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La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco europeo: las directrices comunitarias y su implementación por los Estados*

José Luis de la Cuesta ArzamendiAna I. Pérez Machío

Sumario: A. Introducción. B. Instrumentos europeos en la lucha contra la criminalidad em-presarial: bases para la configuración de un sistema de responsabilidad de las personas jurídicas. ¿Hacia un sistema de responsabilidad penal o administrativa? C. Aproximación al Derecho comparado. a) Introducción. b) La responsabilidad de las personas jurídicas en Bélgica, Hungría, Austria, Portugal y Rumanía. c) Síntesis. D. Conclusiones. E. Bibliografía.

A. INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente el Derecho Penal español partía del aforismo «societas delinquere non potest», conforme al cual las personas jurídicas no podían cometer delitos, habida cuenta de que las categorías penales aplicables a las personas físicas, esto es, capacidad de acción y capacidad de culpabilidad, no eran traspolables a las personas jurídicas1. Sin embargo, los abusos cometidos fundamentalmente en el ámbito económico, por la intervención en acti-vidades ilícitas de este colectivo de sujetos, obligan a reaccionar al Derecho Penal, revisan-do y modificando las categorías dogmáticas, para adaptarlas a las personas jurídicas y evi-tar, así, su impunidad2.

Una de las primeras aportaciones, en este sentido, fue el establecimiento de las «conse-cuencias accesorias» del actualmente modificado artículo 129 del Código Penal3 que se po-dían imponer a personas jurídicas junto a la pena aplicable a la persona física. A pesar de

* El presente trabajo se ha desarrollado en el marco de los siguientes proyectos de investigación: DER 2010-21164 (Responsabilidad penal de las personas jurídicas), subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innova-ción; IT-585-13 (GICCAS/Grupo de Investigación en Ciencias Criminales) Grupo CONSOLIDADO, subvencio-nado por el Gobierno Vasco, y Unidad de Formación e Investigación UFI 11/05

1 Por todos, MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, p. 627. 2 DE LA CUESTA ARZAMENDI, «Una nueva línea de intervención penal: el Derecho Penal de las personas

jurídicas», pp. 65-80.3 En adelante CP.

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su controvertida naturaleza4, dichas consecuencias constituyeron la antesala de un sistema sancionador penal aplicable a las personas jurídicas que se fue concretando posteriormen-te con la reforma operada por la LO 15/2003, que introdujo el artículo 31.2 CP —cuya fi-nalidad reconocida era, a pesar de sus defectos, la de ampliar sensiblemente la proyección de la responsabilidad criminal sobre las personas jurídicas5— y que se consolida con la en-trada en vigor de la LO 5/20106.

La emergencia de nuevas formas de delincuencia (delincuencia económica, la relacio-nada con el medio ambiente y la ciberdelincuencia, entre otras) pone de manifiesto, a ni-vel europeo, la insuficiencia de prevenir los hechos socialmente dañosos sobre la base de la responsabilidad criminal individual, siendo necesario así, reaccionar también frente a deter-minados ilícitos de las personas jurídicas7, aunque ello implique la necesidad de reformar los conceptos fundamentales de la «dogmática penal»8. En este sentido, se asume crecientemen-te que la división del trabajo, la sofisticación de las relaciones orgánicas y funcionales en el interior de la empresa hacen difícil determinar las responsabilidades individuales9; el espec-tacular desarrollo de la macrocriminalidad, en los últimos tiempos, evidencia la carencia de mecanismos preventivos idóneos para contener esos riesgos, a los que sólo se puede hacer frente a través de la construcción de un sistema de responsabilidad penal de las personas ju-rídicas10. Como recuerda Bacigalupo Sagesse11, la sociedad actual se presenta con un gra-do de complejidad, en la que la interacción social ya no tiene lugar exclusivamente entre sujetos individuales y en la que la sociedad ya no se puede comprender sólo desde la pers-pectiva en que se explicaba, esto es, la teoría del control social. La sociedad actual —conti-núa esta autora— encuentra una mejor explicación de su configuración con base en la «teo-ría de los sistemas», llevando necesariamente también a una evolución del sistema jurídico y a un replanteamiento de la idea del sujeto dentro del mismo12.

A la vista de lo manifestado y del contenido de la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 —que se apoya, en este punto, en la existencia de numerosos instrumentos interna-

4 Para una mayor profundización acerca de la naturaleza de las «consecuencias accesorias» del anterior ar-tículo 129 CP, véanse, DE LA CUESTA ARZAMENDI, «Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabi-lidad penal», pp. 967 ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI/PÉREZ MACHÍO, «Auf dem Weg zu einem Strafrecht für juristische Personen —das spanische Strafrecht» y «Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas: el Derecho español».

5 Así lo recogía la Exposición de Motivos de la LO 15/2003.6 Por todos, CARBONELL MATEU/MORALES PRATS, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas»,

p. 55; MORALES PRATS, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 47; ZUGALDÍA ESPINAR, «Res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 2.

7 Véanse, en este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 890; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 304.

8 BACIGALUPO, La responsabilidad penal, p. 361.9 ROTH, «Responsabilidad penal de la empresa», p. 184.10 Véanse, entre otros, RUIZ VADILLO, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 339 y TAMA-

RIT SUMALLA, «Las consecuencias accesorias», p. 1170. 11 BACIGALUPO SAGESSE, «Artículo 31 bis», p. 271.12 BACIGALUPO SAGESSE, «Los criterios de imputación», p. 2.

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cionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas13— son razones de política-criminal las que exigen la modificación de los postulados dogmáticos tradicionales del Derecho Penal, para hacer frente a la delincuencia de nuevo cuño que, lejos de radicar en comportamientos individuales atribuibles personal y exclusivamente a un individuo, se convier-ten en actos contrarios a derecho cuya comisión debe ser imputable a la persona jurídica14, configurándose, de esta forma, un Derecho Penal de bases parcialmente diferentes15.

El tratamiento de la responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito de la Unión Europea, como destaca Zúñiga Rodríguez, es una buena muestra de dicha necesidad polí-tico-criminal de armonización de regulaciones en una región que pretende un mercado co-mún16, en el que las empresas adquieren una gran relevancia como objeto de regulación y sanción, en tanto que sujetos de derechos y de deberes de las normas económicas.

De ahí que, desde sus comienzos, las instituciones europeas hayan promovido el recono-cimiento, en mayor o menor medida, de la responsabilidad de las personas jurídicas. Ejem-plo de ello es la Recomendación n.º R (88) 18, de 20 de octubre, del Consejo de Europa, relativa a la responsabilidad de las empresas con personalidad jurídica por las infracciones cometidas en el ejercicio de sus actividades. En dicha Recomendación ya se hablaba de la aplicación, tanto de la responsabilidad, así como de sanciones penales a las empresas, cuando así lo exigieran la naturaleza de la infracción, la gravedad de la falta de la empre-sa, las consecuencias para la sociedad o la necesidad de prevenir otras infracciones, sin eximir, por ello, de responsabilidad a las personas físicas implicadas en la infracción17.

B. INSTRUMENTOS EUROPEOS EN LA LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD EMPRESARIAL: BASES PARA LA CONFIGURACIÓN DE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. ¿HACIA UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL O ADMINISTRATIVA?

La Recomendación 18/88, que se ubicaba en el ámbito económico, es uno de los pri-meros instrumentos europeos de respuesta que, en una decidida apuesta por homogeneizar los instrumentos penales para lograr una política criminal más eficaz en la lucha contra la cri-

13 Que en opinión de DEL ROSAL BLASCO, «Responsabilidad penal de empresas», p. 286, resulta una ex-plicación parca, que ni aclara exactamente el porqué de su necesidad político-criminal en el actual contexto so-cial y económico español, ni le dedica el menor esfuerzo a argumentar nada acerca de la conveniencia o ido-neidad del concreto sistema de atribución de responsabilidad elegido. En idéntico sentido, la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Circular 1/2011, p. 3.

