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La responsabilità del notaio (aggiornamento al 31 dicembre 2010)
Giovanna Giada Salvati
Febbraio 2011
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Dipartimento di Scienze giuridiche
CERADI – Centro di ricerca per il diritto d’impresa
1
Il presente scrit to ha lo scopo di comprendere
quali responsabil i tà derivino al nota io dal la redazione di
un atto societario invalido.
Il primo paragrafo è dedicato agl i atti notari l i in
generale , categoria nella quale rientrano anche gli a tti
costitutivi di società.
Un paragrafo a sé, i l secondo, si è reso necessario
per i verbali notari l i di assemblea societaria, in quanto
gli stessi rispondono a principi peculiari .
Esaurita , così , l ’analisi del la responsabil i tà
disc iplinare , l ’ult imo paragrafo è riservato al profi lo
civi l ist ico.
1. Ambito applicativo dell ’art. 28 l.n.
L’art. 27 del la legge 16 febbraio 1913, n. 89
(cosiddetta “legge notari le”, d’ora innanzi l .n. ) obbliga
i l notaio a prestare i l suo ministero ogni volta che ne è
richiesto. Questa norma trova una ri levantissima
l imitazione nell ’art. 28 l .n. che impone al notaio di non
ricevere atti in determinate ipotesi . I l notaio dunque
2
non dovrà né opporre un indebito r if iuto né redigere un
atto vietato ex art. 28 l .n. 1
La legge notari le da una parte ha voluto
assicurare la prestazione notari le a tutt i quell i che la
richiedono, dal l ’a l tra ha inteso vietare che, proprio
colui che è demandato a garantire certezza pubbl ica al la
contrattazione privata, possa porre in essere att i non
conformi a l la legge, o, per usare le parole dell ’art. 28,
co.1, n.1, l .n. , “atti espressamente proibiti dal la legge o
manifestamente contrari al buon costume o al l ’ordine
pubblico”.
Questa espressione ha creato forti contrasti
interpretativi , che sono stat i oggetto di una bibl iografia
pressoché sterminata e di ampio materiale
giurisprudenziale 2. Lo studio del le varie posizioni si
ri leva un importante contributo per delineare non solo
la funzione stessa del notaio, ma soprattutto i l imiti
della sua responsabil ità . Concludere per l ’estensione o
meno dell ’art . 28, co. 1, n.1, l .n. agl i a tti annullabi l i
accanto agl i atti null i , significa diminuire o dilatare la
responsabil i tà del notaio.
1 E ’ s ta to scr i t to che i l nota io v iene a trovars i t ra l ’ incud ine e i l marte l lo , r i spet t ivamente rappresenta t i da l le norme contenute neg l i ar t t . 27 e 28 l .n . V . CALDERONE, Re sp onsab i l i t à d i s c ip l i na r e d e l no ta i o p e r g l i a c qui s t i non aut or izza t i
d eg l i e n t i e c c l e s ia s t i c i , in Riv . no t . , 1960, 215 .
2 Per un quadro d ’ ins ieme v . ANGELONI, La
r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no t a io , Pad ova , 1990 , pas s im e PACIFICO, La inva l id i tà d eg l i a t t i no ta r i l i , Mi lano , 1992, pas s im.
3
Ciò che interessa comprendere è se i l divieto di
cui al l ’art. 28, n.1, l .n . s i riferisca:
- a tutti gl i atti comunque contrari a norme
inderogabil i , s iano essi affett i da null i tà , annul labil ità , o
anche solo da inefficacia, oppure se la sua operat ivi tà
sia più r istretta ;
- ai soli a tti vietati in modo espresso da una
disposizione, oppure anche a quell i i l cui divieto può
desumersi in via interpretativa , ri ferendosi ad opinioni
giurisprudenzial i o dottrinal i ;
- al le fatt ispecie regolate dall ’art. 54 del R.D., 10
settembre 1914, n. 1326 (d’ora innanzi reg. not.) .
1.1 La tesi estensiva
La dottrina e la giurisprudenza di merito più
risalenti 3 nonchè la Suprema Corte di Cassazione con
3 In d ottr ina PUCCINI, La l e g g e su l no ta r ia t o , C iv i tavecchia , 1880 , 63 ; FALCIONI, Manua l e t e or i c o - p ra t i c o d e l
no ta r ia t o , Tor ino , 1899, I , 167 ; CONTI, L ' a r t . 24 d e l l a l e g g e
no ta r i l e e l 'a r t . 43 d e l r e g o l ament o , in I l G io rna l e d e ' no ta i , 1876 , 248 ; MOSCATELLO, Int orno ag l i a t t i c h e l a l e g g e v i e ta a l no ta i o d i
r i c e v e r e , in Nota r i a t o i t a l i ano , 1879 , 402; DEGNI, Comment o a l la
l e g g e 16 f ebbra i o 1913 , n . 89 su l l ' o r d i nament o d e l no ta r ia t o , Roma, 1913, 75 ; PATRONI, Oss ervaz i oni su l la p r ima pa r t e d e l n . 1 d e l l 'a r t .
28 T . U . d e l no t a r ia t o , in Roland ino , 1949, 81 ; SCIELLO, L ' a r t . 28
d e l la Legg e no ta r i l e e g l i a cqui s t i immob i l ia r i d eg l i e n t i e c c l e s ia s t i c i , in Notar o , 1947 , 66 ; MANZO, Su l l 'a r t . 28 n . 1 d e l la l e g g e no ta r i l e , in
4
orientamento consolidato che è r imasto invariato fino
al la nota pronuncia del 19974, hanno sostenuto quella
che per brevità viene chiamata “tesi estensiva”, ossia
hanno conferito portata ampia al divieto contenuto
nell ’art. 28 l .n. , includendovi sia vizi di null i tà, che di
annullabil ità .
