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La Ley de Procedimiento Administrativo General. Diez años después, Palestra Editores, Lima, 2011.

“La resolución en el procedimiento administrativo sancionador y el derecho de defensa”

Diego Zegarra Valdivia

Doctor en Derecho

Profesor de la Facultad de Derecho

Pontificia Universidad Católica del Perú

Introducción:

Uno de los aportes significativos de la Ley 27444, a más diez años de su entrada en vigencia, fue la incorporación de un conjunto de reglas1 en las que se han normado pautas para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, se ha consagrado un conjunto de principios garantistas y se ha regulado un procedimiento para la determinación de las infracciones administrativas y la aplicación de las correspondientes sanciones2.

El establecimiento de de este grupo de reglas comunes para el ejercicio de la potestad sancionadora ha supuesto una importante reforma en “un sector de nuestro ordenamiento jurídico acusadamente caracterizado como asistemático y fragmentario”3. Estos cambios, guardan coherencia con la finalidad de dotar a la Administración pública de un “marco legal adecuado y los instrumentos idóneos para velar por su cumplimiento entre los que se cuenta la posibilidad de sancionar las infracciones del ordenamiento administrativo”4.

Uno de los aspectos del marco jurídico que regula el ejercicio de la potestad sancionadora que nos interesa desarrollar a propósito de analizar lo que ha 1 Nos referimos a los artículos 229 al 237 situados en el Capítulo II, Subcapítulos I y II del Título IV de la Ley 27444. 2 Conforme lo señala Jorge DANÓS ORDÓÑEZ en su reseña a la Ley 27444 intitulada “El proceso de elaboración y aprobación de la nueva Ley de Procedimiento Administrativo General”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, ARA Editores, Lima, 2001, pág. 17 y sigs. 3 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, “Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general”, Ob.cit., pág. 77. 4 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, Loc. cit. ídem.

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sido la aplicación de la Ley 27444, es el referido a la resolución administrativa y en concreto, su vinculación con el derecho de defensa.

Garantizar el derecho de defensa en una resolución administrativa emitida en un procedimiento administrativo sancionador es un objetivo que no se agota únicamente en verificar si han concurrido los requisitos de validez del acto administrativo, sino que resulta indispensable que en su estructura, la resolución tenga una exposición clara de los hechos, de las pruebas actuadas y de los hechos probados a través de dicha actuación, así como los fundamentos jurídicos y el pronunciamiento resolutivo, máxime si reconocemos la indudable vinculación entre la potestad sancionadora administrativa y la ejercida por los jueces en el ámbito penal.

Esto último nos permite realizar un paralelo entre la estructura de una resolución administrativa sancionadora con una sentencia emitida en el marco de un proceso penal, de forma que nos sea posible afirmar que ambas deben compartir una estructura similar porque ello supone garantizar el resguardo de la defensa de los derechos de las personas.

Debe ponerse énfasis, en que “no se trata tan sólo de una cuestión formal, y que lo contrario, la falta de correlación entre hechos probados y calificación jurídica, determinaría una significativa reducción de las posibilidades de defensa del infractor (o del reo), fundamentalmente a la hora de tener que articular los correspondientes recursos”5.

No obstante lo señalado, la práctica ha puesto de manifiesto hoy en día una cierta dispersión respecto de lo que debe ser la estructura de la resolución sancionadora, donde en ocasiones la Administración se aproxima a la regulación y a la práctica judicial, y en otras no incorpora adecuadamente los elementos antes señalados, lo que supone que en ocasiones no se diferencien claramente los antecedentes del procedimiento de los hechos que han sido probados durante la instrucción o se omita pronunciarse respecto de las alegaciones o pruebas aportadas por el administrado6, todo lo cual afecta directamente el ejercicio de su derecho de defensa, sea en vía recursiva administrativa o cuando la resolución sancionadora es contradicha en el proceso contencioso administrativo. Precisamente el objetivo del presente trabajo es analizar estas cuestiones.

1. Proyección del derecho de defensa en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador

Se han producido cambios significativos desde que la doctrina caracterizó el sistema sancionador administrativo como “pre-beccariano” luego de llamarse la atención por la imposición de sanciones administrativas “de plano”, práctica

5 Seguimos en planteamiento de GOMEZ TOMILLO, Manuel, Loc. cit., ídem. 6 GOMEZ TOMILLO, Manuel, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, págs. 645 – 646.

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que llevó a afirmar la aproximación de dicho sistema – por sus semejanzas - con el sistema penal de antiguo régimen7.

En la actualidad, como señala ALARCON, el panorama es por completo distinto e incluso opuesto: “no sólo es imprescindible en todo caso la tramitación de un procedimiento para la imposición de sanciones administrativas, sino que en ese procedimiento rigen garantías especiales que preservan los derechos de defensa y otros derechos formales con un elevado nivel”8.

1.1 La aplicación de los principios del Derecho penal en el ámbito del Derecho administrativo sancionador

Con la Ley 27444, no sólo se normaron los aspectos generales del procedimiento administrativo sancionador, fijando el cauce por el cual deben desenvolverse las actuaciones de la Administración pública que ejerzan la potestad sancionadora basada en sus respectivas normas sectoriales especiales, sino que también se ha incorporado “un conjunto de reglas generales sustantivas, compuesto por una relación de principios y otras instituciones, válidas para la aplicación de cualquier régimen sancionador sectorial especial, es decir, consagra lo que virtualmente podría denominarse la parte general del Derecho Administrativo Sancionador”9.

El referido marco normativo del la potestad sancionadora ha incorporado en los artículos 230º a 233º de la Ley 27444 los principios y reglas que disciplinan el ejercicio de dicho poder por la Administración pública. En concreto, en el artículo 230º están regulados los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora de las entidades administrativas, cuya observancia está asociada también a la aplicación de los principios previstos para los procedimientos administrativos en forma general. Nos referimos a los principios de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis in ídem.

7 Conocida es la caracterización de la configuración del derecho administrativo sancionador que Eduardo GARCIA DE ENTERRIA y Tomás Ramón FERNANDEZ, realizan en su Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, Ed. CIVITAS, Madrid, 1997, pág. 157: “(…) frente al afinamiento de los criterios y de los métodos del Derecho penal, el Derecho sancionatorio administrativo ha aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo primario y arcaico, donde seguían teniendo cabida las antiguas y groseras técnicas”, “(…) Sin hipérbole puede decirse que el Derecho administrativo sancionador es un derecho represivo pre-beccariano”. 8 ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, El procedimiento administrativo sancionador y los derechos fundamentales, Ed. Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2007, pág. 29. 9 Como bien lo apunta Jorge DANOS ORDOÑEZ en su trabajo, “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General respecto de las normas especiales sobre la materia”, en AAVV, Modernizando el Estado para un país mejor. Libro de Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo, Ed. Palestra, Lima, 2008, pág. 863.

