la paternidad evadida en colombia el derecho a la

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La Paternidad Evadida en Colombia

El derecho a la Filiación de los Menores Versus el Derecho a la Intimidad y la Autonomía

de la Voluntad del Presunto Padre

Clara Nataly Correa Rubio

Pablo Stivent Sanchez Rodriguez

Monografía presentada como requisito para optar por el título de Abogado

Directora:

Lizeth Paola Romero Muñetón

Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué-Espinal

Facultad de Derecho

Programa de Derecho

Ibagué - Tolima

2021

http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/


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Agradecimientos

Agradecemos la dirección, las enseñanzas, el tiempo y la paciencia que la doctora Lizeth Paola

Romero Muñeton dedicó para la elaboración de este documento.

A la Universidad Cooperativa de Colombia sede Ibagué-Espinal, nuestra alma mater, por

contribuir y participar activimente de nuestro proceso de formación, por abrirnos sus puertas y

exteriorizar sus conocimientos.

Agradezco a mis apoyos incondicionales, mi abuela, Rosa Maria de Rubio, quien no se encuentra

con nosotros, a mi madre Rosa Clara Rubio Castaño, mi tía, Lili Esmeralda Rubio, personas que

a diario con sus palabras me motivaban a continuar con mi carrera, que con su confianza y apoyo

hicieron de este sueño, un sueño cumplido.

A mi padre, Jose Ramiro Correa Castro, quien deposito no solo su confianza en mi, sino tambien

los frutos de su constante trabajo que me permitieron culminar mis estudios.

A mi novio, Juan Camilo Vincos Carillo, por su empatia, comprension, amor y paciencia, a mis

amigos, casi hermanos de la Facultad de Derecho, Juan Manuel Osorio y Andrei Pineda, quienes

con sus ocurrencias hicieron de este proceso una aventura, con memorables recuerdos.

A un miembro del cuerpo de profesores de mi alma mater, Jorge Andres Paez Quiñones, quien

con sus desmedidas e hierientes palabras me motivó a continuar con mi proceso de formación

que para el día de hoy y contrario a sus expectativas y deseos logré terminar.

Finalmente y no menos importante a mi misma, Clara Nataly Correa, por continuar sin

detenerme, por levantarme con mayor fuerza ante cada caida, por mantener una actitud positiva,

por las luchas emprendedias y por las batallas ganadas que el día de hoy me permiten estar más

cerca de otra victoria.

Clara Nataly Correa Rubio



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Agradezco a mi madre, Gloria Ines Rodríguez, por su apoyo incondicional y ser la promotora de

este sueño, a mi padre, Gregrio Sánchez Lozano, a mi abuela Mercedes Cubillos de Rodríguez, a

mi abuelo Clemente Rodríguez Melo, que ya no se encuentra en este mundo, pero me respaldó

en cada momento de mi vida.

Pablo Stivent Sanchez Rodríguez



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Contenido

Introducción .................................................................................................................................... 8

1. Planteamiento del Problema ....................................................................................................... 9

2. Justificación .............................................................................................................................. 11

3. Objetivos ................................................................................................................................... 13

3.1 Objetivo General ................................................................................................................. 13

3.2 Objetivos Específicos .......................................................................................................... 13

4. Antecedentes ............................................................................................................................. 14

5. Metodología .............................................................................................................................. 18

5.1 Tipo de Investigación .......................................................................................................... 18

5.2 Diseño.................................................................................................................................. 19

5.3 Instrumento.......................................................................................................................... 19

5.4 Muestra ................................................................................................................................ 20

5.5 Procedimiento...................................................................................................................... 21

5.5.1 Recolección de Información. ........................................................................................ 21

5.5.2 Criterios de Inclusión y Exclusión de la Información. ................................................. 21

5.5.3 Construcción de la matriz bibliográfica. ....................................................................... 22

5.5.4 Organización de la Información en la Matriz Bibliográfica. ........................................ 22

5.6 Análisis e Interpretación de los Resultados......................................................................... 22

5.6.1 Elaboración del Informe. .............................................................................................. 22

5.6.2 Verificación Final del Reporte de Investigación. ......................................................... 22

6. El Derecho a la filiación ........................................................................................................... 23

6.1 Concepto e Importancia del Derecho a la Filiación y la Investigación de la Paternidad .... 24



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6.2 Filiación en Latinoamérica .................................................................................................. 28

6.2.1 Países de Latinoamérica que Protegen el Derecho a la Filiación. ................................ 29

6.3 La Prueba de ADN en los Procesos de Investigación de Paternidad .................................. 39

6.3.1 Concepto. ...................................................................................................................... 39

6.4 Importancia.......................................................................................................................... 41

7. Análisis Jurisprudencial ............................................................................................................ 49

8. Reflexiones Finales ................................................................................................................... 58

Referencias .................................................................................................................................... 61



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Resumen

En la presente investigación se realizó un análisis de los derechos que tienen los niños,

niñas y adolescentes en Colombia, centrándonos en la filiación y el conjunto de derechos que la

complementan, así como la vulneración que sufren por parte del Estado y el presunto progenitor

dentro de un proceso de filiación (investigación de paternidad), cuando este se niega a

practicarse la prueba de ADN, ubicando al menor en una situación de desprotección e

incertidumbre, violentando no solo normas nacionales, sino también internacionales que

reconocen a los menores como sujetos de especial protección.

La constante indiferencia y dilaciones de los procesos, dejan como resultado el

desmedido uso de la acción de tutela, para la resolución de procesos relacionados con asuntos de

familia.

La investigación cuenta con cuadros comparativos sobre las acciones de filiación, las

pruebas admitidas, y las consecuencias del negarse a la práctica del examen, entre Colombia y

otros países que integran Latinoamérica. Cuenta también con un análisis jurisprudencial que data

desde el año 2015 hasta el presente año.

Esta investigación realiza un aporte a la población de niños, niñas y adolescentes en

situación de vulnerabilidad, así como a los padres que reclaman el reconocimiento de sus hijos a

través de las acciones de filiación, para que cuenten con las distintas herramientas jurídicas que

el ordenamiento les ha proporcionado, para culminar con las constantes vulneraciones.

Palabras Claves: Filiación, Paternidad, Prueba de ADN, Derechos, niños.



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Abstract

This work allows patients in Colombia to know the rights they have when requesting

reconstructive plastic surgery for functional purposes to their entity and the law that regulates it.

In addition, the guarantees, benefits and coverage that the legislator foresaw to eradicate

violations of the fundamental health rights.

On the other hand, we have the pronouncements of the High Courts where they maintain

guaranteeing positions creating a framework of fundamental protection to the health system

developing minimum rules that users must follow regardless of the regime and thus be suitable

for this type of procedures receiving a holistic way for the patient. That is to say, promotion,

prevention, diagnosis, treatment, rehabilitation and palliation in accordance with the provisions

of the law regarding the mandatory health plan.

The actions of the EPS in these particular cases are very valuable because they must

provide access to health care in a timely manner under the principles of universality, efficiency

and solidarity.

As a result, of this work, an orientation manual is created so that the users have access to

the legal norm in a more didactic and understandable way for all types of population.

Key words: Aesthetic surgery, plastic surgery, reconstructive surgery, palliation, flaps, morbid

patients.



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Introducción

En Colombia, los niños, niñas y adolescentes, representan una población vulnerable,

situación que les ha permitido gozar de una protección especial que emana directamente de

nuestra constitución y de diversos tratados internacionales, con el objetivo de proteger

efectivamente sus derechos. Para ello Colombia creo diversas leyes, incluyendo las que regulan

los procesos de filiación, derecho que resulta de vital importancia, pues al garantizarlo se

garantizarían otros derechos.

Para eso en el año 1968 se crea la Ley 75, una de las primeras normas en regular el

derecho a la filiación. Posteriormente se crearon otras que de forma progresiva garantizaron el

derecho a la filiación, tal como la 1564 de 2012, ley que establece los mecanismos para crear o

destruir un vínculo paterno filial.

A pesar de la existencia de normatividad que protege ese derecho y lo desarrolla, se

pueden presentar situaciones no previstas en la norma, que generan vulneraciones, obligando a

las madres y los menores a recurrir a mecanismos distintos a los establecidos por ley, tal como lo

es la tutela.

La presente investigación está conformada por tres capítulos, en el primer capítulo se

define la importancia del derecho a la filiación, en el segundo se realiza el comparativo entre

Colombia y otros países de Latinoamérica respecto a la protección legal que se le otorga al

derecho a la filiación y que acciones poseen para establecer o destruir un vínculo paterno filial,

así como también que sucede ante la negativa del presunto padre, finalmente en el tercer capítulo

se realizará un análisis jurisprudencial desde el 2015 hasta el 2021 para determinar las causas por

las cuales hoy en día las madres se ven forzadas a interponer acciones de tutela.



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1. Planteamiento del Problema

La situación de los niños, niñas y adolescentes colombianos, en algunos casos es crítica,

encontrando a al menos el 53% de la población infantil de este país, con su situación filial por

definir. Niños a los que al menos uno de sus progenitores no lo ha reconocido, mujeres con cinco

años esperando a que se dicte un fallo en el cual aquella persona a la que ellas adjudican como

padre de sus menores, sea reconocida como tal y cumpla con cada una de las obligaciones que

este rol implica.

