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Críticas a los aspectos estructurales de la ley 26773. La opción excluyente con renuncia y su fragrante inconstitucionalidad.

Horacio Schick

La piedra angular de la ley 26773 radica en la reinstalación de la opción civil excluyente con

renuncia a la indemnización tarifada, con el agravante de derivar las acciones fundadas en el derecho civil a la Justicia Civil en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, invitando a las provincias a adherirse a esta disposición. Además, se añade que no se deberán tener en cuenta los principios del derecho del trabajo sino la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. Precisamente el artículo 4° de la ley 26773 regula el nuevo régimen de opción excluyente con renuncia que implica que si el trabajador accidentado percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil, no incluidos en la primera solución resarcitoria. Se trata de un retroceso altamente perjudicial respecto del escenario jurisprudencial vigente hasta el dictado de la ley 26773 que beneficiaba a las víctimas en virtud de las históricas sentencias de la Corte Suprema, a las cuales la nueva ley le da la espalda, puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, el ordenamiento jurídico sí se lo reconoce a los demás damnificados que habitan la Nación (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros). Se ha producido un viraje regresivo que contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”, en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio “alterum non laedere” que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero.

Ha dicho la Corte Suprema que la reparación de un infortunio laboral, debe comprender todos los daños: desde la incapacidad física, psíquica y moral; la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación social, deportiva y artística y la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera, y que para que una indemnización sea considerada “justa”, no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”.

Este resarcimiento pleno es negado porque esta opción resulta ficcional y, en verdad, constituye una negación al acceso judicial, a esa reparación integral, siendo una clara inducción a que el trabajador damnificado perciba en forma rápida y sin control externo, administrativo o judicial, ni asesoramiento letrado y acepte la indemnización ofrecida por la ART, la que prestamente cobrará, sin cabal conocimiento de que renuncia a sus mejores derechos. O, peor aún, sabiendo de la pérdida definitiva de sus derechos, los resigna por la necesidad de sobrevivir cobrando algo en el difícil trance posterior a un infortunio laboral.

Las mejoras y ajustes acorde a la actual realidad inflacionaria de las indemnizaciones tarifadas, que habían sido fijadas por el decreto 1694/09 y regulaciones anteriores, sin cláusulas de ajuste en una economía inflacionaria, en absoluto justifican este retroceso y renuncia forzada en materia de reparación plena de daños laborales.

La Ley 26773 tiene el ostentoso título de régimen de “ordenamiento” de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A nuestro entender, un “ordenamiento” -tal como el pretendido- hubiera sido satisfecho con el dictado de una normativa acorde con la profusa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que había hecho colapsar los pilares de la ley original y determinaba, hasta la sanción de la nueva ley, un régimen altamente protectorio para los damnificados. Lejos está la ley 26773 de cumplir esa función ordenadora; su análisis demuestra lo contrario: la incoherencia y la contradicción interna entre el título, los objetivos y el texto legal son evidentes. La ley 26773 en este

punto se allana a los insistentes pedidos de los obligados del sistema que reclamaban la reinstalación del régimen de opción excluyente y la jurisdicción civil -desde el mismo dictado del fallo “Aquino” y las sucesivas sentencias que hicieron colapsar el régimen originario- y que habían aplaudido y promovido a través del “Acuerdo Marco de 1994”, mientras guardaban silencio durante los primeros ocho años de vigencia de la LRT original, de notable perjuicio para los damnificados que percibían exiguas

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indemnizaciones y estaban impedidos de acceder a la justicia laboral competente. Se establecen en la ley 26773 algunas mejoras a las indemnizaciones tarifadas por Incapacidad Permanente Definitiva, que bien podrían haber sido dispuestas a través de un decreto, ya que el artículo 11 inciso 3° de la ley 24557 autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a modificar el régimen de prestaciones dinerarias cuando las condiciones económicas lo permitieran. Tal es el criterio que se aplicó para el dictado del Decreto 1694/09. Por eso no cabe duda de que el verdadero núcleo de esta reforma es quebrar el cúmulo amplio construido por la jurisprudencia de la Corte a partir de la declaración de

inconstitucionalidad del artículo 39 párrafo 1° de la LRT. La liberación regresiva de responsabilidad indemnizatoria de los empleadores dañantes desincentivará las inversiones de éstos en materia de prevención, higiene y seguridad.

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Críticas a los aspectos estructurales de la ley 26773.

La opción excluyente con renuncia y su fragrante inconstitucionalidad. I. INTRODUCCIÓN 1.1. Los nuevos paradigmas del derecho no contemplados por los

legisladores que a partir de ahora deberán hacer respetar los jueces Los legisladores que sancionaron la ley 26773 no han tenido presente la doctrina

desarrollada por la Corte Suprema en materia de protección del trabajo dependiente, lo cual permite afirmar que el nuevo paradigma del escenario jurídico laboral, que ubica la manifestación protectoria del principio de indemnidad expresada en la Constitución Nacional en su artículo 14 bis, en cuanto garantiza condiciones dignas y equitativas de labor, ahora se ve agigantada por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados en el artículo 75 inciso 22, en especial, por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Una visión amplia del mandato constitucional que consagra el principio protectorio y garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor”, debe también incluir tanto el “Derecho a la intimidad” como así también el “Derecho a la Salud y a la Vida” y, para su desarrollo pleno, el “Derecho a un proyecto de vida digno”. La aplicación de la regulación de la responsabilidad subjetiva y objetiva determinada por el Código Civil, no es otra cosa que la expresión del citado “principio general” enunciado en el artículo 19 de la Constitución, aplicado a todas las ramas del ordenamiento jurídico y, con mayor razón, en el ámbito de las relaciones laborales, donde –como es sabido– la exposición a las situaciones de riesgo de los trabajadores es un hecho cotidiano.

1.2. Prevención y reparación como conceptos complementarios Ha quedado superado el debate acerca de que las leyes que regulan las enfermedades

y accidentes laborales deben priorizar la prevención en desmedro de la reparación –como preconizaban los defensores de la ley original. Esta postura se tradujo en los fuertes retrocesos reparatorios para las víctimas que trajo aparejada la Ley sobre Riesgos del Trabajo.

Es inevitable la existencia de un determinado número de siniestros que ocurren por los propios riesgos que implica la actividad productiva que, aun siendo lícita y consentida por la sociedad y generadora de desarrollo, tiene aptitud para generar daños en el medio ambiente, en terceros, en los consumidores y en los trabajadores. Adicionalmente en el

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ámbito laboral, esta situación se agrava por el incumplimiento generalizado de las normas de higiene y seguridad.1

Pero también se debe destacar que la adecuada reparación del daño laboral en los términos delineados por los fallos del Máximo Tribunal de la Nación había determinado, en los últimos tiempos, por parte de los obligados del sistema, la adopción de conductas más diligentes en materia de prevención de riesgos, que no se habían verificado en los primeros años de vigencia de la ley.

Las sentencias han dado claras señales a los responsables para observar un debido interés en la prevención de daños laborales.

Observa Mosset Iturraspe: “¿Puede haber un incentivo más fuerte para “no dañar” que la amenaza de una condena judicial por resarcimiento? No de una “condena simbólica” a pagar unas monedas sino de una que importe una traducción razonable del perjuicio”. Agregando que “hay coincidencias, y no puede ser de otra manera, en que la irresponsabilidad, total o parcial, no es un criterio disuasorio válido o eficiente, la ausencia de pagos en concepto de indemnización por daños privaría al causante de un estímulo para realizar gastos en prevención”2.

De modo que prevención y reparación no son conceptos antitéticos, sino que se complementan y así deben ser considerados por el Estado y por los actores del sistema.

Estos antecedentes permiten aseverar que esta nueva ley que tiende a liberar al empleador de la responsabilidad civil por los daños que su actividad productiva produce en sus dependientes, generará una conducta displicente en materia de prevención, porque a menor riesgo de condenas menor incentivo para invertir en medios de prevención, adquisición de maquinaria moderna, de elementos de protección personal, etcétera.

II. LA OPCIÓN CON RENUNCIA: GRAVE RETROCESO

NORMATIVO

2.1. Inconstitucionalidad de los párrafos segundo y tercero del artículo 4° de la ley 26773

El artículo 4° de la ley 26773 establece el nuevo régimen opción excluyente con renuncia implica que si el trabajador accidentado percibe las indemnizaciones por incapacidad permanente definitiva del régimen tarifado, se ve privado de accionar por los mayores daños que le corresponderían por el derecho civil, no incluidos en la primera solución resarcitoria. Se trata de un retroceso altamente gravoso respecto del escenario pretoriano vigente hasta el dictado de la ley 26773 que beneficiaba a las víctimas en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema, puesto que el nuevo régimen impide al trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que reconozca el mayor daño también sufrido, es decir, le frustra el acceso a la reparación plena y justa que, por otra parte, sí se le reconoce a los demás damnificados del ordenamiento jurídico (v. gr. accidentes de tránsito, de transporte, daños ambientales, mala praxis médica, entre otros).

Dice el artículo 4º de la ley 26773, llave maestra y norma clave del nuevo sistema: Art. 4 - Los obligados por la ley 24557 y sus modificatorias al pago de la reparación dineraria deberán,

dentro de los quince (15) días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, notificar fehacientemente a los

1 De hecho, en la Argentina sólo en el sector formal se registran casi 650.000 accidentes laborales anuales, sólo en el sector formal, lo cual confirma además la ineficiencia del sistema preventivo. De modo tal que, una vez acaecido el infortunio, el daño debe ser reparado. 2 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por Daños, Tomo IX: “Responsabilidad de la empresa”, Rubinzal-Culzoni, p. 85.

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damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.

Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad solo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.

La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación. En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de

fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil. El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo. La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción de esa notificación.

Como puede observarse los párrafos 2º y 3º determinan un viraje regresivo que contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”3, en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero.

La reparación de un infortunio laboral, debe comprender todos los daños: desde la incapacidad física, psíquica y moral; la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación social, deportiva y artística y la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera., y que para que una indemnización sea considerada “justa”, no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”.

De lo dicho en “Aquino” -sumado a la doctrina del fallo “Llosco”4-, se deriva claramente que el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos por la ART (no contemplados en el referido régimen tarifado), tiene derecho de demandar al empleador esos plusperjuicios, si acredita los presupuestos de la responsabilidad civil y sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

En el escenario jurisprudencial anterior a la sanción de la ley 26773, nada impedía a la víctima accionar directamente contra el dañador en procura de la reparación integral, e intentar -previa o conjuntamente- el cobro de la tarifa contra la aseguradora. Existían varios caminos posibles, todos igualmente válidos.

El trabajador podía demandar civilmente al empleador planteando la inconstitucionalidad del artículo 39 párrafo primero de la LRT, sin perjuicio de reclamar por la vía sistémica a la ART, en forma previa o simultánea, el cobro de las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Asimismo, en virtud de la doctrina de la Corte Suprema en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti”, también podía acumular, en la misma acción judicial laboral contra el empleador, la dirigida contra la ART para la percepción de las llamadas prestaciones dinerarias de la ley especial.

La ley 26773 en cambio en el abrupto y sorpresivo viraje regresivo instala la opción con renuncia que imperó desde 1915 hasta 1995, reproduciendo casi textualmente el artículo 16 de la ley 24028 dictada en 1991.

3 CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA”. 4 CSJN, 12/06/07, “Llosco, Raúl c/Irmi SA”, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.

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Es decir que el artículo 4º inciso 2° de la ley 26773, a través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente, obligándolo a elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral, por lo menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

La opción conlleva a una indemnización que no alcanza a ser “justa” y por tanto, no indemniza verdaderamente afectando las directrices del artículo 14 bis Constitución Nacional, así como el principio de progresividad, el derecho de propiedad y las directivas de igualdad y no discriminación.

La nueva regulación fomenta la concertación de acuerdos lesivos y actos de patología jurídica, pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hipo-suficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

El párrafo tercero del artículo cuarto expresa que: El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Esto significa que la opción puede ser tácita por el sólo hecho de cobrar la indemnización especial desconociendo los alcances de la misma y las renuncias a la reparación de los mayores daños que implica, o expresa y más conciente en el caso de promover la acción judicial con el debido asesoramiento letrado.

Este resarcimiento pleno es negada por que esta opción resulta ficcional y, en verdad, constituye una negación al acceso judicial, a esa reparación integral, siendo una clara inducción al trabajador a que en forma rápida y sin control externo, administrativo o judicial, ni asesoramiento letrado, acepte la indemnización ofrecida por la ART, la que prestamente cobrará, sin cabal conocimiento de que renuncia a sus mejores derechos. O, peor aún, sabiendo de la pérdida definitiva de sus derechos, los resigna por la necesidad de sobrevivir cobrando algo en el difícil trance posterior a un infortunio laboral.

Las mejoras, y ajustes acorde a la actual realidad inflacionaria, de las indemnizaciones tarifadas, que había sido fijadas por el decreto 1694/09 y regulaciones anteriores, sin clausulas de ajustes en una economía inflacionaria, en absoluto justifican este retroceso de carácter sustancial en materia de reparación de daños laborales.

2.2 La ‘opción civil excluyente con renuncia’ violenta la doctrina de “Aquino” y “Llosco”.

2.2.1. Los precedentes “Aquino” y “Díaz”

Prescriben los párrafos segundo y tercero del artículo 4° de la ley 26773: Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de

reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables.

El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Como observábamos precedentemente, se trata de un retroceso normativo que contradice abiertamente la jurisprudencia del más alto Tribunal de la Nación en el fallo “Aquino”,5 en el que se consagró de forma definitiva el carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de igual rango al principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero, interpretando así el artículo 19 de la Constitución Nacional, al mismo tiempo que declaraba inconstitucional el artículo 39, párrafo primero, de la ley 24557, que sólo habilitaba la vía civil en el supuesto de encuadrarse la conducta del empleador en la intencionalidad dolosa de dañar descrita en el artículo 1072 del Código Civil.

5 CSJN, 21/9/04, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA”.

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Los seis jueces de la Corte Suprema que votaron, coincidieron en la ratificación del carácter constitucional del principio alterum non laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero con distintos matices fundamentos.

De los votos de los doctores Petracchi y Zaffaroni se pueden extraer los siguientes puntos relevantes:

1) La dignidad humana se resiente en su dimensión constitucional frente a normas que sólo en apariencia brindan protección a los daños injustamente sufridos, a través de indemnizaciones menguadas, ínfimas o de otras formas de exclusión resarcitoria.

2) El artículo 39, inciso 1°, LRT, “en cuanto excluye la vía reparadora del Código Civil, comporta un retroceso legislativo en el marco de protección que pone a ésta en grave conflicto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que está plenamente informado por el principio de progresividad.

3) La “exclusión y eximición de la vía reparadora civil que contiene el artículo 39, inciso 1°, de la Ley de Riesgos del Trabajo, mortifica el fundamento definitivo de los derechos humanos enunciado por la Declaración Universal de Derechos Humanos, esto es, la dignidad del ser humano”.

4) “Resulta impensable que precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, pueda verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales” (considerando 14 del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni).

5) Que “la interpretación de los conflictos de intereses debe realizarse a la luz de los derechos humanos y de la Constitución Nacional” (V1.47; V2.28; V4.5);

En sentido coincidente, la doctora Elena Highton de Nolasco declaró la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, señalando:

1) “En la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden”.

2) “Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley –no exenta de razonables distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal–, no admite que se distinga negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio, privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares...”.

3) “Al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a demostrar la existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador, y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, vulnera de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra, en tanto la mencionada ley sólo admite una indemnización por la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restrictiva”.