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Si bien la procedencia constitucional de referidos principios ha sido afirmada por la doctrina10, su desarrollo se ha dado preferentemente en el ámbito del Derecho penal y luego su aplicabilidad ha sido extendida al Derecho administrativo sancionador en la medida que ha sido aceptada la coincidencia sustancial entre ambos sectores del ordenamiento jurídico, aunque es necesario señalar que la aplicación no supone per se una identidad plena o la que la intercambiabilidad de reglas11. Al respecto, coincidimos con GOMEZ TOMILLO cuando afirma que “nos encontramos ante un mismo fenómeno fruto de una construcción secular, orientada en alta medida a fortalecer las garantías del ciudadano frente al poder del Estado (pero no sólo a ello)”12.

A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, en el peruano, la Constitución de 1993, no contiene un precepto que regula de forma expresa la potestad sancionadora de la Administración, sin embargo ha sido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional la que ha reconocido su ejercicio y que el mismo está condicionado al respeto de la Constitución:

“2. La aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración; como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3º, Constitución política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”13.

Asimismo, ha sido a través de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional que se ha reconocido la extensión de los principios rigen el Derecho Penal hacia el Derecho Administrativo sancionador:

“8. (…) Sobre el particular, es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban estar previamente tipificadas y señaladas en la ley”14.

En la ya nutrida jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, se han ido estableciendo los fundamentos que justifican que infracciones y sanciones compartan principios comunes como el de legalidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad y non bis in ídem, con delitos y penas en los aspectos materiales. Para lo fines del presente trabajo no vamos a entrar en cada uno o desarrollar cómo se ha originado esta comunidad de principios del Derecho Penal con el Derecho administrativo sancionador; lo que ahora interesa analizar es si además es posible considerar

10 Al respecto, véase el trabajo de LASCURAIN SANCHEZ, José Antonio, “Por un derecho penal solo penal: Derecho penal, derecho de medidas de seguridad y Derecho administrativo sancionador”, en AAVV, Libro Homenaje al Profesor Doctor Gonzalo Rodríguez Mouroullo”, 2005, Ed. Thomson-Civitas, Pamplona, pág. 615. Entre nosotros, DANOS ORDOÑEZ, Jorge, “La preferencia de los principios de la potestad sancionadora (…)”, Ob. cit., pág. 869. 11 GOMEZ TOMILLO, Manuel, Ob. cit., págs. 86-89. 12 GOMEZ TOMILLO, Manuel, Loc. cit., ídem. 13 STC peruano de fecha 3 de agosto de 2004, Exp. N° 1654-2004-AA/TC, Fj. 2. 14 STC peruano de fecha 16 de abril de 2003, Exp. N° 2050-2002-AA/TC, Fj. 8.

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la proyección de aquellas garantías procesales - como es el caso del derecho de defensa - que se consideran fundamentales para el Derecho penal en el ámbito del Derecho administrativo sancionador15.

1.2 La aplicación de las garantías procesales de la Constitución en el Derecho administrativo sancionador

Los principios constitucionales en materia de garantías procesales punitivas se recogen en el artículo 139 de la Constitución de 1993 y si bien están referidos exclusivamente a la tutela judicial con relación a jueces y tribunales, y a pesar de que la literalidad del precepto constitucional proclama derechos que están referidos de forma inequívoca a verdaderos procesos ante los tribunales de justicia, es posible apreciar desde la jurisprudencia constitucional su integración también en el Derecho administrativo sancionador como informante de las garantías del procedimiento administrativo a través del cual se materializará la imposición de una sanción16.

Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha sido explícito en señalar la proyección de los principios y garantías de orden procesal cuya previsión en la Constitución de 1993 se había hecho exclusivamente para el ámbito judicial, en la esfera propia del Derecho administrativo sancionador:

“12. Desde luego, no sólo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquél se deben de respetar. En efecto, es doctrina consolidada de este Colegiado que el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución no sólo tiene una dimensión, por así decirlo, "judicial", sino que se extiende también a sede "administrativa" y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha sostenido, a "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, (la que) tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8° de la Convención Americana." (Caso Tribunal Constitucional del Perú, párrafo 71).

Y es que, sostiene la Corte Interamericana, en doctrina que hace suya este Tribunal Constitucional, "si bien el artículo 8° de la Convención Americana se titula ´Garantías Judiciales´, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos."(párrafo 69). "(...) Cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la "determinación de sus derechos", esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas." (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados en los Casos Baena Ricardo, del 2 de febrero de 2001 (Párrafos 124-127), e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero de 2001 (Párrafo 105)].

15 Seguimos el planteamiento sobre esta misma temática realizado por ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, Ob. cit., págs. 30 y 31. 16 Sobre los denominados principios procesales incorporados a nivel constitucional y su proyección en el procedimiento administrativo sancionador, tomamos la referencia del trabajo de DOMINGUEZ VILA, Antonio, Constitución y Derecho Sancionador Administrativo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 299.

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Entre estos derechos constitucionales, especial relevancia tienen los derechos de defensa y de prohibición de ser sancionado dos veces por el mismo hecho”17.

Desde luego, que se trata de “una “interpretación finalista”, que lleva el precepto mucho más lejos de lo que se desprende de su tener literal”18. Lo que artículo 139 consagra son un conjunto de principios y derechos que garantizan el amparo jurisdiccional, con el objetivo de limitar cualquier forma de indefensión, así como un grupo de garantías de orden procesal que resultan instrumentales para hacer efectivo el primero. La referencia del Tribunal a la Convención Americana sustenta esta interpretación, de manera que, tanto frente a una autoridad judicial como frente a otra de tipo administrativo que a través de sus sentencias o resoluciones administrativas puedan generar efectos jurídicos (derechos y obligaciones) en la esfera de las personas, se debe garantizar su derecho a defenderse19.

Sobre esto último, es necesario referir que la idea de reforzar con derechos fundamentales antes exclusivamente aplicables a los procesos judiciales en lo penal el procedimiento administrativo sancionador no es una mera contingencia o el resultado del voluntarismo del Tribunal Constitucional peruano, sino que carecería de cualquier justificación que se ofrezcan garantías esenciales a quienes pueden ser castigados conforme a las leyes penales por los jueces y no a quienes pueden ser sancionados por la Administración.