La Ley 1564 de 2012 del Código General del Proceso Colombiano en su artículo 386, al

igual que la Ley 721 de 2001, la Ley 1060 de 2006, y la Ley 57 de 1887 del Código Civil

Colombiano, establecen dentro de su articulado, la regulación a la impugnación e investigación

de la paternidad o maternidad de un menor. Para el caso en concreto se hará énfasis en la

establecida en el artículo 386 de la ley 1564 de 2012, la demanda de investigación de paternidad,

figura que ha permitido a más de 2000 personas que interponen estas acciones cada año.

En Colombia según la gestión de estadísticas judiciales de la corte suprema de justicia, en

el año 2018 se presentaron 2.754 demandas de investigación de paternidad, posteriormente en el

año 2019 se presentaron 2.753 demandas de investigación de paternidad, y finalmente en el año

anterior se presentó un numero de 2.589 de esta tipología de demandas, posicionándose como la

décima tipología de demanda más usada en el año 2018, la décimo primera dentro del año 2019 y

la décimo cuarta dentro del año 2020.

Infortunadamente de esas cifras que superan las 2000 demandas solo llegan a ser

ingresadas de forma efectiva un número igual a 2000, dejando a 700 demandas sin respuesta,

sufriendo dilaciones judiciales que afectan el objeto del proceso y los derechos de los menores al

permitir que la incertidumbre permanezca en el tiempo.



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En Colombia como fue expuesto, existe normatividad que protege el derecho y brinda los

mecanismos para desarrollarlo, pero, ¿Es suficiente toda esta normatividad para prevenir la

evasión de la paternidad en Colombia?

Este interrogante da paso a otros interrogantes ¿Cómo se maneja la evasión de la

paternidad en otros países de Latinoamérica? ¿Qué sucede si el padre se niega a practicarse la

prueba en Colombia y en Latinoamérica? ¿Por qué se usa en Colombia la acción de tutela en

procesos de investigación de paternidad?



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2. Justificación

En el mundo y en algunas zonas de Colombia con mayor fuerza, se observa la inquietante

realidad de los niños sin padre o sin madre, niños que tienen que enfrentarse a cortas edades al

rechazo de quien, según sus madres, es su padre, o a desarrollarse con la ausencia de uno de sus

padres o en el peor de los casos de ambos, dejando en ellos una afectación en lo que es

considerado en la psicología el ontosistema.

Para Belsky (1980), dentro del ontosistema se pueden encontrar:

Aspectos propios del individuo como personalidad, estado de ánimo y conocimiento de

las etapas de desarrollo, eventos estresantes, desatención severa, rechazo; se incluyen

estados de ánimo y todos aquellos aspectos relacionados con su historia personal; se

habla de historia de malos tratos de abuelos a padres, rechazo, negligencia, agresiones,

ruptura familiar, ignorancia de características evolutivas del niño. (p. 163)

Según Pineda y Moreno (2008), uno de los factores generadores de abandono de los

niños pueden ser el desarrollo de sus padres bajo la influencia de padres que los maltrataban,

abandonaban o institucionalizaban en su infancia, Madre adolescente, Padres con patología

psiquiátrica, alcoholismo o adicción, Padres con baja tolerancia al estrés.

El abandono a menores puede repercutir en su adultez y este se puede manifestar en

forma de un trauma de infancia, afectando su ontosistema esto sin tener en cuenta las

afectaciones a nivel económico que puede generar el abandono, cuando este se presenta en

hogares de escasos recursos. Esto puede desencadenar una serie de eventos que no coinciden con

el ambiente propicio en el que un menor debería desarrollarse, contrariando así los postulados

establecidos por la convención de los derechos del niño y los postulados de nuestra constitución.



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La Constitución Política Colombiana en su artículo 44 decreta que los derechos de los

niños prevalecen sobre los de los demás, pero al parecer esos derechos son violentados en

muchas ocasiones por la sociedad, sus familiares y el Estado, este último lo hace en el momento

en el que al interponer una de las acciones de filiación, se carece de celeridad, se presentan

constantes dilaciones y se genera una incertidumbre jurídica (Colombia, Asamblea Nacional

Constituyente, 1991).

Como profesional del derecho, el abogado debe velar por la protección, defensa y

reparación a los actos cometidos en contra de los derechos de las personas. Para ello debe

adentrarse en las leyes, la jurisprudencia, los tratados internacionales y la doctrina, interpretarlas,

aplicarlas, investigar y proponer soluciones. Todo esto justifica ampliamente el desarrollo del

presente trabajo investigativo.

La revisión exhaustiva de normatividad, tratados internacionales a los que Colombia se

ha adherido y de la jurisprudencia acerca del problema planteado, de forma especial para el tema

aquí planteado, resulta sumamente enriquecedor para los estudiantes y egresados de derecho, así

como para cualquier otra persona que busque acceder a esta información con el fin de adquirir

conocimientos.

Metodológicamente el trabajo investigativo, conlleva la unión entre la teoría-práctica,

pues pretende enfatizar el conocimiento en la normatividad, la jurisprudencia y la doctrina

respecto a la paternidad evadida en Colombia, e identificar en la práctica, la normatividad y los

proyectos que se encuentren instituidos para la protección del derecho a la filiación de los

menores.



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3. Objetivos

3.1 Objetivo General

Determinar la legislación colombiana que protege el derecho a la investigación de la

paternidad.

3.2 Objetivos Específicos

Realizar un estudio de derecho comparado en donde se logren evidenciar los mecanismos

utilizados por otros países para la protección de los derechos de los niños, niñas y

adolescentes en los procesos de investigación de la paternidad.

Realizar un análisis jurisprudencial que abarque los cinco últimos años en donde se

visualice la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en los procesos

de investigación de la paternidad.



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4. Antecedentes

En el documento: Filiación en Colombia, de la incertidumbre a la ciencia. Una recensión

legal y jurisprudencial, su autor Guerrero (2010), analizó el papel de la prueba de ADN en los

procesos de filiación y el cambio que esto representó, además de la seguridad jurídica que

genera, bajo el método cualitativo-descriptivo con un enfoque documental, obteniendo por

resultado que la prueba en los procesos de filiación ha recibido el impacto favorable de la

ciencia, la legislación y la jurisprudencia, convirtiéndose en una especie de garantía que otorga

certeza a cualquier proceso en el que se practique, dejando claro que en la legislación

colombiana tiene un papel preferente, pero no indispensable, permitiéndole al juez fallar en base

a otras pruebas.

En el documento el proceso de investigación de la paternidad a favor de los menores de

edad, en el distrito judicial de Manizales desde el año 2008 hasta el año 2010, del año 2011, sus

autores Aguirre y Ascencio (2011), bajo la metodología de cualitativa descriptiva con un enfoque

documental, con el objetivo de “determinar sí el proceso de investigación de la paternidad, es el

mecanismo idóneo para restablecer el derecho fundamental de los menores a conocer su

verdadera filiación y reparar los demás derechos conexos vulnerados” (p. 17), así como definir

las pruebas que tienen valor para demostrar los hechos que sustentan de las demandas

investigación de la paternidad y la relevancia probatoria de la prueba de ADN, llegando a la

conclusión que el proceso de investigación de paternidad constituye mecanismo idóneo para

restablecer los derechos a los niños menores que aún no conocen su voluntad, así como también

concluyó que dentro de estos procesos la práctica de la prueba de ADN tiene preferencia, pero

ante su inexistencia puede el juez fallar en base a otras pruebas.



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En el documento derecho de identidad y filiación de la niña, niño y adolescente de

Guisbert (2015), bajo la metodología cualitativa descriptiva con un enfoque documental, con el

objetivo de determinar la importancia del derecho a la identidad en los menores de edad y la

responsabilidad que el Estado debe tener para con aquellos menores que no cuenten con una

identidad plena ajustada a su realidad. El autor finalmente llega a la conclusión de que el derecho

a la identidad constituye un derecho fundamental y una herramienta para poder proteger nuestros

derechos, así como la responsabilidad que posee el Estado y sus instituciones a través de un

proyecto de difusión que debe ser desarrollado por la rama ejecutiva en todos los órdenes

territoriales.

En el documento derecho a la identidad y filiación: un estudio de derecho internacional

privado y derecho comparado de Bengoecha (2006), usando un método cualitativo-descriptivo

con un enfoque documental comparado, con el objetivo de determinar la importancia del derecho

a la filiación se concluyó que el derecho a la filiación integra una importante esfera personal de

cada ser humano y constituye un derecho fundamental de los niñas, niños y adolescentes.

En el documento la prueba técnica de ADN en los procesos de filiación, en el año 2006,

Mojica (2003), haciendo uso del método cualitativo descriptivo con un enfoque documental

comparado y con el objetivo de determinar la importancia de la prueba de ADN en el

ordenamiento Colombiano y de otros países de Latinoamérica, llegando a la conclusión de que

en unos países esta posee una tarifa legal y una preferencia, exigen su práctica y castigan la

negativa a su realización, pero ante su ausencia siempre existirá un fallo.

En el documento patria potestad, filiación y adopción de Lledo (2011), bajo el método

cualitativo, con un enfoque documental, con el objetivo de determinar la importancia del derecho



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a la filiación, se llega a la conclusión de que el derecho a la filiación integra la gama de derechos

fundamentales de cada individuo y es obligación del Estado garantizar su protección.

