LA RESPONSABILIDAD ASISTENCIAL

1.- Toma de conciencia acerca del acuerdo que está en la base de las prestaciones de servicios profesionales

2.- Dicho acuerdo lleva a la responsabilidad como contractual, a la vez que hace aplicable la regulación sobre las obligaciones de hacer, mostrando al cliente como acreedor de un hacer específico “del modo que fue la intención de las partes que el hecho se ejecutara, y al profesional como deudor de ese hacer.

3.- De donde resulta que la prueba del cumplimiento, hecho positivo, corre por cuenta del profesional deudor, siendo suficiente para el cliente – acreedor, la demostración de su título a la prestación debida, que no es otra que el contrato celebrado.

4.- Y de conformidad con la doctrina clásica, la no prueba del cumplimiento por el profesional – deudor, permite extraer la presunción de una culpa en el obrar; inferencia cuya destrucción, sólo es posible con la prueba del caso fortuito, o fuerza mayor que corre por cuenta del profesional.

La responsabilidad asistencial

5.- Nadie escapa en el estado moderno al principio de responsabilidad por las consecuencias de su obrar dañoso.

6.- Se marca la diferencia entre las comisiones de ética y los tribunales o juzgados civiles y penales.

7.- Se pone acento en la situación de la víctima a la cual no se satisface en sus perjuicios con sanciones éticas, si no por el camino de la indemnización o resarcimiento.

8.- Se descarta que pueda eludirse una culpa profesional como distinta de la culpa común, ya sea que la diferenciación pretenda apoyarse en la gravedad o ya fuere con apoyo en los hechos que se juzgan como equivocados; y no sólo se admiten las culpas graves y las leves, si no que se señala con razón, que cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de los casos mayor es la responsabilidad que se sigue de las consecuencias posibles de los hechos.

9.- Para todas las profesiones, en general y para la medicina en especial, se señalan caminos ya conquistados, saberes afianzados o logrados cada vez mayores en número e importancia, que hacen que los aspectos experimentales o que las aventuras tengan ámbitos muy limitados; y el desconocimiento de esa ciencia o de esa técnica o de ese arte profesional, es inexcusable.

10.- La gran mayoría de servicios profesionales y muy en particular de los servicios médicos son meras obligaciones de medios. El profesional no está obligado a un resultado final: ganar el juicio, sanar al paciente etc., sin no poner su actividad al servicio de ese objetivo.

11.- En múltiples casos el resultado final puede ser negativo, inconveniente o perjudicial, pese a que el profesional hizo lo que estaba de su parte hacer, por mediar circunstancias fortuitas que no está en sus manos controlar.

12.- La liberación del profesional sólo se logrará demostrando la incidencia de una causa ajena, ello equivale a sostener que asumiendo el profesional los riesgos de su gestión, sólo se exime con la demostración del caso fortuito, es decir, de un hecho exterior a él, que ha desencadenado las consecuencias perjudiciales, imprevisibles e irresistibles.

CUANDO LA RELACIÓN CON EL PACIENTE ES IMPUESTA

POR UNA LEY ESPECIAL

• Aquí la relación es extra contractual, la ley exige al profesional y a la institución de salud, conductas orientadas a revertir un estado de riesgo de pérdida de vida o de inminente daño en la salud. Son los estados o condiciones de emergencia, regulados por la Ley General de Salud (Ley N° 26842, Ley Nº 27604 Ley que modifica la Ley general de salud Nº 26842 respecto de la obligación de los establecimientos de salud a dar atención médica en casos de emergencias y partos y ley Nº 29414, ley que establece los derechos de las personas usuarias de los servicios de salud), al profesional de la salud se le impone la obligación de tratar al paciente cualquiera que éste sea y salvarle la vida o de evitarle un grave daño en su salud.

• La postura es estatal colectivista, el Estado exige se salve la vida a un miembro de la comunidad tenga o no capacidad de contratar, de pagar o de decidir y por ende el consentimiento es absolutamente prescindible, y puede incluso ser innecesario.

• La relación profesional con el paciente está indirectamente regulada por una ley ordinaria: La ley penal o Código Penal.

• La relación puede ser contractual o extracontractual. Los actos asistenciales se deben realizar en forma oportuna, eficiente, y según lo exija la lex artis, de no hacerlo y sobrevenir la muerte de una persona o de causarle un daño, esto se tipifica como delito de homicidio culposo (por negligencia, impericia, no previsión o no observación de reglas debidas- art. 111- C.P.), como delitos de lesiones (graves o menos graves Art. 124) o como falta contra las personas (lesiones leves art. 441 C.P )

• En todos estos casos el paciente puede ser una persona capaz, incapaz absoluta (menor de 16 años, privado de discernimiento, sordo – mudo, ciego – mudo o demente) o relativamente incapaz (retardado mental, ebrio o toxicómano) por lo que el consentimiento es secundario y de existir un documento de rechazo al tratamiento, de exoneración de responsabilidades u análogo, este documento resulta innecesario, y no servirá para absolver.

