas en las extensiones concretas de su uso actual, para lo cual hace falta caracterizar la variedad de pautas y correlacionarlas con la diversidad de acciones sociales conforme a su sentido y a su racionalidad tanto formal como material.

La critica de la idealidad, por otra parte, no desvaloriza ni disminuye la importancia de los elementos althicos que se asocian a los dispositivos de racionalidad formal sino que, por el contrario, pretende insertarlos en la trama real de interacciones societales con arreglo a las modalidades sustantivas de accin social que siempre se definen, como muy bien lo ha explicado Max Weber, por el sentido mentado o subjetivo del desempeo tal y como este se representa en el trato recproco que el observador se esforzar por

40 lOAQUIN E MEASE reconstruir conforme a las posibles conexiones de sentido que exhibe el agregado humano interactivo, tal como este se manifiesta de hecho, en un caso histricamente dado o bien como un promedio de cierta masa de casos. Como este sentido no siempre se torna evidente por s mismo, la reconstruccin weberiana propone recurrir a la metodologa de los tipos ideales, donde la exageracin o la seleccin de ciertos rasgos o sus negaciones permite descubrir el cauce o los lmites que presenta la accin que se intenta explicar y que nunca se confunde con el tipo mismo.

2. 1. Temas de discusin

l.Examinar las caractersticas de los diferentes niveles de agregaCin social en el interior de la sociedad global. Proponer una explicacin terica. Considerar luego sus alternativas tericas.

2. Examinar las caractersticas de los diferentes elementos de la cultura con arreglo a teoras establecidas. Analizar luego de la anterior seleccin la explicacin que corresponde a la teora y la crtica a la que ha dado lugar.

3. Examinar las ideas y las creencias y proponer distinciones y clasificaciones de acuerdo a criterios sincrnicos y diacrnicos. Ponderar las alternativas y proponer explicaciones.

LA NORMA Y LA PRACTICA 41 4. Analizar la nocin de valor propuesta en el texto. Proponer una interpretacin alternativa.

5. Analizar algn aspecto o elemento de la cultura material y vincularlo al dispositivo de conjunto del derecho. Proponer criterios para su anlisis.

2. 2. Temas de trabajo

1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que se relaciona con los distintos niveles de agregacin en la sociedad global y que lo conecta a la dimensin pragmtica del derecho.

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo las ideas y las creencias que se sostiene o se invocan como fundamento o excusa.

3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los diferentes valores invocados o sostenidos como fundamento o excusa.

4. Comparar el diferente valor asignado a cada elemento de la cultura en un caso seleccionado de un repertorio de jurisprudencia local. 5. Clasificar en un caso de jurisprudencia local los elementos de cultura material involucrados y su

LA NORMA Y LA PRACTICA 41 4. Analizar la nocin de valor propuesta en el texto. Proponer una interpretacin alternativa.

S. Analizar algn aspecto o elemento de la cultura material y vincularlo al dispositivo de conjunto del derecho. Proponer criterios para su anlisis.

2. 2. Temas de trabajo

1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que se relaciona con los distintos niveles de agregacin en la sociedad global y que lo conecta a la dimensin pragmtica del derecho.

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo las ideas y las creencias que se sostiene o se invocan como fundamento o excusa.

3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los diferentes valores invocados o sostenidos como fundamento o excusa.

4. Comparar el diferente valor asignado a cada elemento de la cultura en un caso seleccionado de un repertorio de jurisprudencia local. S. Clasificar en un caso de jurisprudencia local los elementos de cultura material involucrados y su

42 JOAQUIN E MEABE diferente valor defendido o impugnado por cada una de las partes.

2. 3. Bibliografa seleccionada para el 2

1. R. M. Mac Iver y Charles Page: Sociologa (trad.cast. de Jos Carzola Prez), Madrid, 1969. Excelente introduccin. Evita las adscripciones de escuela y se coloca bastante al margen de las iqeologas sociolgicas.

2. Rent Dekkers: El Derecho Privado de los Pueblos, (trad. casto de Francisco J. Osset) Madrid, 1957. Extraordinario panorama del derecho de los diversos pueblos que informa sobre la variedad de perspectivas que presenta el fenmeno jurdico. Importante para relacionar y comparar sociedades globales y cuerpos politico-institucionales.

3. Jos Mara Farias Dulce: La sociologa del derecho de Max Weber, Madrid, 1991. Completa y detallada exposicin de la sociologa jurdica de Max Weber, de gran utilidad en el debate sobre la racionalidad del derecho.

Jrgen Habermas: Facticidad y validez (trad cast de Manuel Jimnez Redondo), Madrid, 1998. Examina el derecho como categora social y los fenmenos de mediacin entre facticidad y validez. Asimismo se ocupa de las concepciones sociolgicas

LA NORMA Y LA PRACl1CA 43 Y filosficas del derecho, la cuestin del llamado sistema de los derechos, el asunto relativo a la racionalidad de la administracin de justicia, la indeterminacin del mismo derecho y el papel de la sociedad civil. Resume la actual discusin desarrollada en mbitos sociolgicos y filosficos. Su lectura ofrece una visin de profano inteligente y crtica.