En el documento efectividad de las demandas de investigación de paternidad presentadas

por el ICBF en San José de Cúcuta, Norte De Santander en el año 2014, Ríos y Medina (2015),

usando la metodología hermenéutica descriptiva, con un enfoque documental, trazando como el

objetivo de su investigación el “establecer la efectividad de los procesos de investigación de

paternidad para obtener el reconocimiento de niños, niñas y adolescentes presentados por los

Defensores de Familia ICBF durante el periodo 2014” (p. 22), concluyendo que:

Según Ríos y Medina (2015),

Existe una falla en la efectividad de este proceso, teniendo como fundamento que si bien

fueron presentadas Ciento veinticuatro demandas por los Defensores de Familia Del

ICBF, no todas cumplieron con su objetivo, ya de todas estas solo en el 50%

correspondiente a 62 demandas, se logró el cometido de este trámite que es decretar la

paternidad en favor de un niño, niña o adolescente y así proteger sus derechos; pero por

otro lado, en el 50% restante no se cumplió este cometido, siendo este dividido en: un

37.9% equivalente a 47 demandas en las que se presentó desistimientos tácitos, un 8.06%

perteneciente a 10 demandas que fueron rechazadas de plano o por no haber sido

subsanadas, y por ultimo un 4.03% correspondiente a 5 demandas, en las que no fue

posible decretar el reconocimiento porque que el examen de ADN dio un resultado

negativo; afirmando así que este proceso no es del todo efectivo como se quisiera, ya que

no cumplió en gran parte con su objetivo, siento por ende necesario tomar medidas al

respecto, para solucionar este problema. (p. 62)



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En este documento responsabilidad civil derivada de las controversias suscitadas

alrededor de la filiación, su autor Murillo (2014), usando el método hermenéutico sobre las

diversas normas que versan sobre el tema, con el objetivo de determinar qué tipo de

responsabilidad recae sobre las controversias relacionadas con el derecho a la filiación, concluyó

que:

Según Murillo (2014):

El ordenamiento Jurídico colombiano no contiene un sistema de exenciones familiares;

sin embargo, contempla supuestos en donde existe Responsabilidad Civil originada de las

relaciones familiares y en donde se señala que todo aquel que ha inferido un daño a otro

está en la obligación de indemnizarlo.

Las normas de responsabilidad aplicables a estos supuestos son las relativas a la

Responsabilidad Civil Extracontractual porque tienen su causa en la violación de un

deber que deviene de disposiciones legales. (p. 105)



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5. Metodología

5.1 Tipo de Investigación

La investigación desarrollada es de tipo cualitativa-descriptiva, con un enfoque

documental y comparado, en lo referente a la recolección de la información se implementó el

método cualitativo en el que primo la recolección, observación y análisis de documentos,

artículos periodísticos, páginas web, entre otros; con el objetivo de establecer la importancia del

derecho a la filiación, la prueba de ADN en los procesos de filiación, las consecuencias que

genera en el proceso su ausencia y la negatividad del presunto padre a su práctica.

Desde el punto de vista de Vera (2016), la investigación cualitativa es aquella donde se

estudia la calidad de las actividades, relaciones, asuntos, medios, materiales o instrumentos en

una determinada situación o problema. La misma procura por lograr una descripción holística,

esto es, que intenta analizar exhaustivamente, con sumo detalle, un asunto o actividad en

particular.

El enfoque investigativo de la investigación cualitativa nos llevó a elegirla como el

método investigativo del presente trabajo, pues nos permite abordar un tema social, ya que como

lo expuso González (2013), tiene como propósito la construcción de conocimiento sobre la

realidad social, a partir de las condiciones particulares y la perspectiva de quienes la originan y la

viven; por tanto, metodológicamente implica asumir un carácter dialógico en las creencias,

mentalidades y sentimientos, que se consideran elementos de análisis en el proceso de

producción y desarrollo del conocimiento con respecto a la realidad del hombre en la sociedad de

la que forma parte.



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5.2 Diseño

El término diseño en el marco de una investigación cualitativa se refiere al abordaje

general que se utiliza en el proceso de investigación, es más flexible y abierto, y el curso

de las acciones se rige por el campo (los participantes y la evolución de los

acontecimientos), de este modo, el diseño se va ajustando a las condiciones del escenario

o ambiente. (Salgado, 2007, p. 72)

Según Stringer (1999, citado en Salgado, 2007) las tres fases esenciales de los diseños de

investigación son: Observar (construir un bosquejo del problema y recolectar datos),

pensar (analizar e interpretar) y actuar (resolver problemas e implementar mejoras), las

cuales se dan de una manera cíclica, una y otra vez, hasta que el problema es resuelto, el

cambio se logra o la mejora se introduce satisfactoriamente. (p. 73)

Dentro de la presente investigación no se realizaron actividades correspondientes al

método científico, así como tampoco se manipulo la información recolectada, conservándola en

el estado natural en el que se sustrajo.

La investigación documental es un proceso basado en la búsqueda, recuperación, análisis,

crítica e interpretación de datos secundarios; es decir, los obtenidos y registrados por

otros investigadores en fuentes documentales: impresas, audiovisuales o electrónicas.

Como en toda investigación, el propósito de este diseño es el aporte de nuevos

conocimientos. (Arias, 2012, p. 27)

5.3 Instrumento

Para llevar a cabo la presente investigación se hizo uso de una matriz bibliográfica, una

tabla construida en Excel, usada para organizar los resultados de la investigación. Contiene la

información que constituyo la base para la realización de este trabajo, así como la información



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que permitió dar respuesta a todos los interrogantes planteados en él. Está compuesta por

columnas, de las cuales la primera está dedicada al área del derecho al que pertenece el

documento, seguida del nombre de autor, titulo, editorial, ciudad y país de desarrollo, dirección

electrónica, fecha de elaboración, número de páginas, fecha de consulta del documento, palabras

claves, resumen, y una pequeña descripción del documento.

5.4 Muestra

Los documentos que se tuvieron en cuenta para la revisión teórica fueron: artículos,

libros, monografías, trabajos de grado aprobados, trabajos de investigación, jurisprudencia, fallos

de sentencias, leyes, artículos jurídicos, teniendo en cuenta documentos tanto del ámbito

nacional como internacional a nivel Latinoamérica, de acuerdo a las comparaciones que se

hicieron con las leyes colombianas.

La muestra está compuesta por 50 documentos jurídicos y científicos, entre los cuales se

encuentran fallos de sentencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional

Colombiana, que ampararon derechos como la personalidad jurídica, el mínimo vital, y el

derecho a la filiación de los niños, niñas y adolescentes en Colombia; además las diferentes

leyes que protegen este derecho en países de Latinoamérica y Colombia, se tuvieron en cuenta

documentos desde el año 2015 hasta el año 2020, en cuanto a las sentencias, para los demás

documentos el lapso fue más amplio debido a la poca información que se encuentra.

Se realizaron búsquedas en los distintos servidores de búsqueda, en páginas web oficiales

no solo de Colombia sino también de distintos países de Latinoamérica, en las páginas web de la

Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

Se realizaron búsquedas y se revisaron bases de datos de diferentes universidades,

especialmente la nuestra, la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Ibagué, con el fin de



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recolectar información, entre las que se encuentran: la Universidad de Manizales, Universidad

del valle, Universidad del Rosario, Universidad Santiago de Cali, Universidad nacional

autónoma de México, Universidad de Brasilia, universidad de Sao Pablo, Universidad Autónoma

de Chile, Universidad de la República-Uruguay.

La información recolectada fue encontrada en los siguientes países: Colombia, Costa

Rica, Brasil, Venezuela, Perú, Paraguay, Bolivia, Ecuador y Argentina.

5.5 Procedimiento

5.5.1 Recolección de Información.

Se realizó la investigación con base en estudios científicos, artículos, monografías,

trabajos de grado aprobados, trabajos de investigación, jurisprudencia, fallos de sentencias, leyes

y artículos jurídicos; se revisaron las bases de datos de las universidades: Universidad de

Manizales, Universidad del valle, Universidad del Rosario, Universidad Santiago de Cali,

Universidad Cooperativa de Colombia, Universidad nacional autónoma de México, Universidad

de Brasilia, universidad de Sao Pablo, Universidad Autónoma de Chile, Universidad de la

República-Uruguay, también se revisaron las bases de datos de las altas cortes colombianas y se

utilizaron los términos de búsqueda: Filiación, Paternidad, Prueba de ADN, Investigación de la

paternidad.

5.5.2 Criterios de Inclusión y Exclusión de la Información.

Se pretendía realizar la búsqueda de información desde el año 2009 hasta el año 2020,

pero para poder realizar la línea jurisprudencial fue necesario reducir el lapso y revisar

jurisprudencia más reciente, en lo referente a las leyes no se usó un filtro por temporalidad, pues

para la materia en estudio las leyes fueron promulgadas incluso hace medio siglo atrás y aún

continúan vigentes, por lo que la aplicación de un filtro limitaba la obtención de la normatividad.



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5.5.3 Construcción de la matriz bibliográfica.

Con los trabajos de investigación que fueron consultados a la investigación, se procedió a

elaborar una matriz bibliográfica, que fungió como guía durante la elaboración del trabajo, y

permitió organizar la información.

5.5.4 Organización de la Información en la Matriz Bibliográfica.

Posterior a la construcción de la matriz bibliográfica, se revisaron de manera minuciosa

los documentos investigados, para proceder a organizar los datos en la matriz de la siguiente

forma: autor, título del libro, nombre de la editorial, ciudad, país, título del artículo, dirección

electrónica, Doi, fecha de elaboración, número de páginas, fecha de consulta, introducción,

resumen, palabras claves, metodología y descripción del contenido).