CUANDO LA RELACIÓN CON ELPACIENTE ES DE TIPO CONTRACTUAL

• Es regulada por los artículos 11° y 12° del Código Civil.• Por contrato verbal o escrito se puede acordar exigir un

tratamiento (que corresponda a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión) y seguridad adecuada a las circunstancias). La relación con el paciente es contractual, en la práctica asistencial privada y en la pública.

• Aquí se requiere para practicar exámenes diagnósticos, tratamientos o procedimientos, el consentimiento del paciente. Si el paciente no está de acuerdo, no acepta, implica que no conviene y termina la relación contractual y se produce el término de la relación, sin consecuencias de ningún tipo para ambas partes, ello supone que el paciente es sujeto civilmente capaz y por su estado no se encuentra en una condición de excepción.

LA RESPONSABILIDAD PENAL• En el ámbito penal para que exista responsabilidad, es necesario

en todos los casos probar que hubo culpabilidad.• Existen dos formas de culpabilidad: el dolo y la culpa (imprudencia)• Actúa dolosamente quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa

en cambio con imprudencia quien omite la diligencia debida. En el dolo hay conciencia y voluntad, mientras que en el delito imprudente la actividad del sujeto no va encaminada a la producción del resultado.

• A su vez dentro del dolo se distingue el dolo directo y el dolo eventual. En el dolo directo quien actúa prevé como seguro, o al menos eso desea, el resultado que se producirá con su conducta; en el dolo eventual sin embargo el autor se representa como muy probable o casi seguro el resultado y admite o se conforma con que ocurra; lo que no ocurre en la imprudencia en al que el sujeto o no prevé el resultado que era previsible, o lo prevé como muy improbable, y tiene la esperanza que no acaecerá.

LA IMPRUDECIA EN LA QUE PUEDE INCURRIR UN PROFESIONAL REQUIERE1. Una acción u omisión involuntaria realizada en el

ejercicio profesional.2. Que tal conducta suponga un deber objetivo de cuidado,

que debe observarse, es decir una conducta descuidada.3. Un mal efectivo y concreto, en nuestro caso para la

salud de la persona.4. La relación de causa a efecto entre ambos extremos,

entre conducta y daño.

AUTOR: LOS QUE EJECUTAN EL DELITO O REALIZAN EN FORMA DIRECTA LA CONDUCTA QUE LA LEY PROHIBE

1.- Sólo puede ser autor quien está obligado a intervenir

La ley, el contrato y el actuar peligroso han sido tradicionalmente considerados como las fuentes del deber del garante:

1.- Deber de proteger bienes jurídicos, expuestos a peligro indeterminado, por ejemplo los deberes que establecen las normas que regulan las obligaciones de los padres hacia los hijos, del marido con respecto a la mujer y viceversa, del profesor de natación respecto a sus alumnos, del profesional de la salud respecto a sus enfermos.

2.- Deber de vigilar algunas fuentes de peligro, que amenazan bienes jurídicos indeterminados, por ejemplo la responsabilidad del poseedor de un vehículo, un arma de fuego, un equipo riesgoso etc.

El artículo 13° del código penal se afilia a la primera concepción y extiende la represión: Junto al deber jurídico de actuar o del que derive de la creación de un peligro inminente, considera el “deber moral”.

Delito culposo

• Tipicidad: La tipicidad del delito culposo requiere que la conducta afecte el deber de cuidado, pero no basta es necesario se verifique un resultado típico, objetivamente imputable a la acción.

• Conducta: La conducta culposa prohibida también obedece a una finalidad. Muchas veces es penalmente irrelevante, pero esas acciones finales se prohíben pues son realizadas sin el cuidado debido y originan un resultado prohibido.

Delitos culposos1.- Conducta que supone una inobservancia del deber de

cuidado2.- Producción de un resultado de lesión del bien jurídico.3.- relación de causalidad entre acción y resultado.4- Relación de antijuridicidad.

ImpericiaFalta de conocimientos suficientes y falta de habilidad, la no posesión de la preparación o capacidad requeridas para el ejercicio de la profesión.

NegligenciaImplica la no aplicación de esos conocimientos y habilidad, cuando se poseen, supone la infracción de deberes técnicos que sólo obligan a los profesionales.

El otorgamiento de un título profesional, crea indudablemente una presunción de competencia que encuentra su fase negativa en la impericia e incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate.