4. Wolfgang Hein: The New World Order and the End of the Nation State, incluido en Law and State, Tbingen, Institut fr Wissencschaftliche Zusammennarbeit, 1993, pags. 35-52. Instructivo anlisis del orden global que incluye cuatro interesantes proposiciones para una eventual reestructuracin poltica de las actuales instituciones. Se discute el rol del estado liberal como garante del orden legal, el conflicto de los territorios industrializados y las pequeas unidades sociopolticas del tercer mundp lo mismo que la eventual reproduccin, dentro del espacio sociopoltico, de los factores que sirven de base a la competicin y a la regulacin estructural de los conflictos de intereses.

5. Thomas Mccarthy: Contra el relativismo : un experimento mental, (tras. casto de Mercedes F. Antn) incluida en Poltica y Sociedad, Revista de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias Polticas y Sociologa, de la Universidad Complutense, Madrid, 1989. Instructiva visin comparativa elaborada a partir de la orientacin de la Teora Crtica de la Sociedad en la versin desarrollada por ]rgen Habermas.

44 lOAQUIN E MEABE

6. Joaqun E. Meabe: Derecho y Filosofia Social en Rousseau, Resistencia, Publicaciones de la UNNE, 1993. Incluye un instructivo anlisis histrico de los conceptos de estado, sociedad y cuerpo poltico. Adems se explica de manera puntual la diferencia que opone a las antiguas y las modernas concepciones de sociedad y cuerpo poltico.

7. Willian F. Ogburn y Meyer F. Nimkoff Sociologa (trad. casto de Jos Bugeda Snchiz revisada por Josefina Culebras Abril y Jos Mario Paez Martinez), Madrid, 1971. Se trata de un verdadero clsico que ofrece una inteligente y rigurosa informacin en los temas bsicos de la ciencia social. La edicin citada se basa en la cuarta edicin revisada por Ninkoff ( Sociology, Boston, editorial Houghton Mifflin co., 1964). 8. carlos Strasser A propsito de la acumulacin de conocimiento (una nota sobre Locke y la democracia), incluido en Crtica & Utopia 2, Bs. As., abril de 1980, pags. 121-132. A pesar de lo que su ttulo insinua ,en rigor, el articulo de Strasser trata acerca de las concepciones clsicas de Locke y Marx sobre la relacin entre conocimiento, sociedad y estado. No es ms que un resumen que, sin embargo, ofrece suficiente objetividad y precisin omo para ser utilizado por todo aquel que inicia su aproximacin a esos temas.

9. Max Weber: Gesammelte aufsatze zur wissenschaftslehre, Tubinga, 1973. En el

LA NORMA Y LA PRACTICA 45 captulo XI ( pags. 541-581) figura el artculo Soziologische Grundbegriffe de 1921, donde se define la accin social (.1) y se propone la clasificacin (.2) que hemos adoptado en el prrafo 3 de esta obra. El mismo ha sido luego reproducido como captulo inicial de Economa y Sociedad.

10. Michael Walzer: Las esferas de justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad (trad. casto de Heriberto Rubio) Mxico, 1997. Presenta un amplio examen de los distintos escenarios en los que se treatraliza el conflicto material de los valores asociados al problema de la justicia.

3. Instituciones, pautas y variedad de imperativos.

Nuestro estudio de las instituciones ha puesto de manifiesto la curiosa dupliCidad de la materia que informa al diverso conjunto de las disciplinas prescriptivas.

Nos toca ahora avanzar en el examen de las distintas modalidades que presentan las pautas en relacin a cada uno de los ordenes prescriptivos que consideramos con arreglo al desglose clasiflcatorio proveniente de las llamadas ciencias sociales.

Este examen, de momento, solo se va a ocupar de la diversidad de modalidades y de las relaciones de sentido que, en cada caso, ponen de manifiesto los diferentes rdenes o conjuntos regulatorios que la

46 lOAQUIN E MEABE sentido que, en cada caso, ponen de manifiesto los diferentes rdenes o conjuntos regulatorios que la filosoa prctica considera desde la perspectiva profundizada del deber y la ciencia social desde el horizonte descriptivo de las instituciones.

Ms adelante vamos a tratar el debate abierto por Christian Thomasius en el siglo XVIII, cuyo contencioso en trminos de titulacin terica hace a la mentada separacin o distincin entre la moral y el derecho.

Ahora, vamos a considerar,conforme al deglose clasificatorio de las ciencias sociales (.1) la variedad de extensiones signiticativas que las pautas exhiben, centrando la discusin en torno al tema de la variedad de imperativos que se ha puesto en circulacin por influjo de la obra de H. A. L. Hart.

Hart distingue en su obra El concepto de Derecho por lo menos cuatro tipos diferentes de imperativos que a su criterio estara asociados al fenmeno jurdico como tal. El punto de partida de Hart es la caracterizacin del derecho propuesto por John Austin en The Province of Jurisprudence Determined, que reune en forma pstuma los resultados de sus enseanzas en la Universidad de Londres en el siglo XIX.