5.6 Análisis e Interpretación de los Resultados

Al obtener los resultados de la investigación, se realiza un examen e interpretación

detallada sobre ellos para identificar las conclusiones del estudio.

5.6.1 Elaboración del Informe.

Partiendo de la información y de los datos obtenidos de los 50 documentos jurídicos que

tenían relación con el derecho a la filiación de los menores y el proceso de investigación de

paternidad se realiza una comparación entre algunos países de Latinoamérica y Colombia,

posteriormente se procede a realizar el análisis jurisprudencial y se finaliza con las conclusiones.

5.6.2 Verificación Final del Reporte de Investigación.



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6. El Derecho a la filiación

El derecho a la filiación en Colombia se encuentra regulado por diversas normatividades,

dentro de ellas se encuentra la ley 75 de 1968; una de las primeras normas en regular este

derecho, esta norma fue proferida con el objetivo de dar un fin a las quejas que se presentaban en

la época por no contar con mecanismos de reconocimiento óptimos que favorecieran a los

menores.

La norma en cuestión estableció en su momento nuevas formas de reconocimiento, y

resaltó la irrevocabilidad del mismo, así como también estableció la presunción de la paternidad

natural, la cual consiste en ese vínculo que poseen los hijos con su padre, generado bajo la

concepción, para ello, esta norma creo también unas presunciones que pueden ser usadas para

declarar de forma judicial esta filiación, las cuales se encuentran en el artículo sexto de la

normatividad en mención; la iniciación de las acciones de filiación de oficio por parte del

defensor de familia, y el uso de la prueba de ADN como prueba para esclarecer la paternidad de

un menor. Esto último se incorporó a la ley a partir del año 2001 gracias a la Ley 721 de 2001.

Con su aparición se logró por un tiempo solucionar la situación que se encontraban

viviendo los niños y niñas que no eran reconocidos por sus padres, pues para la época se

presentaba con frecuencia en los niños producto de uniones por fuera de la figura del

matrimonio.

Esta situación genero contantes modificaciones y derogaciones de su articulado para que

esta coincidiera con la realidad colombiana, pues para los años 1990 y el año 2000 el avance de

la ciencia y la cruda realidad de los menores no reconocidos en Colombia, ahorrillo a los

legisladores a crear una normatividad que pudiese hacerle frente a esta problemática que una ley

tan antigua y obsoleta no soportaba, pues no solo existían reclamos por parte de los menores sino



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también de los padres pues estos no toleraban que una paternidad les fuese atribuida por simples

presunciones o pruebas sin ningún fundamento.

Por esa razón en el año 2001 y siguientes, se crean normas como la 721 de 2001, ley que

impuso a los procesos de paternidad una prueba de carácter científico, cuyo resultado posee un

alto grado de certeza; posteriormente el 26 de julio del 2006, se promulga la Ley 1060,

promulgada con el objetivo de interpolar la impugnación de paternidad y otras disposiciones

relacionadas con las relaciones paterno filiales, finalmente en el 2012 con la Ley 1564, luego de

la derogación del decreto 1400 de 1970, se instaura dentro del articulado de esta normatividad,

nuevas formas procedimentales para los procesos de impugnación e investigación de paternidad.

Un aspecto en común que poseen estas normas, es la creación de pautas para lograr el

establecimiento y/o la aclaración de una relación de filiación entre progenitores y menores.

La Ley 1564 de 2012 (Código General del proceso colombiano) en su artículo 386, al

igual que la Ley 721 de 2001, la Ley 1060 de 2006, y la Ley 57 de 1887 (Código Civil

Colombiano), establecen dentro de su articulado, la regulación a la impugnación e investigación

de la paternidad o maternidad de un menor. La primera norma citada, se encarga de establecer el

procedimiento con el que se debe cumplir para presentar una demanda orientada a el

restablecimiento de la filiación de una persona, pero ¿Por qué es importante reestablecer un

derecho poco conocido como lo es la Filiación? ¿Qué aspectos acoge ese derecho?

6.1 Concepto e Importancia del Derecho a la Filiación y la Investigación de la Paternidad

Se denomina filiación, tanto a la condición que a una persona atribuye el hecho de tener a

otra o a otras por progenitores suyos como a la relación o vínculo que une a la persona

con sus dos progenitores o con uno solo. (Díaz y Gullón, 2012, p. 35)



25


Desde el punto de vista jurídico y de acuerdo con López del Carril (1976), “la filiación

puede, según distintos autores, resultar alternativamente, un vínculo biológico o natural, un

estado, un vínculo jurídico o un hecho natural o jurídico” (p.4), por su parte para el jurista

Demolombe (2003, citado en Guisbert, 2016) "la filiación no es más que el estado natural de una

persona considerada como hijo, en sus relaciones con su padre o con su madre" (p.29). Por su

parte Planiol (2006, citado Guisbert, 2016) señala que: “la filiación es la relación de dependencia

que existe entre dos personas, en virtud de la cual, la una es la madre o el padre de la otra” (p.18)

Combinando los dos conceptos, se puede llegar al concepto dado por Prayones (s.f.,

citado en Hernán, 2011), quien considera que la filiación es: “la relación natural de descendencia

entre varias personas, de las cuales unas engendran y otras son engendradas” (p.12). En el

sentido más limitado se entiende por filiación la relación existente entre las personas de las

cuales una es madre o padre de la otra, se crea un estado civil de reciprocidad familiar,

determinando derechos y obligaciones que emergen de dicha relación

La honorable Corte Constitucional Colombiana (2015) se ha referido al derecho en

cuestión en la Sentencia C-258/15 bajo la ponencia del magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

como:

El derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y

conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de

patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros.

Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de

otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y

la dignidad humana. (Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-258/15,

párr. 2)



26


Tomando en consideración el conjunto de definiciones, se llega a la conclusión que la

filiación Es un vínculo jurídico entre ascendientes y descendientes, sin importar si este puede ser

adoptivo o no, que establece unas obligaciones y deberes, de carácter económico, jurídicas y

morales.

Estas obligaciones se generan desde el momento en el que a una persona se le otorga el

reconocimiento, que no es más que un acto jurídico voluntario, libre, y unipersonal, en donde se

acepta el carácter de padre, madre o hijo que se tiene respecto a otro, cuyos efectos se producen

ex lege y no ex voluntae.

La Corte Constitucional ha hecho apreciaciones en las que se esfuerza por resaltar la

importancia de la filiación y lo ella implica. Corte Constitucional (2015), dijo:

La filiación hace parte de los atributos de la personalidad jurídica puesto que ella está

indisolublemente ligada al estado civil de la persona y que además es la relación que

existe entre padre o madre e hijo (a), por medio de la cual se proporciona una identidad a

toda persona y de la cual se derivan derechos y obligaciones. (Corte Constitucional.

República de Colombia. Sentencia C-258/15, párr. 33)

Esos derechos y obligaciones que se derivan de ese vínculo filial responden a la

manutención, crianza, educación, y los tan aclamados y deseados derechos sucesorales, entre

otros.

Más adelante en la Sentencia T-207/17 la alta corte se refirió al tema de la siguiente

forma.

La filiación es un derecho fundamental y uno de los atributos de la personalidad, que se

encuentra indisolublemente ligada al estado civil de las personas e, inclusive, al nombre,

y al reconocimiento de su personalidad jurídica, derechos que protege en conjunto con la



27


dignidad humana y el acceso a la justicia. (Corte Constitucional. República de Colombia,

Sentencia T-207/17, párr. 5)

A través de este postulado la encargada de proteger la Constitución Política Colombiana

le otorgó el carácter de Derecho Fundamental sustentando esta situación el artículo 14 de la

Constitución Política Colombiana, el cual se refiere a la personalidad jurídica de un individuo y

establece que toda persona tiene derecho a que esta le sea reconocida.

Por su parte la oficina jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),

preciso que en virtud a la relación que el artículo mencionado anteriormente tiene con este

derecho: “Comprende la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de

existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia

de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho” (Alcaldía Mayor de

Bogotá, Sentencia T-421 de 2017, párr. 48)

La corte en su jurisprudencia, se esfuerza siempre en precisar el carácter de derecho

fundamental innominado y conexo que este derecho posee, gracias a la relación que posee con

derechos fundamentales constitucionales como lo son los consagrados en el artículo 14

(personalidad jurídica), los establecidos en los artículos 5,42 y 44 (Tener derecho a una familia)

El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16) y a la dignidad humana

(Articulo1).

Es importante aclarar que existen tres tipos de filiación en Colombia, la filiación

matrimonial, extramatrimonial y adoptiva. La filiación matrimonial es aquella que se genera

bajo el vínculo del matrimonio, la extramatrimonial se da bajo un vínculo que no es acogido por

el matrimonio, y la adoptiva es aquella que se genera a partir de una relación adoptiva, por

ejemplo, adoptante y adoptado.



28


Con lo anteriormente expuesto queda claro que al hablar de la filiación no se habla de un

derecho carente de relevancia para el individuo o de sustento jurídico, pues resulta fundamental

su existencia y cualquier modificación que se le realice tendrá serias repercusiones sobre la

persona.