14 En este sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, «Una nueva línea de intervención penal», p. 80, destaca la ne-cesidad de abrir una nueva línea penal paralela a la tradicional cuya racionalidad material, como lugares inversos puede resultar igualmente útil como fuente de legitimación de la intervención punitiva sobre las personas colectivas.

15 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho Penal. Parte General, p. 628.16 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 442.17 Así se recoge en su Principio Primero.


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minalidad empresarial, lejos de focalizarse en materia económica, tratan de abordar la tota-lidad de fenómenos delictivos en los que en la actualidad pueden estar implicadas las deno-minadas personas jurídicas.

No existe, en este sentido, un único instrumento que dé respuesta a la totalidad de los fe-nómenos delictivos en los que puede intervenir una persona jurídica. Son varias las Conven-ciones, Decisiones Marco y Directivas, entre otros instrumentos, que adoptan reglas mínimas relativas a los elementos sustantivos, tanto de infracciones, como de sanciones18, para poste-riormente dejar a la discrecionalidad de los Estados Miembros otros aspectos de la concreta implementación en el ámbito del Derecho Interno.

Instrumentos especialmente a destacar en este momento son: 1. La Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de san-ciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; 2. La Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el frau-de y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; 3. El Convenio sobre Ciberde-lincuencia, de 23 de noviembre de 2001; 4. La Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; 5. La Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de no-viembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares; 6. La Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal; 7. La Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; 8. La Decisión Marco 2004/68, sobre explotación sexual y pornografía infantil; 9. La Deci-sión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfi-co ilícito de drogas; 10. La Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos; 11. La Decisión Marco 2005/667, sobre refuerzo penal sobre la contaminación de buques; 12. La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; 13. La Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente, mediante el Derecho Penal; 14. La Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha con-tra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Pe-nal; 15. Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los emplea-dores de nacionales de terceros países en situación irregular; y 16. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas.

Como ya se ha indicado, en el marco del Consejo de Europa la Recomendación N.º (18) 88, de 20 de octubre, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, contempló desde 1988 la necesidad de exigir responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a comportamientos

18 Véanse, entre otros, SHECAIRA, Responsabilidade penal da Pessoa Jurídica, p. 61; VERMEULEN/DE BONDT/RYCKMAN, Liability of legal persons for offences in the EU, p. 91.



ilícitos cometidos por sus representantes legales, cuando éstos actúen al amparo de su marco estatutario, siempre que la naturaleza de la ofensa, la gravedad de la misma y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo requieran19. Lejos de convertirse en un instrumento determinan-te para la construcción europea de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídi-cas, la recomendación puso de manifiesto la preocupación europea por la exigencia de una efectiva responsabilidad20. En idéntico sentido, y en el mismo ámbito del Consejo de Europa, el Convenio sobre Cibercriminalidad de 2001 previó la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas por las infracciones establecidas en dicho Convenio, siempre con base en conductas cometidas por una persona física, actuando a título individual o como miembro de un órgano de la persona jurídica ejerciendo un poder de dirección en su seno, encuentran base en: a) un poder de representación de la persona jurídica; b) una autorización para tomar deci-siones en nombre de la persona jurídica; c) una autorización para ejercer control en el seno de la persona jurídica (artículo 12.1 del Convenio), e incluso en aquellos casos de ausencia de vi-gilancia o de control por parte de cualquier persona física de las mencionadas anteriormente, que hubieran permitido la comisión de las infracciones descritas a través de una persona física actuante bajo autorización de la persona jurídica (artículo 12.2 del Convenio).

En el marco de la Unión Europea diversas Decisiones Marco, como la 2002/629/JAI, del Consejo —actualmente sustituida por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de se-res humanos y a la protección de las víctimas—, la 2005/667 —sobre refuerzo penal so-bre la contaminación de buques—, la 2005/222 —sobre ataques a los sistemas informáticos—, la 2004/757 —sobre punición del tráfico de drogas— y la 2004/68 —sobre explotación sexual y pornografía infantil—, apuntan en la dirección de exigir igualmente a las personas ju-rídicas una responsabilidad directa e independiente de la de las personas físicas que, lejos de limitarse a la criminalidad organizada, en el sentido tradicional del término (terrorismo y nar-cotráfico), se extiende a todos los ámbitos en los que la comisión del delito se produce en un contexto organizado y, como es lógico, respecto de los circuitos de la criminalidad socioeco-nómica y financiera, así como en los entramados organizados de corrupción21.

Sin embargo, lo cierto es que la mayoría de los instrumentos de la Unión no aluden ex-plícitamente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, exigiendo tan sólo que la declaración de personas jurídicas como sujetos responsables se vea seguida por «sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias»22 sin mención alguna de su naturaleza penal.

19 Téngase en cuenta, en este sentido, el punto 1.3.a. de la Recomendación mencionada. 20 Así lo recogen, muy acertadamente, DEL ROSAL BLASCO/PÉREZ VALERO, «Responsabilidad penal de las

personas jurídicas», p. 26; HEINE, «La responsabilidad penal de las empresas», p. 55 y ZUGALDÍA ESPINAR, «La responsabilidad criminal», p. 891, entre otros.

21 CARBONELL MATEU/MORALES PRATS, «Responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 55; MO-RALES PRATS, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», p. 47.

22 Entiende, con todo, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 444, que el que las sanciones hayan de ser efectivas, proporcionadas y disuasorias, supone ya la exigencia de aplicación de sanciones de naturaleza punitiva o de carácter penal en sentido amplio.


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Una lectura conjunta de todos estos instrumentos, permite destacar lo siguiente.En primer lugar, la delimitación conceptual de «persona jurídica». Si bien no en todos

los instrumentos ahora mencionados, en la mayoría de ellos, se recoge una definición de «persona jurídica» similar, que queda claramente reflejada en la definición del artículo 2 d) de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio am-biente mediante el Derecho Penal: esto es, «toda persona jurídica conforme al Derecho inter-no aplicable, a excepción de los Estados u organismos públicos que actúen en el ejercicio de la potestad del Estado y de las organizaciones internacionales públicas»23. Se trata de una definición que deja fuera a los Estados y a las instituciones de naturaleza pública o que se encuentren en el ejercicio de funciones públicas; una decisión de política criminal difícil-mente compatible con los principios básicos de Derecho Penal puesto que parte de una pre-sunción de no comisión de delitos por parte de estas instituciones, en ocasiones, excesiva-mente alejada de la realidad, a nuestro modo de ver.

En segundo lugar, en todos estos instrumentos se observa una clara incidencia del tradicio-nal principio «societas delinquere non potest». Si bien es cierto que la totalidad de la regulación ahora mencionada establece que cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que a las personas jurídicas se les puedan exigir responsabilidades por determinadas infraccio-nes, pudiendo serles impuestas sanciones o medidas efectivas, proporcionadas y disuasorias24,

23 En idéntico sentido se recoge en la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la in-troducción del euro; en el artículo 1 b) de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; en la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal; en el artículo 1.3 de la Decisión Mar-co 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitu-tivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; y en el artículo 1 c) de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos.

24 Véase, en este sentido, el artículo 9.2 de la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el forta-lecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; el artículo 8 de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; el artículo 13 del Convenio sobre Ciber-delincuencia, de 23 de noviembre de 2001; el artículo 8 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; el artículo 5 de la Decisión Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; el artículo 3 de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irre-gulares; el artículo 7 de la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio am-biente a través del Derecho Penal; el artículo 6 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; el artículo 7 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octu-bre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplica-bles en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; el artículo 9 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos; el artículo 6 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; el artículo 7 de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente, mediante el Derecho Penal; y el artículo 6 de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.



se deja a los Estados la decisión sobre la naturaleza penal o administrativa de la responsabilidad y de la sanción o medida25. De hecho, los instrumentos mencionados, en el momento de referirse a las consecuencias jurídicas objeto de aplicación, aluden al concepto de «sanción o medida» y no de «pena». Habida cuenta de la connotación criminal deducida del concepto «pena», el uso del término «sanción/medida» acoge consecuencias diferentes a las meramente penales, no pu-diendo deducirse que se recomienda a los Estados la adopción de las consecuencias jurídicas de dicha naturaleza.