Los ministros Belluscio y Maqueda, y también el doctor Boggiano, afirmaron que la limitación indemnizatoria dispuesta por la LRT o un régimen diferente del previsto por el Código Civil no es por sí mismo inconstitucional. Lo es, en cambio, en el caso concreto, cuando se demuestra que su aplicación conduce “al desarraigo del principio alterum non laedere que aquella norma reglamenta” y comporte “un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada reparación”. Según estos magistrados existe un impedimento constitucional para que haya un régimen de reparación de accidentes que difiera del que regula el Código Civil, aunque lo condiciona a que tal resarcimiento cumpla con el requisito de reparación integral, que se demuestre en cada caso.

Fueron coincidentes todos los jueces del alto Tribunal, en que la reparación de un infortunio laboral, debe comprender todos los daños: desde la incapacidad física, psíquica y moral; la pérdida de ganancia, los perjuicios en la vida de relación social, deportiva y artística y la pérdida de chance de la víctima de ascender en su carrera. Incluso resaltaron en la evaluación que “el juzgador no debe seguir estrictamente los porcentajes dados por los peritos médicos, en razón de que no computan todas las consecuencias que afectan a la víctima en lo individual y social, lo que conlleva a que la valoración sea más amplia”.

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Reafirmaron también que para que una indemnización sea considerada “justa”, no puede existir daño que no sea cabalmente reparado, “lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida”.

La doctora Carmen Argibay –que no integraba la Corte al dictarse el fallo “Aquino”–, adhirió al voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni en fallo posterior, en el que señaló: “Considero que la Ley de Riesgos del Trabajo, en particular su artículo 39, inciso 1, ha anulado parte de la protección que constitucionalmente corresponde al empleado contra la interferencia ilegal del empleador en sus derechos y libertades individuales (arts. 18 y 19, CN) y en la medida que esa desprotección consiste en la imposibilidad de demandar judicialmente indemnización por la pérdida de su capacidad económica, obligándole así a soportar, total o parcialmente, el costo de las acciones ilícitas culposas del empleador, también se encuentra involucrado el derecho de propiedad (art. 17, CN). Es cierto que la protección prevista en el Código Civil no tiene por qué ser la única reglamentación concebible de la Constitución. Pero es la que otorga nuestro derecho privado desde 1871 y, mientras ella no sea sustituida, excluir a un grupo de personas de ese régimen, implica privarlo de la protección que la ley ha dispuesto de la libertad e integridad personal garantizadas en el art. 19 de la Carta Magna. Una restricción semejante no puede reclamar en su favor la genérica presunción de constitucionalidad que cabe reconocer a las leyes que el Congreso dicta dentro del marco genérico de sus atribuciones legislativas”.6

Los jueces del Máximo Tribunal también coincidieron en sus votos, en lo siguiente: 1) El bien jurídico protegido por el sistema de infortunios es la vida y la salud integral de las

trabajadoras y trabajadores y, a ello, debe atender el Estado. La situación de riesgo, la inseguridad y la imprevisión se refieren a la persona que trabaja y a las condiciones en las que realiza su labor.

2) Deben resarcirse todos los daños sufridos por la víctima, no sólo los que pudiesen corresponder por el menoscabo de la actividad productiva sino que la reparación debe comprender: la incapacidad física, la psíquica y el daño moral; la pérdida de ganancias y los perjuicios de la vida de relación social, deportiva y artística; la pérdida de chance de ascenso en la actividad profesional y la lesión estética. Como corolario de estas afirmaciones, para que una indemnización sea considerada justa no debe existir daño que no deba ser cabalmente reparado.

3) Las indemnizaciones tarifadas de la LRT por incapacidad permanente, constituyen solamente una reparación parcial e insuficiente de las remuneraciones del trabajador antes del infortunio, siendo además abonadas en forma de renta en el caso de las incapacidades superiores al 50 % de la total obrera.

4) Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la comparación de regímenes, porque nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.

5) Todo dañado tiene el derecho irrestricto de reclamar judicialmente para poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos y de esa forma obtener la reparación integral de los mismos. El trabajador no puede ser una excepción y tiene el mismo derecho.

2.2.2. “Aquino” más “Llosco”

Con posterioridad al dictado de los fallos “Aquino”, “Díaz” y “Ávila Juchami”,7 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 12 de junio de 2007, se pronunció nuevamente en la causa “Llosco”,8 determinando que la víctima de un accidente del trabajo puede percibir de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) las indemnizaciones tarifadas del sistema de la LRT, sin que ello implique la renuncia a reclamar al empleador la reparación civil, no contemplada en la tarifa, planteando la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo primero, de la Ley 24557.

La decisión de la Corte Suprema, en el caso “Llosco”, se ajusta al diseño legal de la LRT, con las correcciones dispuestas en el caso “Aquino”, ya que el trabajador conforme las pautas de la ley 24.557, puede percibir sin reserva alguna lo adeudado por la ART, no pudiendo considerarse

6 CSJN, 7/03/06, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa “Díaz, Timoteo Filiberto c/Vaspia

SA”. 7 CSJN, Recurso de Hechos, 28/03/06, “Ávila Juchami, Nicolás Urbano c/Decsa SRL y otros”.

8 CSJN, 12/06/07, “Llosco, Raúl c/Irmi SA”, L. 334.XXXIX. Recurso de Hecho.

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que ello implique una exoneración de responsabilidad al dañante, por cuanto la LRT no prevé ninguna opción derivada de ello y el trabajador siempre tiene derecho a las prestaciones.

Debe recordarse que, en la causa “Aquino”, la Corte Suprema deja expresamente claro que la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT, no implica la censura de todo el régimen legal y que, por lo tanto, subsisten las demás obligaciones que la LRT pone en cabeza de las ART, en especial, el otorgamiento de las prestaciones dinerarias y en especie.

Así, de la línea de los fallos “Aquino” y “Llosco” se desprende que el trabajador que ha sufrido daños no resarcidos por la ART, por no estar contemplados en el referido subsistema, puede demandar al empleador ese plusperjuicio. Pero ese modo de presentar las cosas soslaya que, aceptada ahora la inconstitucionalidad del artículo 39.1, nada impide a la víctima accionar directamente contra el dañador en procura de la reparación integral o, dicho de otra manera, nada lo obliga a que previamente deba intentar el cobro de la tarifa contra la aseguradora. De suerte que queda habilitada, activamente, una suerte de doble vía configurada por dos pretensiones distintas, cada una con fundamentos autónomos y dirigidos contra diferentes deudores. Cuando la Corte sostiene en “Llosco” que no existe “interdependencia ni solidaridad inexcusable” entre ambas posibilidades, ni entre las normas que respectivamente las regulan, tiene en la mira esa autonomía genética y funcional.9

En conclusión, de acuerdo a la doctrina de la Corte en “Aquino” y “Llosco” existían varios escenarios posibles, todos válidos.

El trabajador puede demandar civilmente al empleador planteando la inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo primero, de la LRT, sin perjuicio de reclamar por la vía sistémica a la ART, en forma previa o simultánea, el cobro de las indemnizaciones tarifadas de la Ley de Riesgos del Trabajo.

Pero también, en virtud de la doctrina de la Corte Suprema en los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti”, como hemos expuesto precedentemente, se podía acumular en la misma acción judicial laboral contra el empleador la dirigida contra la ART para la percepción de las llamadas prestaciones dinerarias de la ley.

En cualquiera de las opciones transitadas, la percepción de las prestaciones tarifadas de la LRT, aun sin reservas, no impedía el planteo de inconstitucionalidad del artículo 39 de la LRT y la eventual percepción del resarcimiento integral del daño del empleador, para obtener la cobertura de aquellos perjuicios no cubiertos por la tarifa, una vez cumplidos los presupuestos de la responsabilidad civil.

Esta creación pretoriana era aceptada desde hacía largos años en forma pacífica y extendida por todos los tribunales del país, de modo que el impedimento del acceso a la reparación plena de los daños era considerado un obstáculo de carácter inconstitucional; extremo no atendido en la ley 26773.

El Superior Tribunal en el caso “Aróstegui”10 complementó lo dicho en “Aquino” y “Llosco” al señalar que en el contexto indemnizatorio del Código Civil, debe tenerse en cuenta que la incapacidad del trabajador, por un lado, suele producir a éste un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etcétera, y que por el otro, debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable… En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de “chance”, cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (considerando 5°, voto de la mayoría).

La indemnización tarifada constituye el primer tramo de la reparación integral de acuerdo a los mayores daños que se prueben y reconozcan los jueces, son sólo un punto de partida que contempla el menoscabo de la actividad productiva. Sin embargo, este punto de partida de ninguna manera es una valla que impidiera al trabajador el derecho de acceder a la reparación completa de

9 MACHADO, José Daniel, “La Corte limita el alcance de la doctrina de los ‘Actos Propios’ en materia

de Accidentes de Trabajo”, Revista de Derecho Laboral. Actualidad, 2007-2, Jurisprudencia anotada,

Rubinzal-Culzoni. 10

CSJN, “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y

Compañía SRL”, del 8/04/2008.

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todos los daños sufridos por el evento dañoso y poder acreditarlo, sobre la base del derecho común, ante el juez que examina el caso.

La experiencia judicial demuestra que no existen supuestos en los que la indemnización tarifada sea superior a la reparación integral del derecho civil; las primeras reparan, en forma acotada y con limitaciones, solamente la pérdida de ganancias futuras del trabajador por la incapacidad laboral.

Las restantes prestaciones dinerarias y en especie de la LRT no son computables en la comparación de regímenes, porque nada agrega a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador.11

La LRT utiliza para el cálculo de la prestación dineraria por incapacidad permanente el coeficiente de edad, tomando como referencia la edad de jubilación (65 años), restringiendo el quantum indemnizatorio a lo que el trabajador percibirá en su vida estrictamente laboral.

Como decíamos arriba, el trabajador que hubiera sufrido daños no resarcidos no contemplados en el referido régimen tarifado, tiene derecho a demandar al empleador esos plusperjuicios, si se acreditan previamente los presupuestos de la responsabilidad civil, sin perjuicio de conservar el derecho de percibir, a cuenta de aquellos, la indemnización especial por incapacidad permanente, la cual es irrenunciable para el damnificado (Art. 11 LRT).

La ley 26773, entonces, produce un giro regresivo en esta materia al instalar la opción con renuncia alterando la jurisprudencia constitucional del Máximo Tribunal de la Nación.

Este retroceso normativo afecta, además, al principio de progresividad, destacado por el Máximo Tribunal de la Nación, entre otros, en el fallo “Arcuri”,12 y también mencionado en los célebres fallos “Aquino” y “Milone”.13

A pesar de las observaciones al proyecto del PEN por parte de los diputados de la oposición e, incluso, de la exposición de los expertos en la reunión convocada por las comisiones de legislación de trabajo, presupuesto y legislación general antes de la sesión de debate en el recinto de la Cámara de Diputados -tal como agudamente señala el profesor Jorge Rodríguez Mancini- los legisladores del oficialismo eludieron sin pudor, una referencia, una razón para mantener el “mensaje” que contiene la opción excluyente con renuncia. El tema justificaba una preocupación del legislador que estaba sancionando una ley que establecía una prohibición contraria a la jurisprudencia expresa de la Corte Suprema de hoy. Eso no se puede marginar ni siquiera con la mención genérica de las normas dictadas de 1915. Nos hemos quedado sin conocer no la voluntad del legislador, que si se puede conocer por los procedimientos seguidos, sino su fundamento para oponerse con la ley a una doctrina explícita de la Corte Suprema de Justicia.14

Es decir que el artículo 4º inciso 2° de la ley 26773, a través de la opción excluyente, coloca al trabajador en una disyuntiva altamente inconveniente y perniciosa, obligándolo a elegir entre aceptar aquello que la ART o los órganos del sistema determinen o a dar un paso al abismo para asumir el posible riesgo de no recibir nada, en un largo juicio civil ante un juez ajeno a la materia laboral, por lo menos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.

Lo expuesto se agrava en tanto que, luego de ejercida la opción, no queda habilitada la amplia revisión judicial posterior, soslayándose el principio de exclusividad de la intervención jurisdiccional en una cuestión de orden público laboral, como es la irrenunciabilidad de derechos de

11

CSJN, “Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA” (21/09/2004). Fallos 308:1109, 1115.

(Considerando 5°, voto de los ministros Petracchi y Zaffaroni). 12

CSJN, 3/11/2009, “Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSeS”. 13

La regresión que trasunta la nueva ley en materia de derechos de los trabajadores fue señalada en el

debate legislativo celebrado en el recinto del Senado por el senador Gerardo Morales (UCR) quien

afirmó: La verdad es que el oficialismo queda atrapado en esta gran contradicción: un gobierno que se

dice progresista pero que en el fondo genera este proyecto que es de neoliberalismo explícito. Eso es un

claro retroceso. Por lo tanto, este proyecto no mejora sino que empeora la situación. Además, no aborda el

problema central de la prevención que toda la doctrina, toda la jurisprudencia y los pactos internacionales

recogen como la materia primaria. Tampoco aborda los derechos establecidos en la Constitución.

Realmente, escuchar estos conceptos y escuchar a Cavallo en la década de los 90 defender la

flexibilización laboral y la ley riesgos de trabajo es más o menos lo mismo. 14

Rodríguez Mancini, Jorge. La nueva Ley de Riesgos del Trabajo, Suplemento Especial, Nueva Ley de

riesgos del Trabajo, Editorial La Ley, Noviembre 2012, págs. 8 y 9.

10

raigambre constitucional derivada del artículo 19 de la Carta magna y afectándose el derecho de propiedad del trabajador (Art. 17 de la CN) sobre esas indemnizaciones sin ninguna tutela administrativa o judicial que vele sobre la justa composición de intereses que prevé el artículo 15 de la Ley 20744.

La falta de argumentos y fundamentos en torno a la opción en los motivos que guiaron la reforma, como luce en las transcripciones de los debates del recinto y de las comisiones, torna irrazonable la ley afectando la constitucionalidad de la ley transgrediendo en consecuencia el principio de razonabilidad establecido por el art. 28 de la Constitución nacional.

En efecto, la norma que se manifiesta irrazonable merece reproche constitucional por el notorio disfavor y por alterar los principios, garantías y derechos reconocidos en la parte pétrea de la Carta Magna.

Ciertamente, no puede soslayarse infundadamente la elaboración jurisprudencial de nuestra Corte federal en los célebres pronunciamientos que fueron desplegando la lúcida actividad interpretativa de la Constitución nacional en los numerosos fallos que custodiaron los derechos y garantías de raigambre constitucional sobre la justa reparación.

Por lo tanto, la opción al establecer un óbice a la justicia, equidad, indemnidad, resulta irrazonable y la ausencia de fundamentación jurídica por parte del legislador torna a la norma susceptible de cuestionamientos conducentes a la declaración de su invalidez constitucionalidad.

Pues bien, la opción conlleva a una indemnización que no alcanza a ser “justa” y por tanto, no indemniza verdaderamente afectando las directrices del artículo 14 bis Constitución Nacional.

Se lesiona abiertamente el principio de progresividad cuyo carácter constitucional fuera reconocido por la CSJN en el fallo “Arcuri” que contemplara la operatividad del principio contenido en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, que veda legislar en un sentido regresivo respecto de las conquistas sociales vigentes y los avances de la conciencia jurídica de la época, consagradas en la jurisprudencia de la Corte Suprema, negada por la Ley 26773, en especial al negar el cúmulo indemnizatorio consagrado por los fallos de la Corte “Aquino” y “Llosco”.

Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Articulo 17 CN) al privarlo en los hechos de una indemnización plena de raigambre constitucional conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional, consecuentemente liberando al dañante de toda obligación , en una clara renuncia a título gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los obligados del sistema.

Viola el principio de igualdad y no discriminación (Artículo 16 CN) al privar en los hechos al trabajador de los derechos a la reparación íntegra del daño que gozan los restantes habitantes.

La nueva regulación fomenta la concertación de acuerdos lesivos y actos de patología jurídica, pues el trabajador -normalmente actuando en estado de necesidad- ve acentuada su habitual hipo-suficiencia negocial en las instancias posteriores a un infortunio laboral.

El párrafo tercero del artículo cuarto expresa que: El principio de cobro de sumas de dinero o la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso.

Esto significa como veníamos señalando que la opción puede ser tácita por el sólo hecho de cobrar la indemnización especial desconociendo los alcances de la misma y las renuncias a la reparación de los mayores daños que implica, o expresa y mas conciente en el caso de promover la acción judicial con el debido asesoramiento letrado,

Este resarcimiento pleno es negada por esta falsa opción que, en los hechos, resulta ficcional y, en verdad, constituye una negación al acceso judicial, a esa reparación integral, porque la opción con renuncia es una clara inducción al trabajador a que en forma rápida y sin control externo, administrativo o judicial, ni asesoramiento letrado, acepte la indemnización ofrecida por la ART, la que prestamente cobrará, sin cabal conocimiento de que el nuevo régimen normativo lo instala en situación de renuncia a sus mejores derechos. O, peor aún, sabiendo de la pérdida definitiva de sus derechos, los resigna por la necesidad de sobrevivir cobrando algo en el difícil trance posterior a un infortunio laboral.

Los principios de equidad, justicia social, razonabilidad, progresividad, protectorio y de no dañar impiden consentir el desproporcionado viraje negativo que trae aparejado este nuevo complejo normativo instaurado por el artículo 4° de la ley 26773.

11

Las mejoras, y ajustes acorde a la actual realidad inflacionaria, de las indemnizaciones tarifadas, en absoluto justifican este retroceso de carácter sustancial en materia de reparación de daños laborales.

III. INCONSTITUCIONALIDAD DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ART. 4° 3.1. Inconstitucionalidad de la espera y la imposibilidad de acceder a la

justicia en forma inmediata El primer párrafo del artículo 4° transcripto más arriba establece que los obligados

al pago de las prestaciones dinerarias de la ley 24557 y sus modificatorias, deberán dentro de los quince días de notificados de la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un infortunio del trabajo notificar fehacientemente a los damnificados o a sus derechohabientes los importes que les corresponda percibir por aplicación de este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se encuentran a su disposición para el cobro.

Se impone al damnificado una espera -inexistente en el régimen legal y pretoriano vigente bajo el amparo de los fallos “Aquino” y “Llosco”- determinando que sólo podrá promover una acción judicial una vez notificado, por los órganos administrativos del sistema o por la aseguradora, de la propuesta indemnizatoria del régimen especial. Esta restricción temporal induce, apresura al damnificado a cobrar el ofrecimiento de la aseguradora sin un conocimiento pleno de que esa percepción le genera la pérdida del derecho a un resarcimiento integral y violentando asimismo su derecho de acceso inmediato a la justicia.

Se fija un plazo para comunicar la resolución de la incapacidad reconocida y el pago correspondiente; sin embargo, no hay plazo alguno para que se produzca la situación que da derecho al comienzo del plazo estipulado, porque tanto la homologación y la determinación de la incapacidad laboral de la víctima dependen de otras situaciones que resultan bastante inciertas en cuanto al momento en que se producirán y se vinculan con la forma más expeditiva con que se trabaje.

Esta imposibilidad de conocer a ciencia cierta cuál es la opción más conveniente se ve agravada porque el trabajador debe transitar por el trámite administrativo sin asistencia letrada, el cual concluirá definitivamente con la aceptación de la tarifa y la pérdida del derecho a un resarcimiento integral, vulnerándose el derecho de defensa garantizado en el art. 18 de la Constitución Nacional.

Es ilusorio el plazo de 15 días estipulado por la norma. En la inmensa mayoría de los casos, existen cuestionamientos y debates, sobre la estimación del grado de incapacidad, la ponderación del nexo de causalidad, el valor del ingreso base, la existencia del infortunio y otros avatares de carácter contencioso, que determinan un largo proceso administrativo y/o judicial ante las CCMM y la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Una de las garantías constitucionales esenciales es, precisamente, el acceso directo a un tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (artículos 8º y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos).

La ley no se ha establecido ningún mecanismo de control u homologación del ejercicio de la opción, en un sentido similar al del art. 15 de la LCT lo que sin perjuicio del cuestionamiento al régimen de fondo, constituiría un requisito mínimo imprescindible para asegurar un debido conocimiento del trabajador del alcance del acto de renuncia a mayores derechos de los que implica cobrar la indemnización ofrecida por la aseguradora.

El hecho de comunicarle cada uno de los rubros indemnizatorios no alcanza a satisfacer el requisito de tutela y protección frente al estado de hiposuficiencia de los damnificados que irán rápidamente a cobrar lo que se les ofrece sin mayor reflexión.

12

3.2. El Artículo 4° párrafo 1° ratifica el procedimiento especial declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como puede observarse, el artículo 4º en su primer párrafo ratifica el procedimiento administrativo especial de la Ley 24557 previo a promover la acción especial o la fundada en el derecho civil, por lo que se deberá esperar la notificación de la Aseguradora, la homologación o la determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, de los importes que les corresponde percibir por aplicación de este régimen.

El paso por las CCMM contraviene las reglas constitucionales, sino también como ya se indicó mas arriba la espera de los quince días, (cuyo inicio es de fecha indeterminada superando procedimientos burocráticos internos de las ART), cuando el trabajador desee accionar por el derecho común15.

El legislador no ha considerado las sentencias dictadas por la Corte Suprema en los casos “Castillo”,16 “Venialgo” y “Marchetti”, y más recientemente el fallo “Obregón” que constituyen un conjunto armónico de fallos que determinaron la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 inciso 1° de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96, que invalidaron por inconstitucional el procedimiento especial diseñado por la Ley 24557, y consecuentemente tornan inconstitucional también el artículo 4° párrafo 1° que ratifica dicho procedimiento como presupuesto inicial para que el trabajador pueda accionar por el reclamo de sus indemnizaciones.

Como señala Machado, en “Obregón” la Corte Suprema declara la inconstitucionalidad de las comisiones médicas. Para así decidirlo no solo tuvo en cuenta lo decidido las razones expuestas en “Castillo”, a las que remite, sino que incorporó un argumento nuevo a saber que imponer a la víctima un el paso por una vía administrativa previa

significaba retrasar injustificadamente el acceso a la jurisdicción civil. Se trata de una inconstitucionalidad absoluta aplicable a todos los casos con carácter general ya que, dada su materia, no resulta pensable que las CCMM sean constitucionales, a veces sí y a veces no, según las singularidades de cada caso. Tratándose de un vicio de incompetencia ratione

materiae afecta además al orden público ya que no está disponible para las partes apartarse consensualmente de las asignaciones jurisdiccionales de la Constitución17.

Igualmente Miguel Ángel Maza considera que “Obregón” constituye prácticamente una declaración acerca del valor prácticamente casatorio que posee la interpretación hecha en “Castillo” y termina de cerrar todo espacio para la discusión del tema, de manera que, pese a la implícita-inexplicable- ratificación del sistema procesal hecha por la ley 26773 ningún trabajador o derecho habiente tiene que transitar obligatoriamente el trámite administrativo por las comisiones médicas y puede, como cualquier otro litigante del país, presentar su reclamo contra la ART el empleador auto asegurado directamente ante los Tribunales Ordinarios que en su Provincia o en la Ciudad de Buenos Aires las leyes locales hayan designado a tales fines, litigios que, por otra parte, no deberán ser tramitados por normas oscuras, incompletas y mal construidas como el decreto 717/96 y la Res. 460/08 sino de acuerdo a las leyes de procedimiento de cada lugar […] De producirse algún conflicto con la aseguradora o el empleador autoasegurado, el trabajador puede presentar o sus derecho habientes puede presentar sus reclamos directamente ante los tribunales ordinarios a los de resolver sus controversias que se planteen y obtener la reparación que regula la ley especial […]18

15 Giletta, Ricardo Sobre lo que podría querer decir la Ley 26773, Revista de Derecho Laboral, Ley de Riesgos IV, pag.75 y 76, Rubinzal-Culzoni Editores. 16 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Castillo, Ángel Santos c/Cerámica Alberdi S.A.” del 07/09/2004. 17

Machado, José Daniel, El inasible concepto de sede y trámite administrativo en la ley 26773, Revista

de Derecho Laboral, Actualidad ,2013-1pag 204,Rubinzal-Culzoni Editores 18

Maza Miguel Ángel, Cruz Devoto Gabriela S., Segura Juan Martin,” Comentarios sobre el Régimen de

Riesgos del Trabajo”, páginas 309,310, Errepar, 2013

13

Las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Castillo”, “Venialgo”, “Marchetti” y “Obregón”, constituyen un conjunto armónico que determina la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46 inciso 1° de la LRT y de las normas correspondientes del decreto PEN 717/96. En consecuencia, surge como doctrina de aplicación para todos los tribunales del país, que las comisiones médicas creadas por la LRT, al constituir organismos de carácter federal, son inconstitucionales y los trabajadores, o los derechohabientes, pueden concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar el laberíntico procedimiento ante las comisiones médicas.

El procedimiento originario de la LRT había quedado como una simple opción voluntaria, ya que el trabajador podía accionar directamente ante la justicia. La ley 26773 pretende retroceder en esta materia al diseño original de la ley.

Sin embargo interpretamos que los criterios fijados por la Corte Suprema en los fallos referidos siguen teniendo plena vigencia y operatividad, de modo que el acceso a la justicia laboral para reclamar las prestaciones de la ley no puede ser retaceada ni demorada, más allá de la intención del legislador, que asimismo no se compadece con el derecho de toda persona a ser oída y tener acceso a un juez en forma inmediata (Art. 8° y 25 Convención Americana de Derechos Humanos).

La ley 26773 omite estas decisiones del Máximo Tribunal de la Nación y pretende retroceder en esta materia al cuestionado diseño original de la ley 24557.

IV. EL ARGUMENTO DE LA ‘TRADICIÓN DE 1915’ PARA JUSTIFICAR LA OPCIÓN Y LA OPINION DE PRESTIGIOSOS JURISTAS

Cuando en los fundamentos del proyecto del Poder Ejecutivo Nacional se hace mención de la tradición de 1915 como sustento para regresar al sistema de “opción” vigente hasta 1995 se elude, precisamente en su análisis, la jurisprudencia de la Corte Suprema, en especial, la doctrina emanada de los fallos “Aquino”, “Díaz c. Vaspia”, “Llosco” y “Arostegui”, pronunciamientos que han superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso, una nueva tradición: la constitucionalización definitiva del ‘principio de no dañar’, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando los trabajadores a todos los habitantes de la Nación Argentina.

Durante la vigencia de la ley 9688, la percepción de los salarios por incapacidad temporaria hasta el alta o la recepción de atención médica del empleador o de su aseguradora, jamás se consideró como el ejercicio de la opción por la acción tarifada y la renuncia a la acción civil. Sólo actuaba como impedimento la percepción de la indemnización por incapacidad permanente.

La ley recientemente sancionada es todavía más restrictiva que el antecedente citado al obligar a la víctima a esperar el dictamen de las ART o las CCMM, cuando en los regímenes anteriores el procedimiento administrativo era voluntario. En cambio, la ley 26773 impone agotar esa vía administrativa, con carencia de asesoramiento letrado y con un tiempo de duración indeterminado.

No podemos dejar de señalar la existencia de opiniones que afirman que el régimen de opción con renuncia no es inconstitucional y que, por el contrario, responde a una tradición jurídica de nuestro país, que funcionó bien durante ochenta años.19

19 MAZA, Miguel Ángel: “Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al proyecto de reformas a la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso”, Ley de Riesgos del Trabajo, Año 5, Nro. 42, 3/10/2012, en: <www.laleyonline.com.ar>; FUNES DE RIOJA, Daniel y ETALA (h.), Juan José, “El proyecto de Ley de Riesgos del Trabajo”, en: <www.laleyonline.com.ar>; Carlos Marin Rodríguez, Asesor Legal de la UART en debate “Nueva Ley ART”, Infobae, Hotel Sheraton, Buenos Aires, 15/11/2012.

14

En verdad, no sabíamos que la tradición era una nueva fuente jurígena. Se reivindica la tradición de 1915, durante un gobierno conservador -aunque progresista para la época- porque dictó una norma ‘de avanzada’ para América, acorde con la legislación francesa y europea de entonces, pero no parece coherente esa pretensión, cien años después, para justificar la renuncia al derecho a la reparación plena del daño.

Mucha agua ha pasado bajo el puente desde 1915 como para justificar el regreso al sistema de “opción” vigente hasta 1995, omitiendo concientemente en su análisis la señalada doctrina de la Corte Federal.

Sin embargo, esta argumentación soslaya el hecho de que ya la LRT había superado el sistema de opción de la ley 9688 por el de cúmulo, determinando que las indemnizaciones tarifadas de la LRT fuesen consideradas a cuenta de las civiles, aunque el legislador de 1995 limitó la posibilidad sólo a una hipótesis altamente restrictiva, como es el caso del artículo 1072 del Código Civil, es decir, el supuesto del empleador que “a sabiendas y con intención” infligiere daño a su trabajador.

Es decir que la LRT fue regresiva al restringir al extremo la acción judicial por reparación integral que hasta entonces se intentaba sobre la base de la culpa o responsabilidad objetiva, pero posibilitó la acumulación cuando se trataba del diabólico supuesto del artículo 1072 del Código Civil, con el derecho a la reparación de los daños y perjuicios, sin perder el derecho a percibir las prestaciones de la ley especial (ap. 3° del 39 la ley 24557), situación en la cual la norma ni siquiera alude a su deducción (como sí lo hace en el ap. 4 al reglar los casos de daños causados por terceros).

Sin embargo, esta argumentación soslaya el hecho de que ya la LRT había superado el sistema de opción de la ley 9688 por el de cúmulo, determinando que las indemnizaciones tarifadas de la LRT fuesen consideradas a cuenta de las civiles, aunque el legislador de 1995 limitó la posibilidad sólo a una hipótesis altamente restrictiva, como es el caso del artículo 1072 del Código Civil, es decir, el supuesto del empleador que “a sabiendas y con intención” infligiere daño a su trabajador.

Es decir que la LRT fue regresiva al restringir al extremo la acción judicial por reparación integral que hasta entonces se intentaba sobre la base de la culpa o responsabilidad objetiva, pero posibilitó la acumulación cuando se trataba del diabólico supuesto del artículo 1072 del Código Civil, con el derecho a la reparación de los daños y perjuicios, sin perder el derecho a percibir las prestaciones de la ley especial (ap. 3° del 39 la ley 24557), situación en la cual la norma ni siquiera alude a su deducción (como sí lo hace en el ap. 4 al reglar los casos de daños causados por terceros).

Para mejor ilustrar al lector se transcribe el artículo 39 completo en la versión de la Ley 24557, a los fines de ilustrar claramente que en su texto no existe ninguna opción sino, por el contrario, un cúmulo.

ARTÍCULO 39.-Responsabilidad civil. 1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus

trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil. 2. En este caso el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios,

de acuerdo a las normas del Código Civil. 3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta

ley a cargo de las ART o de los autoasegurados. 4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6° de esta ley hubieran sido causadas por un

tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrán reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado.