La Suprema Corte ha ripetuto molte volte, con
identica formula, che la locuzione “atti espressamente
proibiti dal la legge” ex art 28, n.1, l .n. , deve essere
ri feri ta “non solo agli atti vietati s ingolarmente e
Riv . no t . , 1947 , 442 ; MANZO , Rapp r e s entanza s enza p o t e r e e
r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , in Roland ino , 1957 , 3 ; ROSSI, Deg l i a t t i
e sp r e s sament e v i e ta t i da l la l e g g e o mani f e s t ament e c ont r a r i a l buon
c os tume od a l l ' o rd i ne pubb l i c o da l qua l e i l no ta i o d ev e a s t ene r s i , in Notar ia t o i t a l iano , 1910, 67 ; SOLIMENA, Comment o a l la l e g i s l az i on e
no ta r i l e i t a l i ana , Mi l ano, 1918 , 87 ; SOLIMENA., Del la
c ompar t e c ip az i one v o l onta r i a d e l no ta io ne g l i a t t i s imu la t i e f raudo l ent i
r ev o cab i l i e d i n que l l i s imu la t i e f raudo l en t i punib i l i , in Notar o , 1933 , 6 ; ANDÒ, Preme s s e s t o r i ch e p e r l ' i n t e rp r e taz i one d e l l 'a r t . 54 d e l
Reg o lament o no ta r i l e , in Notar ia t o i t a l i ano , 1938 , 194 ; STELLA RICHTER, Sui l imi t i d e l l e a t t r ibuz i oni no ta r i l i , in Giur . c omp l . Ca s s . ,
c i v . , 1945 , 99 ; DONA’ , El ement i d i d i r i t t o no ta r i l e , Mi l ano , 1933, 152 ; DONA’, voce Nota r ia t o ed a r ch i v i no ta r i l i , in Nuovo D ig e s t o i t . , Tor ino, 1939 , 1077 ; AZZOLINA, Non e sa g e r iamo ! , in Notar o , 1947, 79 .
In g iur i sprudenza : Appe l lo Napol i , 23 novembre 1938, in Mass ime , 1939 , 61 ; Appel lo Mi lano, 14 apr i le 1944, in Notar o , 1946, 70 ; Tr ib. Mi lano , 18 se t tembre 1959 , in Riv . no t . , 1960 , 673 ; Tr ib . Mi lano, 9 ot tobre 1955, in Riv . no t . , 1960, 673; Tr ib. Catanzaro , 28 marzo 1958, iv i , 1958 , 255; Tr ib . Mi lano, 9 ot tobre 1959, iv i , 1960 , 682 ; Tr ib. Mi lano, 6 novembre 1959, iv i , 1960 , 673 ; Tr ib . Mi lano, 22 apr i le 1960, iv i , 1960, 673; Tr ib . Mi lano , 10 g iugno 1961, iv i , 1961 , 505; Appel lo F irenze , 20 lugl io 1962, iv i , 1962, 865; Appel lo Firenze , 24 se t tembre 1965 , iv i , 1966, 509.
4 Cass. , 11 novembre 1997, n . 11128, in Notar ia t o , 1998, 7 ,
con nota d i BRIGANTI; in Gius t . c i v . . , 1998 , I , 380; in Riv . i t . d i r .
pubb l . c omuni t . 1998, 493; in Vita not . 1998 , 1136 .
5
specificamente dalla legge5 ma altresì a tutt i gl i a l tr i atti
comunque contrari a disposizioni cogenti della legge,
ossia non aderenti al la normativa legale, di ordine
formale e sostanzia le, per essi prevista a pena di
inesistenza, null i tà o annullabil ità” 6. Ha ritenuto, invece,
(ed è questo un punto tuttora pacifico sia in
giurisprudenza che in dottrina) non ricomprese nell ’art.
28, co. 1 , n. 1 , l .n. le varie ipotesi di potenziale
inefficacia dell ’a tto, come la revocabil i tà , la risolubi l ità ,
la rescindibil i tà 7.
Da ciò deriva che in caso di redazione di un atto
inefficace i l nota io incorrerà solamente nella
responsabil i tà discipl inare del notaio per violazione di
norme deontologiche ex art. 147 l .n. 8, che potrà evitare
5 Come per la d isposiz ione in tema d i pa tt i successor i .
6 V. tra le a l t re Cass . , 1 agos to 1959 , n . 2444 , in Foro i t . , 1960, I , 100 ; Cass . , 26 ottobre 1962 , n . 3063 , in Riv . no t . , 1963 , 167 ; Cass . , 11 marzo 1964, n . 525, in Riv . no t . , 1964, 702 ; Cass . , 20 marzo 1962, n . 562 , in Foro i t . , 1962 , 1305; Cass . , 11 g iugno 1969, n . 2067 , in Gius t . c i v . , 1969 , 2079 , con nota d i TRIOLA; Cass . , 3 lugl io 1969 , n. 2433; Cass . , 25 ottobre 1972 n. 3255, Gius t . c i v . . , 1973, 459; Cass . , 7 se t tembre 1977 , n . 3893 ; Cass. , 21 .4 .83 , n . 2744 , in Vita not . , 1983 , 1739 ; Cass . , 21 apr i le 1983, n. 2745, in Giur . c omm. , 1984, II , 380, con nota d i ANGIELLO; Cass . , 22 ot tobre 1990 , n. 10256 , in Vita not . , 1991 , 597; Cass . , 10 novembre 1992 , n. 12081, in Vita not . , 1993, 951; Cass . , 19 novembre 1993 , n. 11404, in Vita not . , 1994 , 405. Ne l lo ste sso senso s i r int racc iano anche sentenze mol to r i sa lent i : Cass . Roma , 3 d icembre 1937 , in Mass ime , 1938, 138; Cass . , 18 apr i le 1941 ; Cass . Roma, 22 g iugno 1942 , in Mass ime , 1942, 215.
7 Ad. es . Cass . , 25 ot tobre 1972 n. 3255, Gius t . c i v . . , 1973, 459.
8 A ques to propos i to , va prec isa to che ne i «pr inc ip i d i
6
qualora avverta le parti della presenza del vizio, essendo
irri levante che poi queste decidano ugualmente di
proseguire.
La fonte della tesi estensiva può essere
rintracciata nella lettura in senso prevalentemente
pubblicist ico della funzione notari le.
Il notaio deve ispirarsi al la più stretta legalità 9,
non potendosi discostare dal suo ruolo di ministro della
legge 10. Egl i , come pubblico uffic iale, riceve l ’ investi tura
dallo Stato al fine di tute lare la certezza dei rapporti
giuridici , 11 certezza che proprio lui non deve turbare,
ponendo in essere atti che non abbiano piena e
definitiva efficacia g iuridica e diano vita a contestazioni
tra le parti . Infatt i un importante Autore ha sostenuto la
funzione antiprocessuale dell ’a tt ivi tà notari le 12, la quale
non dovrebbe produrre atti viz iat i sia pure
deonto log ia notar i le » è previ s to che i l nota io s ia tenu to a «sceg l iere la forma giur id ica più adegua ta a l le d ec is ion i a ssunte da l le par t i , accer tand one la lega l i tà e la rec iproca congruenza , svolgend o le r ichie s te a t t iv i t à prepara tor ie e d ir igendo quindi la formazione de l l ' a t to ne l modo tecn icamente p iù id oneo per la s tab i l i tà de l rappor to che ne de r iva e per la comple ta eff icac ia de l l ' a t to» .