En este sentido, los Estados con tradición germánica se han venido resistiendo a la con-figuración de un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, por considerar imposible que éstas puedan cumplir con los presupuestos básicos de la misma dada su falta de capacidad de acción, de culpabilidad y de pena26.

Como tendremos ocasión de comprobar en el siguiente epígrafe, no son muchos los Es-tados europeos que han optado por la configuración de un sistema autónomo e indepen-diente de responsabilidad penal de las personas jurídicas, concretando la implementación de las recomendaciones previstas en los instrumentos europeos mencionados, bien sobre la base de sanciones o medidas administrativas a los entes con personalidad jurídica, en los supuestos de intervención en ilícitos penales, o bien por medio de la configuración de un sis-tema de responsabilidad secundario y dependiente del de la persona física que actuó.

En tercer lugar, hay que advertir que todos estos instrumentos vienen delimitando progre-sivamente los presupuestos de la responsabilidad de la persona jurídica, los cuales parten, por lo general, de la comisión de una infracción por parte de una persona física. A la vista del contenido de los preceptos que aluden directamente a la responsabilidad de las perso-nas jurídicas, dos son, en efecto, los supuestos que generarán la responsabilidad.

En primer lugar, el hecho de que se trate de infracciones «cometidas en su beneficio por cualquier persona, actuando a título particular o como parte de un órgano de la persona ju-rídica, que ostente un cargo directivo en el seno de dicha persona jurídica basado en:

a) un poder de representación de dicha persona jurídica, ob) una autoridad para tomar decisiones en nombre de dicha persona jurídica, o c) una autoridad para ejercer un control en el seno de dicha persona jurídica»27.

25 VERMEULEN/DE BONDT/RYCKMAN, Liability of legal persons for offences in the EU, p. 98. 26 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 446.27 Así se recoge en el artículo 8.1 de la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el forta-

lecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; en el artículo 7.1 de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; en el ar-tículo 12.1 del Convenio sobre Ciberdelincuencia, de 23 de noviembre de 2001; en el artículo 7.1 de la De-cisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; en el artículo 4.1 de la Decisión Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; en el ar-tículo 2.1 de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares; en el artículo 6.1 de la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del


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Y, en segundo lugar, el que «la falta de vigilancia o control haya hecho posible que una persona física sometida a su autoridad cometa infracciones»28.

En ambos supuestos, la responsabilidad de la persona jurídica se entenderá sin perjuicio de la incoación de acciones penales contra las personas físicas que sean autoras, inducto-ras o cómplices en la comisión de las infracciones29.

Derecho Penal; en el artículo 5.1 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; en el artículo 6.1 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las pe-nas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; en el artículo 8.1 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos; en el artículo 5.1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; y en el ar-tículo 6.1 de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente, mediante el Derecho Penal.

28 Véase, en este sentido, el artículo 8.2 de la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de mone-da con miras a la introducción del euro; el artículo 7.2 de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; el artículo 12.2 del Convenio sobre Ciberdelincuencia, de 23 de noviembre de 2001; el artículo 7.2 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; el artículo 4.2 de la Decisión Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; el artículo 2.2 de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares; el artículo 6.2 de la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal; el artículo 5.2 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; el ar-tículo 6.2 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; el artículo 8.2 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los siste-mas informáticos; el artículo 5.2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; y el artículo 6.2 de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relati-va a la protección del medio ambiente, mediante el Derecho Penal.

29 Así se recoge en el artículo 8.3 de la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el fortale-cimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro; en el artículo 7.3 de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, so-bre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; en el artículo 12.4 del Convenio sobre Ciberdelincuencia, de 23 de noviembre de 2001; en el artículo 7.3 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; en el artículo 4.3 de la Decisión Mar-co 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; en el artículo 2.3 de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares; en el artículo 6.3 de la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal; en el artículo 5.3 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sec-tor privado; en el artículo 6.3 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al estableci-miento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; en el artículo 8.3 de la Decisión Marco 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos; en el artículo 5.3 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; en el artículo 6.3 de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente, mediante el Derecho Penal.



Del contenido mencionado se desprende la preferencia por el establecimiento de dos responsabilidades, la de la persona física y la de la persona jurídica, no dependientes una de la otra. La cuestión reside en determinar la naturaleza específica de la generada hacia la persona jurídica, puesto que tal y como se ha manifestado, en el caso concreto de las per-sonas físicas dicha responsabilidad será penal. En este sentido, califican pocos autores estas previsiones como exigencia de configuración de un régimen estricto de responsabilidad de la persona jurídica30, cuya naturaleza (penal o administrativa) se deja a la discrecionalidad de los Estados.

En cuarto y último lugar, cabe destacar la diversidad de sanciones contempladas en es-tos instrumentos, así como la distinta naturaleza de todas ellas, dejando, en el sentido apun-tado, en manos de los Estados miembros la decisión de optar por sanciones penales o por sanciones administrativas. Según se contempla en los preceptos específicos,

«Cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para que a la perso-na jurídica considerada responsable, le sean impuestas sanciones efectivas, pro-porcionadas y disuasorias, que incluirán multas de carácter penal o administrati-vo y podrán incluir otras sanciones tales como:

a) exclusión del disfrute de ventajas o ayudas públicasb) prohibición temporal o permanente del desempeño de actividades comer-

ciales c) vigilancia judicial, o d) medida judicial de liquidación»31

A la vista de todo lo mencionado, casi desde la constitución de la Comunidad Europea se han venido dando pasos para que los Estados miembros incorporen en el ámbito de su

30 VERMEULEN/DE BONDT/RYCKMAN, Liability of legal persons for offences in the EU, p. 99.31 Véase, el artículo 9.1 de la Decisión Marco 2000/383/JAI, de 29 de mayo, sobre el fortalecimiento de la

protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la intro-ducción del euro; el artículo 8.1 de la Decisión Marco 2001/413/JAI, de 28 de mayo, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo; el artículo 8 de la Decisión Marco 2002/475/JAI, de 13 de junio, sobre la lucha contra el terrorismo; el artículo 5 de la Decisión Marco 2002/629/JAI, de 19 de julio, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos; el artículo 3.1 de la Decisión Marco 2002/946/JAI, de 28 de noviembre, destinada a reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circu-lación y a la estancia irregulares; el artículo 7 de la Decisión Marco 2003/80/JAI, de 27 de enero, relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho Penal; el artículo 6.1 de la Decisión Marco 2003/568/JAI, de 22 de julio, relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado; el artículo 7.1 de la Decisión Marco 2004/757/JAI, de 25 de octubre, relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitu-tivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; el artículo 9.1 de la Decisión Mar-co 2005/222/JAI, de 24 de febrero, relativa a los ataques contra los sistemas informáticos; el artículo 6.1 de la Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada; y el ar-tículo 6.1 de la Decisión Marco 2008/913/JAI, de 28 de noviembre, relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho Penal.


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Derecho interno normas específicas que garanticen la exigencia de responsabilidad de las personas jurídicas, como consecuencia de los ilícitos penales cometidos en su nombre o be-neficio o en su seno. El intento de homogeneización de un marco común, no sólo limitado al ámbito económico, sino extensible a otras infracciones de naturaleza diversa (medio ambien-te, cibercriminalidad, corrupción, tráfico de drogas, delincuencia organizada, racismo, xe-nofobia, terrorismo o trata de seres humanos), a partir del cual cada Estado miembro pueda exigir también responsabilidad a las personas jurídicas, pretende conseguir una mayor efica-cia en la coherencia de mecanismos represivos para la lucha contra todos estos fenómenos delictivos, en los que también intervienen personas jurídicas.