Austin consideraba al derecho como un conjunto de rdenes respaldadas por amenaza o, si se quiere,

LA NORMA Y LA PRACTICA 47 Con arreglo a esa perspectiva Hart examina la nocin de imperativo que aparece asociado a la idea de command (mandato) y antes de formular su crtica tendiente a perfeccionar el concepto de derecho, anota cuatro modalidades diferentes de imperativo que deben, a su criterio, tenerse en cuenta en el anlisis terico: pedido, splica, advertencia y orden.

la variedad en si le sirve a Hart para mostrar el alcance relativo y hasta la impresicin que tiene lugar en distintas situaciones sociales, donde lo ms prximo al derecho pareciera que se conecta con las rdenes.

Ahora bien, tanto la orden como el command (mandato) remiten al elemento de autoridad que nos mete de lleno en el derecho quitndonos la perspectiva que facilitara su completa y mejor inteligencia toda vez que en la ms simple observacin del fenmenos jurdico se advierte que junto a preceptos que prohiben ciertos actos bajo amenaza de penas fsicas (prisin o reclusin del individuo decretada por el magistrado o el aparato coadvo con autoridad suficiente para imponer ese castigo) tambien encontramos otros preceptos que solo indican o describen formalidades, procedimientos o competencias o, incluso otros ms, cuyo uso depende basica o exclusivamente de la voluntad de los particulares involucrados en un trato especfico (obligaciones y contratos) y hasta unilateral (testamentos).

48 lOAQUIN E MEABE trato especfico (obligaciones y contratoS) y hasta unilateral (testamentoS). La diversidad de reglas conduce a criterio de Hart a un necesario desgloce entre las prescripciones o preceptos puntuales (hurto, contrato, testamento) a las que denomina reglas primarias obbgacin y los mecanismos funcionales que aseguran su ejecucin y a las que llama (con una terminologa cuasitcnica) reglas de reconocimiento, cambio y adjudicacin. En su conjunto el derecho consistira en una combinacin de reglas primarias y secundarias que siempre necesitaran de un interprete especializado y perpicaz que se ocupara de analizar y reconstruir las reglas secundarias a partir de los datos empricos proporcionados por el uso actual de las reglas primarias en cada sociedad concreta.

Sin embargo los desempeos asociados a este uso no se consideran como tales y el derecho se concibe exclusivamente como un conjunto de reglas cuyo sentido jurdico no depende de la accin social.

En una direccin similar pero con un mayor acento en la demarcacin normativa del concepto de derecho se destaca el pensamiento de Hans Kelsen, el famoso profesor viens que, llev adelante una fenomenal tarea de sistematizacin terica del derecho en Europa durante la primera mitad del siglo XX, pasando luego, como consecuencia de la barbarie poltica desatada en Alemania en los aos

LA NORMA Y LA PRACTICA 49 California, lo que no le impidi continuar una activa vida intelectual el resto de su vida.

La principal obra de Kelsen se titula Reine Rechtlehre (Teora Pura del Derecho) y ha tenido dos versiones. La primera se public en 1934 y la segunda, que incluye cambios muy importantes, apareci en 1960 (Franz Deuticke Verlag, zweite vollstanding und erweiterte Auflage, Wien, 1960 ). Para Kelsen el derecho es un orden coactivo normativo y su estudio resulta posible por la peculiar carcterstica de su estructura articulada conforme a relaciones de imputacin que permiten una explicacin racional y lgica semejante aunque no igual a la que encontramos en las llamadas ciencias de la naturaleza. Esa explicacin y su consecuente discurso terico puede para Kelsen denominarse ciencia.

Semejante ciencia, que ha sido razonablemente puesta en duda a partir del alegato de von Kirchman a mediados del siglo XIX, por la absoluta imposibilidad de formular hiptesis predictivas sobre regularidades observables, es sostenida y defendida por Kelsen con argumentos decididamente dependientes de su concepcin formal de las relaciones de imputacin. Conforme'a ello sostiene que si bien la ciencia del derecho tiene como objeto normas jurdicas JI, por ende los valores jurdicos que esl:iJs constituyen, los enundados jurdicos que formulan son, como las leyes naturales de las ciencias naturales, una descripcin axiolgicamente adifora de su objeto.

50 JOAQUIN E MEABE leyes naturales de las ciencias naturales, una descripcin axiolgicamente adifora de su objeto. Es decir, esa descripcin se cumple sin referencia a ningn valor metajurdico, y sin ninguna aprobacin o desaprobacin emotiva. Quien, desde el punto de vista de la ciencia jurdica, afirma en su descripcin de un orden jurdico positivo, que en ese ordene jurdico, bajo determinadas condiciones, debe llevarse a cabo cierto acto coactivo determinado por aquel orden, efectua esa afirmacin aun cuando la atribucin del acto coactivo a su condicin le parezca injusta y, por tanto, la desaprueba. liJs normas constitutivas de los valores jurdicos deben distinguirse de las normas conforme a las cuales se evalua la formacin del derecho. En la medida en que la ciencia del derecho tiene, en genera~ que responder a la pregunta de si un comportamiento concreto es lcito o ilcito, la respuesta solo puede consistir en una declaracin con respecto a si esa conducta se encuentra ordena o prohibida, facultada o no, permitida o no en el orden jurdico que la describe, con prescindencia de si quien formula la declaracin considera esa conducta moralmente buena o mala, la aprueba o la desaprueba (RR 18).