9 FALCIONI, Manua l e t e o r i c o - p ra t i c o d e l no ta r ia t o , Tor ino, 1899, I , 167 .
10 DEGNI, Comment o a l la l e g g e 16 f ebbra i o 1913 , n . 89
su l l ' o rd i namen to d e l no ta r ia t o , Roma, 1913 , 75 .
11 SOLIMENA, Comment o a l l a l e g i s l az i one no ta r i l e i t a l iana , Mi lano, 1918, 87 .
12 CARELUTTI, La funz i one g i ur id i c a d e l no ta ro , in Riv . not . , 1951, 1 .
7
minimamente, o ta l i comunque da porre a rischio la
tendenziale perfezione dell 'a tto notari le. Esso è
destinato a far fede fino a querela di falso e ciò in
quanto è sorretto dal la presunzione che sia conforme a
legge ed a real tà 13. Alcuni autori hanno posto in ri l ievo
come i l notaio debba porre in essere atti perfett i ed
efficaci in sommo grado 14, anche al fine di non far mai
venir meno la pubbl ica fiducia che la comunità deve
poter r iporre nella sua opera 15. Nello stesso senso è la
c.d. “teoria dell 'adeguamento” 16, la quale negando la
funzione di mero documentatore del nota io, riunisce le
numerose prestazioni, anche di consulenza, rese dal
notaio prima, in occasione e dopo la stipula dell 'atto,
ri ferendole tutte al la figura del pubblico uffic iale, e
giunge al la teorizzazione del «negozio perfetto nel
documento perfetto» 17 ossia del negozio formalmente e
sostanzialmente ineccepibile , anche rispetto a i vizi
minori dell 'a tto, a presidio del quale sarebbe posto l 'art.
28, co. 1 , n. 1, l .n. Secondo questa vis ione non si deve
distinguere tra la figura del notaio-pubblico ufficia le e
13 Appel lo Bar i , 26 novembre 70 , in Riv . not . , 1972, 113 .
14 DONÀ , El ement i d i d i r i t t o no ta r i l e , Mi lano, 1933, 152.
15 MANZO, Sul l 'a r t . 28 n . 1 d e l la l e g g e no t a r i l e , in Riv . not . , 1947, 442.
16 Formulata da D’ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à e l e
r e sp onsab i l i t à d e l no ta io , in Riv . d i r . c i v . , 1961 , 401 ; ID. , L’ar t . 2671
c . c . n e l l e app l i c az i on i p ra t i c h e , in Riv . not . , 1962 , 532 .
17 CONDO’-FABRONI, Cont r ibut o a l la in t e rp r e t az i one
d e l l 'a r t . 28 , c o . 1 , n .1 , d e l l a l e g g e no ta r i l e , in Roland ino , 1967 , 237 .
8
quella del notaio-professionista. La prestazione notari le
oltre a fornire un privi legiato valore probatorio, deve
garantire , avvalendosi delle conoscenze del
professionista esperto di dir it to, la stipulazione di un
negozio privo appunto anche dei vizi minori .
A tal i conclusioni, così rigorose e oramai superate
da tempo, s i può obiettare che non è possibile negare in
modo serio la distinzione concettuale tra funzione
certi ficativa e l 'attivi tà di consulenza. La prima si fonda
su un interesse pubblico che può cedere solo di fronte
al l 'a ltro interesse, ugualmente pubblico, consistente nel
fatto che la funzione certif icativa non venga usata per
un fine contrario al l 'ordinamento, e genera
responsabil i tà penale e disciplinare. La seconda è basata
su un rapporto contrattuale d'opera intel lettuale , mira a
real izzare l ' interesse del privato al la conclusione di un
negozio valido ed efficace, e produce responsabil ità
civi le per danni 18.
1.2 La tesi restrittiva
Le affermazioni dei sostenitori del la tesi
estensiva, divenute orientamento costante, nel corso del
18 DETTI, Natura d e l rappo r t o no ta r i l e , i r r i c e v ib i l i t a ’ d e i
n eg oz i i l l e c i t i , v end i ta d i c o sa p i gno ra ta , a t t o c os t i t u t i v o d i S . r . l . s e nza
p r ev ent i v o d ep o s i t o d e l c ap i t a l e v e r s a t o , in Riv . not . , 1964, 173.
9
tempo hanno finito per divenire mere r ipetizioni prive
di support i giuridici .
Questo ha indotto la dottr ina ad una
rimeditazione del problema. Si è iniziato a prestare
attenzione più a l l ’aspetto l ibero professionale
dell ’attiv ità notari le , che non al la sua funzione pubblica
e questo ha portato a restr ingere la portata del divieto
contenuto nell ’art. 28, co.1, n.1, l .n. ai soli att i null i .
Infatti , si è evidenziato i l dirit to dei singoli ,
nell ’esercizio del la loro autonomia privata , a perseguire
effetti negozial i suscettibi l i solo di azione di
annullamento, aff idata al la discrezionale iniziat iva dei
privati interessat i .
Nell 'ambito di questo orientamento, che
possiamo chiamare “restri tt ivo”, elaborato dalla
dottr ina, ma seguito anche dal la giurisprudenza di
merito maggiori tar ia, sono state sviluppate varie
argomentazioni 19.