El marco común que se desprende de los instrumentos mencionados apunta hacia el de-sarrollo interno de mecanismos que permitan la sanción de la persona jurídica de forma no dependiente de las personas físicas, con la finalidad de configurar respuestas eficaces, pro-porcionadas y disuasorias de su intervención a futuro.

Sin embargo, no se debe obviar la indefinición a la que nos enfrentamos, a la vista del contenido de estos instrumentos europeos. En efecto, la fórmula utilizada en todos ellos plan-tea serias dudas en la transposición de estas normativas al ámbito interno de los Estados y abre la puerta para que los mismos, discrecionalmente, opten por dos modelos de respon-sabilidad, el penal o el administrativo. Esta situación, lejos de facilitar la interpretación del contenido de esta normativa, suscita un debate interesante que alguna autora, muy acerta-damente, ha convenido en denominar como la administrativización del Derecho Penal o la penalización del Derecho Administrativo sancionador32.

A la vista de lo anterior, y al margen de la opción elegida por el legislador español, pro-cede a continuación analizar la transposición que, de esta normativa, se ha realizado en al-gunos de los Estados miembros de la Unión Europea. Esta aproximación al Derecho Compa-rado nos permitirá concluir si la alternativa del legislador español de 2010 responde a una tendencia mayoritaria a nivel europeo, o si la mayor parte de los Estados miembros han pre-ferido articular dicha responsabilidad desde la perspectiva del Derecho Administrativo sancio-nador, consecuencia directa de la asunción del principio «societas delinquere non potest».

C. APROXIMACIÓN AL DERECHO COMPARADO

a) Introducción

La respuesta de los distintos Estados europeos a las recomendaciones para exigir res-ponsabilidad a los entes con personalidad jurídica se mueve en un doble plano. Por un lado, la de aquellos Estados que aceptan la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas y, por otro lado, la de aquellos otros que se resisten a lo anterior, garantizando, eso

32 Así lo destaca ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, «Responsabilidad penal de las empresas», p. 447.



sí, por otras vías (reconducibles en lo fundamental a la responsabilidad administrativa), la no impunidad.

El Código Penal francés reconoce expresamente la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas —incluidos sindicatos y partidos políticos— (art. 121-2), excluyendo de la mis-ma, tanto al Estado, como a determinados entes colectivos públicos o que se encuentren en el ejercicio de funciones públicas. En el plano teórico, el fundamento de este sistema reside en el reconocimiento a la persona jurídica de una «voluntad propia», distinta de la voluntad individual de sus miembros, concretada en la voluntad de su Asamblea General, su Conse-jo de Administración, Gerencia o Dirección, capaz de cometer ilícitos, de igual forma que la persona física. Siguiendo la doctrina mayoritaria, dos son las condiciones generales para que se pueda imputar a una persona jurídica responsabilidad penal:

— que un órgano o representante de la persona jurídica cometa una infracción penal y — que dicha infracción se haya cometido por «cuenta de la persona jurídica», es decir,

en interés propio de la misma33.

Se trata, por lo tanto, de un sistema de responsabilidad penal calificado generalmente por la doctrina francesa como autónoma e independiente de la responsabilidad penal de la persona física, que se aleja del tradicional «Societas delinquere non potest», para pasar a un modelo en el que, junto a la persona natural, la jurídica (excluida el Estado y las entida-des de Derecho Público) también es sujeto de Derecho Penal.

Contrariamente a esta forma de interpretar la responsabilidad penal de las personas ju-rídicas, el Derecho alemán niega la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser sujetos penalmente responsables. La configuración del injusto elaborada por el Derecho Pe-nal alemán, centrada en el comportamiento humano, parece impedir tal construcción. Sin embargo, las personas jurídicas no están exentas de la denominada responsabilidad admi-nistrativa, pudiendo ser sancionadas con una multa administrativa (Geldbusse) —no penal (Geldstrafe)—, cuando el autor de la infracción, esto es, la persona física, tenga la condi-ción de representante de la jurídica y el hecho cometido presente alguna conexión con la actividad de la empresa34.

En esta segunda línea se enmarca también el Ordenamiento jurídico italiano que, par-tiendo del artículo 27 de su Constitución, no admite la responsabilidad penal de las perso-nas jurídicas, pues: «La responsabilidad penal es personal». El carácter personal de la res-ponsabilidad penal deriva en una suerte de interdicción de responsabilidad penal por el hecho de otro y en una exigencia de voluntad culpable, es decir, en la presencia de una persona física a la cual se le puede hacer el reproche ético-social que supone la pena35. Sin embargo, en idéntico sentido al manifestado respecto al Ordenamiento jurídico ale-mán, nada impide la exigencia de responsabilidad administrativa a los entes con personali-

33 PRADEL, «La responsabilidad penal de la persona moral», p. 91.34 Así se recoge en el art. 30 de la Gesetz über Ordenungswidrigkeiten, de 1975.35 DE SIMONE, «Autores del conflicto: autores y víctimas del delito», p. 200.


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dad jurídica, sobre todo desde la entrada en vigor del Decreto Legislativo núm. 231, de 8 de junio de 2001.

b) La responsabilidad de las personas jurídicas en Bélgica, Hungría, Austria, Portugal y Rumanía

Junto a estos tres ordenamientos jurídicos, que representan la dogmática penal tradicio-nal europea, nos interesa, en este momento, profundizar en el análisis de cinco Estados eu-ropeos que directa o indirectamente se ocupan, de igual forma, de la responsabilidad pe-nal/administrativa de las personas jurídicas: Bélgica, Hungría, Portugal, Austria y Rumanía.

a´) BÉLGICA36

En 1999 el legislador belga optó por la incorporación en el Código Penal37 de un mode-lo autónomo y directo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir del cual las mismas fueron consideradas como sujetos plenos de Derecho Penal, destacándose la posibili-dad de que las personas jurídicas, al igual que las físicas, fueran sujetos con capacidad de culpabilidad. Sin embargo, lejos de configurar un nuevo modelo en el que se replantearan las bases de dicha culpabilidad, el legislador belga se limitó a la incorporación de varios precep-tos penales, a lo largo de todo el articulado, realizando algunos ajustes estructurales, vincula-dos, fundamentalmente, a las concretas consecuencias jurídicas aplicables a las personas jurí-dicas, habida cuenta de la imposibilidad de cumplir la pena de privación de libertad.

Se incorporó de esta forma el artículo 5 CP belga, cuyo ámbito de aplicación se extien-de tanto a las entidades con finalidad lucrativa, como a aquellas otras que carecen de la misma. Sin embargo, al igual que sucede en otros Ordenamientos jurídicos, el artículo 5 ex-cluye del presente modelo de responsabilidad penal a las entidades públicas, con personali-dad jurídica, entre las que se encuentra el Estado (art. 5.4 CP)38.

El presupuesto para la exigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas consiste en la comisión de una infracción (acción/omisión) por parte de una persona física

36 El contenido del presente epígrafe constituye un resumen del informe elaborado por la investigadora Franssen, de la Universidad KU Leuven y responde, fundamentalemente, a la siguiente publicación: R. VERS-TRAETEN and V. FRANSSEN, «Collective Entities as Subjects of Criminal Law. The Case of Belgium and the Netherlands».