Finalmente, debemos señalar que la consecuencia que se deriva de extender el artículo 139 de la Constitución de 1993 al procedimiento administrativo sancionador comporta la existencia de verdaderos derechos fundamentales y no sólo de reglas de carácter objetivo de obligada aplicación en el procedimiento, conforme podemos comprobarlo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando se pronuncia respecto del derecho de defensa:

“4. Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto, este Colegiado constitucional ha sostenido que “(...) el derecho de defensa consiste en la facultad

17 STC peruano de 16 de abril de 2003, EXP. N.° 2050-2002-AA/TC.

18 Como lo ha referido ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, Ob. cit., pág. 31; en el análisis que efectúa sobre similar temática en la Constitución española de 1978 (Art. 24, inciso 2). En la experiencia española, ALARCON da cuenta que la jurisprudencia constitucional es más prudente respecto a la aplicación de los derechos contenidos en el artículo 24.2, en lo referido a extender las garantías del proceso penal al procedimiento administrativo sancionador. El Tribunal Constitucional español, señala, “no afirma sin más, la aplicación de todos los derechos del artículo 24.2 de la CE (Constitución Española) al procedimiento administrativa sancionador, entre otras razones porque algunos de ellos son absolutamente incompatibles con él”. Para la citada autora, esto último “abre una vía pero sin que quede claro qué es exactamente lo que debe penetrar en el procedimiento administrativo sancionador ni en qué medida o con qué matizaciones, ni qué es lo que debe quedar fuera”.

19 ALARCON SOTOMAYOR, Lucía, Ob. cit., pág. 32.

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de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra” [Exp. Nº 0649-2002-AA/TC FJ 4]”

1.3 Principales aspectos del derecho de defensa como derecho fundamental

GIMENO SENDRA conceptualiza el derecho de defensa como aquél “derecho público constitucional que asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantizan al imputado la asistencia técnica de un abogado defensor y se les concede a ambos la capacidad de postulación necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano”20.

Entre nosotros, BERNALES sostiene que el derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurídico y que mediante el mismo se protege una parte medular del debido proceso de forma que las partes en juicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente21. De forma complementaria QUIROGA considera que “el derecho de defensa también significa que un medio jurídico y judicial especializado, profesionalizado, donde los agentes de la justicia son Iusperitos y donde la intervención de las partes está mediatizada por la Defensa Cautiva, la asistencia letrada de las partes en juicio termina siendo un elemento que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal y propicia la indefensión constitucionalmente reprobada22.

Nuestro Tribunal constitucional se ha pronunciado respecto del contenido material y formal de este derecho fundamental en los siguientes términos:

Contenido material:

“1. (…) En tal sentido, el hecho que la Hoja de Trámite que inició la investigación no le haya sido debidamente notificada, atentó contra su derecho a la defensa, reconocido en el artículo 139°, inciso 14), de la Constitución Política del Estado, pues conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N.° 1003-1998-AA/TC (Caso "Jorge Miguel Alarcón Menéndez"), éste constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión, lo cual también resulta aplicable en sede administrativa.

2. En efecto, el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos; lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, al no notificarse al accionante la Hoja de Trámite presentada por Enace (entidad con la que, 20 GIMENO SENDRA, Vicente, Constitución y Proceso, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, pag. 89. 21 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993. Análisis comparado, Konrad AdenauerStiftung – CIEDLA, Lima, 1996, pág. 568. 22 QUIROGA LEON, Aníbal, “Proceso contencioso administrativo: Principios y Debido Proceso en las Garantías Constitucionales”, en PRIORI POSADA, Giovanni (Editor), Proceso y Constitución, Ara Editores, 2011, pág. 790.

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precisamente, se origina la duplicidad de inscripciones), se generó una lesión en perjuicio del precitado derecho, pues al desconocer el afectado que su ficha registral podría ser objeto de cierre —por sobreposición de terrenos y por ser la menos antigua—, éste no podía efectuar eficazmente el descargo correspondiente ni, eventualmente, adoptar las medidas que considere pertinentes”23.

Contenido Formal:

“3. Asimismo, este colegiado ha señalado, refiriéndose al ejercicio del derecho de defensa, que este “tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia” (STC 1323-2002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino)”24.

A través de los fundamentos jurídicos del Tribunal no sólo se declara en qué consiste el derecho sino que además se pronuncia sobre cómo se origina la lesión del mismo de acuerdo con el análisis de los hechos. Corresponde entonces identificar cual es momento en que se puede hacer valer este derecho.

Al respecto, en el ámbito de procedimiento administrativo sancionador, y de acuerdo con la Ley 2744425, un primer momento es el de la notificación de la incoación del expediente, en el que se identifica a la autoridad a cargo de la instrucción y de forma simultánea se comunican los hechos materia del expediente y los cargos, contra los cuales se le otorga un plazo para la formulación de descargos o alegaciones y la posibilidad de proponer pruebas. Es aquí, en el momento procedimental de la imputación o atribución de los hechos a un sujeto, cuando nace el derecho de defensa26.

GONZALEZ PEREZ, identifica además un segundo momento o supuesto que da nacimiento al derecho de defensa: en el caso se adopten medidas cautelares en el procedimiento administrativo sancionador que limiten o lesionen derechos subjetivos27. Para el citado autor, aunque tradicionalmente se le haya negado a este trámite posibilidad autónoma de defensa o recurso, debe - a la luz de lo señalado por la jurisprudencia constitucional – reinterpretar esta facultad de la Administración en el sentido que de ser adoptadas medidas provisionales, éstas deben realizarse con carácter de excepcionalidad, con un

23 STC peruano de 20 de agosto de 2002, Exp. N.º 649-2002-AA/TC, Fjs. 1 y 2.24STC peruano de 29 de agosto de 2006, N.° 6253-2006-PHC/TC, Fj. 3.25Al respecto, véase el inciso 3 del artículo 234 y los incisos 3 y 4 del artículo 235 de la Ley 27444. 26 Para DOMINGUEZ VILA, Ob. cit., pág. 324; en el marco de la normativa española, el derecho de defensa del sujeto puede tener hasta dos vertientes dentro de un mismo momento temporal y acto, el primero al notificársela la incoación del expediente por el que se notifica al instructor y secretario del procedimiento administrativo sancionador, a los efectos de su recusación, y el segundo, cuando en el mismo acto se le comunican los hechos objeto del expediente, se formula el pliego de cargos y se le otorga trámite de apelaciones y propuesta de prueba.27 GONZALEZ PEREZ, Jesús, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 1988, pág. 1225.