19 Le argomentazioni possono essere cos ì schemat izza te :
- na tura eccez iona le ( l ' a r t . 28 l .n . non è susce t t ibi le d i estensione ana logica d ata la sua na tura d i norma ecceziona le ) ;
- dato te stua le ( l ' a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . non s i r i fer i sce gener icamente ag l i a t t i proib i t i da l l a legge , bensì a i sol i a t t i espressamente proibi t i , che dunque sono qua lcosa d i d iverso) ;
- lavor i prepara tor i de l la legge notar i le ( la manca ta r iproposiz ione ne l la ver s ione def in i t iva d i una in terpre tazione estensiva opera ta da l mini s tro Fani , f a propendere per una vo lontà d i re s tr ingere l a responsab i l i tà de l nota io) ;
- in terpre tazione s tor ica ( la formulazione de l 28 l .n . è ident ica a que l la de l l ' a r t . 24 de l Testo unico de l le leggi su l
10
Gli interpreti sono part it i dal la considerazione
che fosse necessario restringere i l più possibi le i l
numero di ipotesi a cui appl icare l ’art. 28, co.1, n.1, l .n. ,
in quanto esso contiene una disposizione di natura
eccezionale rispetto al principio generale della
r iord inamento de l notar i a to n . 4900/1879 (d ’ora innanz i T.U. n. 4900/1879) , la qua le a sua vo l ta co inc ideva con l ' ar t . 1122 c .c . de1 1865, che corr isponde a l l ' a t tua le a r t . 1343 c .c . , i l qua le contempla so lo g l i a t t i nu l l i per i l l ice i tà de l la causa e non anche g l i a t t i comunque inva l id i ) ;
- ogge t to de l d iv ie to è i l contenuto de l l ' a t to , non la forma o g l i a l t r i requi s i t i (a t to proib i to sarebbe qu indi solo que l lo nu l lo per i l l ice i tà ) ; la d iz ione “att i e spressamente pro ib i t i ” pre suppone l ' es is tenza d i a t t i non espressamente proib i t i , ma ugua lmente nul l i , che i l nota io potrebbe r i cevere ;
- conva l idabi l i tà degl i a t t i annu l labi l i ( da l momento che g l i a t t i annul l ab i l i producono effe t t i g iur id ic i pr ima che in tervenga una sentenza d i annul lamento e la conva l ida confer i rebbe loro addir i t tu ra eff icac i a def ini t iva i l cons iderar l i a t t i e spressamente proibi t i sarebbe un assurd o) ;
- r i fer imento espresso anche a l l ' ord ine pubbl ico e a l buon costume ( l a spec if icazione e spressa non avrebbe avuto senso se con l ' e spress ione “a tt i espressamente pro ibi t i ” s i fosse g i à inte so des ignare g l i a t t i in qua lunque mod o v iz ia t i ) ;
- pre senza de l l ' a r t . 58 l .n . ( i l qua le sanc i sce l a nul l i t à degl i a t t i notar i l i in caso d i inosservanza d i a lcune modal i t à redaz iona l i prevedendo sanzioni meno grav i r i spe tto a que l le der ivant i da l la v io lazione de l l ’a r t . 28 l .n . ; ad erend o a l la te s i estensiva s i g iungerebbe a l l ' a ssurd o che per la r edaz ione d i un at to annul labi le , i l nota io ve rrebbe puni to in mod o più grave r ispe tto a l l a redaz ione d i un at to nul lo ex a r t . 58 l .n . ) ;
- tu te l a d i in teress i pubbl ic i s t ic i (per v i a de l r i f er imento anche ad ord ine pubbl i co e buon cos tume; d unque , s i d ice , sarebbero esc lus i da l la porta ta prece tt iva de l l ’ a r t . 28 l .n . que i negoz i v iz i a t i ne i qua l i i l v iz io s i a preord ina to a l l a tute la d i in tere ss i pr iva t i s t ic i ) .
11
obbl igatorietà del ministero notari le, previsto dall ’art.
27 l .n. 20
Siffatto risultato è stato perseguito ut i l izzando,
tra gl i altri , un argomento letterale, che se da un lato è
stato preso in considerazione dalla maggior parte dei
commentatori , dal l ’a ltro lato è stato da alcuni
enfat izzato al punto da prestare i l f ianco a valide
crit iche 21. L'art . 28, co.1, n.1, l .n. nomina atti
“espressamente” proibiti e “manifestamente” contrari al
buon costume o a l l ’ordine pubblico, di conseguenza si
deve ammettere l ’esistenza di atti proibiti espressamente
ed att i proibiti ma non espressamente che non
costituiscono violazione di detto art icolo. Quindi s i
dovrà r itenere che gl i avverbi in quest ione siano
deputati a circoscrivere la responsabil i tà del notaio solo
ad alcune ipotesi e non a tutti gl i a tti contrastanti con la
legge, per supporre che essi non siano stati inserit i
inuti lmente. Anzi, i l loro uti l izzo risponde ad una
precisa logica che si può comprendere considerando,
come si è detto poco sopra, che l ’art. 28 l .n. rappresenta
un’eccezione a quell ’obbl igo generale per i l notaio di
prestare la propria opera. Obbl igo che corrisponde
al l ’ interesse di carattere pubbl icistico a che i l notaio
operi nel la maniera più ampia e celere possibile .
Dunque nelle intenzioni del legislatore c’era quella di
delimitare l ’eccezione entro confini ben precisi e di
20 V. ad e s . Appe l lo Napol i , 14 lug l io 1984 , in Vita no t . , 1985, 793.
21 V. success ivamente la te s i re s tr i t t iva-formal i s t ica .
12
pronta riconoscibil i tà proprio per non vanificare
l ' interesse cui s i è fatto cenno. Questo è confermato
anche dal la relazione del Guardasigi l l i a l l 'art. 24 del
T.U. n. 4900/1879, la cui formulazione è identica a
quella dell 'art. 28, co.1, n.1, l .n. , del quale costi tuisce i l
precedente storico. Tale relaz ione afferma che “poichè
non sempre è faci le giudicare se una convenzione sia o
no contraria al la legge e specialmente se sia o non
contraria al buon costume, l 'art. in esame, onde, per
quanto sia possibile, non addurre troppo gravi
responsabil i tà sul notaio, ha dichiarato che egli deve
ricusare l 'atto soltanto al lorchè è espressamente
proibito dal la legge o manifestamente contrario al buon
costume”.