Podría argumentarse, entonces, que en caso de dolo del patrón el texto de la ley 24557 estableció un cúmulo absoluto. Acogido por la Corte Suprema el ‘principio de progresividad’ que opera, especialmente, en materia laboral, es inadmisible la regresión normativa en la medida que se prohíbe al trabajador lo que antes no se vedaba. Entonces, la ley 26773 mal puede consagrar la

15

opción excluyente cuando la ley anterior -más allá de sus vicios no invalidantes de esta previsión beneficiosa- la dejó explícitamente de lado.20

Por otra parte, la inconstitucionalidad de la “trampa legal” del artículo 39, párrafo primero, de la LRT, declarada en el fallo “Aquino”, habilitó el nuevo escenario: el trabajador puede percibir las prestaciones dinerarias de la LRT y reclamar ante la justicia los ‘plusperjuicios’ que sufre, no contemplados en la tarifa.

Se pasó del cúmulo restringido (del excluyente supuesto del dolo de la ley original) al cúmulo amplio, para todos aquellos supuestos del derecho civil y laboral admitidos por la Corte Suprema (Arts. 1109, 1113, 1074 y cctes del Código Civil).

Adviértase, asimismo, que estos defensores callan una cuestión no menor, y es que desde la creación del fuero del trabajo, salvo el breve interregno de la ley 24028, la acción por infortunio laboral fundada en el derecho civil, desde que se creó el fuero laboral nunca tramitó ante la justicia civil -como ahora se dispone-; ¿Qué pasa, entonces, con esta parte de la tradición? ¿Se les pasó por alto? ¿Les es indiferente?

También se ha argumentado que la propuesta de la “opción” encuentra su apoyo en que el trabajador se encuentra beneficiado a diferencia de los restantes dañados amparados por el ordenamiento jurídico, por el hecho de recibir con automaticidad e inmediatez prestaciones dinerarias y en especie dentro de un sistema de seguro obligatorio, posibilidad que no gozan las demás personas que sufren siniestros de origen no laboral. Por tal motivo, se esgrime que la renuncia a la reparación integral se ve compensada por esta ventaja que otorga el sistema de riesgos del trabajo.

Esta apreciación es errada. Estos conceptos integran el daño emergente que el régimen civil también exige al causante del daño, aunque con un aplazamiento temporal.

Precisamente, en el considerando 5º del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, en el fallo “Aquino”, se señaló que en el cotejo del régimen de la LRT con el del Código Civil cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, las llamadas “en especie” (art. 20, inc. 1 a, b y c), nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (v. gr. Fallos: 308:1109, 1116, consid. 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo).

En definitiva, el beneficio de cumplir con los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por un sistema tarifado de riesgos del trabajo (al cubrir con prontitud el “daño emergente”) de ninguna manera puede convalidar la decisión carente de juridicidad de privar al damnificado laboral del acceso a la justicia para reclamar la reparación integral cumplidos los presupuestos de la responsabilidad civil.

Eduardo Álvarez hace largos años criticó a los autores que se obsesionaban en hallar ventajas a la LRT por sobre la normativa común, dándole mucha trascendencia a las prestaciones en especie del artículo 20 de la LRT. Señaló que el “derecho a estas prestaciones también lo tienen, más allá de sus facetas temporales de concreción todas las víctimas de ilicitudes en el Derecho de Daños, porque está comprendido en el concepto mismo de reparación integral y en la subespecie del daño emergente. La víctima de un accidente de tránsito producido por la negligencia del que conduce también tiene derecho a que se le paguen los remedios, los tratamientos médicos e, incluso, la jurisprudencia ha admitido condenas a solventar rehabilitaciones”.21

El mensaje de los jueces de la Corte Federal hacia los legisladores fue claro, según se observa en el considerando 9° del Fallo Aquino en el voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni: si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados

20

FORMARO, Juan J., “Vías para garantizar la indemnidad de los trabajadores frente a la sanción de la

ley 26773”, Nueva Ley de riesgos del trabajo, Suplemento Especial, La Ley, Juan José Etala (h); Julio

César Simón (Directores), Editorial La Ley, noviembre 2012, pág. 93. 21

ÁLVAREZ, Eduardo, “Validez constitucional del artículo 39 de la ley 24557”, Ley de Riesgos del

Trabajo I, pp. 162-3, Revista de Derecho Laboral, 2001-2002, Rubinzal-Culzoni.

16

seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una ‘justa indemnización’. Y las reparaciones, ‘como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial’ y no pueden implicar el ‘empobrecimiento de la víctima’ (Bamaca Velázquez vs. Guatemala. Reparaciones’, sentencia del 22/02/2002, Serie C, N° 91, Informe anual de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, págs. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).22

Evidentemente este mensaje no fue acogido por quienes aprobaron la ley. Insistimos, la cuestión del cúmulo amplio ha sido largamente discutida y la jurisprudencia

de la CSJN ha determinado doctrinas definitivas y clarificadoras en los precedentes “Aquino”, “Llosco” y “Cachambí”, de modo que no existe margen de interpretación alguno para sostener que la aceptación o percepción del damnificado o de sus derechohabientes de las prestaciones reguladas en la ley especial les impide el acceso a la vía de la acción civil.

La Corte Suprema ha ratificado estos conceptos en el caso “Rodríguez de Pereyra, Jorge Luis c/ Ejercito Argentino”23 en el que expresó que “la violación del deber de no dañar a otro es lo que lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otra persona, en su patrimonio y/o en sus derechos y facultades. Dicha reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (con Fallos 324:2972 y arg. 326:2339).

En esta inteligencia señala el Dr. Jorge Rodríguez Mancini que este fallo emblemático como el fallo “Aquino”, están dirigidos a mostrar que en el pensamiento de la Corte Suprema estuvo presente con toda claridad que la Constitución Nacional no consiente que de cualquier manera se restrinja o impida al trabajador logre el reiteradamente mencionado objetivo de una reparación integral. Y ello sobre la base –que vuelvo a subrayar –de que la apertura a otra acción, esté basada en la insuficiencia del sistema para lograr ese objetivo. Con crudeza que no resulta desubicada puede afirmarse que con la ley 26773 y en particular con su artículo 4° se ha intentado por una vía más sofisticada y disimuladora el mismo objetivo que el del artículo 39, inciso 1°, ya que toda vez que en vez de prohibir el acceso a la acción de responsabilidad civil, se la condiciona de manera abusiva mediante la fijación de una opción que ponga al trabajador en la situación de percibir lo menos-que obtiene del régimen especial-para poder demandar lo más , es decir lo que constitucionalmente le corresponde. Este procedimiento indirecto no puede tener cabida en el marco constitucional, bajo la apariencia de que se ha abierto la vía civil y con eso se habría satisfecho la exigencia de la doctrina del resarcimiento integral, porque la condición impuesta –opción excluyente-contradice de igual modo el principio general sobre el que se ha apoyado la jurisprudencia en el caso Aquino y los que le siguieron. 24

En otro artículo anterior el prestigioso jurista también había dicho respecto al todavía proyecto del PEN respecto a la opción excluyente con renuncia que: En cambio, parece no admitirse en la posición del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo menos para demandar lo más. Esto es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”. La opción excluyente no se puede imponer La cuestión fue discutida y resuelta por la CSJN en Aquino y Llosco en estos fallos se fijo la libertad de elección por parte del trabajador de la vía de su reclamo, manteniéndose la posibilidad de elegir alguno de ellos o de mantener los dos. En el caso del accidente o enfermedad del trabajo, la renuncia a otros mecanismos de reparación si estima la víctima que no se ha obtenido con el primero la reparación integral del daño. Lo que obtuvo de uno de los sistemas no le impide reclamar por el otro si ha quedado insatisfecha la obligación. Agregando también que de manera simple y sintética se debe destacar que lo importante es que según la jurisprudencia de la CSJN (Aquino), si la indemnización es insuficiente (extremo sujeto a prueba según algún voto lo que relativiza la declaración de inconstitucionalidad; o asumiendo esa descalificación como absoluta, pero con salvedades, según otros votos….puede accederse a la acción civil. En cambio parece no admitirse en la posición del Poder Ejecutivo que, distinto a ese reconocimiento, es sostener que el trabajador víctima debe dejar de percibir lo

22

CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A.” del 21 de septiembre de 2004 23

CSJN , 27.11.12 “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis c/Ejército Argentino s/Daños y perjuicios 24

Rodríguez Mancini Jorge -Algunos temas conflictivo en la reforma a la LRT, Revista de Derecho

Laboral, ley de Riesgos IV,pag.17.18, Rubinzal-Culzoni Editores

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menos para demandar lo más. Esto es lo que declara inconstitucional “Llosco” y “Cachambí”.Otra vez, la opción excluyente no se puede imponer.25

El jurista mendocino Carlos Alberto Livellara26 también considera el régimen de opción de la ley 26.773 puede resultar inconstitucional a partir de la circunstancia que con la reforma constitucional de 1994, el derecho internacional de los derechos humanos pasó a integrar la Constitución Nacional argentina, y a su vez, frente a las claras directivas de la Corte Suprema dictadas a partir de sus fallos de 2004 en adelante, la nueva normativa se aparta de ese derrotero constitucional. Con ello queremos señalar que las orientaciones jurisprudenciales del período 1915-1995, no resultan gravitantes a la hora de evaluar la constitucionalidad de la reforma de la ley 26.773, por cuanto, ésta se da en un nuevo contexto normativo orientado por la reforma constitucional de 1994, y por las proyecciones que le ha dado a la misma la jurisprudencia de la Corte Suprema a partir del 2004.- Indudablemente, uno de los aspectos más trascendentes y significativos de la reforma constitucional argentina de 1994, es la constitucionalización de los tratados y declaraciones internacionales, referidos a los derechos humanos, al haber incluido un listado taxativo de tales instrumentos en el texto del artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional, confiriéndole jerarquía constitucional. Con ello nuestro país se ha incorporado al grupo de naciones, que ha optado por darle carácter normativo a nivel constitucional al reconocimiento de los derechos humanos, como una forma de vigorizar su vigencia real, porque evidentemente, aquéllos "son la ética social de nuestro tiempo”. Consecuentemente con lo expuesto, surge que del reconocimiento actual que el ordenamiento constitucional argentino hace de los derechos fundamentales de los trabajadores, surgen limitaciones y directivas que el legislador ordinario no puede desconocer.- A partir de la primavera del año 2004, grandes cambios se produjeron en el Derecho del Trabajo argentino, sobre todo por el nuevo rumbo jurisprudencial impreso por la Corte Suprema con su nueva integración, que dejando de lado las corrientes "flexibilizadoras" de los años 90, proclama la plena vigencia del principio protectorio del trabajador, receptado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos incorporados al texto constitucional por la reforma del año 1994 (artículo 75, inc. 22, Constitución Nacional). Así en el caso "Aquino" de las diversas argumentaciones que formulan los ministros de la Corte , hay una que resulta sustancial al momento de dirimir la inconstitucionalidad plateada y es la de considerar que el principio del "alterum non laedere" (artículo 19, Constitución Nacional) de acuerdo a los propios precedentes de la Corte , se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación" (consid. 3º de Petracchi y Zaffaroni; 6º de Belluscio y Maqueda, y 6º de Highton de Nolasco). Dicho principio ha sido reglamentado por el régimen de responsabilidades que establece el Código Civil, que si bien "no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos: 308:1118)" (Consid. 6º de Highton de Nolasco), "vinculan el derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparación integral de los daños" (Consid. 8º, ídem). De acuerdo con la debida armonía que debe existir entre "el precepto constitucional que prohíbe causar daño a terceros" y la condigna reparación (máxime con respecto a los trabajadores que gozan de una protección especial), ésta debe hacerse conforme a las normas del Código Civil. Al efecto cabe conferirle al alterum "toda la amplitud que éste admite y evitar la fijación de limitaciones que impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional " (consid. 10º del voto de la doctora Highton de Nolasco). Por lo tanto, la LRT "al vedar la promoción de toda acción judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esta restricción conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley

25

Rodríguez Mancini, Jorge, “La nueva ley de riesgos del trabajo”, en Nueva Ley de Riesgos del Trabajo.

Suplemento Especial, La Ley, noviembre de 2012, pág. 9. Agregando el prestigioso jurista : Por eso si a

través de un mecanismo de opción que provoque la ´pérdida ese camino suplementario, destinado a

colmar el propósito del instituto de la reparación, malogrando la finalidad de éste, no cabe duda de que

la norma debe ser descalificada tal como lo fue la de la prohibición. ¿De qué vale habilitar la acción

civil si se la condiciona a que no se acepte ninguna prestación dineraria del otro régimen? Si éstas son

suficientes –con el criterio de razonabilidad a que aluden los votos mencionados-la acción civil será

rechazada, pero no es admisible que antes de debatirlo, el legislador cierre el camino mediante la

condición de, como dije, no percibir ni siquiera lo menos. Mirado con especial intención protectora,

podría llegar a concluirse que aprovechado la situación de necesidad del trabajador dañado física,

económica y espiritualmente, se admite que renuncie su derecho constitucionalmente protegido. ¿No

estará esto relacionado con la norma del artículo 12 de la LCT? 26

Livellara, Carlos Alberto, Primeras reflexiones sobre la ley 26.773, ElDial.com - DC19CA, Publicado

el 29/11/2012

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cuestionada no admite la indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancia del trabajador, la cual a su vez resulta mensurada de manera restringida" (consid. 11º, ídem).-

En síntesis, la opción es, simplemente, una pretensión interesada de los obligados del sistema a la cual se han allanado los poderes del estado, sin ningún sustento jurídico ni constitucional y ni siquiera se lo ha esbozado. Es un mero dogma que violenta las garantías constitucionales de reparación integral del daño y una nueva discriminación social en perjuicio del damnificado laboral, de similar magnitud al denostado artículo 39 párrafo 1º de la Ley 24557.

V. LOS ARGUMENTOS METAJURÍDICOS DE LA OPCIÓN

La reiterada invocación a la ‘litigiosidad’ existente como justificativo de la reforma regresiva, omite señalar que la misma está directamente vinculada con la alta siniestralidad laboral de nuestro país, cuestión sobre la que se guarda silencio.

Sólo en el sector formal, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT)27 verifica alrededor de 650.000 infortunios laborales al año. A este componente habría que adicionarle otros 35 % provenientes de los siniestros ocurridos en el sector informal no registrado, lo que totalizaría la existencia aproximada real de 900.000 eventos dañosos anuales. A lo dicho hay que agregar que una parte significativa de las acciones judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni por las comisiones médicas, como reafirman las propias estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que sólo constatan un 2 % promedio anual de enfermedades reconocidas, cuando la OIT ha afirmado reiteradamente que existen muchas más enfermedades laborales que accidentes traumáticos.

Por lo tanto, los reclamos judiciales por infortunios laborales existentes se corresponden con los índices de siniestralidad registrados y son razonables en relación a los niveles de litigiosidad propios del estado de derecho, donde el acceso a la justicia es un derecho fundamental.

Sin esos juicios se habría continuado dañando a los trabajadores sin reparar en su debida magnitud los perjuicios irrogados. En suma, los juicios fueron el instrumento para que los damnificados recuperaran, por vía de la reparación integral, algo que habían perdido, porque no se cumplió respecto de ellos el deber de seguridad ni la obligación de no dañar a otro.