37 En adelante CP.38 «Ne peuvent pas être considérées comme des personnes morales responsables pénalement pour l’applica-

tion du présent article: l’Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, les zones de secours, les prézo-nes, l’agglomération bruxelloise, les communes, (les zones pluricommunales,) les organes territoriaux intracommu-naux, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et les centres publics d’aide sociale.»



que, necesariamente, no ha de cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para la responsabilidad penal: por ejemplo, no es necesario que la persona física sea considera-da culpable para la imputación de la persona jurídica, bastando, en estos supuestos, con la realización del tipo del injusto plasmado en la comisión del elemento material de la infrac-ción y la determinación del elemento subjetivo.

Desde esta perspectiva, contrariamente a lo que sucede en otros Ordenamientos jurídi-cos, el CP belga no requiere que las personas físicas sean necesariamente el representante, administrador o director de la persona jurídica. El precepto mencionado no exige la concu-rrencia de condición cualitativa alguna en la persona física que actúa en nombre de la per-sona jurídica, no siendo siquiera preciso que se proceda a la identificación de la persona fí-sica para la sanción de la jurídica39.

Frente a la ausencia de requerimiento cualitativo alguno, el precepto mencionado esta-blece tres criterios para imputar a la persona jurídica el ilícito penal. Así, la persona jurídi-ca será penalmente responsable en relación a infracciones vinculadas a su actividad prin-cipal (criterio 1); o a la protección de sus intereses (criterio 2); o respecto de infracciones cometidas por cuenta de la misma (criterio 3). No se trata de criterios acumulativos, sien-do suficiente uno de ellos para proceder a la imputación penal de la persona jurídica40. En definitiva, cualquier infracción cometida en el ámbito de la misma, en el ejercicio de su actividad, puede servir de base para la aplicación de cualquiera de los criterios del ar-tículo 5 mencionado41.

Por lo que respecta a la determinación del elemento subjetivo de la infracción, a dife-rencia de los criterios de imputación de los elementos sustantivos de la misma, el artículo 5 carece de elementos que permitan diferenciar cuándo la persona jurídica actúa dolosa o imprudentemente. Sin embargo, el Código Penal belga admite ambas modalidades de-lictivas. Por lo que respecta a las imprudentes, los Tribunales belgas optan por conside-rar estos supuestos como problemas estructurales vinculados a: una mala organización o estructura interna general; una política de seguridad inadecuada; falta de programas de cumplimiento corporativo; insuficiente formación u orientación de los empleados; falta de co-municación interna, etc.42.

En cuanto a los comportamientos dolosos, la jurisprudencia belga viene concibiendo, por lo general, que una decisión adoptada por un representante, administrador o directivo de una empresa con poder de decisión debe ser equiparable a una decisión tomada por la propia persona jurídica, salvo que existan contraindicaciones. A modo de ejemplo, se en-tiende por contraindicación, que permitirá la absolución de la persona jurídica, el hecho de

39 Explanatory Note to Initial Legislative Proposal, Parl. Doc., Senate, session 1998-99, No 1-1217/1, 5; Commission Report JEANMOYE, Parl. Doc., Senate, session 1998-99, No 1-1217/6, 18-19.

40 Esto ha sido recientemente confirmado por la Corte de Casación: Cass. 23 January 2013, No P.12.1424.F.41 PLANQUE, «La responsabilité pénale des personnes morales en droit français. Une oeuvre encore perfecti-

ble», p. 195.42 Para una profundización de la presente cuestión, véanse, VERSTRAETEN, R./FRANSSEN, V., «Collective

Entities as Subjects of Criminal Law», p. 29-36.


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que el administrador, directivo o representante se aprovechara de la decisión adoptada en el seno de la persona jurídica para la obtención de beneficio propio, o que dicha decisión se alejara de las directrices habitualmente adoptadas en el seno de la empresa43. En estos supuestos, tal y como se ha mencionado, la persona jurídica quedará al margen de respon-sabilidad penal alguna.

En relación con los ilícitos penales imputables a personas jurídicas, el legislador belga no excluye ninguno de los contemplados en el Código Penal, pudiendo serles imputados «mutandis mutandi» los mismos que a las personas físicas. Sin embargo, hay que destacar la especial incidencia de los delitos societarios, los ambientales, los fiscales, así como todos los ubicados en el ámbito socioeconómico.

Por último, por lo que respecta a las sanciones aplicables a personas jurídicas, el legis-lador belga considera que la pena de multa es la más idónea en esta clase de responsa-bilidad. Este modelo de sanción puramente económica44 ha sido, sin embargo, criticado doctrinalmente, en cuanto la multa no siempre ostenta el efecto punitivo y disuasorio bus-cado: es decir, la multa no se ve como reacción suficiente para incidir en una reforma de las estructuras internas de la empresa, que probablemente haya generado la comisión del concreto ilícito45. Por otra parte, también se ha puesto de manifiesto que la multa única-mente tiene un efecto estigmatizador limitado en la persona jurídica46 y, en ocasiones, no resulta del todo adecuada para expresar la desaprobación social que ha de caracterizar a la sanción penal47.

En definitiva, el Ordenamiento jurídico belga se ubica en el ámbito de aquellos Estados europeos que admiten la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, configuran-do un modelo de responsabilidad penal que la doctrina califica como autónomo, directo e independiente del de las personas físicas, del que se exime al Estado y a los entes de De-recho Público, en el sentido mencionado por la totalidad de las Directivas y las Decisiones Marco, ya mencionadas.

43 Cass. 19 February 2013, No. P.12.1072.N. En el presente supuesto, el agente fue uno de los tres pro-pietarios de la sociedad. Curiosamente, los otros dos propietarios-directivos no fueron procesados. Sin embargo, este hecho no fue obstáculo alguno para la concreción de la responsabilidad de la empresa en la concreta in-fracción.

44 Véanse, a modo de ejemplo, PARKER, «Criminal sentencing policy for organizations: the unifying approach of optimal penalties», p. 573; y WRAY, «Corporate Probation Under the New Organizational Sentencin Guidelines», p. 2021. Cabe señalar sin embargo que la ley penal belga no incorpora ninguno de los elementos económicos típicos (como los costes de la conducta delictiva y la aplicación de la ley, y la probabilidad de detección y casti-go) en el cálculo de la multa.

45 Véanse, GOBERT/PUNCH, Rethinking Corporate Crime, pp. 231-233; FRANSSEN, European Sentencing Principles for Corporations, pp. 502-503.

46 Véase, POSNER, Economic Analysis of Law, p. 224. Para una reflexión sobre el efecto estigmatizador de las sanciones penales en las personas jurídicas, véase, FRANSSEN, European Sentencing Principles for Corporations, pp. 447-453.

47 Para profundizar sobre el rol de la retribución en relación con las empresas, véase, FRANSSEN, European Sentencing Principles for Corporations, pp. 455-464 y 740-742.



b´) PORTUGAL48

Si bien durante siglos el Ordenamiento jurídico portugués, fiel al principio «Societas de-linquere non potest», sólo admitía la responsabilidad penal de las personas físicas, desde la década de los 80 se abandona el tradicional aforismo para dar paso a la cobertura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fueron razones de política criminal las que llevaron al legislador portugués a la admisión en 1982 del mencionado modelo de respon-sabilidad, al indicar en el artículo 11: «salvo disposición en contra, sólo las personas físicas serán susceptibles de responsabilidad penal»49.

En suma, sólo las personas físicas podían en principio cometer delitos, salvo que las le-yes penales especiales dispusieran otra cosa para las personas jurídicas, dándose cobertura a la creación de un régimen especial que, con el Decreto-Ley núm. 28/84, abrió la puer-ta a un sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de infracciones económicas y contra la salud pública.

Posteriormente, la reforma del Código Penal portugués del año 2007 viene a configurar definitivamente, en el ámbito de dicho cuerpo legal, a través de la Ley núm. 59/2007, un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a la comisión de un am-plio número de delitos50. Lejos de tratarse de una novedad anteriormente inexistente, viene a consagrar un modelo que ya funcionaba desde hacía más de 20 años. Ahora bien, la no-

48 El contenido del presente epígrafe constituye un resumen del informe elaborado por NUNO BRANDÃO, Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, y SOLANGE JESUS, ADVOGADA.