Es por eso que cualquier acto que busque modificarlo a él o a alguno de sus aspectos,

debe ser estudiado con cautela y poseer una base sólida. Sin embargo, a diario en Colombia

nacen niños y niñas cuyo padre no tiene conocimiento de su existencia, así como existen otros

casos en los que tienen conocimiento, pero prefieren ignorarlo o negarlo, para exonerarse de la

responsabilidad que esto acarrearía; situación que generó la necesidad de crear una figura que

permitiese investigar quién es el padre de un menor, para que posteriormente lo reconozca y le

garantice los demás derechos adheridos a la filiación. Para garantizar la protección de esos

menores se crea en Colombia la figura de la Investigación de la paternidad con la Ley 45 de 1936

con el objetivo de regular la filiación natural en Colombia y establecer otras pautas sobre la

paternidad.

6.2 Filiación en Latinoamérica

Una situación similar se vive en algunos de los países que conforman América Latina,

para ello y a través de un estudio de derecho comparado se buscará determinar si otros países de

estas comunidades protegen o no el derecho a la filiación y que normatividad protege este

derecho.



29


6.2.1 Países de Latinoamérica que Protegen el Derecho a la Filiación.

Tabla 1.

Países de Latinoamérica que protegen el derecho a la Filiación.

País Normatividad que

protege el Derecho a la

Filiación.

Artículos Derechos que protegen.

Colombia

Constitución Política

de Colombia.

Código Civil.

Ley 75 de 1968.

Ley 721 de 2001.

Ley 1060 del 2006.

1, 5, 14, 42 y 44 de la

C.P.N.

Arts108, 115, 116,

120, 131, 132, 133

del C.C.

Arts. 7, 10, 12 de la

ley 75 de 1968.

Arts. 1 y 6 de la ley

721 de 2001.

La C.P.N posee normas que

protegen la filiación

indirectamente, Por la

conexidad que tenga con

otros derechos.

La C.P de Colombia

establece que todo sujeto

tiene derecho a un nombre y

un apellido, a una

personalidad jurídica que

debe ser respaldada por el

estado y respetada por

todos.

País

Normatividad que


Filiación.


Constitución Arts. 56 y 75 de la Venezuela cuenta con



30




Filiación.


Venezuela

Venezolana

Código Civil

Venezolano.

Ley para la

protección de las

familias, la

maternidad y la

paternidad.

Constitución

Venezolana.

Arts. 197 al 239 del

Código Civil

Venezolano.

artículos constitucionales

que protegen la filiación, en

donde establece la

obligación del estado de

garantizar las

investigaciones y demás

tramites que lleven a crear

vínculos filiales voluntarios

o judicialmente atribuidos.

Para su normatividad prima

el tener un nombre y un

reconocimiento como

persona que permita

determinarlo como un

habitante del país.

País

Normatividad que


Filiación.

Artículo Derechos que protegen

Brasil

Constitución de la

República federativa

Art 227 de la

Constitución de la

La carta magna de Brasil al

igual que otras ha dedicado



31




Filiación.


de Brasil.

Código Civil de

Brasil (Ley 10406

del 10 de enero de

2002)

Código del proceso

civil Brasileño.

Estatuto del niño y el

adolescente (ley

8069 de julio 13 de

1990)

República Federal de

Brasil.

Artículos 1596 al

1606 del Código

Civil de Brasil.

Art 27 del estatuto

del niño y

adolescente de Brasil.

una porción de su texto para

recalcar lo importantes que

son los derechos a los niños,

el derecho a

País

Normatividad que


Filiación.


Brasil

País

Normatividad que


Filiación.

Artículos

Un nombre, un apellido, una

familia, alimentos, una

nacionalidad y un vínculo

filial que no debe ser objeto

de discriminación.

Derechos que protegen



32




Filiación.


Brasil

Permite ver los esfuerzos

del estado al establecer una

norma que este dedicada a

los derechos de los niños,

niñas y adolescentes en la

cual establece lineamientos

para la protección de sus

derechos incluyendo la

filiación que es un derecho

personalísimo, indisponible

e imprescriptible.

País

Normatividad que


Filiación.

Artículos Derechos que protegen

México

Código Civil Federal.

Ley para la

protección de los

derechos de los

niñas, niños y

adolescentes.


Código Civil Federal.

Art 22 de la ley para

la protección de los

niños, niñas y

adolescentes.

En México el derecho a la

filiación se encuentra dentro

el derecho a la identidad, así

lo establece la ley de

protección de los derechos

de los niños, niñas y



33




Filiación.


adolescentes, derecho que

trae consigo derechos como

la nacionalidad y los

alimentos y derechos

sucesorales.

País

Normatividad que


Filiación.


Argentina

País

Código Civil y

comercial argentino.

Ley 26.061 Ley de

protección integral al

niño.

Normatividad que


Filiación.

Artículo 3 de la ley

de protección integral

al niño,


Código Civil y

Comercial Argentino.

Artículos

La ley argentina da

protección a los niños, y

establece el interés superior

que el estado debe tener en

los menores argentinos,

incluyendo la filiación

dentro del centro de vida del

menor que sin ella no podría

desarrollarse dignamente.

Entre otros.

Derechos que protegen.



34




Filiación.


Bolivia

País


del Estado

plurinacional de

Bolivia 2009.

Código de las

familias y del

proceso de familia

(2014)

Normatividad que


Filiación.

Art 59, 65 de la

Constitución del

Estado plurinacional

de Bolivia.

Arts. del 12 al 45 del

código de las familias

y del proceso de

familia.

Artículos

La constitución de Bolivia

Incluye directamente dentro

de su articulado el derecho a

la filiación, ligándola al

derecho de la identidad, con

una importancia

representativa pues de ella

se desprenden derechos

como los alimentos, la

nacionalidad y la vida

digna.


Bolivia

Es tanto el protagonismo

que en otro de sus artículos

establece una presunción

fuerte que impide a los

padres evadir su paternidad.

La institución de la familia

posee tanta importancia en

este país que



35




Filiación.


existe un código que regula

todo lo relacionado con la

familia, cumpliendo con lo

expuesto en su carta

política.

País

Normatividad que


Filiación.


Perú

País

Constitución Política de

Perú.

Código de los niños y

adolescentes.

Normatividad que


Arts 4 y 6 de la


del Perú.

Art 45 del código de

los niños y

adolescente.

Artículos

En Perú los niños tienen una

relevancia significativa que

el estado peruano busca

proteger; integrando en el

articulado de su norma de

normas una orden para

todos los ciudadanos y para

el mismo Estado de

respetar, Derechos que

protegen



36




Filiación.


Filiación.

Perú

Proteger y garantizar las

condiciones óptimas para la

supervivencia de los

menores y las madres en

estado de abandono, así

como también la obligación

de los padres, de alimentar,

educar, y dar seguridad a

sus hijos. El código de niños

y adolescentes en Perú crea

instituciones orientadas a la

protección de esos menores

y procesos para crear o

disolver vínculos filiales.

País

Normatividad que


Filiación.

Artículos Derechos que Protegen.

Uruguay

Constitución de la

República oriental

Art 40, 41 y 42 de la

Constitución de la

La protección que Uruguay

le da al derecho a la



37




Filiación.


País

del Uruguay.

Código de la niñez y

la adolescencia.

Código civil de

Uruguay.

Normatividad que


Filiación.

Republica Oriental de

Uruguay.

Art 142 del código de

la niñez y la

adolescencia.


Código Civil

Uruguayo.

Artículos

filiación es innominada en

su constitución, aunque se

esfuerza por resaltar el papel

de la institución de la


Familia y los deberes que

cada uno de los padres

tienen para con sus hijos, se

compromete a combatir el

abandono de menores

y las posibles vulneraciones

que pueden sufrir sus

derechos, así como la

obligación a la sociedad

de asistir a las madres en

condición de desamparo



38




Filiación.


País

Normatividad que


Filiación.


Uruguay Para eso creo una serie de

procesos especiales para

formar vínculos de filiación

que no permitan la

desprotección

del menor

Fuente: Elaboración propia

Con esta información se puede concluir que países como Colombia, Venezuela, Perú,

Brasil, Bolivia y Uruguay se posicionan como los más garantistas en lo que a normas se refiere,

ya que la protección de este derecho es algo que viene ordenado directamente de la constitución

política de cada país, sin contar con la existencia de otras normas cuyo propósito de existencia es

materializar los postulados de sus normas rectoras.

En el otro extremo encontramos países como México y Argentina, quienes regulan el

derecho a la filiación a través de normas concretas, creadas con el objetivo de regular materias

específicas, en el caso del derecho a la filiación, la regulación se ha realizado a través de códigos

de menores o Códigos civiles y de familia.

A pesar de que estos países cuentan con legislación aplicable a este derecho, esta parece

no ser suficiente dejando al menor expuesto a diversas vulneraciones, gracias a la falta de



39


mecanismos que den cumplimiento a la norma, dejando como resultado normas ineficaces y

derechos violentados, incompletos y una situación inconclusa.

La importancia de este derecho es básicamente el mismo en otros países, tal es el caso de

España, pues como lo expresa Gómez (2009), en su artículo Derecho a la Identidad y Filiación:

un Estudio de Derecho Internacional Privado y Derecho Comparado:

La importancia de la determinación de la filiación y del conocimiento del propio origen

está ligada a las consecuencias legales que dicho conocimiento puede generar. La

determinación de la paternidad y la maternidad jurídicas tiene como efectos en nuestra

legislación la atribución de la patria potestad, y con ella la obligación de los padres de

velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, cuidarlos y procurarles una

formación integral representarlos y administrar sus bienes, la adquisición de la

nacionalidad y la determinación de la vecindad civil, la asignación de apellidos y la

adquisición de derechos sucesorios. (p.14)

Una cosa sí parece estar inmersa en los sistemas jurídicos universales, el uso de la prueba

de ADN, como un elemento primordial que constituye una prueba contundente, cuya presencia le

da a juez y a los intervinientes, la certeza de que lo que se alega es verdadero o es falso, ya que

es la única que ofrece un margen de error tan bajo y goza en la comunidad internacional y

científica de aceptación y credibilidad.