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fundamento razonable de proporcionalidad a la trascendencia de la infracción imputada y temporalmente limitada28.

Sobre esto último, y precisamente con la finalidad de que las medidas que se adopten no se ajusten a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto concreto, la Ley 27444 ha previsto en su artículo 146.4 la prohibición de que la Administración dicte “medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados”, con lo cual, resulta garantizado el ejercicio del derecho de defensa en vía de contradicción en la propia sede administrativa.

2. La regulación de la resolución sancionadora administrativa y su paralelo con la normativa penal

La resolución sancionadora, no obstante ser un instrumento fundamental en el ámbito de un procedimiento administrativo sancionador posee una escasa regulación. Tan sólo el artículo 237 de la Ley 27444 establece lo siguiente:

“Artículo 237º.- Resolución

237.1 En la resolución que ponga fin al procedimiento no se podrán aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica.

237.2 La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa. La administración podrá adoptar las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva.

237.3 Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolución adoptada, la resolución de los recursos que interponga no podrá determinar la imposición de sanciones más graves para el sancionado”.

Al respecto, conforme ha comentado la doctrina29, el citado artículo 273 básicamente se contrae a incorporar tres reglas de obligatoria observancia cuando expide una resolución sancionadora: la congruencia de la resolución del procedimiento sancionador, la ejecutividad diferida de las sanciones impuestas en la resolución y la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa), las mismas que no vamos a desarrollar ya que no están vinculadas directamente con los alcances del presente trabajo.

Si bien, necesarias, las glosadas reglas parecen resultar insuficientes frente a lo normado en otros ordenamientos jurídicos como el español, en el que el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, ha regulado la resolución sancionadora administrativa en los siguientes términos:

“Artículo 20. Resolución

28 GONZALEZ PEREZ, Jesús, Loc. cit., ídem.29 Véase por todos, MORON URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo Sancionador, 8va Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pág. 745 y sigs.

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(…) 4. Las resoluciones de los procedimientos sancionadores, además de contener los elementos previstos en el artículo 89.3 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, incluirán la valoración de las pruebas practicadas, y especialmente de aquellas que constituyan los fundamentos básicos de la decisión fijarán los hechos y, en su caso, la persona o personas responsables, la infracción o infracciones cometidas y la sanción o sanciones que se imponen, o bien la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”.

Aunque con algunos detalles mayores, la normativa administrativa española, al igual que la peruana, no han establecido un dispositivo que obligue al órgano a cargo de resolver a respetar la estructura que de forma habitual si encontramos en las sentencias penales y que ha consagrado el vigente Código Procesal Penal, D. Leg. 957:

“Artículo 394 Requisitos de la sentencia.- La sentencia contendrá:

1. La mención del Juzgado Penal, el lugar y fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las partes, y los datos personales del acusado;

2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones penales y civiles introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado;

3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dan por probadas o improbadas, y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique;

4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundar el fallo;

5. La parte resolutiva, con mención expresa y clara de la condena o absolución de cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusación les haya atribuido. Contendrá además, cuando corresponda el pronunciamiento relativo a las costas y lo que proceda acerca del destino de las piezas de convicción, instrumentos o efectos del delito;

6. La firma del Juez o Jueces”.

Indudablemente la relevancia de cada uno de los elementos que deben incorporarse en la sentencia superan el calificativo de “formal”, sobre todo si lo que se privilegia es la necesaria correlación entre el relato de los hechos probados y la calificación jurídica, “cuestión de máxima importancia a la hora de garantizar las posibilidades de defensa por parte del infractor”30, lo que pondría fuera de cualquier cuestionamiento la aplicación de la estructura y de los criterios que la propia jurisprudencia desarrolla en las resoluciones administrativas sancionadoras, de lo contrario podría configurarse una afectación al derecho de defensa y a la propia Constitución que en su artículo 139 prohíbe cualquier tipo de indefensión.

En la doctrina penal, a diferencia de lo que sucede en el ámbito administrativo sancionador encontramos una más cimentada dogmática entorno a la estructura de la sentencia, lo que permite construir con cierta estabilidad el

30 GOMEZ TOMILLO, Manuel, Ob. cit., pág. 646.

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espacio sancionador de forma que en el mismo sea posible situar todas las posibles manifestaciones sustantivas31.

Una buena muestra de lo afirmado lo encontramos en la obra de SAN MARTIN, donde es posible acceder a un estudio detallado de cada una de las partes que componen una sentencia así como de sus elementos característicos, como son32:

- El encabezamiento que identifica además de la fecha y lugar del fallo, el número de resolución, los hechos objeto, la indicación del delito y el agraviado, así como las generales de ley de acusado, es decir, sus nombres y apellidos completos y sus datos personales, así como el nombre del magistrado.

- La parte expositiva o antecedentes, que comprende dos secciones: la primera, que consiste en la exposición de la imputación, es decir, de los hechos y de los cargos tal y como han sido formulados; la segunda importa detallar el itinerario del proceso en sus extremos más importantes.

- La parte considerativa o motivación, donde se identifican dos secciones: la referida a los fundamentos de hecho, en la que cada referencia fáctica que configure todos los elementos que integran el hecho penal debe estar acompañada de la justificación probatoria correspondiente. La segunda sección es la de los fundamentos de derecho que consigna las razones de calificación jurídica que los hechos penales han merecido al Tribunal: de inicio deben exponerse los fundamentos dogmáticos y legales de la calificación de los hechos probados, en consecuencia, (1) se debe abordar la subsunción de los hechos en el tipo penal prepuesto en la acusación o en la defensa; en caso de que el resultado de esa operación no conduce a la absolución por falta de tipicidad o de otros factores, (2) se debe proceder a consignar los fundamentos jurídicos del grado de participación en el hecho y si se trata de un tipo de imperfecta ejecución (su omisión acarrea nulidad de la sentencia); en tercer lugar (3) se debe analizar la presencia de eximentes de la responsabilidad penal en orden a la imputación personal o culpabilidad; en cuarto lugar (4) si se concluye que el acusado es un sujetos responsable penalmente, se debe tomar en consideración todos los aspectos vinculados a la determinación de la pena, (eximentes incompletas, atenuantes especiales, agravantes y atenuantes genéricas); finalmente (5) se debe incorporar los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubieren estimado probados en relación a la responsabilidad civil en que hubieren incurrido el acusado y el tercero civil.