49 El texto original es el siguiente: «salvo disposição em contrário, só as pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade criminal».

50 Art. 11.º: Responsabilidade das Pessoas Singulares e Colectivas: 1.—Salvo o disposto no número seguinte e nos casos especialmente previstos na lei, só as pessoas singula-

res são susceptíveis de responsabilidade criminal.2.—As pessoas colectivas e entidades equiparadas, com excepção do Estado, de outras pessoas colectivas

públicas e de organizações internacionais de direito público, são responsáveis pelos crimes previstos nos artigos 152.º-A e 152.º-B, nos artigos 159.º e 160.º, nos artigos 163.º a 166.º, sendo a vítima menor, e nos arti-gos 168.º, 169.º, 171.º a 176.º, 217.º a 222.º, 240.º, 256.º, 258.º, 262.º a 283.º, 285.º, 299.º, 335.º, 348.º, 353.º, 363.º, 367.º, 368.º-A e 372.º a 374.º, quando cometidos:

a) Em seu nome e no interesse colectivo por pessoas que nelas ocupem uma posição de liderança; oub) Por quem aja sob a autoridade das pessoas referidas na alínea anterior em virtude de uma violação dos

deveres de vigilância ou controlo que lhes incumbem.3.—Para efeitos da lei penal a expressão pessoas colectivas públicas abrange:a) Pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públicas empresariais;b) Entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade;c) Demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público.4.— Entende-se que ocupam uma posição de liderança os órgãos e representantes da pessoa colectiva e

quem nela tiver autoridade para exercer o controlo da sua actividade.5.—Para efeitos de responsabilidade criminal consideram-se entidades equiparadas a pessoas colectivas as

sociedades civis e as associações de facto.6.—A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas é excluída quando o agente tiver

actuado contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.


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vedad reside en su incorporación al Código Penal, reconociendo, de esta forma, a las per-sonas jurídicas capacidad de acción, de culpabilidad y de punibilidad.

El presente modelo se regula en el artículo 11 CP. Su contenido ha sido objeto de diver-sas críticas doctrinales, puesto que, pareciendo limitar, en su número 1, la responsabilidad penal a las personas físicas («salvo disposición en contra, sólo las personas físicas serán sus-ceptibles de responsabilidad penal»), la reforma del año 2007 incorpora en su número 2 un nuevo paradigma de doble incriminación penal, esto es, la de las personas físicas y la de las jurídicas51, aunque cada una de ellas con elementos específicos derivados de la propia re-dacción del precepto.

Según la doctrina portuguesa, a la luz del número 2 mencionado, son esencialmente dos los modelos teóricos que permiten la imputación de la persona jurídica: el modelo de heterorresponsabilidad, o modelo vicarial; y el modelo de autorresponsabilidad o responsa-bilidad directa.

El artículo 11.2 a) contempla un modelo de heterorresponsabilidad en el sentido siguien-te: «las personas jurídicas […] son responsables de las infracciones […] cuando se cometan: a) en su nombre y en su provecho por parte de alguna de las personas que ocupan una po-sición de autoridad».

Desde esta perspectiva, se atribuirá a la persona jurídica todos los ilícitos penales come-tidos por aquellas personas físicas que ocupen en la misma una posición de autoridad (posi-ción de liderazgo)52.

La letra b) del artículo 11.2, contrariamente a lo manifestado hasta ahora, parece con-templar un modelo de autorresponsabilidad, al indicar: «Las personas jurídicas […] son res-

7.—A responsabilidade das pessoas colectivas e entidades equiparadas não exclui a responsabilidade indi-vidual dos respectivos agentes nem depende da responsabilização destes.

8.—A cisão e a fusão não determinam a extinção da responsabilidade criminal da pessoa colectiva ou enti-dade equiparada, respondendo pela prática do crime:

a) A pessoa colectiva ou entidade equiparada em que a fusão se tiver efectivado; eb) As pessoas colectivas ou entidades equiparadas que resultaram da cisão.9.—Sem prejuízo do direito de regresso, as pessoas que ocupem uma posição de liderança são subsidiaria-

mente responsáveis pelo pagamento das multas e indemnizações em que a pessoa colectiva ou entidade equipa-rada for condenada, relativamente aos crimes:

a) Praticados no período de exercício do seu cargo, sem a sua oposição expressa;b) Praticados anteriormente, quando tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou enti-

dade equiparada se tornou insuficiente para o respectivo pagamento; ouc) Praticados anteriormente, quando a decisão definitiva de as aplicar tiver sido notificada durante o perío-

do de exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.10.—Sendo várias as pessoas responsáveis nos termos do número anterior, é solidária a sua responsabilidade.11.— Se as multas ou indemnizações forem aplicadas a uma entidade sem personalidade jurídica, responde

por elas o património comum e, na sua falta ou insuficiência, solidariamente, o património de cada um dos asso-ciados.»

51 BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 189.52 El concepto de «posición de liderazgo» (posição de liderança) establecido en el núm. 4 del art.11.º CP

define y limita las categorías de personas cuya actuación depende y responsabiliza la de los entes colectivos. En este sentido, SILVA, Responsabilidade penal das Sociedades, p. 228.



ponsables de los ilícitos […] cometidos: por quien actúa bajo la autoridad de las personas mencionadas en el párrafo anterior, como consecuencia de la vulneración de los deberes de vigilancia y control de sus responsabilidades».

En este supuesto, para responsabilizar penalmente a la persona jurídica es necesario que se verifique la concurrencia de un hecho típico, por parte de una persona física que ac-tuó en su nombre o interés53. Sin embargo, lejos de fundamentar la comisión del ilícito en la «posición de liderazgo» ocupada por la persona física, lo relevante es la no adopción de las medidas de supervisión y control requeridas en el ámbito empresarial, atendidos los ries-gos inherentes al desarrollo de su concreta actividad. En este segundo supuesto a la perso-na jurídica no se le imputa simplemente el hecho cometido por la persona física, como si se tratara de un ilícito propio, sino que su responsabilidad deriva del hecho adicional de la no adopción de las medidas de vigilancia y control previstas para la prevención de los riesgos inherentes al desarrollo de su actividad.

Al igual que sucede en otros ordenamientos jurídicos, el modelo de responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas configurado por el legislador portugués excluye del mismo tan-to al Estado, como a otros organismos de Derecho Público, así como a las Organizaciones Internacionales de Derecho Público54, una opción que ha sido igualmente criticada por la doctrina mayoritaria55.

Por lo que respecta a las sanciones, la pena principal es la multa, seguida de la disolución de la persona jurídica. En relación con la multa, se cuestiona su finalidad disuasoria, así como su posible impacto sobre terceras personas ajenas a la comisión del ilícito (por ejemplo, traba-jadores). Sin embargo, a pesar de estas críticas, sigue siendo la sanción por excelencia.

Junto a la multa, otra de las sanciones principales aplicables es la disolución de la em-presa, comúnmente denominada como la pena capital de las personas jurídicas56, que con-duce a la extinción de la misma.

53 Como expresamente determina el artículo 11.7 CP «a responsabilidade das pessoas colectivas e entida-des equiparadas não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes nem depende da responsabili-zação destes», siguiendo a SILVA, Responsabilidade Penal das Sociedades, p. 275, «cremos que este artigo da lei deve ser interpretado no sentido de que ainda que a responsabilidade da pessoa colectiva dependa necessa-riamente de facto imputado às pessoas qualificadas referidas no n.º 4, pode suceder que por qualquer motivo re-levante apenas em relação ao agente individual este não seja responsabilizado, podendo a pessoa colectiva sê-lo, porque responde por facto próprio e culpa própria (…)».