Se puede decir que existe culpa cuando por negligencia, descuido, falta de precaución o por imprudencia, no se ha obrado como se hubiese debido hacerlo, provocándose así un daño, pero sin que mediase un propósito deliberado en tal sentido por parte del agente, no se cumple, pues con el deber jurídico preexistente simplemente porque el obligado no ha tenido el cuidado o la previsión de adoptar las medidas necesarias para ello.

La culpa puede presentarse en dos formas, como negligencia, caso en el cual el sujeto omite cierta actividad que habría evitado el resultado dañoso, hace menos de lo que debe, y como imprudencia, caso en el cual el sujeto obra precipitadamente o sin preveer por entero las consecuencias en las que podía desembocar su proceder irreflexivo, hace más de lo que debe.

Forma de culpa:

1.- Actuar sin darse cuenta del resultado previsto en al ley (Muerte art. 106 C.P., lesiones art. 121 C.P., peligro colectivo 278 C.P.) se trata aquí de una culpa inconsciente.

2.- Actuar sin tener en cuenta el resultado: culpa consciente.

Deber de prudencia:

La comisión de una infracción culposa implica que el autor haya violado un deber de prudencia. Aunque la ley no lo diga, el deber de prudencia, implícita y fundamentalmente forma parte del tipo legal. Este deber se basa en el principio general que estatuye el respeto de los bienes jurídicos de los demás.

INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

El aspecto fundamental de los delitos culposos es la afectación al deber de cuidado.

El deber de cuidado puede originarse en diversas fuentes:

a).- El tipo legal mismo que prevé la infracción culposa, presupone una norma general de prohibición (Por ejemplo: la de matar del artículo 106 del CP). Las normas reglamentarias y normas complementarias: policiales, tránsito, accidentes de trabajo, prácticas deportivas, normas sobre construcción de edificios, fabricación o empleo de explosivos, normas de salud,( leyes sobre conservación, suministro de sangre humana) reglamentos institucionales, protocolos, guías, normas procedimentales, etc.

b).- Deberes de preparación e información previa, que se exige a los sujetos en relación a sus conocimientos y calificaciones profesionales.

c).- El principio de confianza: A un partícipe le es admisible confiar que el otro partícipe, se comportará también en forma correcta hasta que circunstancias especiales del acaso hagan reconocible lo contrario.Dicho de otro modo: La persona que actúa de forma correcta puede confiar en que los demás participantes en esa actividad se desenvolverán también en forma correcta, siempre que las circunstancias concretas no se le ponga de manifiesto lo contrario.

d).- Las circunstancias concretas del caso (por ejemplo: el almacenamiento de sustancias tóxicas, manipulación de explosivos, o cualquier sustancia o producto peligroso)

El contenido

• El contenido del deber de prudencia consiste ya sea en renunciar al comportamiento peligroso, o en tomar las medidas necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso.

• Los límites del deber de prudencia están fijados por el riesgo tolerado (por ejemplo: implícito en el hecho de la incisión quirúrgica, administración de fármacos) y por la idea de que podemos esperar (confiar) que los otros se comporten prudentemente.

Capacidad de respetar la prohibición:

• La represión de la violación de un deber de prudencia se justifica por la voluntad de evitar se desencadene el proceso que provoca el resultado perjudicial.

• Esto significa que de un lado el resultado debe ser previsible y de otro lado que el autor tenga la posibilidad de conocer el desarrollo de los hechos.

ERROR INVENCIBLE

Invencible significa que el agente, a pesar de haber tomado las precauciones necesarias, no pudo evitarlo, si omitió tomar dichas precauciones, puede ser responsabilizado a título de culpa cuando la ley lo prevé expresamente.

El artículo N° 14° del Código penal peruano, prevé el error sobre el aspecto objetivo del tipo penal. Según esta disposición si el error es invencible, desaparece el delito y en consecuencia el agente no es responsable.

FUERZA MAYOR:

La fuerza mayor está constituida por un suceso que es absolutamente imposible remediar, del que es imposible defenderse, aunque sea previsible y se prevea.

Es la fuerza irresistible física o moral que obliga al hombre a cometer un delito o dejar de hacer aquello que debería, para evitar que se produzca el delitoEjemplo: detención, amenaza de muerte (coacción), bloqueo de carreteras (por acción humana, incendio, toma forzada, etc).

CASO FORTUITO:

Relación entre la acción del hombre y lo inevitable.Es lo que no pudo ser previsto, y que en todo caso habiéndolo sido era imposible evitar. Se excluye al agente de responsabilidad por los hechos que acontecen fortuitamente.(ejem. efectos de la naturaleza, terremoto, inundaciones etc.)