SAN MARTIN precisa además que en caso el resultado de la operación judicial conlleve a la emisión de un fallo absolutorio, corresponde señalar que le delito no se ha realizado o que las pruebas no son suficientes para establecer su 31Al respecto tomamos los planteamientos básicos de GALLARDO CASTILLO, María Jesús, Los principios de la potestad sancionadora. Teoría y práctica, Ed. Iustel, Madrid, 2008, pág. 20.32 En este punto, seguimos, el planteamiento de SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal, Ed. Grijley, Primera Reimpresión, Lima, 2006, pág. 726 y sigs. Veáse también PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl, Exégesis. Nuevo Código Procesal Penal, Tomo II, Ed. Rodhas, Lima, 2009, págs. 473y sigs.; y, CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia Constitucional, 6ta. Ediciaón, Ed. Palestra, Lima, 2006.

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responsabilidad, es decir, para destruir el estado de inocencia constitucionalmente garantizado de que goza. Si por el contrario, el fallo es condenatorio, corresponde exponer la forma y circunstancias de comisión del delito, apreciar las pruebas de cargo y citar los dispositivos legales aplicables.

- La parte dispositiva o fallo, debe contener el pronunciamiento sobre el objeto del proceso y sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y de la defensa, así como los incidentes que pudieron quedar pendientes en el juicio. En indispensable que esta parte del fallo debe ser congruente con la parte considerativa, bajo sanción de nulidad. En caso de que la sentencia sea absolutoria se debe disponer la anulación de los antecedentes policiales y judiciales del imputado por los hechos materia del juzgamiento; y en caso sea condenatoria, debe estar perfectamente delimitada.

Este detallada, o mejor dicho, minuciosa explicación de cada uno de los elementos de la estructura de una sentencia nos hace pensar en lo limitado que puede resultar muchas veces que un administrado ejerza su derecho de defensa en vía de contradicción frente a una resolución administrativa sancionadora donde su argumento principal sea la falta de motivación de la resolución. Pero no solo es esto lo que nos preocupa, sino que en el paralelo que acabamos de realizar, es posible apreciar las limitaciones de la regulación en torno a la estructura de la resolución en el ámbito administrativo sancionador frente a la propuesta ámbito del Derecho penal, donde es no sólo es clara la obligatoriedad de un esquema, sino también la necesidad de incorporar elementos sustantivos en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad.

3. La motivación como elemento esencial de de la resolución administrativa sancionadora y el derecho de defensa

Teniendo como base el paralelo antes realizado con la regulación de la estructura de la sentencia en materia penal, y reconocidas las limitaciones en el marco normativo como en el desarrollo doctrinario de la resolución administrativa en un procedimiento sancionador con respecto a las sentencias penales, interesa ahora establecer porqué resulta necesario para garantizar el derecho de defensa, que la Administración tome como referencia e incorpore el contenido material de los elementos de la estructura de la sentencia penal en la resolución administrativa sancionadora, en especial en el caso de la motivación.

3.1 La parte expositiva o de antecedentes

Hemos prescindido de la explicación del elemento denominado lo que se denomina el encabezamiento, ya que es un aspecto meramente formal que en nuestra experiencia, de forma invariable, no está ausente en una resolución administrativa sancionadora.

Nos preocupa sí lo referido a la parte expositiva o de los antecedentes porque es precisamente en este ámbito en el que la regla del artículo 273.1 de la Ley

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27444 puede no ser observada, sobre todo en lo que respecta a los cargos imputados, ya que los mismos se constituyen en un límite para el contenido de la resolución administrativa porque no es posible que la Administración pueda, producto de la instrucción sancionar al administrado respecto de hechos respecto de los que no ha ejercido su derecho de defensa, ni por cargos que no sido observados con anterioridad33.

Entonces al no poder aceptarse hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento se ha establecido un límite máximo para la autoridad competente, ya que el particular inculpado debe poder defenderse antes de que le sea impuesta la sanción administrativa, sobre la base de los hechos establecidos en el procedimiento, y también sobre la valoración jurídica sostenida en torno a ellos34. Esto último constituye una importante justificación para incorporar en la parte expositiva o de los antecedentes los hechos y los cargos tal y como han sido formulados, y una auténtica garantía del derecho de defensa del administrado.

3.2 La motivación o parte considerativa como elemento esencial

a. Las bases constitucionales de la motivación

En la doctrina35, es manifiesto el reconocimiento de que la motivación es uno de los requisitos esenciales de la resolución sancionadora administrativa, a pesar que ello se no ha reflejado de forma específica en la normativa administrativa que regula la resolución administrativa, como sí se ha hecho en al ámbito de derecho penal.

Por sistemática en nuestro ámbito normativo, es necesario recurrir a los requisitos de validez del acto administrativo, ya que la resolución definitiva en un procedimiento sancionador debe respetar los principios y exigencias que de forma general fija la Ley 27444 para todo tipo de resoluciones que afecten los derechos subjetivos de los administrados. Así, el artículo 3 prescribe que el acto administrativo debe ser debidamente motivado y en el artículo 6 de establece los alcances de la obligación de motivación.

33 MORON URBINA, Juan Carlos, Ob. cit., págs. 745-746. Sobre este mismo aspecto, PEDRESCHI GARCES, Willy, “Análisis sobre la potestad sancionadora de la Administración pública y el procedimiento administrativo sancionador en el marco de la Ley No. 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley 27444. Segunda Parte, Ara editores, 2003, pág. 556; sostiene que “el artículo 237, numeral 237.1 de la Ley 27444 introduce una regla especial de congruencia en materia sancionadora administrativa, al señalar expresamente que no cabe la introducción o desestimación de los hechos que hubieran sido acreditados en la etapa probatoria o de instrucción, con independencia del hecho de la existencia o no de una distribución de competencias en el trámite documentario”.34COBO OLVERA, Tomás, El procedimiento administrativo sancionador tipo, 3ra. Edición, Ed. Bosch, Barcelona, 2008, pág. 125.35Véase el comentario del libro publicado por la ABOGACIA GENERAL DEL ESTADO, Manual de Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2005, pág. 420 y sigs; y el trabajo de GARCIA GOMEZ DE MERCADO, Francisco, Sanciones Administrativas, 3ra Edición, Granada, 2007, pág. 117 y sigs., entre otros.