La teora que se edifica a partir de estos presupuestos elimina todos los factores que asignan sentido a las reglas y desplaza el horizonte de la investigacin de aquel rea crucial de Hobbes (Leviathan, XXVI, 7) donde aparece la razn apropiada por todo un conjunto de factores materiales, dependientes de los distintos tipos de

LA NORMA Y LA PRACTICA 51 Esta direccin de predomino de lo normativo solo se explica como resultado del desarrollo del paradigma de la ciencia positivista que reacciona frente al dilema e von Kirchmann y que presenta al menos tres etapas en el desenvolvimiento de la pedogaga jurdica europea del siglo XIX. La primera etapa se asocia a la madurez de la escuela histrica tal como la encontramos por ejemplo en Bachofen y en la ulterior jurisprudencia de conceptos que pone el foco en la representacin del fenmeno jurdico que solo se entiende y se registra como norma cuyo enunciado se encuentra en la ley o en la costumbre. Tanto el positivismo analtico de Austin, tributario de las enseanzas de Savigny, como las orientaciones exegticas edificadas en tomo a los comentarios de la nueva legislacin civil codificada que se inicia con el Cdigo Napoleon, coindicen en ese punto fijando una especie de estndar de debate para todo el siglo XIX que en una segunda etapa solo va a ser revisado por Rudolf von Inhering, en lo que hace a sus extensiones significativas.

Esta segunda etapa, sin embargo, representa algo ms que una mera reformulacin y bien puede decirse que es a partir de Ihering que se construye en la cultura occidental europea y en su hinterland terico la nueva disciplina de estudio que se ocupa de manera particular del desarrolllo de una teora general del derecho que se preocupa por dar cuenta del conocimiento jurdiCO en forma especializada y programtica.

52 JOAQUIN E MEABE cuenta del conocimiento jurdico en forma especializada y programtica.

Sin embargo, no ser Ihering - que aporta los elementos bsicos de ese programa - sino un seguidor suyo algo heterodoxo, el jurista e historiador ruso N. M. Korkounov, cuya obra Obstchoja teorija prawa, (Teora General del Derecho, St.Petersburgo, 1898), el que dar cima a la nueva materia con ese libro prontamente traducido al francs con el ttulo de Cours de Thorie Gnerale du Droit (Pars, 1903), que viene a ser as la primera expresin formal cuya matriz ser luego reprodUCida aun por aquellos que no lleguen a conocer directamente el texto.

El efecto de atmsfera del programa introducido por Ihering y desarrollado por Korkunov, junto a la saturacin provocada por el ritualismo exegtiCO que consideraba a la norma derivada de la ley escrita como el foco de estudio del conocimiento juridico, genera a fines del siglo XIX, en Europa, una serie de reacciones diversas pero complementarias con las que se inagura la tercera etapa de la pedagogia normativista.

La historia de esta ltima etapa tiene lugar entre fines del siglo XIX y mediados del siglo XX; y acumula, bajo etiquetas diversas y a veces opuestas, aunque siempre enmarcadas en la direccin normativista, una tendencia a la profundizacin del paradigma de la ciencia positivista que persigue la pureza del imaginario objeto del derecho y la consecuente autonoma

LA NORMA Y LA PRACTICA 53 cientfica cuya ultima expresin programtica tiene dos modalides isomorfas: el positivismo analtico de Herbert Hart y las modalidades deontologistas que, a partir de las enseanzas de de Wittgestein y de la escuela de J.L.Austin, se cristaliza en obras de G. H. von Writght (Norm and action. A logical enquiry, Londres, 1953), G. Kakinosky (Introduction a la lgique Jurdique, Pars, 1965) y C. Alchourron y E. Bulygin (Normative system, New York-Wien, 1971), exclusivamente preocupadas por la naturaleza, consistencia y lmites del lenguaje normativo.

En esta ultima etapa sobresale , sin duda , la teoria pura del derecho de Kelsen a la que acompaan ciertas tendencias sociologistas de base y rigurosa obediencia normativa como la conocida escuela escandinava de Hagerstrom, Olivecrona y Ross, y, tambin, a su modo,la reformulacin del llamado realismo sociolgico americano que en un similar esfuerzo por desembarcar en el puerto universal de la ciencia jurdica positivista, van a ofrecer una visin de sesgo funciona lista que agrega al mdulo lgico de la norma el resultado empriCO de la decisin judicial que la explica con arreglo a dispositivos de interpetacin sobreimpuestos al mdulo bsico de la norma.

La teora pura del derecho es un normativismo estricto y las otras dos (re~lismo escandinavo y funcionalismo sociolgico americano) constituyen variantes de un normativismo extensivo que no se sale de la matriz que conforme a la teoria de Kuhn tambin se denomina ciencia normal. Para la primera de estas dos ltimas tendencias (el

54 lOAQUIN E MEABE realismo escandinavo) la caracterizacin de su imaginario objeto de ciencia adquiere perfil y configuracin en la posibilidad interpetativa Que el magistrado realizara conforme a una particular e indeterminada combinacin de factores donde se conjuga el desglose propuesto por Ross entre conciencia jurdica formal (los enunciados de la ley positiva) y conciencia jurdiCa material (ideales, actitudes, estndares y valoraciones).