54 Más allá del propio Estado, el núm. 3 del mismo artículo, determina qué entidades están exentas de di-cha responsabilidad, esto es: a) pessoas colectivas de direito público, nas quais se incluem as entidades públi-cas empresariais; b) entidades concessionárias de serviços públicos, independentemente da sua titularidade; c) demais pessoas colectivas que exerçam prerrogativas de poder público. Una perspectiva crítica, véase en Bra-vo, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 166 y ss.

55 SILVA, Responsabilidade penal das Sociedades, p. 214. Sobre el presente tema, ver también, BRAVO, Di-reito Penal de Entes Colectivos, p. 160 y ss. El autor, al tiempo que reconoce con timidez, la excesiva amplitud de las exenciones previstas en el art. 11. .º CP, en particular, respecto a determinadas entidades públicas, se pronuncia a favor de la irresponsabilidad penal del Estado y otros colectivos.

56 Véase, DIAS, «Breves considerações sobre o fundamento, o sentido e a aplicação das penas em direito penal económico», p. 382.


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La disolución es una sanción, no acumulable a la pena de multa, aplicable a las perso-nas jurídicas en aquellas situaciones en las que las mismas se transforman en un instrumento para la comisión de delitos57. En estos casos, el órgano jurisdiccional tendrá en cuenta los supuestos de regulación de la disolución, así como los requisitos para la aplicación de la pena de multa, para la adopción de una u otra sanción.

Por último, junto a las penas principales, el legislador portugués también contempla la posibilidad de imponer penas accesorias que ostenten una función preventiva complementa-ria a la proporcionada por una pena principal58. En efecto, las penas accesorias tratan de disuadir a la persona jurídica de la repetición de la conducta criminal en el futuro59.

A la vista de todo lo mencionado, siguiendo las interpretaciones de la doctrina portugue-sa, el legislador portugués parece optar por un sistema mixto, donde se contempla, tanto la posibilidad de responsabilidad penal directa, como indirecta o dependiente de la de la per-sona física. Un modelo mixto que, sin embargo, implica la adopción de un sistema de res-ponsabilidad penal, frente a la opción de un modelo administrativo sancionador.

c´) RUMANÍA60

En el ámbito del Código Penal rumano la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas se remonta al año 2006, tras la entrada en vigor de la Ley 278/2006. A partir de di-cha normativa, el legislador rumano introdujo la responsabilidad penal de las personas ju-rídicas, de forma independiente a la de la persona física, siendo responsables penalmente cuando se cumplan las disposiciones del artículo 19 de su Código Penal.

Las entidades penalmente responsables se definen en el ámbito del Código Penal. El legislador rumano delimita los entes que se encuentran al margen de ese nuevo modelo de responsabilidad, según se dispone en el artículo 19, en el sentido que a continuación se menciona: «personas jurídicas, que ejerzan una actividad que queda fuera del ámbito privado, al margen del Estado y las entidades de derecho público, son responsables pe-nalmente…».

De esta forma, al margen del Estado o las entidades de derecho público, el resto de en-tes con personalidad jurídica pueden llegar a ser responsables frente a la comisión de un he-cho ilícito.

57 En la ley que regula los delitos contra la economía y la salud pública (DL n. .º 28/1984, de 20 a 01) se limita a la aplicación de la pena de disolución de tres de delitos especialmente graves tipificados ella (art. 36., 37. y 38.º), pero permite la acumulación de ésta con una pena de multa.

58 BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 238.59 BRAVO, Direito Penal de Entes Colectivos, p. 239.60 El contenido del presente epígrafe constituye un resumen del informe elaborado por Mircea DAMASCHIN,

Ph.D., Associate Professor, Criminal Sciences Department, Faculty of Law, «Nicolae Titulescu» University, Bucharest, y Mirela GORUNESCU, Ph.D., Associate Professor, Criminal Sciences Department, Faculty of Law, «Nicolae Titu-lescu» University, Bucharest.



Según el precepto mencionado, una persona jurídica será penalmente responsable por aquellos delitos cometidos en el ámbito de su actividad principal o en interés de la misma.

Se entenderá que el delito se ha cometido «en interés de la persona jurídica» cuando ésta haya obtenido un beneficio material o moral. Y, de acuerdo con el precepto, el delito se comete en nombre de la persona jurídica, cuando el hecho ha sido cometido por un re-presentante de hecho o de derecho de la misma, durante el ejercicio de las funciones inhe-rentes a su cargo.

Para la determinación de la culpabilidad de la persona jurídica, los órganos jurisdiccio-nales deben analizar los usos y las normas existentes en el ámbito de la organización y fun-cionamiento de la persona jurídica, determinando si los órganos de representación y decisión de las mismas sabían o podían impedir la comisión de los concretos delitos, incluso, si tenían previsto algún mecanismo de prevención. Desde esta misma perspectiva, se considera que la persona jurídica actuó por imprudencia cuando se produjo un defecto de organización.

Por lo que respecta a los delitos cometidos por las personas jurídicas, el legislador ruma-no prevé que la persona jurídica pueda ser penalmente responsable por la totalidad de los delitos contemplados en el ámbito del Código Penal, así como los previstos en las leyes pe-nales especiales. No se establece ningún tipo de limitación, aunque la práctica viene de-mostrando que la mayoría de ellos son de naturaleza económica.

Por último, la pena principal prevista para las personas jurídicas es la multa, a la que se añaden sanciones complementarias: a) liquidación de la persona jurídica; b) la suspensión de su actividad entre 3 meses y un año, así como la suspensión de las actividades vincula-das al delito entre 3 meses y 3 años; c) la prohibición de obtener subvenciones públicas en-tre 1 y 3 años; d) y la publicación de la sentencia condenatoria.

Se trata, en idéntico sentido al deducido del Ordenamiento jurídico belga, de un sistema de responsabilidad penal calificado por la doctrina rumana como una responsabilidad di-recta y autónoma, que reconoce a las personas jurídicas como sujetos de Derecho Penal, al mismo nivel que a las físicas.

d´) HUNGRÍA61

Siguiendo el tradicional principio «Societas delinquere non potest», según el Ordena-miento jurídico húngaro, sólo las personas físicas pueden ser penalmente responsables. En este sentido, las personas jurídicas no pueden ser sujetos de Derecho Penal, aunque sí pueden ser sancionadas con unas determinadas medidas —contempladas en la Act CIV 2001—, cuando una persona física cometa en su seno un delito doloso.

Las medidas previstas en dicha normativa serán objeto de aplicación a las personas ju-rídicas, sin necesidad de que sean declaradas responsables penalmente, en relación a los

61 El contenido del presente informe constituye un resumen del Informe elaborado por el Dr. Zsanett Fantoly, associate professor at the Faculty of Law, University of Szeged, Hungary.


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delitos dolosos cometidos por determinadas personas físicas; este hecho excluye directamen-te los supuestos de los ilícitos imprudentes. No se trata de consecuencias jurídico-penales, sino de respuestas dirigidas tanto a la privación de los posibles beneficios económicos que haya podido obtener la persona jurídica (como consecuencia del delito doloso cometido en el ámbito de su actividad empresarial), como a la prevención de delitos a futuro.

Requisito general para la aplicación de las concretas medidas contempladas en la Act CIV 2001 consiste en la comisión, por parte de una persona física, de un delito doloso, diri-gido a la obtención de un beneficio, por parte de la persona jurídica, siempre y cuando di-cha persona física:

— sea administrador, socio, empleado, representante, miembro de la Junta, y cometa di-cho ilícito en el ámbito de la actividad empresarial o

— dicho miembro o empleado haya podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control y vigilancia, por parte de aquellos que debían cumplir con dicha función.

e´) AUSTRIA62

El Código de Responsabilidad Organizacional de Austria (AORC-Verbandsverantwortli-chkeitsgesetz) es el estatuto básico que regula la responsabilidad penal de las empresas. De conformidad con las disposiciones del mismo, los entes con personalidad jurídica pueden ser directamente considerados como sujetos penalmente responsables por los ilícitos de determina-das personas físicas. Sin embargo, no se trata de una responsabilidad penal independiente, ni autónoma, sino vinculada a la de la persona física. Sólo en supuestos excepcionales (por ejemplo, en el caso de la muerte de la persona en cuestión), la organización se puede conver-tir en sujeto responsable penalmente de forma autónoma e independiente. El AORC es aplica-ble a toda clase de delitos, incluidos los contemplados en las leyes penales especiales.