Pero también se debe destacar que la adecuada reparación del daño laboral, en los términos delineados por el Máximo Tribunal de la Nación ha determinado que, en los últimos tiempos, los obligados del sistema adopten conductas más diligentes en materia de prevención de riesgos, no verificados en los primeros años de vigencia de la ley y constatados en las estadísticas de los dos últimos años de la SRT que confirmaban una reducción de la siniestralidad en algunos rubros. Esto no se debe a una eficacia intrínseca de los actores: fueron las sentencias las que han dado claras señales a los responsables para observar un debido interés en la prevención de daños laborales.

La tendencia que promueve abiertamente la ley es conformar al trabajador con la indemnización tarifada, de modo que el empleador se verá crecientemente desentendido de las consecuencias de reparar los daños que genera su actividad o los incumplimientos a las normas de higiene y seguridad que desencadenan el acaecimiento de infortunios laborales.

27 La Superintendencia de Seguros de la Nación informa que la cartera de juicios y mediaciones pendientes del sector asegurador al 31 de diciembre de 2011 superó los 300 mil expedientes, de los cuales corresponden a Riesgos del Trabajo 128.400 juicios acumulados que incluyen los casos de responsabilidad civil y acciones sistémicas. Correspondiendo además a siniestros por Automotores un 36,9 % y a Transporte Público un 8,7 %.

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En el debate, el senador Miguel Ángel Pichetto (jefe del bloque del Frente para la Victoria) dijo que éste es un instrumento imprescindible para que la Argentina pueda tener una política laboral de crecimiento de empleo; para que las pymes, en nuestro país, contraten gente; para que el proceso que yo denomino “de la industria del juicio” se limite y se bloquee. Porque lo que hay en la Argentina es una proliferación de acciones judiciales por la vía del Derecho común en el marco laboral que desincentivan e impiden que muchos empleadores, pudiendo tomar un trabajador, no lo hagan por el temor y el miedo a estas indemnizaciones.28

Como vemos se invocan los mismos argumentos utilizados para justificar la flexibilidad laboral en la década del noventa (y la propia sanción de la LRT), cuya vigencia no impidió la recesión y finalmente el fenomenal colapso económico de principios de este siglo.

Estos fundamentos ‘deslegitimados’ por la realidad, carecen hoy de fuerza de convicción. Es más, el nuevo escenario jurisprudencial vigente desde 2004 no impidió el crecimiento de la economía y del empleo, por lo menos hasta mediados de 2011, de modo que mal puede imputarse a la jurisprudencia reparadora de la Corte el efecto inhibidor de las contrataciones de nuevo personal por las empresas.

VI. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

La previsibilidad de los costos de las condenas civiles puede resolverse, no cercenando derechos de raigambre constitucional, sino por medio del aseguramiento diferenciado y obligatorio de la responsabilidad civil, conjuntamente con el de la indemnización tarifada.

El seguro de riesgos del trabajo tiene actualmente un costo equivalente al 3 % promedio de la masa salarial -porcentaje fijado como deseable al inicio del funcionamiento del sistema- y que, a diferencia de los regímenes precedentes, incluye las prestaciones en especie y el control por parte de las ART del cumplimiento de las normas de higiene y Seguridad a sus empleadores afiliados (art. 4°, 31 LRT y decreto 170/96).

Por este motivo, el seguro civil no debe ser optativo como establece la ley (Artículo 7º).

Debería haberse corregido las omisiones e insuficiencias de la Resolución Nº 35550/11 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que reguló un seguro voluntario a los fines de dar cobertura a las condenas correspondientes a la Responsabilidad Civil del empleador y convertirlo en obligatorio y universal.

VII. OPCIÓN Y VICIO DE LESIÓN (ARTÍCULO 954 DEL CÓDIGO CIVIL)

El miembro informante de la mayoría en la Cámara baja, al fundar el proyecto de ley de la que sería la ley 26773 el diputado Pais, afirmó: Esta iniciativa permite que, una vez determinado el quantum indemnizatorio, sea el trabajador quien coteje y verifique si el monto a percibir es suficiente para reparar el daño y, eventualmente, elija otra vía. La propuesta avanza sobre parámetros de justicia, equidad y seguridad jurídica.29

Es llamativo este discurso. Reflexionemos y preguntémonos: ¿el trabajador -carente de patrocinio letrado y

sólo ante la aseguradora o los profesionales de las Comisiones Médicas- actúa con plena libertad y conocimiento para cotejar y verificar el monto indemnizatorio a los fines de estimar la suficiencia o no de la reparación del daño sufrido?; ¿es el trabajador un diestro operador de la ciencia jurídica y médica?; con su incapacidad a cuestas, incluso, con una cierta y probable imposibilidad de reinsertarse en el mercado laboral, ¿dispone de

28 Versión taquigráfica (Sesión de Senado 3/10/12, <http://www.senado.gov.ar/web/taqui/cuerpo1.php>. 29 Versión taquigráfica del debate en el recinto de diputados sobre la Ley 26773 (24/10/2012).

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condiciones suficientes para que en aras de la justicia, la equidad y la seguridad jurídica pueda efectuar libremente esa elección y discernir la mejor opción que le brinda la adornada prestación tarifada de la ley especial o el incierto y proceloso trámite ante la justicia civil?

Las respuestas son evidentes. La hipocresía del legislador y los defensores de la ley que afirman que el nuevo

cuerpo normativo no niega el derecho constitucional de acceder a la reparación integral, implica desconocer la esencia del derecho de trabajo, que es precisamente el estado de necesidad del trabajador, acentuado en grado superlativo, en el contexto de un infortunio laboral.

No hay opción sino una clara inducción a que el trabajador acepte lo que le ofrece la aseguradora. El diseño legal propuesto abusa del estado de necesidad de la víctima forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que esa percepción, que repara parcialmente el daño sufrido, le impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor.

El artículo 954 del Código Civil establece la nulidad de los actos viciados por error dolo, violencia intimidación o simulación.

Pero también dice en su segunda parte el citado artículo que podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza, o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones…

Se trata en esta segunda parte de los vicios por lesión subjetiva. La doctrina, en general, sostiene la existencia de tres elementos fundamentales que

deben concurrir para formar la figura de la lesión subjetiva: a) Grave desproporción no justificada entre las prestaciones debidas; b) Estado deficitario del lesionado que deberá encontrarse en situación de

necesidad, ligereza o inexperiencia. c) Explotación de algunos de esos estados por parte de quien obtiene una ventaja

excesiva y sin justificación.30 Sin lugar a dudas, estos supuestos se verifican en la inmensa mayoría de los casos de

infortunios laborales por cuanto las sentencias judiciales fundadas en el derecho civil establecen siempre montos sustancialmente superiores a las indemnizaciones tarifadas.

La opción -insistimos- es simplemente una ficción de acceso a un resarcimiento pleno del daño.

En definitiva la opción excluyente con renuncia configura un acto viciado en los términos del artículo 954 del Código Civil susceptible de ser anulado, teniendo como consecuencia la ruptura de la nueva y arbitraria valla establecida por el régimen del artículo 4º de la ley 26773, habilitando el derecho al cúmulo amplio reconocido por la Corte en los fallos “Aquino” y “Llosco”.

VIII. OPCIÓN Y RENUNCIA A TÍTULO GRATUITO

En el supuesto de que el trabajador renuncie a la acción civil, para percibir de la ART solamente la indemnización tarifada, el empleador se ve liberado a cambio de nada de su obligación de reparar daños causados por su responsabilidad.

No se trata de un negocio bilateral donde las partes efectúan concesiones recíprocas, sino lisa y llanamente el abandono, la pérdida o abdicación gratuita y unilateral

30 BUERES, Alberto J., HIGHTON DE NOLASCO, op. cit., Tomo 2º B, pág. 604.

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por parte del trabajador de su derecho a una reparación integral, sin ninguna ventaja jurídica para él, ni contraprestación por parte del deudor beneficiado con la liberación.

Con la opción excluyente, el trabajador es obligado a efectuar una renuncia a título gratuito, es decir, no recibe ningún beneficio ni contraprestación de su empleador como consecuencia de este abandono. Sólo recoge la indemnización tarifada a cargo de la ART, la que siempre tuvo derecho a percibir y que el empleador no está obligado a oblar.

Para efectuar tal negocio jurídico en el marco de un contrato de trabajo deben cumplirse los recaudos establecidos por el art. 15 de la LCT que legitima la transacción de negocios litigiosos siempre que implique “una justa composición de los derechos e intereses de las partes” reconocida por la autoridad administrativa o judicial, mediante resolución fundada.

Si el trabajador sólo puede transigir, compensar o ceder derechos nacidos de normas no imperativas, cumpliéndose determinados requisitos, a pesar de tratarse de negocios que garantizan una contraprestación, con mucha más razón carecerá del poder de disponer y renunciar de aquellos a cambio de nada.

IX. OPCIÓN E IRRENUNCIABILIDAD (ART. 11 INC. 1 LRT).

LA NORMA MÁS FAVORABLE La ley sancionada no ha derogado el artículo 11 inciso 1 de la ley 24557, que

establece claramente: Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas.

Por el contrario, el artículo 1º de la ley 26773 determina que sigue rigiendo la Ley 24557, sus modificatorias, el decreto 1694 y disposiciones complementarias y reglamentarias.

Al continuar vigente el artículo 11 inciso 1 de la ley 24557, con el artículo 4º de la ley 26773, se presenta una hipótesis de concurrencia de normas destinadas a reglar una misma situación jurídica, frente a la cual rige el artículo 9º de la LCT, que en su parte pertinente prescribe: en caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá las más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rijan cada una de las instituciones.

En consecuencia, la interpretación coherente con este principio liminar del derecho del trabajo, determina que la opción excluyente con renuncia queda pulverizada por la aplicación de la norma más favorable al trabajador y de la irrenunciabilidad de las indemnizaciones del régimen especial, aun habiendo ejercitado la acción fundada en el derecho civil para reclamar una indemnización plena del daño infringido.

No es de aplicación el concepto de que la ley 26773 por ser posterior, derogatoria de una norma de la ley anterior.

Tampoco existe derogación tácita de las normas, ya que la ley 26773 en su artículo 17 apartado 1° establece únicamente: Deróganse los artículos 19, 24 y los incisos 1), 2) y 3) del artículo 39 de la ley 24557 y sus modificatorias. Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de renta periódica, previstas en la citada norma, quedan transformadas en prestaciones indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución.

Tal como tiene dicho la jurisprudencia inveteradamente de la Corte Suprema, no cabe suponer el olvido o la imprevisión del legislador.31

La ley no puede retrogradar y convertir en renunciable lo que antes el mismo régimen, y de modo expreso, se reconoció como irrenunciable, juega sin ambages la progresividad y su regla de no regresión.

Como señala Machado32:[ …]Si el recientemente vigorizado artículo 12 de la LCT está vigente para todos los derechos laborales, cualquiera sea su fuente, menos para el de ser resarcido por los

31 FORMARO, op. cit.

22

daños permanentes en la salud que en cambio se “rigen por la ley especial” resultaría que el trabajador no puede renunciar bajo ninguna circunstancia al beneficio contractual del café con leche, pero si puede hacerlo sin cortapisas a la pérdida definitiva de capacidad de ingresos mediante el trabajo. Anticipando entonces la conclusión de este trabajo entiendo que resultan pasibles de tacha de inconstitucionalidad los artículos 4° y 6° (párrafo 3°) de la ley 266773 en tanto resulte de los mismos que el trabajador, vencido total o parcialmente en el juicio “civil” que promovió contra su empleador (y/o contra su ART), pierda el derecho a percibir la reparación sistémico-tarifada a cargo de la ART, anteriormente reconocida por ésta.

X. OPCIÓN Y EXIMICIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA

DEL EMPLEADOR

La opción excluyente con renuncia determina que el empleador puede llegar a no estar obligado a asumir responsabilidad alguna frente a la víctima cuando desatiende las normas de seguridad. Este criterio es similar al derogado artículo 39, párrafo primero de la ley 24557.

Es decir que cuando el damnificado, de acuerdo a esta modalidad, elija el sistema tarifado y renuncie al régimen del Código Civil, está exonerando de responsabilidad a su empleador, aun en el supuesto de que éste hubiera incurrido en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones relativas a la higiene y seguridad en el trabajo.

Es sabido que un número significativo de accidentes por culpa del empleador, en general, son por incumplimientos a las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Son supuestos de daños que pudieron preverse y no se previeron, podrían haberse evitado y no se han evitado, ya sea por imprudencia, torpeza, negligencia o desatención.33

La reparación sobre la base de tarifas sólo da una cobertura a los límites mínimos -el llamado lucro cesante respecto a las pérdidas de ingresos en el empleo en que ocurrió el infortunio, es decir, una reparación limitada de los llamados riesgos de actividad-, pero resulta inadmisible que tengan igual trato las responsabilidades objetiva y subjetiva.

El otorgar irrelevancia a una conducta negligente, descuidada e imprudente del obligado, atenta contra el concepto mismo de obligación. Si desde el principio se asegura al deudor, de que cualquiera sea la magnitud de su indolencia no se lo hará responsable, el vínculo obligatorio pierde seriedad, dándole carta blanca al obligado, excusándolo ab initio, de manera que sea una verdadera invitación al incumplimiento.34

Como corolario, puede afirmarse que no es constitucionalmente sostenible que se combine tarifación y opción excluyente con eximición de culpa subjetiva del dañante.

XI. LA OPCIÓN EXCLUYENTE VIOLA EL PRINCIPIO DE

PROGRESIVIDAD La reinstalación de la opción civil excluyente es violatoria del principio de

progresividad. El Art. 75 inc. 23 CN dispone que corresponde al Congreso “Legislar y promover

medidas de acción positiva que garanticen… el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos…”.

La norma constitucional exige ahora, no ya una reglamentación razonable sino una que garantice el pleno goce y ejercicio de los derechos de que se trata.

32

Machado J.D. La privación de resarcimiento de un daño a la salud, Revista de Derecho Laboral, 2013-1 Ley de Riesgos del Trabajo IV- pagina 103, Rubinzal-Culzoni Editores. 33

ÁLVAREZ, Eduardo, “La responsabilidad civil. Validez constitucional del artículo 39 de la LRT”,

Revista de Derecho Laboral, 2001-2, Ley de Riesgos del Trabajo-I, pp. 164 y 165 34

Ibídem.

23

La violación del principio de progresividad se efectiviza en el artículo 4° de la Ley 26773 en cuanto:

1. La modificación es peyorativa y regresiva respecto al escenario pretoriano vigente con anterioridad al establecer dos nuevas reglas que imponen un claro retroceso en perjuicio de los damnificados. Por un lado la vuelta de la opción excluyente, revirtiendo el “cúmulo amplio” que regía en virtud de la jurisprudencia de la Corte en los fallos “Aquino” y “Llosco” y, por el otro, la obligatoriedad y reafirmación del trámite ante las comisiones médicas que habían sido declaradas inconstitucionales y solo operaban como una instancia voluntaria para los damnificados.

2. Sosteniendo un “test de progresividad global” o sea comparando en términos generales la reforma introducida y la situación imperante con anterioridad a la misma. Si la alegada mejora en las prestaciones dinerarias va a actualizarse conforme un índice objetivo el RIPTE, si los trámites para que el damnificado perciba las mismas son ágiles y garantizan la libertad de elección, y si ahora además se autorizara al empleador a contratar un seguro de responsabilidad civil por daños laborales, es difícil comprender por qué motivo se ha impedido la habilitación del cúmulo de acciones.