El lmite comn que subyace a todo este conjunto de posiciones normativistas no es otro que lmite lgico-constructivo deltenguaje normativo, de lo Que se sigue asimismo un comn patron de idealidad en el objeto imaginado Que se presenta como materia de la ciencia y Que es tema de su discurso.

3.1. Temas de discusin

l.Examinar las diferentes formas de imperativo y proponer relaciones con los enunciados jurdicos.

2. Evaluar la diferente importancia de la idea de orden. Proponer una explicacin conforme a algn criterio ideolgico o filosfico.

3. Considerar la cuestin relativa a los lmites del lenguaje normativo en las distintas posiciones normativistas. Proponer explicaciones.

LA NORMA Y LA PRACTICA 55 4. Analizar el aspecto normativo de un precepto concreto de la ley civil o penal positiva. Proponer una interpretacin normativa y contrargumentar.

5. Analizar un precepto de la ley positiva con arreglo al desglOse entre conciena jurdica formal y conciencia jurdica material.

3.2. Temas de trabajo 1. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar lo que resulta adjudicable a la dimensin normativa. Proponer una explicacin normativista y formular luego la crtica de dicha explicaCin.

2. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local y determinar en el mismo los contenidos especficos de conciencia jurdica formal. Proponer una explicaCin normativista y formular luego la crtica de dicha explicaCin.

3. Seleccionar un caso en un repertorio de jurisprudencia local e identificar en el mismo los contenidos de conciencia jurdica material. Comparar luego esos elementos con lo que resulta de la determinacin de lo que Ross denomina conciencia jurdica formal en el mismo caso.

4. Comparar las orientaciones normativistas men-cionadas en el texto y dasificarlas proponiendo parmetros. Justificar luego los motivos de la propia

56 lOAQUIN E MEABE clasificacin y comparar la opinin propia con la sostenida en el texto.

S. Seleccionar una orientacin normativista mencionada en el texto, determinar su posible vinculacin con alguna ideologa jurdica ,y explicar su dependencia o proximidad.

3.3. Bibliografa seleccionada para el 3

1. Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin: Introduccin a la metodologia de I~ ciencias jurdicas y sociales, Bs. As, 1974- Es la traduccin hecha por los propios autor~" de su libro Normative System (New York-Wien, 1971). El ttulo castellano induce a equvoco ya que la obra es un desarrolllo dogmtico de una de la versiones mas altamente formalizadas del normativismo y en nada se refiere a las ciencias sociales, al punto de que ni siquiera se inscribe en los estndares de la ciencia sociolgica y antropolgica que ha dejado establecido un contexto preciso para el estudio del conjunto de las prescripciones (derecho, moral, usos y hbitos sociales, impulsos prescriptivos cuasi naturales de Sumner) a las que se caracterizan como instituciones y se insertan en el interior de la cultura y en un area de interseccin (como el que describe la interseccin de dos conjuntos) con el plano de las interacciones societales. Se trata pues de un libro que se ocupa unicamente de la lgica de los sistemas normativos y, en esa direccn, quiz contribuye a formar una nueva disciplina

LA NORMA Y LA PRACTICA 57 althica que tiene, sin duda, conexiones con el fenmeno jurdico, aunque solo en el terreno de la protrptica profesora I universitaria, para lo cual seguramente resultar un instructivo manual que bien puede servir para la enseanza de algunos aspectos de la lgica jurdica. En ese terreno debe tomarse atenta nota del examen de aquello que los autores caracterizan como un sistema jurdiCO normativo. Sin embargo no es recomendable para el que se inicia en el estudio del derecho y menos aun para el que no ha tomado contacto con el conjunto de expresiones materiales y de sus diferentes especialidades o secciones.

2. Ariel Alvarez Gardiol: Introduccin a una teora general del derecho. El mtodo jurdico, Bs. As. , 1975. Ofrece un amplio, objetivo y elemental panorama de las distintas aproximaciones al derecho y estudia de manera Simple, concisa y escrupulosa las cuestiones relativas a los conceptos jurdicos fundamentales, la teoria de las fuentes del derecho, sus tcnicas .de elaboracin e intepretacin y su consecuente preceptiva.

3. Jean Dabin: Teora General del Derecho (trad.cast. de Francisco J.Osset), Madrid, 1955. Excelente introduccin. Se sugiere para conocer una opinin seria y distinta a la que ofrece esta obra y en razn de que dicho texto, con indepen-dencia de su compromiso terico, evita las adscripciones de escuela y se coloca al margen de las ideologas jurdicas.

SI JOAQUIN E MEABE 4. lon L. Fuller: The morality of law (New Haven, Yale University Press, 1964). Desarrolla la teoria de la moral interna del derecho y presenta una crtica importante a la exposicin de Hart.

5. Lon L. Fuller: The adversary system, incluido en Talks on American Law, Washington, 1972, pags. 35-48. Instructiva caracterizacin de lo que denominamos en este libro dimensin pragmtica del derecho.

6. Ernesto Garzn Valds: Derecho, tica y poltica, Madrid, 1993. Instructiva recopilacin de artculos breves. La primer parte (Derecho, pags. 35-335) incluye aproximaciones a Hart, suarez y Sloch lo mismo que una instructiva comparacin entre Herman Heller y John Austin.