El artículo 1 de la AORC delimita las personas jurídicas objeto de imputación penal que va referida a todas las personas jurídicas, así como a las asociaciones empresariales regis-tradas y a las agrupaciones europeas de interés económico. Consecuentemente, el presente modelo de responsabilidad resulta aplicable a las Sociedades de responsabilidad limitada, a las sociedades anónimas, cooperativas, cajas de ahorro, clubes, a los partidos políticos, y a todo tipo de entidades.

En el sentido mencionado en relación a otros Ordenamientos jurídicos, el austríaco exi-me, igualmente, a determinados entes con personalidad jurídica del sistema de responsabi-lidad penal: organismos públicos, Gobierno Federal, Gobiernos Provinciales, Municipios, Asociaciones profesionales, las compañías de seguros sociales, las universidades, las funda-

62 El contenido del presente informe constituye un resumen del informe elaborado por el abogado Johannes Barbist, socio del BINDER GRÖSSWANG Rechtsanwälte GmbH.



ciones de derecho público, el Banco Nacional de Austria y entidades religiosas reconocidas por la ley .

En general, las personas jurídicas pueden ser sancionadas por cualquiera de los delitos contemplados en el ámbito del Código Penal, siempre y cuando dichos ilícitos hayan sido cometidos por parte de una persona física en beneficio de la persona jurídica, o se haya producido un fallo organizativo favorecedor de la comisión del mismo.

En cuanto a las personas físicas que pueden llegar a comprometer a la persona jurídica, el Ordenamiento Jurídico austríaco acoge tanto a aquellas con capacidad para la toma de decisiones (Entscheidungsträger) como a los meros empleados o trabajadores (Mitarbeiter). Por lo que respecta al primer colectivo de sujetos, en el mismo se ubican:

(a) los directores generales, consejeros, funcionarios autorizados o quien tiene autoridad en un ámbito similar a los anteriormente mencionados para proceder a la representa-ción de la empresa frente a terceros;

(b) los miembros del consejo de vigilancia, el consejo de administración o los individuos con mayor capacidad para controlar, así como

(c) personas con influencia significativa en la gestión de la empresa.

Tanto unos como otros (Entscheidungsträger y Mitarbeiter) tendrán capacidad para com-prometer penalmente a la empresa, siempre que se haya actuado en beneficio de la misma o como consecuencia de un fallo organizativo, motivado por la no adopción de las medi-das de control y vigilancia necesarias para prevenir la comisión de los riesgos vinculados a la actividad empresarial.

Especialmente destacable resulta, en este sentido, alguna de las circunstancias que per-miten la atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, como la previsión de medidas que traten de evitar la comisión de tales delitos y el fomento de conductas lícitas entre el colectivo de trabajadores/as.

Para la sanción de la persona jurídica es necesario que el delito cometido por parte de la persona física, ya mencionada, sea típico, antijurídico y culpable, aunque no necesaria-mente punible, haciéndose extensible tanto a las conductas dolosas, como a las impruden-tes. La vigencia del principio «Societas delinquere non potest», lejos de sancionar a la perso-na jurídica sobre la base de su culpabilidad, se vincula a la de la persona física. Desde el punto de vista gramatical, el legislador austríaco evita el uso del término culpabilidad, aso-ciando la sanción de las mismas a la idea de responsabilidad y sustituyendo el término casti-go por el de multa, que es la única sanción aplicable a las mismas.

c) Síntesis

El repaso de los ejemplos anteriores ilustra suficientemente la doble vía seguida por los Estados del ámbito jurídico continental europeo a la hora de la implementación de las disposiciones y recomendaciones contempladas en los instrumentos europeos. Dejando


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fuera de la responsabilidad tanto al Estado, en general, como a las entidades de Dere-cho Público, en particular, la implementación de las disposiciones y recomendaciones contempladas en los instrumentos europeos ya aludidos sigue, en los distintos Estados, bien un modelo de responsabilidad penal, bien un modelo de responsabilidad adminis-trativa sancionadora.

Los Estados que adoptan un modelo puramente administrativo sancionador parten de la vigencia del principio «societas delinquere non potest», rechazando la denominada respon-sabilidad penal objetiva y negando capacidad de culpabilidad a las personas jurídicas.

Frente a ello, se encuentran aquellos ordenamientos que afirman la responsabilidad pe-nal de las personas jurídicas, los cuales responden a uno de los siguientes modelos:

— Modelo de heterorresponsabilidad, en el que la responsabilidad penal de la persona jurídica deriva de la responsabilidad de la persona física.

— Modelo de autorresponsabilidad: En éstos, partiendo del reconocimiento de capaci-dad de culpabilidad a las personas jurídicas, se trata de construir los presupuestos de una responsabilidad directa, autónoma e independiente de la responsabilidad de las personas físicas.

— Modelos mixtos: en los que se combinan formas de heterorresponsabilidad, como de autorresponsabilidad, en función de los elementos que intervienen en la comisión del ilícito penal.

D. CONCLUSIONES

El tratamiento europeo de la responsabilidad de las personas jurídicas por su interven-ción en ilícitos penales deja excesiva discrecionalidad a los Estados miembros. Las recomen-daciones derivadas de las Directivas y Decisiones Marco aludidas apuntan a un modelo que acoge medidas y sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, sin concretar la natura-leza específica de las mismas.

Como consecuencia, la implementación de dichas recomendaciones en el ámbito de los distintos ordenamientos jurídicos europeos acaba respondiendo a fundamentos y principios muy diversos. No existe, en este sentido, un único modelo de respuesta, a nivel de los orde-namientos jurídicos de los Estados europeos, a la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de ilícitos penales, que oscila entre el modelo de responsabilidad penal di-recto o indirecto o la responsabilidad administrativa sancionadora, a partir del aforismo «so-cietas delinquere non potest».

Esto, lejos de favorecer la armonización de un modelo común que acoja respuestas si-milares en el ámbito europeo, suscita importantes dificultades a la hora de la lucha contra la delincuencia empresarial, habida cuenta de la facilidad de movimientos de capitales, de-rivada de la incidencia de la globalización, así como de los distintos intereses económicos que pueden llevar a ubicar a los entes con personalidad jurídica en uno u otro Estado.



A la vista de esta situación, así como de las diferencias entre estos modelos de respues-ta frente a la participación de personas jurídicas en la comisión de ilícitos penales, hubiera sido más acertado, a nuestro modo de ver, la formulación, a nivel europeo, de un modelo de respuesta común dirigido a asegurar una lucha eficaz contra esta clase de comportamien-tos. Criterios de política criminal deberían, en este sentido, permitir la superación del postula-do «societas delinquere non potest», favoreciendo la constitución de un sistema de respuesta penal de las personas jurídicas, en lo posible autónomo, esto es que ligue la comisión de la infracción penal con el propio defecto de organización, y no meramente dependiente de la eventual responsabilidad penal de las personas físicas.

En efecto, sólo las sanciones penales, en cuanto consecuencias eficaces, proporciona-das y disuasorias, permiten garantizar, si no la erradicación de la criminalidad empresarial, sí, al menos, un modelo más eficaz y disuasorio que el administrativo sancionador y con ma-yores garantías para los propios sujetos implicados.

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