3. Cualquiera sea la óptica con la cual se observe y compare el cuadro de situación anterior a la ley con el nuevo, se va a convenir –objetivamente hablando- que la nueva norma viola el principio de progresividad, pues resulta indiscutible que la opción con renuncia constituye la clave de bóveda de la reforma.35

XII. OPCIÓN E INCAPACIDAD PERMANENTE PROVISORIA (IPP)

Algunos doctrinarios insisten en que la ley 26773 ha derogado tácitamente la Incapacidad permanente provisoria (IPP) porque el artículo 2° in fine de dicha ley habla de que el principio general indemnizatorio es de pago único.36

Interpreto que ese argumento no es válido por cuanto la IPP no es una indemnización sino una prestación dineraria sustitutiva de ingresos que percibe el damnificado con más del 50 % de incapacidad mientras no se determine la incapacidad permanente definitiva con la percepción, además, de las asignaciones familiares.

Por otra parte, el artículo 17 primer párrafo de la ley 26773 no ha derogado los arts. 14 y 15 de la ley 24557 que regulan las IPP y, consecuentemente, siguen vigentes.

XIII. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 17 INCISO 2 Y

ARTICULO 4° ÚLTIMO PÁRRAFO DE LA 26773. IRRAZONABLE APARTAMIENTO DEL FUERO Y DEL PROCEDIMIENTO LABORAL. ABIERTA DESPROTECCIÓN VULNERANDO EL ART. 14 BIS DE LA CONSTITUCIONAL NACIONAL

La ley acentúa la desprotección de los trabajadores al disponer en el artículo 17 inciso 2 que en el supuesto de ejercitar la acción por el resarcimiento pleno, la misma deberá dirimirse ante la Justicia en lo Civil en el ámbito de la Capital Federal, imponiéndole,

35 Toselli, Carlos Alberto; Marionsini, Mauricio Adrián, Régimen Integral de reparación de infortunios del trabajo, pág. 278, Alveroni Editores. 36 El titular de la SRT en debate con el autor organizado por Infobae el 15/11/12 anunció que la IPP esta derogada y que se está redactando un decreto para ratificar ese concepto. En todo caso en este aspecto el decreto a dictar lejos de ser meramente reglamentario podría ser modificatorio de la ley, y por lo tanto violatorio de la misma. Veremos.

24

además, al Juez de este fuero que no deberá tener en cuenta los principios del derecho del trabajo, sino la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil (Artículo 4º último párrafo), eludiendo el mandato del art. 14 bis CN.

Al ordenarse remitir las acciones laborales fundadas en el derecho común al fuero civil en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sugiriendo igual sendero para el resto de las provincias, el legislador no se inspira en el principio protectorio, todo lo contrario, esta disposición tiene la abierta y desafiante finalidad de neutralizar y evitar que el trabajador acceda a la justicia laboral que siempre ha entendido en estos conflictos.

No se explicitan los fundamentos para apartar al juez del trabajo quien, desde que se creó el fuero, fue competente en esta materia, salvo el breve lapso de vigencia de la regresiva ley 24028.

Esta desprotección es manifiesta al remitir el trámite de la causa ante un Juez no versado y ajeno en el análisis e interpretación del conflicto jurídico derivado de un infortunio laboral, y la imposición de la aplicación de la normativa de forma y fondo del derecho civil, desconociendo los principios especiales del derecho del trabajo que tienen su reflejo singular en el procedimiento laboral.

Precisamente, el nacimiento del procedimiento específico laboral y la creación del fuero del trabajo respondieron a la necesidad de dejar de lado los postulados en que se sustentaba el derecho procesal civil y comercial, de modo de asegurar al litigante económicamente más débil el acceso a la justicia en paridad de condiciones con la contraparte más fuerte.

Mientras que en el derecho procesal civil rige el principio de igualdad de las partes, en el derecho procesal del trabajo -como expresión del principio protectorio- rige la igualdad por compensación o la desigualdad compensada por otra desigualdad.

Los principios del Derecho del Trabajo, en especial, el protectorio, de primacía de la realidad y de irrenunciabilidad de derechos, deben ser reivindicados y aplicados, tanto respecto de las normas sustantivas, como en las reglas de forma.

No se ha demostrado que se hayan modificado las condiciones materiales que dieron origen al procedimiento y al fuero laboral, como expresión concreta del principio protectorio, de modo que no parece justificado ni constitucionalmente aceptable a esta altura del desarrollo de la disciplina autónoma y de una Justicia Nacional del Trabajo que cuenta con 80 Juzgados y 10 Salas que integran la Cámara de Alzada, que sean desplazadas de la materia en la que son especialmente versados y constituyen los jueces naturales, derivándose las causas a un fuero no especializado, al cual ordena la ley, a su vez, la inaplicabilidad de los principios que protegen al trabajador.

Al vulnerar estas garantías constitucionales el legislador se ha apartado de la tutela especial, que debe amparar el trabajo subordinado, protección que no se limita al derecho sustantivo sino también al régimen procesal y al respeto del fuero específico creado a esos efectos por el legislador hace más de 60 años.

El Art. 36 de la Carta Internacional Americana de Derechos Sociales (Bogotá, 1948) de aplicación inexorable en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional dispone que “En cada Estado debe existir una jurisdicción especial de trabajo…”; ello por cuanto sólo un juez en lo social, imbuido de los principios del Derecho del Trabajo y con afiatado conocimiento de las condiciones en las que se presta el trabajo en relación de dependencia asegura una cabal comprensión de la materia litigiosa y su correcta resolución.

La Corte Suprema en el leading case “Aquino”, en especial, en el considerando 3° del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni se expresó con toda precisión que: Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en

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cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (“Gunther c. Estado Nacional”, Fallos: 308:1118, 1144, considerando 14; asimismo: Fallos: 308:1109). Similares consideraciones se efectúan en el considerando 6º de los doctores Belluscio y Maqueda; y en el considerando 6º del voto de la doctora Highton de Nolasco.

En otras palabras, la aplicación de la regulación de la responsabilidad subjetiva y objetiva determinada por el Código Civil no es otra cosa que la expresión del citado “principio general” enunciado en la Constitución, aplicado a todas las ramas del ordenamiento jurídico y, con mayor razón, en el ámbito de las relaciones laborales, donde -como es sabido- la exposición a las situaciones de riesgo por parte de los trabajadores es un hecho cotidiano.

En sentido contrario a lo dispuesto por el nuevo régimen sancionado, entendemos que el régimen de responsabilidad civil aplicable a una acción laboral por daños y perjuicios no deja de integrarse al sistema jurídico laboral y, por ello, el Juez debería tamizar la aplicación del derecho común de acuerdo con los principios generales del Derecho del Trabajo y, en especial, aplicando diversas normas de la LCT cuando ello correspondiere.37 En esta línea de pensamiento Fernández Madrid señaló que “cuando debe acudirse a otra rama del derecho para suplir un vacío normativo en el ámbito laboral, las normas respectivas deben ser interpretadas a la luz de los fines propios del derecho del trabajo [...] debe manejarse con mucha prudencia la normativa civil, y cuidar en todos los casos que la interpretación y alcances que se dé a su inserción en la relación laboral respondan a los principios” del derecho del trabajo”.38

El reconocimiento constitucional que ha efectuado la Corte Suprema en vista a que el trabajador pudiera recuperar, en forma amplia y sin restricciones, el derecho a la reparación integral que regula el Código Civil por los daños sufridos como consecuencia del empleo bajo relación de dependencia, de ninguna manera significa transformar la relación laboral en una relación civil; el accidente sigue siendo un accidente del trabajo, el patrono sigue siendo el patrono, el trabajador sigue siendo el trabajador; y los principios generales del derecho del trabajo deberán seguir aplicándose en esa relación.39 Completando este pensamiento, De la Fuente refiere que la modificación del derecho civil para adaptarlo a las exigencias de los derechos especiales -a través de la aplicación analógica- constituye uno de los principales medios o técnicas de que disponen los jueces para complementar, perfeccionar y hacer progresar los derechos particulares.40

La imposición de la competencia civil, la desestimación de la aplicación de los principios especiales del Derecho del Trabajo y su sustitución por los propios del derecho civil, se aparta de añeja doctrina y de la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal.

En sentido coincidente se pronunció en el debate en el recinto del Senado la senadora Negre de Alonso41.

37

SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales, 4º edición, David Grinberg-Libros

Jurídicos, tomo I, p. 199. 38

FERNÁNDEZ MADRID, J. C., Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, p. 470, 471 y 477,

Buenos Aires: La Ley, 1989. 39

GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, “Relaciones e influencias entre el derecho civil y el derecho del

Trabajo”, LT XXX, Editorial Contabilidad Moderna, p. 494. 40

DE LA FUENTE, Horacio, “Posibilidad de modificar el Derecho Civil para adaptarlo a los derechos

especiales”, DT 1995-A, p. 14. 41

Dijo la Senadora: No puedo dejar pasar que esta ley avanza sobre los derechos de las provincias y sus

facultades no delegadas a la Nación, sus autonomías, con respecto a las regulaciones procesales. Fíjese,

señor presidente, que en primer lugar limita una acción judicial, ya que dice que no va a poder iniciar la

acción judicial hasta que no sea notificado. Pregunto qué sucede si la empresa ha quebrado y hay que

entrar a verificar cuando existen plazos. ¿No la va a iniciar? ¿Qué pasa si el trabajador hace la opción y

26

En definitiva, el derecho constitucional de acceso a la justicia, no sólo requiere que el reclamo sea atendido por un juez, sino que el mismo deba estar especialmente versado en la materia que va a ser tratada.

La competencia de un Tribunal no está dada por las disposiciones aplicables para determinar la extensión del resarcimiento o la valuación del daño sino por la índole de las cuestiones a debatir, en el caso, los derivados de un conflicto jurídico eminentemente laboral, cuya consideración debe ser efectuada con los criterios particulares derivados del trabajo humano. Por ello, la atribución específica de una aptitud jurisdiccional a determinados juzgados para entender en ciertas materias, en el caso del contrato de trabajo, cabe entenderla indicativa de una especialización que el orden legal no puede soslayar derivando estos conflictos a jueces ‘desespecializados’.42

Finalmente, en coincidencia con Duarte consideramos que la remisión al fuero civil de la acciones fundadas en el derecho común, y la aplicación de los principios de fondo y forma del derecho civil es otra ficción tal que cambiaría la realidad entrando en un absurdo, porque la relación laboral dependiente contiene particularidades que ninguna rama del derecho puede atender suficientemente. Esas son las razones estructurales del Derecho del Trabajo por las cuales se reconoce a esta rama especial como autónoma por contener principios propios que la diferencian del resto. Luego, se desconocería la realidad laboral dependiente que la distingue, si se pretendiese aplicar. En este sentido vale la pena traer a colación reflexiones del Dr. Luis Rafaghelli 43 en

artículo inédito de próxima publicación donde señala claramente los claros perjuicios que implica para las víctimas laborales litigar ante la Justicia Civil al señalar: En varios dictámenes el Sr. Fiscal General de la CNAT Dr. Eduardo Álvarez afirma que la norma cuestionada garantizaría el acceso a la jurisdicción plena y si ello hipotéticamente fuera así, debe advertirse que se envían a la jurisdicción civil litigios intrínsecamente laborales - en detrimento de la justicia del fuero – aplicando la legislación de forma y los principios del derecho civil, lo que en mi criterio implica una desprotección frente al haz normativo, de principios y valores que posee el juez para resolver la cuestión, y que se encuentran en el yacimiento laboral propio de normas sustanciales, procesales, presunciones y las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ello, en tanto el procedimiento laboral, reconoce principios propios derivados de la particularidad de su derecho material señalada por Héctor Barbagelata, y que no puede justificarse resignar Así la igualdad por compensación – conocida como “igualdad de armas” - de nuestro proceso encuentra sustento en el principio constitucional de igualdad ante la ley previsto en el art.16 de la Constitución Nacional y que se traduce en “trato igual a los iguales en iguales circunstancias” e impone como contracara el ”trato desigual a los desiguales”.La igualdad en abstracto de las personas no inspira la idea central de los derechos sociales sino la nivelación de las desigualdades que entre ellas existen.

después la empresa quiebra? El trabajador se queda desprotegido; la ART no le va a pagar porque hizo

la opción. ¿Se da cuenta que no protege al trabajador? Pero, además, no es válida para las provincias,

porque las invita a adherirse, pero sí para la Ciudad. Fíjese que manda al fuero civil las acciones de

indemnización civil con la legislación civil. A ver, ¿nos olvidamos que existió el general Perón en la

República Argentina? ¿Nos olvidamos que el peronismo le dio validez constitucional y reconoció los

derechos de los trabajadores y los mandamos a pleitear como si fueran un ciudadano más? ¿Dónde están

los principios protectorios del derecho de trabajo? Recordemos la Ley de Contrato de Trabajo de 1974, y

hay un montón de leyes anteriores. Vamos a mandar a pleitear al trabajador en sede civil con las normas

del derecho civil; no vaya a ser que el juez se equivoque y lo quiera proteger con las normas del derecho

laboral. Señor presidente: esto no es lo que quiere el peronismo; el peronismo quiere un país pujante,

con unidades productivas de pie, con empresarios y empresas de pie y con trabajadores también de pie.

Este párrafo –una línea y media– es nefasto, señor presidente; lo debe haber hecho De

Mendiguren.Versión taquigráfica de la sesión del Senado del 3 de octubre de 2012,

<http://www.senado.gov.ar/web/taqui/cuerpo1.php>). 42

CSJN, 5 de noviembre de 1996, “Jaimes, Juan T. c/Alpargatas S.A.”. 43

Luis A. Raffaghelli, La competencia de la justicia del trabajo ante una reforma legal.

27

La igualdad deja de ser así punto de partida del derecho para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico44. Los más notorios procesalistas civiles – ya hace tiempo- han avalado el surgimiento del nuevo derecho procesal del trabajo, justificando que el procedimiento laboral estableciera una nueva desigualdad para alcanzar la igualdad perdida por la distinta condición económica de los litigantes, en que el trabajo es la sustancia del contrato o de aquellos que se sirven de él para satisfacer sus intereses45. La Ley de Contrato de Trabajo n°20744 (27.9.1974) establecía el principio de desigualdad compensada que fuera derogado por la regla estatal 21297 (abril 1976).El orden democrático ha reparado recientemente esa desregulación aprobando el art.17 bis por Ley 26.592 (BO 21.5.2010) que establece: “las desigualdades que creara ésta ley a favor de una de las partes sólo se entenderá como forma de compensar otras que de por sí se dan en la relación”. Claramente lo establece también la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos...“La ley debe introducir factores de compensación o corrección - que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal”… (Corte IDH “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” Opinión Consultiva OC-18/03 de 17.09-2003. Igualdad por compensación). La desigualdad económica entre las partes se compensa jurídicamente para que el acceso a la jurisdicción del trabajador sea en paridad de posibilidades frente al empleador. La desigualdad de los litigantes del proceso laboral, llevada al civil por la reforma introducida por la Ley 26773 significa entonces un evidente menoscabo en el al acceso a la justicia, instituto clave, que pertenece al dominio del jus cogens y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La aplicación de éste principio se manifiesta en diversas facetas: • Beneficio de litigar sin gastos. • Apoderamiento letrado mediante simple carta-poder. • Exclusión de la vivienda del trabajador como garantía del pago de costas. • Comunicaciones postales gratuitas. • Aplicación del principio in dubio pro operario al derecho y la prueba. • Opciones para accionar del trabajador según el domicilio de la empresa, del lugar del trabajo o del contrato. • Exclusión del fuero de atracción de los concursos y quiebras y del proceso sucesorio.

Han convertido el reclamo por la reparación de los daños por infortunios laborales en una carrera de obstáculos cada vez más difíciles de superar.