Il Ministro Fani aveva presentato senza effetti al
Senato un progetto di riforma che prevedeva la seguente
formulazione più restri tt iva del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. :
“Il notaro non può ricevere att i : 1) se essi sono
manifestamente contrari al buon costume o al l 'ordine
pubblico. Ove si tratti di negozi che non hanno o
potrebbero non avere giuridica efficacia, o che sono in
qualunque modo suscettibi l i di impugnativa per null ità ,
revocazione, rescissione, i l nota io ha l ’obbligo di
avvertire di ciò le part i prima di procedere al
compimento dell 'a tto; e riceverà l 'atto solo quando esse
insistano, facendo menzione in questo dell 'avvertimento
da lui fatto e delle risposte avute”. Detta formulazione
aveva l ’ intenzione di ridurre “ i l divieto fatto a l notaro
di prestare l 'opera sua quando l 'atto sia espressamente
proibito dalla legge”, eludendo i l pericolo di una
13
interpretazione troppo ampia di tale formula e si
fondava sull ’osservazione del ministro Finocchiaro al
Senato, “che sono da tenersi dist inte la tutela degli
interessi di ordine pubbl ico e la difesa degli interessi
privati . Onde se per i primi s i giusti fica e s' intende
l 'accennato divieto ( . . . ) per tutto quanto riguarda invece
gl i interessi dei privati non può conferirsi a l notaio la
facoltà di ri fiutare i l proprio ufficio poichè in tal modo
si affida al semplice ministero dell 'ufficiale rogante una
pericolosa potestà di giudice ed arbitro sulle
convenzioni che le parti intendono st ipulare. Se si
ri flette, inoltre , che nell ' ipotesi in esame non si tratta
che di nul l ità relative , le quali si possono sanare o con
la prescrizione o con la ratif ica o con la rinunzia dei
contraenti , si comprenderà come non convenga
lasciare al notaio i l diri tto e la responsabil ità sconfinata
di negare al le parti i l compimento di un atto che,
sebbene inizialmente annullabile, può tuttavia diventare
in seguito pienamente valido e legale”. Tutta la parte
aggiunta non fu introdotta nella legge attuale e si ri levò
che i l sospetto che la formulazione poi approvata
dell 'art. 28, co. 1, n. 1 “lasciasse adito al capriccio del
notaio costi tuendolo arbitro di stipulare oppure no un
atto di cui fosse r ichiesto, fosse perlomeno esagerato in
quanto appunto a tale intento si era nell 'art. spiegato
che i l ri fiuto sarebbe stato legale soltanto se l 'atto fosse
espressamente proibito dalla legge o manifestamente
contrario a l l 'ordine pubbl ico o al buon costume” 22.
22 Sui lavor i prepara tor i ved i ANGELONI, op . l o c . c i t t .
14
Si può, dunque, concludere che per i l legislatore
del 1913 quei due avverbi dovevano svolgere i l preciso
ruolo di delineare i poteri del notaio 23.
Da ciò discendono due considerazioni . Dalla
prima se deduce che i l notaio non sarà sottoposto al
divieto di rogare quando la fonte di proibizione
dell ’atto derivi da un’interpretazione analogica 24 o da
una elaborazione di dottrina o giurisprudenza. Dal la
seconda deriva che gl i atti annullabi l i sono, medio
tempore , produttivi di tutti i loro effetti giuridic i , e sono
potenzialmente idonei a produrli , in ipotesi di conval ida
o di prescriz ione della re lativa azione, a tempo
indeterminato. Se quindi , in tal i l imit i , l 'ordinamento
giuridico riconosce e tutela i loro effetti , non si vede
come possono essere definiti «espressamente proibiti».
Al contrario, dovendo riconoscersi che rientra
nell 'autonomia privata i l potere di porl i in essere,
l ' interpretazione estensiva dell 'art. 28 l .n. porta a l la
inaccettabile conclusione che essi possono essere
st ipulati solo in forma privata e non pubblica. I l che è
ancora più assurdo ove si considerino, oltre al la perdita
di benefic i quali ad es. i l carattere di esecutorietà
dell ’atto, le discriminazioni a carico di quei soggetti ad
es. analfabeti o impossibil itati a sottoscrivere, che
23 BARALIS e METITIERI, Ancora su l c o l l e gament o t ra a r t .
28 l . n . e d a r t . 54 Reg . no t . , in Riv . no t . , 1983 , 841 e 843 .
24 Cfr . in dott r ina ad es . TRIOLA, Di f e t t o d i rappr e s entanza
e r e sp on sab i l i t a ’ d e l no t a i o ex a r t . 28 l e g g e no t a r i l e , in Riv . not . , 1970 , 238 .
15
debbano ricorrere proprio ed unicamente a quella forma 25.
Quanto appena detto viene contestato
dall ’orientamento estensivo, affermando che per
stabil i re se un determinato
atto possa o meno ritenersi consentito al notaio
è necessario prestare attenzione al momento di
ricevimento del l 'atto e non al la sua sorte futura.
L’eventuale sanatoria dipende dal successivo
comportamento delle part i , a cui più non partecipa i l
notaio e che non lo riguarda 26.
Ma al lora lasc iamo l ’argomento letterale per
esaminare quell i sistematici .
Se si considera proibito ogni atto comunque
invalido, sarebbe pleonastico i l divieto per gl i atti
contrari al l 'ordine pubblico o al buon costume, che è
un' ipotesi , appunto, d' invalidi tà 27. Al contrario la
Suprema Corte di Cassazione rit iene che la previsione in
oggetto dovrebbe ri tenersi superf lua anche se tra gl i
“atti espressamente proibit i” si facessero rientrare solo
le ipotesi di null ità .
25 Tr ib. Ivrea , 28 novembre 1979 , c i t . ; Tr ib. Trapani , 3 g iugno 1985 , c i t .
26 Appel lo Bar i , 2 novembre 1970, in Riv . not . , 1972 , 113 .
27 Infat t i la nul l i tà per contrar i e tà a l l ’ord ine pubbl i co e a l buon cos tume d i scende da l l ’a r t . 1343 c .c . Su l punto v . Cass . , 11 g iugno 1969, n . 2067 in Gius t . c i v . , 1969 , 2079 con nota d i TRIOLA; Tr ib. Ivrea , 28 novembre 1979 , c i t . ; Tr ib . Trapani , 3 g iugno 1985 , c i t .