7. H. L. A. Hart : El concepto de derecho (trad. casto de Genaro (arri, Ss . As., 1977). Desarrolla a partir de la crtica de la concepcin de J. Austin expuesta en Te Province of Jurisprudence Determined una teoria que se esfuerza por captar la variedad de los fenmenos jurdicos respetando su diversidad peculiar, no siempre susceptible de uniformacin abstracta. Importa para el estudio de los hbitos de obediencia y de la necesaria separacin entre reglas primarias de obligacin y reglas secundarias (reconocimiento, adjudicacin y cambiO). 8. H. Kelsen: Teora Pura del Derecho (trad. casto de RJ.Vernengo, Mxico, 1979). Reproduce la versin de 1960 de la famosa obra de Kelsen en la

LA NORMA Y LA PRAcnCA 59 que se desarrolla la concepcin normativista, la teora de las relaciones de imputacin como base de la ciencia del derecho y la carecterizacin jerrquica del derecho como un orden normativo escalonado autosuficiente.

9. N. M. Korkounov: Cours de Thorie Gnerale du Droit, Pars, 1903. Constituye el primer intento orientado a formular una teora general bajo la influencia de Ihering y del positivismo de fines del siglo XIX. Tiene, a pesar de la impronta de la poca, el valor original de su sistematizacin que despus se reproduce en los desarrollos tericos ulteriores. El original ruso del que procede la presente traduccin francesa, de muy difcil acceso, es Obstchoja teorija prawa, St.Petersburgo, 1898.

10. Joaqun E. Meabe: El contexto terico del derecho moderno y las ideologas jurdicas, en Revista de la Facultad de Derecho de la UNNE, NOI0, Corrientes, 1993.pags.116-132. Examen de las orientaciones tericas del derecho moderno y anlisis de las dos principales ideologas jurdicas de la modernidad: el historicismo y el positivismo.

11. A. Ross: Sobre el derecho y la justicia (trad. Cast. De Genero Carri, Bs.As., 1963, 19743). Incluye la importante distincin entre conciencia jurdica formal y conciencia jurdica material.

12. Robert Walter: La estructura del orden jurdiCO (trad. casto de Ernesto Volkening), Bogot, 1984. Se trata de una versin heterodoxa de la

60 lOAQUIN E MEABE teora pura del derecho, que se edifica en una especie de normativismo atenuado por la idea de utilidad. Walter pone el acento en la estructura material del derecho positivo de tal modo que la norma se asemeja a un tipo ideal que sirve para identificar el precepto cuyo deber indica la direccin regulativa. De todo lo cual se sigue que el sistema escalonado es variado y no puede postularse una organizacin determinada. Ms bien corresponde a su criterio describir, en cada caso, las estructuras concretas en las que se pone de manifiesto la fuerza derogatoria.

13. G. H. Von Wright: Norma y accin. Una investigacin lgica; (trad. casto de Pedro Garca Ferrero), Madrid, 1971. Se trata de una exposicin en la que se estudia la lgica de la accin y la estructura lgica de las normas, desarrollando en ese marco puramente althico una teoria empirista y descriptiva (en sentido fsico observable) de los actos humanos. Su lgica de la accin es una descripcin lgica de esos actos y su anlisis de las normas un estudio deontolgico estrictamente formal. Su lectura requiere preparacin previa.

14. Esteban Ymaz: La actualidad del alegato del fiscal Von Kirchman , incluido en La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos, Bs.As., 1954, pags. 112-134. Instructivo anlisis de la poSicin escptica de von Kirchman, incluso para los que no comparten la posibilidad (sostenida por autor) de defender el carcter cientfico del derecho.

LA NORMA Y LA PRACTICA

4. La accin social, sus modalidades y

sus relaciones con el orden prescriptivo

Al igual que en el examen de las pautas, en la inspeccin de los desempeos vamos a considerar la relacin de sentido que informa cada una de sus diversas extensiones.

61

En orden a esta cuestin nuestro anlisis toma como punto de partida la accin social , conforme a la caracterizacin y a la tpica clasificatoria propuesta por Max Weber en su conocido artculo Soziologische Grundbegriffe (yen especial sus dos primeros prrafOS Begrif der soziologie und des sinns socialen halden - Principios de sociologa y del " sentido" de la accin social - y Bestimmunsgsgrnde sozialen handelns -Determinacin bsica de las acciones sociales ), despus incluido en su tratado pstumo Wirstchaft und Gessellchaft (Economa y Sociedad), que, ms all de las reservas y reparos que se han levantado, sobre todo en el restringido mbito de la sociologa, resulta no solo la mejor y ms estricta demarcacin del tema sino la nica que ofrece, al menos al derecho, el marco de compatibilizacin que permite establecer, de manera inteligible, los nexos entre los comportamientos - que aqu entenderemos como el registro exterior de la conducta - y sus extensiones

62 lOAQUIN E MEASE significativas, que incluyen toda la gama motivos, causas y ocasiones pensadas, postuladas o programadas por los sujetos involucrados en una relacin jurdica, que aqu, asimismo, carac-terizaremos como el sentido propio de la conducta inherente a aquel desempeo que hace de esa misma conducta una acci6n social con el alcance de las sozialen handelns weberianas.