Primero apartaron a los jueces laborales sustituyéndolos por Comisiones Médicas, la Justicia Federal y la colapsada Cámara Federal de la Seguridad Social. Superadas esas vallas por la brega judicial que permitió el dictado de la triada de fallos del Máximo Tribunal de la Nación “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” y a pesar de haberse convertido en meramente voluntario el procedimiento diseñado por la Ley 24557, no sólo lo ratifican sino que rescatan el engendro del artículo 16 de la ley 24028 de remitir los infortunios laborales fundados en el derecho común al fuero civil.

Se trata de una desnaturalización absoluta de la finalidad tutelar de nuestra disciplina, cuyos argumentos ya se han explicitado más arriba.

Sólo cabría una reflexión final sobre algunas opiniones que, respecto de esta infundada desviación patológica, han manifestado que no la compartimos, es incorrecta, pero no es inconstitucional, porque en última instancia interviene un juez.

En términos vulgares diríamos que nos dicen: tienen razón, pero igual marche preso.46

44

RADBRUCH Gustav “Introducción a la filosofía del derecho”pag.162, Breviarios del Fondo de Cultura

Económica. 45

COUTURE Eduardo. Obr.citada. 46

MAZA, Miguel Ángel. “Tres buenas noticias y mucha decepción en relación al proyecto de reformas a

la ley sobre riesgos del trabajo remitido por el PEN al Congreso”: También nos parece muy

decepcionante que precisamente este gobierno reflote el burdo intento desprotector de los 90,

28

Litigar en el fuero civil es la negación de todo derecho para un trabajador accidentado, es prácticamente la negación fáctica a la reparación integral. Ni siquiera se trata de la mayor o menor versación del Juez civil, cuestión indiscutible porque este magistrado desconoce el mundo del trabajo, sino que la formalidad, la lentitud del procedimiento, la carencia de impulso de oficio, la extensión de los plazos, convertirán al juicio de accidentes en la negación absoluta de todo vestigio de acceso a la justicia para el trabajador.

A lo dicho cabe agregar otras razones quizá de menor relevancia sustancial pero de notable repercusión práctica, que demuestra la absoluta inconveniencia de trasladar la competencia a los tribunales civiles. En primer lugar se producirá una sobrecarga de expedientes extraños hasta ahora a su jurisdicción y que además ya está suficientemente saturado con sus competencias naturales.

Se desaprovecha la experiencia e idoneidad de los funcionarios y magistrados de la Justicia Nacional del Trabajo, que desde su creación salvo el breve interregno de la ley 24028, siempre entendieron en estas causas, porque -como se viene insistiendo- cualquiera sea la normativa que se invoque, el origen del evento dañoso siempre se encuentra inevitablemente vinculado con el desenvolvimiento del contrato de trabajo.

Por otra parte, recordemos lo que sucedió con la nefasta remisión de las causas laborales en etapa de conocimiento a la justicia comercial en virtud de la ley 24522: los litigios podían durar 8 o 9 años y no se terminaban, hasta que volvieron a su fuero natural en virtud de una ley reformista.

En síntesis, el envío de las causas laborales fundadas en el derecho común a la justicia en lo civil y demás especificaciones previstas en el último párrafo del artículo 4º de la ley 26773 deviene totalmente inconstitucional dado que viola principios, derechos y garantías de raigambre constitucional como el acceso a la justicia natural especializada, el derecho de propiedad, la prohibición de discriminar, el principio de progresividad al derivar las acciones que siempre tramitaron ante el fuero específico laboral hacia la justicia civil, el principio protectorio que tiene su reflejo en el principio liminar del derecho del trabajo de jerarquía constitucional y también en el específico procedimiento laboral, nacido para igualar -en el proceso- la desigualdad material que también afecta a los trabajadores en durante la tramitación del pleito.

El apartamiento de la justicia especializada es una decisión dogmática carente de toda razonabilidad. La pérdida de tutela que la decisión implica sólo puede comprenderse a la luz de una iniciativa destinada a entorpecer, dilatar y disuadir el reclamo de la reparación integral de los trabajadores, derecho constitucionalmente reconocido por la Máxima autoridad judicial de la Nación.

XIV. NORMATIVA SOBRE HONORARIOS. AFECTACIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD (ARTÍCULO 17 CONSTITUCIÓN NACIONAL)

En el artículo 17, apartado 3° de la ley 26773 se ratifica innecesariamente la aplicación del artículo 277 de la LCT, pero, de forma gravosa, se excluye al letrado patrocinante del trabajador a los efectos de la regulación de sus honorarios e imposición de costas, la diferencia entre el capital de condena y aquel que hubiera percibido el trabajador -tanto en dinero como en especie- como consecuencia del régimen de reparación de contenido en esta ley no siendo admisible el pacto de cuota litis.

trasladando en el ámbito de la Capital Federal la competencia de los reclamos a formular por

trabajadores, como consecuencia de un hecho laboral, a la justicia civil. Ello constituye una excepción

injustificada a la técnica de la justicia especializada que a partir de 1945 adoptó nuestro país. Tampoco

esto es jurídicamente objetable, al menos dentro de la Capital Federal, pero luce ideológicamente

criticable. <www.laleyonline.com.ar>.

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Esta es una norma abiertamente discriminatoria contra los abogados defensores de los trabajadores, que afecta inusitadamente el derecho alimentario a sus honorarios. Es evidente que se quiere desalentar la intervención letrada, única defensa que han tenido los damnificados hasta el presente, pero se lo hace con un método rústico, que no soporta ningún test de constitucionalidad.

El absurdo llega al extremo que considera como excluyente del monto de la regulación la cuantificación económica de las prestaciones en especie, que constituyen en derecho civil, el daño emergente que normalmente no es demandado en las acciones civiles porque ha sido satisfecho por las ART en virtud del artículo 20 de la ley 24557. No existe ningún antecedente en la materia. Estamos en presencia de un absurdo mayúsculo, que no parece redactado por abogados.

También se prohíbe el pacto de cuota litis. El legislador ha sido tan apresurado, tan rústico en la redacción que en realidad, nada dijo en la norma sobre el pacto de cuota litis en las acciones especiales y en cambio la redacción al remitir a las acciones del artículo 4º último párrafo, veda el pacto al ámbito de la acción civil y nada dice sobre las acciones especiales donde seguirían admitiéndose.

A pesar de que en los fundamentos del proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo Nacional se expresaba que en cuanto a la no admisibilidad del pacto de cuota litis en las indemnizaciones provenientes de accidentes del trabajo el proyecto mantiene el criterio limitativo que nuestra legislación en la materia viene sosteniendo desde su inicio (leyes 9688 y 24028). Es decir que la intención manifestada por el legislador fue prohibir el pacto en la acción especial, tal como sucedía en los precedentes legales citados, criterio que tampoco compartimos. Sin embargo de la redacción del artículo 17 surge claramente que la prohibición del pacto está referida a la acción fundada en el derecho civil, un verdadero contrasentido.

Recordemos que el pacto de cuota litis es el acuerdo merced al cual el litigante, ofrece y el abogado acepta, en forma anticipada y eventual un porcentaje, una parte, de su futuro crédito judicial a favor del profesional que lo represente, en concepto de retribución, si es que el litigio le resulta favorable. El artículo 277 de la LCT fija a dicho pacto un límite del 20 % y, además, exige para su validez la ratificación personal del trabajador y que ese acuerdo sea homologado judicialmente.

El pacto de cuota litis tiene como condición esencial la litigiosidad de los créditos en los que el trabajador hace partícipe a su letrado y la Ley de Contrato de Trabajo, no hace distinción alguna entre los derechos que puedan ser objeto de la afectación, con la única limitación de que no exceda el 20 % aludido.

El pacto de cuota litis está admitido por el artículo 277 de la LCT y el artículo 4° de la ley 21839 que dispone que los abogados podrán pactar con sus clientes que los honorarios consistan en la participación en el resultado de los juicios encomendados. De modo que la imposibilidad que inserta el legislador de acceder a que el trabajador pueda pactar con su letrado, sus honorarios tienen como único destino desalentar el reclamo judicial condicionándolo a aceptar la propuesta de la ART, renunciando tácitamente a la reparación integral del daño irrogado.

La ley 24557 no estableció limitaciones para el pacto de cuota litis en el caso del reclamo de las indemnizaciones tarifadas, por lo que no existía impedimento formal para la suscripción de estos acuerdos que resguardan el trabajo profesional de los abogados. En consecuencia rige la norma general del artículo 277 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En este sentido se ha pronunciado la Fiscal General Adjunta ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en dictamen que fue compartido por la Sala IX de la misma Cámara, donde se señaló, que: las derogadas leyes 9688 y 24028 preveían una disposición expresa que prohibía la celebración del pacto de cuota litis. Esta prohibición no ha sido legislada por la actual Ley de Riesgos del Trabajo, por lo que puede entenderse válidamente que el legislador decidió suprimirla. En consecuencia más allá del juicio de valor que nos merezca tal decisión lo cierto es que no

30

existe obstáculo formal, ni sustancial que obste a la celebración del pacto de cuota litis en los procesos fundados en la ley 24557. Máxime en los casos, como el que nos ocupa, que tal pacto asciende al 20% de las sumas que el actor tenga que percibir. Por otra parte no advierto ningún vicio del consentimiento que permita invalidar lo pactado. En definitiva, el acuerdo debidamente ratificado por el trabajador, no implica violación del orden público labora, ni resulta contrario a la normativa vigente (ver artículos 148 y 277 de la LCT).47

Una vez más se verifica en la ley otro viraje regresivo en este caso para afectar el derecho alimentario de los profesionales a percibir una retribución adecuada por su labor profesional, que es su medio habitual de vida y que beneficia a su representado.

Se avasallan los derechos de los abogados restringiendo sin fundamento el cobro de honorarios, pretendiendo alejar a los abogados de la defensa de los trabajadores, para evitar que con su presencia y asesoramiento, mantengan el equilibrio de fuerzas, en un reclamo de reparación de daños laborales.

Se incurre en otra contradicción, cuando por un lado se envía la causa fundada en el derecho civil al Juez civil, para que decida sobre la base de los principios de forma y fondo de esa rama del derecho, y por la otra remite, en esos mismos casos a una norma de la LCT como lo es el artículo 277 de la LCT, que admite el pacto de cuota litis, pero que está prohibido por el artículo 17 de la ley 26773.

Nueva mala praxis legislativa: utilizar uno u otro sistema, aunque con la coherencia interna de desproteger al trabajador y alejar a los abogados de la defensa del interés obrero en los infortunios laborales, porque como decíamos, no va haber retribución de honorarios al letrado y está prohibido el pacto de cuota litis en la acción civil.

Como señala David Duarte refiriéndose al artículo 17 se consagra una contradicción insalvable, no sólo desde una muy mala técnica legislativa sino que resulta totalmente disparatado, rayano en el desquicio, ir y volver de un sistema a otro por mero capricho del legislador sin tener en cuenta la especialidad y particularidad de cada uno de los sistemas.48

XV. LAS MEJORAS DE LAS PRESTACIONES DINERARIAS NO

JUSTIFICAN LOS RETROCESOS RESPECTO DE LA REINSTALACION DE

LA OPCION. 14.1 Sobre las mejoras a las indemnizaciones tarifadas La ley 26.773 estableció algunas mejoras al sistema de prestaciones dinerarias de la ley

24.557, modificadas con anterioridad por el DNU 1278/00 y el Decreto 1694/09. El artículo 1º, párrafo segundo, de la ley 26.773, remite a esa integración al

prescribir:

A los fines de la presente, se entiende por régimen de reparación al conjunto integrado por

esta ley, por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus modificatorias, por el Decreto 1694/09, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan.

En el tercer párrafo del artículo 2º se reafirma que el derecho a la reparación dineraria se computará, más allá del momento en que se determine su procedencia y alcance, desde que acaeció el evento dañoso o se determinó la relación causal adecuada de la enfermedad profesional.

Establece también el artículo 2º que el principio general indemnizatorio es el del pago

único; derogándose hacia el futuro el pago en forma de renta de las indemnizaciones de las incapacidades superiores al 50% de la total obrera y en caso de muerte. Este criterio ya

47

Dictamen de la Fiscal Adjunta, Nro. 48.978 al cual adhiere la Sala, CNAT, Sala IX, Sent. Int. 11.472

del 20/11/2009, Expte. N° 17.675/09, “Cruz, Benito Alfonso c/Crown SA s/accidente-ley especial”. 48

DUARTE, D., ob. cit., p. 203.

31

estaba impuesto por la jurisprudencia y se había convertido en voluntario para los trabajadores, porque al damnificado que lo reclamaba le era concedido pacíficamente por los tribunales.

En efecto, la propia SRT había autorizado por Nota Especial a las Aseguradoras a allanarse ante los reclamos judiciales o administrativos de los damnificados o derechohabientes con respecto al pago único de las indemnizaciones superiores al 50%, esto es, establecidas en forma de renta.49

El artículo 17.1 derogó las normas que consagraban el pago fragmentado de las prestaciones, al señalar:

1. Deróganse los artículos 19, 24 y los incisos 1, 2 y 3 del artículo 39 de la ley

24.557 y sus modificatorias. Las prestaciones indemnizatorias dinerarias de

renta periódica, previstas en la citada norma, quedan transformadas en

prestaciones indemnizatorias dinerarias de pago único, con excepción de las prestaciones en ejecución.

Sin embargo, las prestaciones indemnizatorias dinerarias en forma de renta,

en curso de ejecución, continúan vigentes, vulnerando la jurisprudencia de la Corte

Suprema en los casos “Milone” y “Suárez Guimbard”, permitiendo la continuidad

residual del pago en renta y el negocio de las compañías de seguro de renta vitalicia, que las administran a título oneroso, otorgándole a los damnificados exiguos intereses.

49

Nota de la SRT 1644/11 del 13/04/2011, por la cual autorizó a la Unión de Aseguradoras de Riesgos

del Trabajo –UART– para que sus asociadas abonen las prestaciones dinerarias de renta periódica en un

pago único, destacando que: “al respecto, si bien este Organismo ratifica su criterio en cuanto a que las

ART no deben apartase voluntariamente de los procedimientos prescriptos en la ley 24.557 (…) cuando

previamente consten cuestionamientos o requerimientos administrativos o judiciales del trabajador o su

derechohabiente en ese sentido, no constituiría un hecho observable por parte de esta SRT, en la medida

que el caso se enmarque en la LRT, es decir, que el Grado y el Carácter de Definitivo de la Incapacidad

Laboral Permanente haya sido otorgado por una Comisión Médica y que el monto haya sido determinado

conforme la citada norma. (...) Por ello, basado en el criterio impuesto en la materia por la CSJN, la

doctrina de la P.T.N. en cuanto a que la Administración Pública se sujete a los fallos de aquélla, el

beneficio que redundaría para los trabajadores y derechohabientes en cuanto al acortamiento de los plazos

para recibir las prestaciones dinerarias no se vislumbra un valladar para que las ART –en los casos en que

en sede administrativa o judicial sea planteada la inconstitucionalidad del pago en renta– abonen en un

pago único las prestaciones dinerarias previstas en los artículos 14 apartado 2 inciso b; 15 apartado 2; 18

y 19 de la Ley Nº 24.557, cumpliendo con todos los requisitos y modalidades establecidos por el

ordenamiento vigente”.

32

Debería en cambio haberse dispuesto el reintegro automático de todos los fondos a los damnificados.