6.3 La Prueba de ADN en los Procesos de Investigación de Paternidad

6.3.1 Concepto.

La prueba de ADN es el método por excelencia que comprueba una unión consanguínea

entre personas que tienen una línea familiar, según Mojica (2003), Catedrática de la Facultad de



40


Jurisprudencia, Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. Nos dice que es aquella huella

genética única que permite conocer la verdad biológica sin lugar a equívocos.

El cuerpo humano está compuesto de células, estas células contienen una sustancia

llamada acido desoxirribonucleico (ADN) el cual contiene instrucciones de funcionamiento y

desarrollo de los organismos vivos y permiten individualizar a una persona.

Según El ADN en la identificación humana, Turbay y Yunis (2002), el ADN se puede

extraer de distintas formas, tal como su extracción por el folículo capilar que recubre un cabello,

la sangre, la piel, los fluidos corporales (semen, saliva) e incluso tumores. Según lo explica el

instituto Colombiano Turbay y Yunis (2007), para obtener el ADN se deben romper las células

que lo contienen a través de la lisis, es decir el proceso de ruptura de la membrana celular de

células o bacterias que produce la salida del material celular, provocado por lisina, separando las

moléculas de ADN del resto del material celular, luego se debe elegir el método de extracción,

este varía según la cantidad de la muestra que se dispone, el tipo de muestra, la pureza del

material extraído y el uso que se le pretenda dar al material objeto de estudio.

Obtenido el ADN, se amplifica, pero no todo, solo el dos por ciento que no pertenece a la

codificante de proteínas, pues contiene fragmentos de ADN que se repiten y que son conocidos

como micro satélites o STR, la repetición varía entre personas, y es esta la que se amplifica

usando la técnica de reacción en cadena de la polimerasa, obteniendo diferentes tamaños de

secuencias que se repiten por medio de una descarga eléctrica que separa los 54fragmentos

amplificados, a esto se le llama electroforesis, una técnica para la separación de moléculas según

la movilidad de estas en un campo eléctrico, esta separación se realiza sobre una superficie

hidratada, para el caso puede ser un gel. A través de una computadora se visualiza el resultado y

posteriormente se realiza la comparación entre individuos.



41


6.4 Importancia

Su importancia radica en la certeza que brinda y el mínimo margen de error que siempre

la acompaña, posicionándola en las últimas décadas como la prueba por excelencia en los

procesos de filiación, situación que da origen a una de las problemáticas más frecuentes, la

negativa a su práctica.

Aquí es donde surge una pregunta importante, ¿Qué sucede en Colombia y demás países

latinoamericanos ante la negativa de la práctica de la prueba de ADN por parte del investigado,

para ello en este trabajo se realizó un estudio de derecho comparado dedicado a esclarecer esta

pregunta?

¿Qué sucede ante la negativa de realizarse la prueba en Colombia y en otro país de

Latinoamérica?

Tabla 2.

Procesos de Filiación En Latinoamérica

País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la

negativa de realizarse la

prueba?

Colombia

Prueba

antropoheredobiolog

ica / Prueba de

ADN.

Investigación o

Impugnación de la

paternidad o maternidad.

Indicio Grave en Contra.

País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la negativa

de realizarse la prueba?

Experticias Impugnación o



42




prueba?

Venezuela

hematológicas y

heredo-biológicas

(Prueba de ADN)/

Experticia del Ácido

desoxirribonucleico

Inquisición de la

paternidad.

Indicio Grave en contra.

Brasil

Prueba de ADN

/Teste de DNA y las

demás que considere

que pueden aportar

al proceso.

Acción de investigación

de Paternidad o

Maternidad

Presunción de paternidad

media (por confirmar)

México

Prueba pericial en

Genética Molecular/

examen de ADN y

las demás que

considere que

pueden colaborar en

el proceso.

Acción de

desconocimiento de

paternidad / Acción de

reconocimiento de

paternidad.

Indicio Probatorio en contra.

País Medios de Prueba Acciones de Filiación. ¿Qué sucede ante la negativa


Prueba de ADN o Acción de Se aplica la presunción



43




prueba?

Chile

Test de Biogenetics.

y las demás que

considere que

pueden colaborar

con el proceso.

Reclamación de

paternidad

Acción de

Impugnación de

paternidad

Acción de simple

desconocimiento de la

paternidad

matrimonial del hijo

que nace antes de los

180 días de

matrimonio.

Acción de nulidad de

reconocimiento de un

hijo.

grave de paternidad, el padre

pierde los derechos

hereditarios respecto a su

hijo, pero con la obligación

de mantener sus deberes.

Argentina Prueba Genética/

Prueba de ADN.

Las demás que

considere necesarias

Acción de

Reclamación de

paternidad.

Acción de

Impugnación de la

La negatoria a someterse a los

exámenes y análisis

necesarios constituirá indicio

contrario a la posición

sustentada por el renuente.



44




prueba?

en el proceso. paternidad.

Acción de Anulación

de reconocimiento de

un hijo.

País Medios de Prueba Acciones de filiación ¿Qué sucede ante la negativa


Bolivia

Prueba de

ADN pericia

científica biológica.

Acción de

Impugnación de

filiación.

Reclamación e

impugnación de la

paternidad.

Operará presunción

contraria a las pretensiones en

caso de negativa a la

realización de la prueba o no

asistencia. La presunción le

atribuye al presunto padre la

obligación de demostrar lo

que alega, de lo contrario le

será atribuida la paternidad.

Perú

Prueba de ADN o

Prueba genética.

Acción de

impugnación de la

paternidad.

Reclamación de la

paternidad.

En Perú la carga de la prueba

recae en el presunto padre,

recayendo sobre él la

responsabilidad de demostrar

que no es el padre del menor.



45




prueba?

En el caso en que no se

oponga a la demanda o no se

presente a la práctica, puede

el juez atribuir la paternidad.

Uruguay

Prueba de ADN o

prueba genética.

Investigación de la

paternidad

Acción de

desconocimiento de la

paternidad

La negación a la realización

de la prueba de ADN

injustificada generará una

presunción simple en su

contra

País Medios de Prueba Acciones de Filiación ¿Qué sucede ante la negativa


Puerto

Rico

Prueba de ADN

Testimonios

Pruebas

documentales

Acción para reclamar

la filiación

Acción para impugnar

la filiación

Acción mixta (Se

reclama una filiación

y se impugnación)

Opera Presunción contraria a

sus pretensiones.

Fuente: Elaboración propia



46


Los países latinoamericanos brindan en su articulado constitucional, normatividad civil y

de familia, una protección a los menores, sustentada en el articulado de la convención de los

derechos de los niños y los principios sobre los que cada estado se construyó.

Sin embargo y pese a que en la normatividad se resalta constantemente la importancia de

la filiación y sus componentes, al igual que los derechos que protegen a los menores, las distintas

legislaciones latinoamericanas respetando los derechos del presunto padre, no lo pueden obligar

a realizarse la prueba y mucho menos a declarar la paternidad del sujeto sobre el menor sin otras

pruebas que lo soporten, tal es el caso de Brasil, Argentina y Puerto Rico, cuya presunción

invierte inmediatamente la carga de la prueba, obligando al supuesto progenitor a demostrar que

él no es el padre del menor, ubicándolo en una posición en donde debe realizarse la prueba de

paternidad o debe presentar el conjunto de pruebas que logren desvirtuar las pretensiones y los

documentos allegados por el reclamante de la filiación.

Bolivia y Perú se unen al grupo de los países garantistas de los derechos de los menores,

pues desde el momento en que la acción es interpuesta por la madre, es el supuesto padre es el

que debe demostrar que realmente no lo es; liberando a la madre de la tediosa búsqueda y de

constantes humillaciones. Esta situación hace que se diferencie un poco de Brasil y Argentina,

pues este inicia imponiéndole al padre la carga de la prueba al presentarse el más mínimo signo

de renuencia o falta de cooperación con el proceso, y en el caso en el que el padre no pueda

probar lo alegado por insuficiencia probatoria o por la falta de contundencia de la misma el fallo

del juez debe ser a favor del menor, mientras que Argentina y Brasil solo invierten la carga en el

caso de existir la negativa a la práctica de la prueba de ADN.

En Perú y Bolivia basta con no contestar la demanda para que se active la infalible

presunción de paternidad o el no asistir más de una vez al laboratorio en la fecha y hora citada.



47


Esta presunción es fuerte y se aplica desde hace varios años, desde el 2014 para ser más

exactos, reduciendo en un 40% la tasa de niños no reconocidos en estos países.

Brasil es uno de los países que vive una constante lucha contra la evasión de la

paternidad. Diversas son las iniciativas legales para poner un alto a la situación, pero con tan

mala suerte que fue el mismo presidente el que no sanciono la ley. Sin embargo, en la actualidad

dos fallos recientes pueden permitirles a los jueces fallar en pro de los derechos de los menores.