Esa acci6n social (sozial handeln), que configura al conjunto de los desempeos significativos y que torna inteligible el comportamiento humano interactivo, se define, de acuerdo a Weber como aber soll ein solches Handeln hei8en, welches seinem von dem order den Haldelnden gemeinten Sin!} nach auf das Verhalten anderer bezogen wird und daran in seinen Ablauf orientiert ist (una accin - haldeln - donde el Sentido mentado - gemeinten Sinn - por el sujeto de la accin viene a estar en esto referido a la conducta de otros - Verhalten anderer bezogen - , y en su transcurso - Ablauf - se orienta por esta).

Para Weber el sentido es siempre un sentido subjetivo (sinn ist heir entwedef) existente de hecho en un caso concreto (historich gegebenen) o como un promedio de una masa de casos (gegebenen Masse), aunque tambin puede construirse en base a tipo abstractos (en el sentido de Typen-Begriffe o idealtypichs destinados a formular reglas generales de los sucesos: generelle Regeln des Geschehens) con sujetos de esa clase; y justamente por eso su clasificacin de las acciones sociales se demarcan en relacin a las extensiones

LA NORMA Y LA PRACTICA 63 empricas y a las posibilidades formales y materiales de inteligencia respecto a ese sentido subjetivo que podemos llegar a atribuir a la accin misma.

En esta visin objetiva del sentido de la accin se apoya el desglose clasificatorio de Weber que distingue, con arreglo a la racionalidad, percibida en la direccin o en el trmino de la accin, cuatro modalidades: 1) la accion racional con arreglo a fines (zweckrationaf, 2) la accin racional con arreglo a valores (wertrational), 3) la accin afectiva (affektuell); y 4) la accin tradicional ( traditional).

La accin zweckrational es aquella que Weber define como la determinada por expectativas en el comportamiento tanto de objetos del mundo exterior como de otros hombres, y utilizando esas expectativas como condiciones o medios para el logro de fines propiOS racionalmente sopesados (durch Erwarturgen des Menschen und unter 8enutzung dieser Erwanturgen als ''8edingungen'' oder als ''Mittel'' fr rationa als Erfo/g, erstrebte und abgewogene eigne Zwecke). A diferencia de esta, la accin wertrational se define, para nuestro autor, como aquella accin determinada por la creencia consciente en el valor - tico, esttico, religiosos, o de cualquier otra forma que se lo interprete - propio y absoluto t:Ie una determinada conducta sin relacin alguna con el resultado (durch bewuBten Glauben an den - ethischen, asthetischen, religi6sen oder wie immer sonst zu deutenden - unbedingten

64 JOAQUIN E MEABE Eigenwet eines bestimmten Sichverhatens rein als

emotiva que se encuentra determinada por afectos y estados sentimentales actuales (durch aktuelle Affekte und Geflslagen), y, finalmente, la accin traditional (tradicional) no es sino aquella accin determinada por una costumbre an-aigada (durch eingelebte Gewohnheit). Para evitar todo tipo de dudas o confusiones . respecto a su desglose Weber anota que las acciones wertrational y affektuelle se distinguen porque en la primera se destaca la elaboracin consciente de los propsitos ltimos de la accin y por el planteamiento consecuente que, con arreglo al mismo propsito, queda impreso en su orientacin subjetiva, lo que falta en la conducta puramente reactiva donde el impulso inelaborado carece de aptitud para definir la orientacin de la accin y menos aun el resultado.

Un poco a caballo entre la wertrational y la affektuel, la accin tradicional participa de una relativa inelaboracin, pero como tiene la impronta de una razn material que justifica el hbito - que desde ya el actor reproduce de ordi-nario sin examen -, de alguna manera puede decirse que en orden a su resultado subjetivo la orientacin de esta ltima es tributaria de un propsito que la sociedad ha sancionado y que se explica por una dependencia que en cada caso el estudio emprico debera determinar para definir el

LA NORMA Y LA PRACTICA 65 sentido subjetivo a partir del cual se pOdr adjudicar o excluir una responsabilidad.

La accin zweckrational, por su parte, es la que ofrece menos dificultades (en trminos de anlisis abstracto) puesto que el sentido mentado depende de la composicin que resulta de la correlacin de las expectativas con las condiciones, los medios y los nes, que siempre proviene de un clculo racional ejecutado con independencia de los valores que se asocian a la trama concreta de la accin y los resultados mismos siempre dependen o se imputan a ese clculo racional originario o presunto.