La indemnización por Incapacidad Permanente Definitiva (IPD) continúa en la nueva ley, fundándose en el Valor Mensual del Ingreso Base congelado en los doce meses anteriores a la primera manifestación invalidante (art. 12, LRT) diseñado originalmente por la ley 24.557. Además se mantiene el criterio original restrictivo de computar, exclusivamente, las sumas sujetas a la cotización de la seguridad social, cuando existe una serie de ingresos no remunerativos que no están sujetas a aportes, pero que el trabajador recibe normalmente como ingreso integrado a su salario.

No se modificaron las fórmulas aritméticas que sirven de base para el cálculo de las indemnizaciones permanentes, como proponían diversos proyectos legislativos, v.gr., elevando el índice de 53 a 70 y el coeficiente de edad a 75, sin ponderar que el valor de edad de 65 se corresponde con un módulo previsional no aplicable a la reparación de los daños laborales.

El único aumento generalizado de la tarifa es el 20% de la base de las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen en compensación por cualquier otro daño que sufriese el damnificado.

Sin embargo, en otro claro retroceso legal este adicional del 20% no se aplica, en principio, a los accidentes in itinere, quebrantando una tradición vigente de hace más de 70 años en nuestro país y en el mundo.

Como fórmula de ajuste de la Incapacidad Permanente Definitiva (IPD), frente al envilecimiento de los valores congelados fijados por el Decreto 1694/09 por el proceso inflacionario, imposible de desconocer, se adopta como fórmula de ajuste el coeficiente RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables) con reajuste semestral (art. 8º), que si bien representa un avance respecto al congelamiento, reiteradamente señalado respecto del régimen general,50 implica un perjuicio para las víctimas, que no percibirán como base indemnizatoria el mismo ingreso actualizado con los aumentos, adicionales, beneficios e incrementos del puesto de trabajo en el que sufrieron el accidente, sino un índice general que sólo contempla las remuneraciones sujetas a aportes previsionales.

También implica una discriminación respecto de lo dispuesto por el decreto 1694/09 para la actualización de la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) y la Incapacidad Permanente Provisoria (IPP), había remitido a lo establecido por el artículo 208 de la ley 20.744 (t.o. 1976).

En la ley 26.773 se dispuso reajustar –conforme al índice RIPTE desde enero de 2010– los exiguos pisos indemnizatorios y adicionales de pago único fijados en el Decreto 1694/09, congelados en ambos casos a noviembre de 2009 y que, en el supuesto de las prestaciones adicionales, sólo corresponde con las altas incapacidades –superiores al 50%–, las cuales benefician, aproximadamente, a menos del 2% de los damnificados.

De todas formas, los montos en cuestión lejos están de los resarcimientos establecidos por la justicia para la reparación plena del daño.

En todo caso, insistimos: si la reparación tarifada es tan buena como afirman los funcionarios y defensores de la ley, cabe preguntarse ¿porqué no se permite el cotejo con el resarcimiento pleno del derecho civil, y se respeta el criterio jurisprudencial del cúmulo amplio prevalente con anterioridad?

50

SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo. Temas Fundamentales, T. II, 4ª edición, David Grinberg -

Libros Jurídicos, 2011, pp. 489 y ss.

33

Si la nueva tarifa es tan integral como se afirma, el trabajador no tendría ‘plus-perjuicios’ para reclamar.

¿Por qué, entonces, se cierra la vía y se obliga a la renuncia de un derecho mejor, del que no se priva a ningún otro damnificado en nuestro ordenamiento jurídico?

14.2 El Artículo 3º no compensa el grave retroceso de la opción excluyente. A través de este artículo se pretende dar una idea de integralidad con el régimen

especial, cuando la incorporación de ese 20 % incrementado a la tarifa básica lejos está de satisfacer tal carácter a la luz de la jurisprudencia de nuestros tribunales del trabajo y la doctrina fijada en la causa “Aróstegui”51 por el Máximo Tribunal de la Nación.

La ley hace referencia a “otros daños” que no identifica, aunque se podría suponer una alusión al daño moral, lo que además de constituir una vaguedad no contempla la verdadera entidad del agravio moral que, pacíficamente, ha elaborado la jurisprudencia y la doctrina a lo largo de los años.

La indemnización por daño moral tiene por finalidad reparar los padecimientos físicos y espirituales, los sufrimientos experimentados, las angustias derivadas de la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento, la lesión a las afecciones, las molestias irrogadas; extremos que evidencian el carácter resarcitorio que se le asigna a esta indemnización.

En cuanto a la determinación de la existencia de daño moral se ha considerado que para su cuantía corresponde tener en cuenta el carácter resarcitorio, la índole del hecho generador, la entidad del sufrimiento causado y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, las circunstancias laborales y personales, pues no se trata de un daño accesorio a éste.52 Para evaluar el monto del daño moral, se debe tener presente que este rubro es independiente del daño material, inclusive se ha dado lugar al mismo, aun cuando la víctima no haya sufrido ninguna incapacidad.

El daño moral es uno distinto del rubro material. No tiene directa relación numérica con éste, por lo que la pretensión de estimarlo en un 20 % del lucro cesante o en cualquier otro porcentaje de este tipo, carece de fundamento racional. Para fijar su monto, se debe partir del nivel de ingresos de la víctima, que expresa el marco subjetivo de los valores monetarios, y corresponde tener en cuenta la evolución de las lesiones, así como la incapacidad resultante y los perjuicios extrapatrimoniales que ella trae presuntivamente aparejados.53

Lejos está este 20 % adicional de satisfacer esos otros daños, que arriman el resarcimiento al concepto de integralidad que debe perseguir la reparación para alcanzar ese estándar de justicia y equidad, en el contexto interpretativo de la doctrina de los fallos “Aquino”, “Aróstegui” y “Lucca de Hoz”.

En verdad, el motivo central de la apresurada sanción de la ley 26773 radica como se viene insistiendo en la reinstalación de la llamada opción civil excluyente con renuncia a la indemnización tarifada, con el agravante de derivar las acciones fundadas en el derecho común a la Justicia Civil en el ámbito de la Ciudad A. de Buenos Aires, invitando a las provincias a adherirse a esta disposición.

Además, se añade que, en dicho ámbito civil, no se deberán tener en cuenta los principios del derecho del trabajo sino la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil.

51 CSJN, “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y

Compañía SRL”, del 8/04/2008. 52 CCiv. y Com. de San Isidro, Sala I, causa 70.691, RSD 391, 5/12/1996, “Kunhle, Graciela c/Rivas,

Víctor s/Daños y perjuicios”. 53 CNAT, Sala III, sentencia del 30/06/1992, “Eiras Varela, Rubén c/Ferrocarriles Argentinos s/Accidente”.

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La “opción” fue el verdadero objetivo de la ley 26773 -sin que el camouflaje de la retórica alcance para esconder lo que el texto legal expresa diáfanamente-, fue el allanamiento del Poder Ejecutivo y la mayoría del legislativo que la votó ‘a pie juntillas’, a los insistentes pedidos de los obligados del sistema54.

El ex presidente de la UIA anunció al despedirse de la entidad que la ley 26773 había sido uno de sus logros más importantes de su mandato.55

Coincidimos con Giletta en que siendo el objetivo central de la ley 26773 restringir el acceso a la acción por daños y perjuicios con fundamentos en el derecho civil, para ello era necesario hacer más competitiva la indemnización sistémica, en ese camino estableció el adicional del 20 % del artículo 3° sobre la indemnización básica56.

El único aumento generalizado de la tarifa es el referido 20 % de la base de las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen en compensación por cualquier otro daño que sufriese el damnificado. Sin embargo, en otro claro retroceso legal este adicional del 20 % no se aplica, en principio, a los accidentes in itinere, quebrantando una tradición vigente de hace más de 70 años en nuestro país y en el mundo.

Asimismo, se establecieron fórmulas de ajuste inusitadamente omitidas en el decreto 1694/09 lo que constituía un absurdo y licuaba las indemnizaciones en épocas inflacionarias como las vigentes en los últimos años en nuestro país.

En definitiva, más que acercarse a criterios de integralidad en las indemnizaciones tarifadas que no se cumplen, porque aun con las mejoras previstas a las indemnizaciones tarifadas, siempre resultan sustancialmente inferiores a las que determina la Justicia Nacional del Trabajo, que las provenientes del derecho civil, como hemos demostrado en una reciente obra, a cuya lectura nos remitimos57. En los cálculos estimados en dicha publicación constatamos que los resultados en cualquiera de los supuestos tomados como hipótesis las indemnizaciones fundadas en el derecho civil son dos o tres veces superiores a las indemnizaciones tarifadas de la ley 26773.

En definitiva más que acercarse a la jurisprudencia de la Corte, a la que se les da la espalda en aspectos centrales, el artículo 3° y su celebrado 20 % adicional, nos recuerda fragmentos de la letra del tango “Camouflage”58, cuando dice:

...apariencias engañosas que no dejan ver las cosas

como son en realidad. Martingalas,

de tahúres de la vida que escabullen la partida

con genial habilidad. Camouflage,

54 FUNES DE RIOJA, Daniel, “La industria insiste con su planteos”, Suplemento Económico iECO, diario

Clarín, 9/08/2009, p. 7. El Dr. Daniel Funes de Rioja afirmó la conveniencia de un sistema que “permita la opción

civil pero de manera excluyente, para superar la situación creada a partir de las decisiones judiciales en la materia,

agregando que tal opción debe tener un período claro, preciso y breve para su ejercicio” 55 CANOSA, Tomás, Diario Clarín, Sección IECO del 24/04/13,

n:<http://www.clarin.com/ieco/economia/UIA-Mendez-relacion-Gobierno-problema_0_907109340.html>: La

reunión de la Junta Directiva para avalar estas designaciones duró poco más de una hora y estuvo encabezada por el

actual titular de la institución, José de Mendiguren. “El Vasco”, como llaman al empresario, se apoyó en un power

point y en un video para realizar un recorrido de sus dos años de gestión, como la ley de ART y la última cumbre en

Cardales que contó con la participación de Cristina Kirchner y Dilma Rousseff. 56 GILETTA, Ricardo Agustín, “Sobre lo que parece que podría querer decir la ley 26773, Algunos apuntes

sobre las dudas de un intento de interpretación” Revista de Derecho Laboral,2013-1- Ley de Riesgos del Trabajo-IV,

Rubinzal- Culzoni-Editores, p. 49. 57 SCHICK, Horacio, Riesgos del Trabajo. Ley 26773. Una Interpretación protectoria frente a un viraje

regresivo en materia de daños laborales, David Grinberg-Libros Jurídicos, 2013, pp. 505 ss. 58 Tango Camouflage (Camuflaje): música: Enrique Francini; letra: José García.

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emboscada traicionera en donde cae cualquiera con fatal ingenuidad.

Artimañas que al nacer ya nacen muertas,

porque quedan descubiertas con la luz de la verdad.

XV.CONCLUSIÓN En síntesis, los argumentos desarrollados fundamentan la inconstitucionalidad del

régimen de opción con renuncia del artículo 4°, del artículo 17 incisos 2 y 3º respecto del régimen procesal y los derechos alimentarios a los honorarios profesionales, los que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:

1. La opción excluyente con renuncia al establecer un óbice a la justicia, equidad, indemnidad, resulta irrazonable y la ausencia de fundamentación jurídica por parte del legislador torna a la norma susceptible invalidez constitucionalidad.

2. Los artículos 4° y 17 inciso 2° de la ley 26 773 agravian los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, ya que el nuevo cuerpo normativo perjudica abiertamente al sujeto que la Ley Suprema manda proteger, buscando la reparación plena de los daños en la salud que sufra y que la misma asegura, conforme lo ha interpretado la Corte Suprema en infinidad de fallos. Se produce una irrazonable reglamentación de los derechos de jerarquía constitucional (Artículo 28 C.N.).

3. La ley 26773 en lugar de preconizar la indemnidad psicofísica del trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional (“Vizzotti)” garantiza la inmunidad patrimonial del empleador, incurriendo en una preferencia contraria a lo dispuesto por el artículo 14 bis de la CN.

4. El artículo 4° de la Ley 26773 violenta la profusa doctrina de la Corte Suprema que pacíficamente ha establecido que resulta inconstitucional una indemnización que no sea justa, de modo tal que la ley no puede propiciar que el daño subsista en medida alguna y ello es lo que hace la norma al estimular a que el trabajador renuncie a la reparación plena del daño, y se limite a percibir la reparación tarifada del régimen especial.

5. La nueva ley contiene una contradicción insalvable al violentar el artículo 4° el principio de irrenunciabilidad no solo reforzado por el nuevo articulo 12 de la LCT sino por lo dispuesto por el propio artículo 11 inciso 1° de la ley 24557, plenamente vigente.

6. Se vulnera el principio de progresividad, es decir la obligación de proveer al progresar al progreso económico con justicia social (Artículo 75 incisos 19 y 23 CN), al desestimarse el derecho al cúmulo que ya admitía el régimen pretoriano anterior a la ley 26773.

7. Igualmente se manifiesta la regresión al imponer al damnificado una espera que implica que pueda accionar una vez que reciba una notificación o determinación de incapacidad de parte de las CCMM exigencia que no contemplaba ni la ley 24557 ni siquiera la ley 9688. Se viola el artículo 18 de la CN y los artículos 8° y 25 de la Convención Americana de Derecho Humanos.

8. La imposición de primer párrafo del artículo 4° también implica una regresión insostenible constitucionalmente al ratificar e imponer un procedimiento que ha sido declarado inconstitucional por reiterados pronunciamientos de la C.S.J.N.

9. Asimismo, viola el acceso inmediato a la justicia, y el derecho a ser oído por un Juez conforme los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y arts. 18 y 14 CN. En especial viola el derecho de acceso al Juez natural del trabajo, imponiéndole al trabajador la justicia civil y el procedimiento y principios de esa rama no

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especializada en las acciones fundadas en el derecho común, en un camino abiertamente regresivo respecto al escenario vigente con anterioridad a la sanción de la nueva ley.

10. Afecta asimismo el derecho de propiedad del trabajador (Articulo 17 CN) al privarlo en los hechos de una indemnización plena de raigambre constitucional conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional, consecuentemente liberando al dañante de toda obligación , en una clara renuncia a título gratuito, como ya fuera dicho, preservando indebidamente el patrimonio de los obligados del sistema.

11. Viola el principio de igualdad y no discriminación (Artículo 16 CN) al privar en los hechos al trabajador de los derechos a la reparación íntegra del daño que gozan los restantes habitantes. Incluso esa desigualdad se manifiesta en el caso de que el dañante del trabajador sea un tercero, del que puede obtener una reparación plena sin renuncias, ni quitas, mientras que el trabajador damnificado por daños en el empleo, debe soportar parte del daño si quiere acceder a las prestaciones sistémicas.

12. Más precisamente, la remisión a la justicia civil, de las acciones reclamando contra el empleador reclamando la reparación integral, con sus principios y normas procesales es inconstitucional en la medida que:

12.1 Viola el principio protectorio 12.2 Desconoce las disposiciones procesales vigentes como derecho mínimo de

acceso irrestrictito a la justicia laboral especializada; 12.3 Quebranta el principio de progresividad reconocido con jerarquía

constitucional por la Corte Suprema, al retrogradarse respecto de acciones que se atribuyeron en virtud de la ley 18.345 a la Justicia Laboral (Artículo 20)

12.4 La modificación de la competencia, es una decisión dogmática que carece de todo fundamento razonable y es solo se manifiesta como una política judicial destinada a entorpecer las acciones de los trabajadores evitando una tutela judicial efectiva, contraviniendo los fundamentos y normativa que dieron motivo a la creación del especifico fuero del trabajo, nacido precisamente para igualar –en el proceso-la desigualdad material que también afecta a los trabajadores durante la tramitación del pleito.