México por su parte argumenta que la situación genera un indicio probatorio en contra,

en donde con palabras menos llamativas, establece algo similar a países como el nuestro y

Venezuela, indicio que muchas veces es ignorado por los jueces dando como resultado fallos que

no favorecen a los niños y niñas sino a los presuntos padres. Colombia y Venezuela por su parte

prefieren llamarle indicio grave, y aunque esta última palabra nos hace creer que la situación que

lo generó, no puede ser ignorada, lo cierto es que el indicio por sí mismo no posee la fuerza

suficiente, y necesita estar acompañado de otras pruebas que le brinden un sustento, obligando a

la madre a acudir a pruebas testimoniales y documentales que constantemente son ignoradas,

terminando con un proceso archivado y con resultados similares a los de México.

En la práctica, en nuestro país los supuestos padres pueden no asistir justificadamente a la

práctica de la prueba hasta cuatro o cinco veces incluso, y el proceso sigue su curso enviando una

y otra vez citaciones que son ignoradas, para terminar al fin con el archivo del proceso dejando a

la madre y el menor en el mismo lugar en el que empezaron.

Chile, se posiciona como el más radical, pues aplica una presunción fuerte, invirtiendo la

carga de la prueba, privando al padre de los derechos hereditarios que tuviese sobre su hijo y

obligándolo a cumplir con los deberes que implica el nuevo vínculo filial.



48


Desde el año 1936 se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano, la acción de

investigación de la paternidad y a partir de allí con falencias se ha desarrollado, dejando sin

sabores a quienes acuden a ella y muy pocas victorias. Con la llegada de la constitución de 1991

y el conjunto de derechos que la acompañan, llego el carácter de fundamental por conexidad del

derecho en discusión.



49


7. Análisis Jurisprudencial

En nuestro país efectivamente existe normatividad que regula y protege las relaciones

paterno-filiales; normatividad que brinda mecanismos para hacer efectivos los derechos de los

menores, sin embargo, esta normatividad resulta ineficaz ante la diversidad de problemáticas que

a diario se presentan, obligando a la parte demandante a acudir a otros mecanismos para obtener

una pronta y en lo posible favorable solución.

Esta normatividad ha proporcionado las herramientas necesarias para poder materializar

lo establecido en la constitución política, un ejemplo de ellos es la Ley 1564 de 2012, la Ley

1060 de 2006, la Ley 721 de 2001, mecanismos que a la hora de ser aplicados por el sistema

judicial presentan fallas. Estas se generan ya pueda ser por situaciones no previstas y no

penalizadas, como lo son la injustificada inasistencia a la práctica de la prueba o la negativa a la

práctica de las mismas, o por la falta de diligencia de los funcionarios y/o las constantes

dilaciones por parte del demandado, obligando a aquellos que buscan la protección de sus

derechos a mecanismos, como lo la tutela; gracias a la Sentencia T- 997/03 que reconoce el

derecho a la filiación como un derecho conexo, expresando lo siguiente:

La filiación guarda relación de conexidad con otros principios y derechos fundamentales

como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad,

por lo que puede hacerse exigible ante las autoridades judiciales a través de los procesos

que para tal efecto han sido diseñados, siendo apenas legítimo esperar de las autoridades

la definición de cuestiones de ésta índole con apoyo en pruebas válidamente recopiladas

y en un lapso de tiempo razonable. (Corte Constitucional. República de Colombia.

Sentencia T- 997/03, párr. 1)



50


Este postulado ha generado como resultado que muchas madres acudan a la acción de

tutela para que sus hijos sean reconocidos, aunque si bien es cierto existen otros mecanismos que

como lo explica la sentencia C-258/15. Corte Constitucional (2015) explica:

Son procesos de carácter judicial que tienen como fin restituir el derecho a la filiación de

las personas cuando no son reconocidos voluntariamente por sus progenitores, cuando

existan conflictos producidos en las eventualidades en las que las relaciones paterno

filiales no resulten completamente claras. (Corte Constitucional. República de Colombia.

Sentencia C-258/15, párr. 23)

Estos no resultan ser suficientes y en su transcurso hay lugar a situaciones que permiten

invocar la acción de tutela como se logrará observar en el análisis jurisprudencial que va desde

los años 2015 hasta el 2020.

Este proceso se adelanta ante la Jurisdicción de Familia. Recibe el nombre de

Investigación o Impugnación de la paternidad o la maternidad y se encuentra establecido en el

artículo 386 del Código General del Proceso en donde el juez para emitir sentencia debe solicitar

y practicar pruebas, que le permitan determinar la paternidad, incluida la prueba biológica de

ADN, prueba que puede ser ordenada por la autoridad competente, o aportada por las partes

interesadas en el proceso.

Esta última resulta un elemento de vital importancia dentro del proceso, pues su sola

practica y resultado otorga la confianza suficiente al juez para pensar que en la sentencia

proferida no se está realizando una falsa imputación de paternidad, y que su fallo se aproxima a

la verdad. Es pues, así como esta prueba no obedece a un capricho del legislador o del juez sino,

por el contrario, responde a la necesidad de que las personas tengan una filiación acorde con la



51


realidad, según lo explicó la honorable Corte Constitucional en su Sentencia C-109/95, cuando

sostuvo:

La Corte concluye que, dentro de límites razonables y en la medida de lo posible, toda

persona tiene derecho a acudir a los tribunales con el fin de establecer una filiación legal

y jurídica que corresponda a su filiación real. Las personas tienen entonces, dentro del

derecho constitucional colombiano, un verdadero derecho a reclamar su verdadera

filiación. (Corte Constitucional. República de Colombia. Sentencia C-109/95, párr. 28)

Desde esta perspectiva, la realización del examen genético se encuentra estrechamente

ligada al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, la búsqueda de la verdad y la

prevalencia de lo sustancial sobre lo formal como uno de sus principios fundantes. Es por ello

que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad el juez de familia tiene un deber

de especial diligencia, aún más riguroso cuando se involucran derechos de menores.

Sobre este mismo aspecto, en la Sentencia C-807/02 MP. Jaime Araújo Rentaría, la Corte

explicó que:

También el legislador busca a través de su obligatoriedad la efectividad de los derechos

del niño y de cualquier persona a conocer su origen, a saber, quien es su verdadero

progenitor y por ende a definir su estado civil, posición en la familia, a tener un nombre y

en suma a tener una personalidad jurídica. (Corte Constitucional. República de Colombia.


Sin embargo, en la sentencia C-258/15 la Corte aclaro que la prueba de paternidad no

posee una tarifa legal y que el proceso si se puede iniciar y terminar sin ella, pero que si bien es

cierto cualquier tipo de decisión que se tome contraria a ella o sin tenerla en cuenta o cualquier

negación a su realización por parte del estado, es susceptible de ser atacada a través de la acción



52


de tutela, pues se estaría privando al actor no solo de su derecho a la filiación en conjunto con

otros sino también de un acceso a la justicia y el debido proceso, dependiendo del caso.

Estas afirmaciones sumado al carácter fundamental por conexidad del derecho a la

filiación, se convierten en el sustento de las tutelas presentadas por aquellas madres que buscan

que sus hijos sean reconocidos por sus supuestos padres.

El reconocimiento de un menor de forma judicial se da en el momento en el que el juez a

través de sentencia ordena el reconocimiento del menor y oficie a la notaria encargada, de

realizar los procedimientos para modificar el respectivo registro civil. En el momento en el que

estos conjuntos de operaciones se realicen, el menor estará formalmente reconocido.

El proceso parece ser sencillo y rápido, pero la verdad es que en la práctica las dilaciones

se presentan en cada una de sus etapas, y aunque existe normatividad y jurisprudencia que

constantemente intentan dar una solución e innovar respecto al tema, lo cierto es que se quedan

en el camino, y aunque en los últimos seis años se han podido vislumbrar algunos avances, no

solo basta con la sola demanda, sino que se debe llegar a instancias mucho mayores, segunda

instancia y la tutela incluso la impugnación de la misma. Con esto procesos de un año o dos

permanecen en el tiempo incluso por diez años.

La sentencia con radicado No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01 del tribunal superior de

Buga, respondía a una impugnación realizada por el padre del menor que se negaba a aceptar la

paternidad alegando que en la prueba de ADN existen yerros y que el porcentaje de esta no era

del 100%, pero el tribunal hizo caso omiso a sus alegaciones y fallo a favor del menor dejando

las siguientes precisiones sobre el tema.

Para generar mayor confianza a las personas que se sometan a la prueba los laboratorios o

la persona que practique la prueba poseerá como mínimo un año de experiencia en la práctica de



53


pruebas de paternidad o un año de experiencia en la aplicación de métodos de biología

molecular.

Una vez más se aclaró que la prueba de ADN es la predilecta, pero, ella no constituye el

sustento del fallo, también lo harán otras pruebas como las documentales y testimoniales que se

puedan aportar y complementen el porcentaje de probabilidad para así llegar a la certeza

absoluta.

“Bastan, entonces elementos probatorios coadyuvantes que -en trasunto- "completen" el

poco porcentaje de probabilidad que queda faltando para crear” certeza absoluta" (esto es del

100%) respecto de la paternidad investigada”. (Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia,

Sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01, párr. 17)

En el año 2017 a través de la sentencia T-207/17 la honorable corte constitucional preciso

algunos aspectos de importancia sobre la prueba de paternidad dentro de los procesos de

investigación o impugnación de paternidad o maternidad.