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Lo que está en la base misma de la citada normativa es que la motivación tiene, una importancia que trasciende de ser considerada como un simple elemento que configura una declaración de la Administración, ya que ha venido a constituirse en un verdadero soporte no sólo de los derechos del ciudadano frente a la Administración, sino también de la propia eficacia de la actuación de la misma y de la labor de control de la judicatura.

El carácter esencial de la motivación se manifiesta entonces en aquellos actos en los que la Administración resuelve generando efectos jurídicos en la esfera de los administrados, de ahí que en su momento la doctrina del Derecho administrativo haya sostenido que ésta - la motivación - se afianza como uno de los elementos que garantizan la coherencia de un sistema democrático por considerarse una garantía elemental del derecho de defensa que comprende a su vez el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva36.

Con relación a los principios que subyacen a la motivación de la actuación administrativa y a su control, debe referirse que nuestro legislador no incluyó una norma como la del artículo 9.3 de la Constitución Española en la que consagra, el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el mismo que condena la falta de fundamento objetivo de su actuación ya que "la Constitución no admite que el poder público, en cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por su capricho, simplemente” 37.

La exigencia de motivación de sentencia judicial sí está estipulada en el artículo 139.538 de la Constitución de 1993, de forma similar a lo que sucede en la Constitución Brasilera de 1988, en la que para el caso del Poder Judicial, el principio de motivación es explícito en el artículo 93 inc. X. Sobre esto último debemos señalar que si bien la obligatoriedad de motivación de las resoluciones administrativas no está explícita en la Constitución, no por ello deja de ser reconocida y aplicada, pues significa la concreción del principio de Estado Democrático de Derecho39. En este sentido precisamente se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:

“8. La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3º y 43º de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de 36FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, De la arbitrariedad de la Administración, Segunda Edición, Ed. Civitas, Madrid, 1997, pág. 82. 37 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "¿Es inconveniente o inútil la proclamación de la interdicción de la arbitrariedad como principio constitucional?", Una Nota, en: Revista de Administración Pública, Núm. 124 enero-abril, 1991, pág. 225 38 "Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto de los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable, de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (…)". 39 En la misma línea véase lo expresado por SIMÕES CAVALCANTI, E. G., “A análise da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos face á Constituição de 1988”, Revista Electrônica do Direito de Estado, No. 15, julho/setembro de 2008, Salvador – Bahía, pág. 10.

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arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso. […]”40.

La prohibición de arbitrariedad, (es decir, la prohibición de degeneración subjetiva del arbitrio legítimo), traducida en la obligación de acompañar un discurso justificativo a la nuda decisión, exigencia constitucional expresa para la sentencia, debe entenderse implícita para la Administración en general, así como para aquellas que ejerce la potestad sancionadora, lo que se va a vincular con el planteamiento según el cual obligar a motivar los actos de la Administración constituye una garantía de acierto de la decisión, en cuanto se exige verificar, desde el punto de vista técnico, la decisión, fundada inicialmente quizás en una intuición.

Dos son los aspectos que es posible identificar de lo hasta aquí expuesto: que la motivación supone garantía del ejercicio del derecho de defensa del administrado y, facilita el control judicial.

b. El contenido material de la motivación: carácter sustantivo

Sustentada la esencialidad de la motivación, y teniendo como parámetro el detalle con que la doctrina penal trata el tema de la motivación o parte considerativa, corresponde ahora analizar el carácter sustantivo de la motivación en una resolución administrativa sancionadora.

En otro trabajo41 ya hemos manifestado nuestra opinión con respecto a que la motivación debe considerarse como un discurso justificativo de una decisión, lo que la aproxima a la motivación de una sentencia y ello en la línea de que es necesario reconocer a la actividad administrativa en su conjunto, como un continuo contraste entre la necesidad de garantizar al administrado en su relación con la Administración y la no menos decisiva necesidad de hacer eficiente (rápida, económica y adecuada a los fines) la propia actividad.

Parece claro que la motivación del acto se presenta como una de estas normas que no postulan su aplicación sin más, sino en cuanto norma susceptible, a su vez de crear, a nivel lógico y metodológico, un sistema que conduzca a la coherencia del proceso de formación de la voluntad administrativa. De acuerdo con este planteamiento, la motivación pasa a ser, así, un dato o elemento sujeto (al menos en principio) a un régimen jurídico similar al del contenido del acto en cuanto objeto del derecho de información de los ciudadanos frente a la Administración pública lo que a su vez se conjuga con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la prohibición de indefensión.

40 STC peruano de fecha 11 de octubre de 2004, recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA Fj. 8. 41 “La motivación del acto administrativo en la Ley N° 27444, Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General”, en Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444. Segunda Parte, Ara Editores, Lima, 2003, pág. XX y sigs.

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El legislador peruano ha tomado una orientación similar a la planteada ya que ha hecho de la regulación de la motivación uno de los aspectos determinantes de la validez del acto administrativo y no lo considera como un simple elemento de forma, conforme se aprecia del artículo 3° de la Ley 27444:

"Artículo 3°.- Requisitos de validez de los actos administrativos.

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…)

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.(…)”.

Además de ello, la Ley 27444 ha incluido en su articulado todo un régimen propio de esta figura jurídica en el artículo 6°, de esta forma, el legislador nacional, ha sido innovador respecto del precedente de la Ley 27444, al haber superado la simple regla general del artículo 39°42 del viejo reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 006-67-SC del 11 de noviembre de 1967, e incluir un verdadero armazón normativo en el que se hace remisión a la exigencia de motivación así como en los casos en que se exceptúa de la misma43.

En el derecho comparado son disímiles los criterios esbozados para determinar que actos administrativos deben ser motivados, habiéndose afirmado que la obligación genérica de motivar los actos administrativos supondría restringir la libertad decisoria de los órganos administrativos; sin embargo “aun en aquellos sistemas en que la motivación de los actos administrativos no es exigida en forma obligatoria, la jurisprudencia ha conferido crecientemente facultades a los órganos jurisdiccionales para exigir una motivación convincente”44.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha ratificado como una exigencia ineludible la motivación de todo tipo de actos administrativos, con énfasis en las resoluciones administrativas, al considerarla como una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo:

“[…][E]l derecho a la motivación de las resoluciones administrativas es de especial relevancia. Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo administrado a que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. […]

La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional.

El tema de la motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. 42 “Artículo 39°.- Todas las resoluciones serán motivadas, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”. 43 Véase los artículos 7°, 24°, 86°, 104°, 146°, 148°, 235° y 239° de la Ley 27444 44 TAWIL, Guido y MONTI, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, pág. 19.