16
Ancora, la tesi estensiva, ri tenendo punibil i ex
art. 28, co. 1, n.1, l .n. , e quindi con la sospensione ex
art. 138 l .n . , gl i atti annullabil i , arriverebbe al l ’assurda
conseguenza di sanzionare in modo più severo queste
fattispecie minori rispetto a l le più gravi ipotesi di
null i tà di cui al l ’art. 137 l .n. , colpite invece con una
semplice ammenda 28. Ciò costituirebbe una grave
violazione del principio di uguaglianza di cui al l ’art. 3
della Cost ituzione 29. Non esiste alcuna assurdità, invece,
essendo perfettamente razionale giudicare, dal punto di
vista della responsabil ità disciplinare del notaio, meno
gravi determinati v izi che comportano sì una null i tà ma
derivante da una violazione di carattere meramente
formale, come ad esempio la mancata apposiz ione della
28 V. TRIOLA, in Dige s t o , 1986, 434; in g iur isprudenza : Tr ib . Ivrea , 28 novembre 1979 , in Riv . Not . , 1980 , 1657, che spiega ne l seguente mod o: “ L 'ar t . 58 l .n . e lenca le ipote s i in cu i l ’a t to notar i le è nul lo . L ' ar t . 137 l .n . , i l nota io che abbia posto in essere un a t to nu l lo v iene puni to con un'ammend a. Lo ste sso ar t . 58 aggiunge po i che a l d i fuor i l e i ca s i ind ica t i l ' a t to notar i le non è nu l lo ma i l nota io che contravviene a l le d isposizioni de l la legge v iene puni to con le pene sanc i te per ta l i v iolaz ioni . f ra i ca s i non ind ica t i indubbiamente r ientrano le ipote s i d i annul labi l i tà de l negoz io; poichè nessuna pena spec i f ica è previ s ta per i l nota io che s t ipu l i un a t to annul labi le , second o l ' in terpre tazione de l la Suprema Corte , eg l i d ovrebbe e ssere puni to a norma de l l ' a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . . d i mod o che , per un a t to nul lo , i l nota io, ex a r t . 137 l .n . , sarebbe punito con l ' ammend a, mentre per un at to annul labi le i l nota io incorrerebbe ne l l a sospensione ex a r t . 138 legge notar i l e .” , ed anche Tr ib . Trapani , 3 g iugno 1985, c i t . .
29 ANGELONI, op . c i t . , 58 s . .
17
sottoscriz ione o del l ’ora, r ispetto ad altr i di carattere
sostanziale, sanzionati con l ’annul labil ità 30.
Una corrente dottrinale e una parte della
giurisprudenza affermano che i l control lo di legali tà ex
art.28, co. 1 , n. 1, l .n . non solo non deve estendersi agl i
atti annullabil i , ma deve lasciar fuori anche gli atti null i
per vizi formali . Sono solo quell i null i per i l l icei tà della
causa (art. 1343 c .c.) a determinare l ’obbligo di
astensione da parte del nota io 31. L'atto nullo ma non
i l lecito è ricevibile e i l notaio potrà essere responsabile,
in base a l contratto d’opera professionale , per i danni
causati ai suoi cl ienti .
L’anal is i storica lo attesterebbe 32.
L'art. 1343 c.c. nel prescrivere che “la causa è
i l lecita quando è contraria a norme imperative,
al l 'ordine pubbl ico o al buon costume” risulta essere
molto simile al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. Una simmetria
ancora maggiore è riscontrabile tra l ’art. 1122 c.c. del
1865 (la causa è i l leci ta quando è contraria al la legge, al
buon costume o al l 'ordine pubbl ico) , e l 'art. 24 T.U. n.
4900/1879, che rappresenta i l precedente storico
dell 'attuale art. 28 l .n . e ne è l ’esatta r iproduzione per la
parte che qui interessa. Appare evidente che i l
30 BOERO, La l e g g e no t a r i l e c omment a ta , Torino , I , 1993 , 184 ; Cass . , 21 apr i le 1983, n . 2745 , c i t .
31 TRIOLA, In t ema d i a t t i e sp r e s s amen t e p r o ib i t i da l l a l e g g e , in Vita no t . , 1977 , 349 ; Tr ib . Iv rea , 28 novembre 1979, c i t .
32 E ’ d i questa op inione TONDO, in Riv . not . , 1964 , 715.
18
legis latore del l ’epoca nel formulare i l divieto per i l
notaio ex art. 24 del citato T.U., abbia preso come
model lo l ’a l lora vigente art .1122 c.c. e pertanto abbia
voluto ri ferirs i specif icamente agli atti a causa i l leci ta e
non agli a tti in qualunque modo contrari al la legge 33.
Siffatta interpretazione viene confermata
dall ’ impostazione del codice civi le del 1865, i l quale
disc iplinava la null ità , ma non la distingueva
dall ’annullabil i tà e dall ’ ineff icacia. Per cui è ancor più
signif icativo che i l legis latore del 1913 non si sia
ri feri to agli “atti nul l i”, che avrebbero potuto
confondersi con att i affetti da altri vizi , ma che abbia
copiato l ’art . 1122 c.c. , sottol ineando la volontà di
ri ferirsi ai soli atti i l leciti . Volontà comprensibile ove si
segua l ’orientamento di coloro che 34, ritengono che
l ’ i l l ice ità, a confronto con la contrarietà a norme
imperative, manifesta una difformità più forte verso
l ’ordinamento 35.
E’ importante anche notare come gli atti
espressamente proibiti dal la legge e quell i contrari
al l 'ordine pubbl ico o al buon costume si trovino nella
stessa norma e vadano quindi considerati collegat i .
Dunque, i l fatto che la null ità derivante dal la contrarietà
33 Appel lo Napol i , 14 lugl io 1984, c i t .
34 GALGANO, Dir i t t o c i v i l e e c ommer c ia l e . Obb l i gaz ion i e
c ont r a t t i , Pad ova , I I , 1993.
35 Conce t to r ipre so anche da l la Suprema Cor te d i Cassazione con la sentenza n. 11128 de l l ’11 novembre 1997 , c i t . , a l f ine d i operare una d is t inzione tra norme proib i t ive , la cu i v iolaz ione provoca i l l ice i tà e norme impera t ive .
19
all 'ordine pubblico o al buon costume (artt. 1343-1418
c.c.) , si debba necessariamente ri ferire ad elementi
sostanzial i (causa, oggetto, motivi , condizione, modo),
con esclusione di quell i formali , comporta che lo stesso
principio trovi dimora anche nel caso di espressa
proibiz ione.
Inoltre, i l richiamo all 'ordine pubblico e al buon
costume indica come la norma intenda salvaguardare
un interesse pubbl ic istico 36, che è i l solo peral tro che
può derogare al l ’a l tro interesse pubblico di cui al l ’art.
27 l .n. Gl i interessi individuali , invece, devono essere
lasciati al le parti le quali possono disporne attraverso
gli strumenti che l ’ordinamento gli fornisce (azione di
annullamento, convalida , conferma, rati fica,
resc issione). L’interesse pubblicistico, che per quanto
detto deve essere ri tenuto al la base anche dell ' ipotesi
di espressa proibizione, è riscontrabi le nella sanzione di
null i tà per i l l ice ità, e non nell ’annullabi l ità che tutela
interessi privati , e nemmeno nel la null i tà di carattere
formale 37.