La importancia de la prueba de ADN radica no solo en que puede establecer los

verdaderos vínculos de filiación de una persona, sino en el efecto que de ello se deriva, y

que pretende la protección efectiva de los derechos del presunto hijo a la personalidad

jurídica, a tener una familia y formar parte de ella, a tener un estado civil, y a la dignidad

humana. De igual manera supone la protección de los derechos fundamentales del

presunto padre o madre a decidir libremente y en pareja el número de hijos que desea

tener, a la personalidad jurídica, a la filiación y al acceso efectivo a la administración de

justicia. (Fichas de Análisis de Jurisprudencia Sentencias de Tutela, Sentencia T-352-12,

párr. 53)



https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/t-352_1912.htm#Inicio

54


La Sentencia STC- 4989/18 realizo unas precisiones respecto al principio de interés

supremo del menor y dejando en claro la prelación que los derechos de estos tienen, prelación

que no solo obliga a los particulares sino también al Estado y todos sus colaboradores.

Se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una

caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un

trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los

defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico,

sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad.

(Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, 2011, párr. 5)

Argumenta la corte que gracias a este postulado las actuaciones de los particulares y de

los funcionaros públicos sin importar su cargo deben siempre estar orientadas por el principio del

interés del menor, esto no sólo configura un énfasis materializado para garantizar su eficacia sino

también como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye con un precepto en el

punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional que guía la

interpretación y definición de otros derechos.

Se mencionó también que cuando la garantía sustancial que se aspire guardar sea la

filiación es necesario recordar que:

Toda persona –y en especial el niño- tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de

sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el

fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan en beneficio suyo, las

obligaciones de sus progenitores. (Corte Constitucional. República de Colombia.

Sentencia No. T-191/95, párr. 18)



55


El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental

no solamente por el mandato constitucional sino porque está de por medio su dignidad

humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los

demás individuos y el ejercicio de otros derechos como los relativos a su alimentación,

crianza, educación y establecimiento. (Corte Constitucional. República de Colombia.

Sentencia No. T-191/95, párr. 23)

En el año 2018 se da un fallo que resulta muy importante para este trabajo y que

contribuye a su realización, a través de la Sentencia STC-1658/19 se confirma el fallo de la

sentencia proferida el 4 de noviembre de 2018, mediante la cual la “Sala Civil-Familia-Laboral

del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería negó la acción de tutela promovida por

Edwar Antonio Nisperuza Soto contra el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Cereté,

trámite al cual fue vinculada Yojana María Petro Lozano” (Sala de Casación Civil y Agraria, .

STC1658-2019, párr. 1)

En esa sentencia se declaró como padre al señor Edwar Antonio Nisperuza Soto de la

menor KYPL al no presentar excepción alguna a la demanda de investigación de paternidad y al

negarse a la práctica de la prueba de ADN.

El año pasado se precisó en la sentencia SC4184-2020, en donde se pretendía la

resolución de un recurso de casación toda vez que la parte accionante en un proceso de filiación

usó a su favor la ausencia del supuesto padre del menor en el proceso, para que se configurara el

indicio grave en su contra, pero esta ausencia se debía a que este estaba siendo representado por

un curador ad litem.



56


La corte en esta jurisprudencia se pronunció también en lo referente a las obligaciones

que tiene el juez en el caso de presentarse renuencias para la práctica de la prueba o dilaciones

que amenacen el tranquilo transcurrir del proceso.

La Sala de casación Civil de la corte suprema de justicia (2020) expreso lo siguiente:

El juez debe agotar los mecanismos legítimos que sean necesarios para recaudar la

prueba pericial con referencia al ADN, no significa, con todo, que puedan diferir –

indefinidamente- el fallo de los procesos de filiación hasta tanto se practique la prueba,

pues semejante postura provocaría iguales o similares injusticias que aquellas que

provoca la omisión de practicar las pruebas genéticas necesarias, o la falta de adopción de

las medidas pertinentes para asegurar la concurrencia de las personas involucradas en la

realización de las mismas. Lo que dispone la ley es que el Juez decrete la prueba con el

lleno de las formalidades que en ella se establecen; que entere a las partes de la fecha,

hora y lugar a donde deben concurrir para su práctica, y que, si fuere el caso, haga uso de

todos los mecanismos contemplados en la legislación patria para asegurar la

comparecencia de las personas a las que se les deba realizar la prueba. Pero si tales pasos

han sido recta y oportunamente atendidos, no puede el Juez aplazar la definición del

proceso, en la que deberá otorgarle el valor de un indicio a la conducta renuente del

presunto padre o madre, desde luego que no de uno cualquiera, sino el que corresponde a

aquel que se deriva de la reprochable conducta del demandado a colaborar en la práctica

de una prueba de suyo apropiada para descubrir la realidad biológica, según lo tienen

establecido la ley y la jurisprudencia, indicio que deberá ser apreciado -y justamente

aquilatado- en conjunto con otros indicios que emerjan del comportamiento asumido por

la parte respectiva, para enfrentar las medidas adoptadas por el juez para el buen suceso



57


de la prueba y, desde luego, con otras probanzas que obren en el expediente. (Corte

Suprema de Justicia. República de Colombia, SC4184/2020, p. 18)

En base a la información recolectada, se puede apreciar que, aunque existe normatividad

que regule el derecho a la filiación, la acción de investigación y la aplicación de la prueba de

ADN, Colombia no da cumplimiento a los postulados de la constitución política; y a menudo

esta falta de diligencia obliga a quienes buscan el amparo de sus hijos a acudir a la acción de

tutela, ya sea porque se presenta alguna vulneración a su derecho al acceso a la justicia, o cuando

se presentan dilaciones que hacen de un proceso de un año uno de cinco o incluso más,

vulnerando derechos tan importantes como los derechos de los niños, derechos que no solo

cuentan con el amparo de la norma de normas colombiana, sino también de tratados

internacionales ratificados por nuestro país.



58


8. Reflexiones Finales

Para concluir esta monografía, teniendo en cuenta la información obtenida para su

realización, hemos llegado a la conclusión de que la que en Colombia existen los mecanismos

que se encargan de dar protección al derecho a la filiación. Estos mecanismos, tal y como lo son

la acción de investigación de paternidad, le ha permitido a muchas mujeres y menores, acceder a

todos los derechos que vienen integrados dentro de la filiación.

Para la protección de estos derechos surge la necesidad de la creación de legislación que

los desarrolle, ubicándose esta situación como uno de los mayores problemas de Colombia, la

falta de legislación. Para ello los jueces, madres y menores se vieron obligados a acudir a la

jurisprudencia. Con esta jurisprudencia se le han abierto nuevos caminos a aquellos que buscan

una forma de hacer efectivos estos derechos.

La prueba de ADN, posee una gran importancia dentro de estos procesos, pero tal y como

lo dijo el Tribunal superior de Buga, en la sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01.

“Bastan, entonces elementos probatorios coadyuvantes que -en trasunto- "completen" el

poco porcentaje de probabilidad que queda faltando para crear” certeza absoluta" (esto es del

100%) respecto de la paternidad investigada” (Tribunal Superior de Buga Sala Civil Familia.

Sentencia No. 76-147-31-10-002-2016-00032-01, párr. 17)

La presencia de la prueba de ADN da un grado de certeza, pero su ausencia y la

existencia de Elementos probatorios coadyuvantes no pueden impedir en la realización del

proceso ni en la emisión del fallo.

En Colombia aplica una presunción creada para manejar situaciones en las que el

presunto padre se niegue a dar su consentimiento para realizarse la prueba o cuando este se

niegue a comparecer, pero infortunadamente no se la da aplicación muy seguido a diferencia de



59


países como Chile y Uruguay, quienes ante cualquier comportamiento que pueda dilatar el

proceso, aplican la presunción y fallan a favor del menor.

Diferente es el caso de Perú y Bolivia, países totalmente garantistas de los derechos de

los menores, quienes desde un principio invierten la carga de la prueba, es decir, el padre es

quien debe demostrar la no paternidad sobre el menor. Esta situación es muy distinta a lo que

sucede en Colombia en donde es el demandante quien tiene que demostrar que el demandado

tiene la paternidad sobre el menor.

Colombia no es un país garantista de este derecho. La existencia de normatividad que

establece las acciones se ve afectada por la inexistencia de normas que las desarrollen, dejando

vacíos legales que obligan a los jueces a y los demandantes a acudir a mecanismos distintos

como lo es la acción de tutela.

La realización del examen genético se encuentra estrechamente ligado al derecho de

acceso efectivo a la administración de justicia, la búsqueda de la verdad y la prevalencia de lo

sustancial sobre lo formal como uno de sus principios fundantes.

La prueba de paternidad no posee una tarifa legal y que el proceso si se puede iniciar y

terminar sin ella, pero cualquier tipo de decisión que se tome contraria a ella o sin tenerla

en cuenta o cualquier negación a su realización por parte del estado, es susceptible de ser

atacada a través de la acción de tutela, pues se estaría privando al actor no solo de su

derecho a la filiación en conjunto con otros sino también de un acceso a la justicia y el

debido proceso, dependiendo del caso. (Corte Constitucional. República de Colombia.




60


Estas afirmaciones y el carácter fundamental por conexidad del derecho a la filiación, son

el sustento de las tutelas presentadas por aquellas madres que buscan que sus hijos sean

reconocidos por sus supuestos padres.



61


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