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Constituye una exigencia o condición impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de derecho. A ello, se debe añadir la estrecha vinculación que existe entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.

En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley N.° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo (STC 00091-2005-PA, fundamento 9, párrafos 3, 5 a 8, criterio reiterado en STC 294-2005-PA, STC 5514-2005-PA, entre otras.)”45.

De esta manera, si se pretende caracterizar el régimen jurídico peruano de la motivación, puede afirmarse el mismo establece la regla general de la obligatoriedad de la motivación así como los supuestos de excepción46 y que se ha valorado este instituto jurídico como un elemento esencial intrínseco del acto administrativo y sustento de su validez, con lo que se ha asumido una postura garantista respecto de las relaciones que mantiene la Administración con el administrado.

El artículo 6° de la Ley 27444 no introdujo un concepto de motivación, sin embargo, conforme se refirió anteriormente, el legislador peruano consideró a la misma como un requisito de validez del acto administrativo con lo que asumió la postura según la cual la motivación debe ser considerada como un elemento de fondo (justificación de la causa del acto) y no como una simple enunciación de la justificación del acto o elemento de forma, máxime, si no la incluyó en el artículo 4° que regula la forma de los actos administrativo.

Siendo entonces conscientes del predominio de la idea de motivación-justifi-cación, de acuerdo a lo expresado, la motivación será ese elemento sustancial del acto que forma parte del contenido del mismo (causa) y en cuya ausencia falta un elemento de resolución sin el cual, ésta resulta inespecífica e incorrecta, lo que producirá, como está previsto en el artículo 10° de la Ley 27444, que se sancione con nulidad la omisión de la motivación del acto administrativo.

45 STC peruano de 6 de enero de 2011, Expediente N.° 03399-2010-PA/TC, Fj. 446 De forma comparativa, recogemos las críticas de A. M. MORENO MOLINA, "La motivación y la notificación de los actos administrativos", Documentación Administrativa N° 254-255, mayo-diciembre 1999, págs. 162-163; respecto a la regulación de la motivación en ámbito jurídico español establecida en la Ley 30/1992 Ley de Régimen jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/ 1999: "(...) la Ley 4/1999 sigue la misma inspiración o directriz que la Ley 30/1992, que a su vez es trasunto complementado de la LPA de 1958, consistente en: - no establecer la regla general de la motivación de todo tipo de acto; - establecer en precepto ad hoc un listado o relación de actos que deben ser motivados, relación o listado que no es un nurnerus clausus, puesto que se recoge una cláusula abierta a cualquier otro supuesto de exigencia normativa de motivación. (...) A nuestro juicio, la reforma de la Ley 30/1992 se debería haber aprovechado para romper con un sistema que en lo esencial sigue siendo el de la LPA de 1958, y haberlo sustituido por una cláusula general que hubiera dispuesto que «deberán ser motivados todos los actos y resoluciones administrativas, salvo los que se exceptúen de ese requisito en esta u otra Ley o en una disposición general. La categoría de la no motivación se debería haber sustituido por el de la motivación generalizada, salvo excepción ex-presa, reservándola para los simples actos de instrucción o trámite”.

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El artículo 6° se encarga de establecer, por un lado, los requisitos de la motivación, es decir, cómo debe materializarse la motivación y por otro, los supuestos en que la regla general se excluye o no es aplicable.

"Artículo 6°.- Motivación del acto administrativo

La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.´

6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

6.4 No precisan motivación lo siguientes actos:

6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.

6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.

6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única".

En lo que respecta a la materialización de la motivación, en primer lugar, el artículo 6.1° ha establecido como regla general la obligación de que los motivos sean consignados de forma expresa, sin embargo, ante ello, no queda claro lo que sucede con los actos presuntos, es decir con aquellos que derivan de la aplicación del silencio negativo ya que, en el caso de los mismos, esta regla general no es aplicable. De otro lado, el precepto antes indicado, ha reexpresado y ampliado la fórmula del artículo 54.1° de la LRJPAC española que dispone: "1. Serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho" (que a su vez es la misma que empleaba el artículo 43° de la LPA), al haber dispuesto que la motivación debe ser: "(…) concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso especifico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado".

Sobre esto último, estimamos que la redacción facilita la aplicación de la norma, aun cuando al utilizarse la palabra "concreta" pueda de la misma forma referirse a "sucinta" (siendo este considerado un concepto jurídico indeterminado)47, sin embargo, al incorporarse el término "directa" ésta alude

47 Si estamos a lo que establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Primera edición, 1992, la palabra concreta (del lat. Concretus) está referida a "(...) cualquier objeto considerado asimismo, particularmente en oposición a lo abstracto y general, con exclusión de lo que pueda serle extraño o accesorio. 2. Sólido compacto, material. Dícese de lo que resulta de un proceso de concreción. 4. Preciso, determinado, sin vaguedad (...); mientras que la palabra sucinta está referida a "(...) 2. Breve, compendioso"; de acuerdo con ello,

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en conjunto ("concreta y directa"), a que tiene que pronunciarse sobre la materia del caso específico sin otra referencia que no sea las razones jurídicas y a la normativa que le es aplicable al acto administrativo que se dicte.

Para GARCIA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ, al ser la motivación un medio de control de la causa del acto, no se cumple con cualquier fórmula convencional, sino que por el contrario, ha de ser suficiente, es decir, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la situación. Ahora bien, coincidimos con los citados autores en que no cabe sustituir un concepto jurídico indeterminado que esté en la base de la Ley de cuya aplicación se trata por otro igualmente indeterminado, como podría interpretarse respecto a la Ley peruana, no obstante lo cual, pensamos que la fórmula del artículo 6.1 en su conjunto, hace posible que sea aplicable dicho concepto a las circunstancias de hecho singulares vinculadas con la producción del acto48.

Es indudable que el precepto analizado tendría que ser interpretado por la jurisprudencia nacional para que, como en el caso español49, pueda establecer "que no es necesaria una motivación extraordinariamente prolija o extensa, pero que tampoco es suficiente la motivación que peca de lacónica o que hace una genérica referencia a que "no se cumplen los requisitos establecidos por la legislación aplicable", u otras cláusulas de estilo que por desgracia es usual ver en las resoluciones administrativas” 50.