Per quanto riguarda queste ultime una larghissima
parte di dottrina e giurisprudenza di merito 38 esclude
36 TRIOLA, Ancora i n t ema d i a t t i e sp r e s samen t e p r o i b i t i da l l a
l e g g e a i s en s i d e l l ’a r t . 28 n . 1 . l . n . , in V i ta no t . , 1986, I , 44 .
37 MALAGUTI, Requi s i t i f o rma l i d e l l ’a t t o , in S tud i e
mat e r i a l i , Mi lano, 1990 .
38 Appe l lo Mi lano , 17 novembre 1961, in Riv . not . , 1962 , 602 ; Tr ib. Mi lano , 18 se ttembre 1959 , in Riv . not . 1960, 673 ; Tr ib . Mi l ano , 19 gennaio 1962, in Vita not . , 1962, 602 e in Foro
pad . , 1962 , I , 395 ; Tr ib . Mi lano , 11 g iugno 1965, in Riv . not . ,
20
l ’appl icabil ità dell ’art . 28, co. 1, n.1 , l .n. sulla base di un
valido argomento: la legge notari le prevede
espressamente al l 'art . 58 le ipotesi di null i tà a carattere
formale e irroga poi al capo II del t itolo VI le relative
sanzioni discipl inari , che sarebbero inuti l i se tal i
fattispecie r ientrassero nell ’art. 28, co. 1, n. 1, l .n. 39.
Sulla stessa l inea al tra giurisprudenza si è concentrata
sul la parola “proibiti”, la quale non sarebbe stata usata
se si fossero considerat i anche i requisit i formali
dell ’atto in quanto, se essi mancano, la legge commina
la nul l ità o l 'annul labil i tà o un'al tra sanzione ma non
proibisce l 'atto, che è insufficiente per produrre effetti ,
ma non lede alcun interesse collett ivo 40.
Un’ulter iore conferma, poi, al la val idi tà
dell ’ interpretazione restri tt iva giunge dagl i artt . 17 e 40
della legge n. 47/1985, in base ai quali sono nul l i gl i atti
aventi ad oggetto diri tt i real i su edifici in cui manchino
alcune menzioni, quali , ad esempio, gl i estremi del la
l icenza. Tuttavia tale null ità può essere sanata,
1966, 505 ; Tr ib. Mi lano, 14 lugl io 1965, in Foro pad . , 1965, I , 1153; Appel lo Ca tanzaro , 28 novembre 1967, in Riv . not . , 1968 , 175 ; Tr ib. F irenze , 29 ottobre 1987, in Vita not . , 1988 , 598 . In senso contrar io l a g iur isprudenza d i leg i t t imi tà : Cass . , 21 apr i l e 83 , n. 2744, c i t . ; Cass . , 21 apr i le 1983 , n. 2745 , c i t . ; Cass . , 11 g iugno 1969 , n . 2067, in Gius t . c i v . , 1969, I , 1194 e in Riv . not . , 1970, 290; ed anche Tr ib. Reggio Emi l ia , 14 novembre 1980 , in Riv . no t . , 1981 , 189 .
39 TRIOLA, Dif e t t o d i rappr e s entanza e r e s pon sab i l i t a ’ d e l
no ta io ex a r t . 28 l e g g e no t a r i l e , c i t . , 238.
40 Tr ib . Mi lano 19 genna io 1962, in Vita not . , 1962, 602 ; Appel lo Catanzaro, 28 novembre 1967, in Riv . not . , 1968, 175.
21
attraverso una convalida, anche ad opera di una sola
delle parti quando la mancanza della menzione non sia
dipesa dalla inesistenza del la l icenza. Infine l 'art . 21
prevede che non cost ituisce violazione dell 'art. 28 l .n. i l
ricevimento di atti null i ma convalidabil i . Ciò può
essere inteso come un elemento a favore dell ’esclusione
dall 'ambito dell 'art. 28, n.1 , l .n. , non solo di questa, ma
di tutte le ipotesi di null ità sanabile41, la quale, per i l
41Cass . , 12 apr i le 2000, n . 4657, in Riv . no t . , 2000, 1429, invece , ne l lo s tabi l i r e che incorre ne l l a responsabi l i tà d isc ip l inare ex a r t . 28 , co. 1 , n .1 , l .n . , e 138 b i s l .n . , i l nota io che r iceve , e i scr ive ne l regi st ro de l le imprese , un a tto pubbl ico cost i tu t ivo d i soc ie tà d i cap i ta l i , che contravvenga ad una d isposiz ione impera t iva , a f ferma che i l r icev imento da pa r te de l lo s te sso nota io d i un at to d i mod if ica i scr i t to ne l regi st ro de l le imprese , a i sens i de l qu into comma de l l ’a r t . 2332 c .c . , opera sol tanto su l p iano c iv i l i s t ico per la sa lvezza de l l ’a t to rogato , la cu i nu l l i tà non può più e sse re d ichiara ta essend one s ta ta e l imina ta l a causa e da ta pubbl ic i tà d i s i f fa t ta e l iminazione , ma nul la togl ie a l la v io lazione d isc ipl inare orma i consumata . La pronuncia è annota ta da CASU, Att o c o s t i t u t i v o d i s . r . l .
unip e r s ona l e : p r ev ent i v o v e r sament o s o l o d e i t r e d e c imi d e l c ap i ta l e e a r t .
28 l e g g e no ta r i l e , iv i , 1432 , i l qua le s i mostra cr i t ico ne i confront i de l la motivazione e labora ta d a i g iud ic i d i leg i t t imi tà che appar i rebbe vol ta a far r ientrare ne l l ’a r t . 28 l .n . ogn i v iolaz ione d i norma che va lga ad incr inare l ’e s igenza de l l ’a t to notar i le come atto perfe t to, a pre sc ind ere da l l ’ in tere sse de l le par t i , e comunque res t io a qua lunque v iolaz ione d i legge , qua lunque s i a l a conseguenza d i ques ta v iolaz ione . Conformemente a l la c i ta ta pronuncia v . Appe l lo Mi lano, 9 maggio 2000 , in Soc i e tà , 2001 , 189 ; Appe l lo Ancona , 15 ot tobre 2002 , n . 37 , in Vita not . , 2002 , 1342, con nota d i TORRE; Tr ib . Pesaro, 23 magg io 2002 , iv i , 1342. In d ottr ina , c fr . anche SALAFIA, La r i f o rma d e l r e g ime
omo lo ga t or i o , in Soc i e tà , 2002 , 62 . Giunge ad ana loghe conc lus ioni Cass . , 7 novembre 2005 , n. 21493, in Vita not . , 2006, 372 e in Gius t . c i v . . , 2006 , I , 1494, che v iene chiamata ad in terpretare l ’a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , l .n . sot to i l prof i lo de l la r i levanza , a i f in i d i sc ip l ina r i , de l meccan ismo d i sost i tuz ione automat ica ex a r t . 1419 c .c . I g iud ic i d i leg i t t imità osservano che
22
profi lo che interessa la presente ri flessione, è dotata di
caratteristiche assimilabil i a l la annul labil ità 42.