Para la ciencia social no importa la relacin entre la orientacin y la pertinencia en orden a la justicia o vlidez de los nexos que conectan a los actores sociales con los resultados de sus respectivas acciones. Darin lieght der Unterschied der empirschen Wissenschaften vor Haldeln dice Weber, y agrega der Soziologie und der Geschichte, gegenber al/en dogmatischen: Jursprudenz, Logi/(, Ethik, Aesthetik, wlche an ihren Objekten den

''rchtgen'~ ''gltigen'~ Sinn erfoschen wol/en. Pero, para lo que Weber llama (con una dcidida impronta positivista) dogmatischen wissenschaften (como opuestas a las empirschen wissenschaften), es justamente ese nexo la principal y ms importante clave de inteligencia del sentido de la accin y solo conforme a ese nexo - que es peculiar o propio de cada accin y que por ende debe ser siempre determinado empiricamente -, es posible establecer un vnculo de pertinencia y adjudicar una

66 lOAQUIN E MEABE consecuencia o un resultado que se deriva de una pauta jurdica (ley, constumbre o precedente judicial) invocada en el marco de un contencioso por los actores involucrados, lo que incluye al propio estado que titulariza las pretensiones pblicas (o mandatos de la ley pblica) que los aparatos coactivos y el cuadro burocratico del estado (jurisdiccionales o administrativos) tienen establecidos como deberes.

Por nuestra parte, aun cuando seguimos a Weber en el tratamiento de la accin, no nos parece adecuado incluir al derecho, como tampoco al resto de la filosofa prctica, entre las llamadas dogmatischen wissenschaften, porque con ello se sesga el estudio de las mismas en direccin a lo que ms arriba denominamos dimensin normativa.

En todo caso, podr considerarse a la lgica-siempre que se la restringa a un nivel de formalides puramente althicas - como ciencia dogmtica y, quiz, a la esttica si se la concibe de una manera estrictamente racionalista; pero nunca se alcanzar a percibir la totalidad del fenomeno prescriptivo si se recorta su estudio de esa manera y, ms aun, si se omiten las conexiones de sentido que provienen de los factores subyacentes a los desempeos concretos (poderes, intereses, prejuicios, adscripciones, ideologas, creencias, valores) que se articulan en la trama especfica de la accin social.

En las orientaciones positivistas y en las diversas modalidades vicarias de esta ideologa lo mismo

LA NORMA Y LA PRACTICA 67 que en el conjunto de autores identificados con la llamada filosoa analtica al igual que en la filosoa lingstica de Oxford tributaria del primer Wittgenstein y representada sobre todo por J. L. Austin,las acciones se consideran no en relacin al sentido mentado o subjetivo derivado de la interaccin, tal como ha sido expuesto ms arriba, sino como una expresin (traducida siempre en trminos de enunciados) de las modalidades sicas de su representacin sensible (descripta siempre como acto singular) y a ello, a veces, se agrega el motivo o la causa como la expresin althica (traducida de nuevo a enunciados) que el -observador puede adjudicar (siempre desde su punto de vista) en base a las pOSibilidades lgico-formales de imputacin que estan a su alcance (y siempre, asimismo, bajo la forma de enunciados que se examinan con arreglo al clculo lgico y que se explican conforme a las reglas de la lgica cuya simbologa permite su reconstruccin abstracta).

Los empiristas ms radicales consideran la accin no como sozial haldeln en el sentido weberiano sino ms bien bajo la modalidad de un ado desagregado del mundo de las interacciones humanas materiales, como lo hace por ejemplo G. H. von Wright, en un curioso rodeo que tiende a evitar todo tipo de compromiso que exceda el plano individual (lo interactivo) de la experiencia sensible (a la que se uniforma como naturaleza). No sera correcto, en mi opinin decir que los actos sean un gnero o especie de sucesos sostiene von Wright en Norma y accin (111,2). Un ado, agrega, no es un cambio en el mundo. Pero muchos ados

68 JOAQUIN E MEABE pueden describirse apropiadamente como el provocar o efectuar (a voluntad) un cambio. Actuar, concluye, ~ en cierto sentido, intervenir en el curso de la naturaleza.

Ms adelante von Wright completa el cuadro de su aproximacin nominalista sosteniendo que la lgica de la Accin, que vamos a delinear en el captulo siguiente, ser principalmente una lgica de actos que efectuan cambios en los estados de cosas. Otros tipos de accin no sern explcitamente tratados en nuestra teora formal

Conforme a ese presupuesto restrictivo caracteriza a los diversos tipos de actos genricos como actos individuales o individuos-actos y acota que la palabra "acto" se usa ambiguamente en el lenguaje corriente, significando, a vec~ un acto genrico y, a vec~ un acto individual.

As, seala que es correcto llamar al asesinato de Cesar un acto de lo que se sigue que,al acto genrico de abrir una ventana responde el cambio genrico de una ventana que se abre. Al acto individual que era el asesinato de Cesar, corresponde el suceso individual de la muerte de Cesar.

En consecuencia, la diferencia lgica entre actos y sucesos es una diferencia entre ''actividad" y

"pasividad~ Por ello un acto requiere de un agente y un suceso individual es el tener lugar o suceder de un suceso genrico en una ocasin especfica. Asimismo destaca que un acto individua~ adems,

LA NORMA Y LA PRACTICA 69 es la realizacin de un acto genriCO en una ocasin especfica por un agente especfico (Norma y accin, 11I, 2).

Cercenada la interaccin y sentido subjetivo inherente a la misma el acto puede incluso tratarse como un fenmeno o movimiento corporal cuya representacin se expresa bajo la forma de enunciados que permiten, por analoga, en punto a los estados mentales, describir tambin estos como eventos psquiCOS que se toman como causa u origen de los cambios empricos imputables al agente.

No vamos a profundizar en esta problemtica tan enredada como bizantina y donde