Ahora bien, esta demanda porque la interpretación jurisprudencial pueda ser la vía para aclara la aplicación del precepto del artículo 6.1, va encontrar su correspondencia en la norma del artículo 6.3 ya que la misma establece las consideraciones que se aplican para desestimar la admisión de la motivación de un acto administrativo como son: "(...) la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto (...)", que es lo que en el Derecho francés suele llamarse fórmulas passe partout o comodines y que no podría señalarse que "concreta" es un concepto jurídico indeterminado ya que es lo opuesto a aquellos es abstracto e impreciso. 48 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Loc. cit., ídem. 49 Al respecto, nos parecen ilustrativos las reseñas jurisprudenciales de PONCE SOLÉ, Juli, Deber de Buena Administración y Derecho al Procedimiento Administrativo Debido. Las bases constitucionales del procedimiento administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 521; respecto de este tema: La STS de 3 de junio de 1981 (Ar. 2506) señala: "no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de actos administrativos con la falta de motivación, ni necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que aun sumariamente, se indique inequívocamente el fundamento de la resolución"; la STS de 5 de diciembre de 1990 (Ar. 9732) distingue entre "brevedad y laconismo" de la motivación de una aprobación definitiva de un plan de urbanismo y la ausencia de fundamentación de la misma, pues "es cosa distinta el que los presupuestos de hecho en que se apoyan no respondan a la realidad, sean insuficientes o hayan sido apreciados indebidamente, con arbitrariedad, lo cual no es problema de motivación sino de control jurídico de la misma al examinar no como vicio de forma sino como vicio de fondo del acto impugnado". La STS de 4 de junio de 1998, de la sección sexta, señala que la motivación no precisa "ser extensa, sino racional y suficiente con referencia a la situación examinada en el expediente" 50 MORENO MOLINA, M. A., "La motivación y la notificación de los actos administrativos", Ob. cit., pág. 166.

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están prohibidas porque valen para cualquier supuesto y no para el supuesto determinado que se está diciendo51, y, “(…) aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto", es decir, aquellos justificantes que por su imprecisión generen una falta de expresión de la razón de la decisión administrativa.

Como es posible apreciar, el precepto del artículo 6.1 es una norma descriptiva ya que señala cuál debe ser el contenido específico de la motivación al remitir a los "hechos probados relevantes del caso específico" y a la "exposición de las razones jurídicas y normativas" como elementos que configuran la justificación del acto administrativo en particular, todo lo cual contribuye a que su interpretación y aplicación no tenga los ribetes de indeterminación a los que hace referencia la doctrina administrativa, con lo que podríamos afirmar una real aproximación al parámetro establecido en el ámbito penal donde lo que se exige es la referencia fáctica que configure todos los elementos que integran el hecho penal y que debe estar acompañada de la justificación probatoria correspondiente.

Con respecto a la norma del artículo 6.2, la misma es contraria a que la motiva-ción tenga carácter enunciativo ya que al establecer la posibilidad de que la Administración motive sus actos utilizando declaraciones, informes y dictámenes precedentes, exige que éstos sean perfectamente cognoscibles y/o identificables administrativamente (sea a través del número de expediente, publicación de la resolución, etc.) y además se incluya la referencia de su origen en el propio acto administrativo al que se integran52.

Probablemente este sea un punto en el que se puede distinguir algunas de las principales características que diferencian la resolución administrativa sancionadora de una sentencia penal, ya que en el caso de estas últimas son los jueces quienes desarrollan “toda su apreciación sobre lo actuado, sopesando los elementos probatorios y aplicando los principios que garantizan la administración de justicia para determinar si el acusado es culpable o inocente de los hechos que se le imputan”53.

Puesta en evidencia esta posible limitación de la resolución sancionadora administrativa, corresponde señalar que para evitar que se produzca un supuestos de indefensión del administrado, la Administración debe cumplir estrictamente con la regla de la Ley 27444, de forma que cuando la motivación de la resolución incorpore referencias al contenido de declaraciones, informes y dictámenes precedentes que obran en el ámbito del ejercicio de sus competencias y que se vinculan con el expediente administrativo, los mismos no sólo deben ser perfectamente cognoscibles y/o identificables administrativamente, sino que además se debe garantizar su acceso y puesta a

51 GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo, Loc cit, ídem. 52 Es necesario precisar que en el caso del precepto del artículo 6.2, el legislador peruano a acogido el criterio jurisprudencial español respecto a la admisibilidad de la motivación por referencia a informes, dictámenes o memorias previas, el mismo que se encuentra expuesto en la STS de 11 de junio de 1991, Ar. 5226, FD 4°). 53CUBAS VILLANUEVA, Víctor, Ob. cit., pág. 476.

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disposición del administrado de forma que antes (durante el desarrollo del procedimiento) y después de que es notificada la resolución sancionadora, ésta pueda ser conocida lo que hace posible garantizar el ejercicio de su derecho de defensa.

Finamente, en lo que respecta a aquellos actos administrativos que no precisan o están exceptuados de motivación y que están regulados en el artículo 6.4, vamos a omitir comentar sus alcances ya que dichos supuestos no comprenden a resoluciones administrativas dictadas en el marco de un procedimiento sancionador.

4. A modo de conclusión

En base a lo hasta aquí expuesto, a modo de conclusión, debemos señalar que la garantía del derecho de defensa, reconocida constitucionalmente su extensión en el procedimiento administrativo, y concretamente en un procedimiento sancionador, no se materializa a través de una simple verificación de los requisitos de validez de la resolución, sino que resulta indispensable que en su estructura, la resolución tenga una exposición clara de los hechos, de las pruebas actuadas y de los hechos probados a través de dicha actuación, así como los fundamentos jurídicos y el pronunciamiento resolutivo.

Esto último supone que la Administración tiene la obligación, de incorporar adecuadamente los elementos antes señalados, de manera que sea posible diferenciar claramente los antecedentes del procedimiento de los hechos que han sido probados durante la instrucción, exista un pronunciamiento respecto de las alegaciones o pruebas aportadas por el administrado y se incorpore los fundamentos de derecho (doctrinales y legales) en que se consignen las razones de calificación jurídica de los hechos que han merecido para Administración su imputación como infracciones y la correspondiente aplicación de una sanción.

Finalmente, y de forma independiente a los aspectos que puedan diferenciarlas, el contenido material de una resolución administrativa sancionadora así descrito, aproxima a ésta con una sentencia penal, ya que tanto quienes pueden ser castigados conforme a las leyes penales por los jueces y como quienes pueden ser sancionados por la Administración, deben contar con las mismas garantías esenciales que les permitan el ejercicio de los derechos que son reconocidos en el ámbito constitucional, como es el caso del derecho de defensa.