1.3 La tesi restrittiva – formalistica
l ' e tero integraz ione de l contrat to, d i cu i a l l ' a r t . 1419, c . 2 , c .c . , non esc lude , ma anzi presuppone necessar iamente , che s ia s ta ta posta in e ssere una nul l i tà assolu ta , l ' e s i s tenza de l la qua le segna i l momento consumativo de l l ' i l lec i to, che r i su l ta avere carat tere i s tantaneo e su l qua le non possono spiegare eff i cac ia sanante , o est int iva de l la punibi l i tà , r imed i pred i spost i da l leg i s l a tore per conservare a i f in i pr iva t i s t ic i l ' a t to . Invero , anche l a Suprema Cor te , operand o un r ichiamo a Cass . , 14 d icembre 2002 , n. 17952 , r iconosce che l a sos t i tuzione d i d ir i t to d i una c lausola nul la e sc lude i l v i z io f in da l momento gene t i co de l contra tto , tut tav ia af ferma l ’ app l ic abi l i tà de l l ’ a r t . 28 l .n . C i sembra che se ne debba dedurre che l a sentenza abbia vo lu to sotto l ineare come i l d iv ie to d i r icevere a t t i contra stant i con norme imperat ive non s ia posto ne l l ’ inte resse de i pr iva t i , a pres id io d e l la va l id i tà de l rogi to, quanto piu ttos to a tute la de l super iore interesse a l corre tto e serc iz io de l la funzione notar i le , per cu i la conservaz ione de l l ’ a t to non es lude la le s iv i tà de l compor tamento tenuto da l pubbl ico uf f i c ia le . In a l t r i termini , la nul l i tà de l l ’a t to è una conseguenza de l la v iolaz ione posta in e ssere da l nota io, la qua le v io lazione e non la nul l i t à de l l ’a t to è un e lemento cost i tu t ivo de l la f a t t i spec ie d i sc ip l inare .
42 V. tr a g l i a l t r i TRIOLA, Ancora i n t ema d i a t t i
e sp r e s sament e p r o i b i t i da l la l e g g e a i s en s i d e l l ’a r t . 28 n .1 l . n . , c i t . , 44 . In ques to senso da u l t imo in g iur isprud enza s i è espressa Cass . , 14 febbra io 2008 , n. 3526, in Vita not . , 2008, 349, in Giur . i t . , 2008, 1638 , in Gius t . c i v . . , 2009 , I , 1091 , in Vita not . , 2009 , 715 , con nota d i LA MARCA; in Riv . no t . , 2008, 1414 , con nota d i CASU, i l qua le cond iv id e la dec is ione de l l a Suprema Cor te , che d ich iara che tu tte le f a t t i spec ie d i nu l l i t à non assolu ta , ma sanabi le , non determinano la re sponsab i l i t à d i sc ip l inare de i nota i ex a r t . 28 , n .1 . , l .n .
23
Da ultimo è bene dare conto anche dell ’esistenza
di una lettura “formalistica” del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. ,
che sviluppa massimamente l ’argomento letterale e
secondo cui l ’ i rricevibil i tà riguarda i sol i atti v ietati da
disposizioni specifiche e testuali di legge (come negli
artt . 5, 1418, 1471, n. 1 e 2 c.c . ; norme sull 'ediliz ia
residenziale pubblica, contenenti diviet i assoluti di
vendita degli al loggi per un certo tempo dopo i l
riscatto, artt . 4 e 27 D.P.R. n. 633/1972; artt . 68 e 74
legge n. 445/1908, ecc.) con esclusione pertanto dei casi
in cui sia prevista solo la sanzione di null i tà , o, a
fortiori , l ’annullabil i tà 43.
Qualcuno è anche arr ivato ad affermare che i l
notaio deve ricevere un atto nullo, quando, non essendo
questo espressamente proibito, ed avendo egli reso
edotte le parti , queste abbiano comunque richiesto la
rogazione dell ’a tto. tale tesi viene argomentata
ri flettendo sul fatto che le parti possono avere interesse
al la stipula di un atto nullo al f ine di conseguire g l i
effetti del la c.d. trascrizione sanante 44.
Tale visione, però, estende i l campo dell ’art. 28
l .n. ad una gruppo molto l imitato di ipotesi , eterogenee
tra loro, e unite solo dal dato l inguistico probabi lmente
casuale e costringe i l notaio a mero registratore delle
43 Cfr . GALLO ORSI GIRINO, Voce Nota r ia t o , in Nuovo
Dig e s t o i t . , Tor ino, 378.
44 V. ANGELONI, op . c i t . , 96 .
24
volontà dei privati anche quando siano contrarie al la
legge. L’ordinamento sarebbe contraddittorio se vietasse
un atto per poi imporre al nota io di riceverlo, per i l sol
fatto che le part i gl ie lo chiedano. Inoltre se è vero che
la legge, per l imitati aspetti , prenda in considerazione i
contratti contrari al le legge (null i ) , non è detto che ne
consenta la st ipulazione con la cooperazione del notaio,
la cui funzione pubblica è proprio quel la di tutelare la
legge stessa.
Comunque la maggior parte delle voci in dottr ina
che difendono la tesi restrit t iva tendono a non esagerare
l ’ importanza del l ’avverbio “espressamente”, in quanto
la previsione di un divieto può essere considerata
espressa anche per i l semplice fatto che sia stata
stabil i ta una sanzione. Irrogare la sanzione equivale a
porre i l divieto. Quindi la dottrina maggiori tar ia r it iene
che l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n . non attenga agli atti null i ,
anche quando non siano oggetto di un espresso divieto
legis lativo.
1.4 La sentenza della Suprema Corte di
Cassazione dell ’11 novembre 1997, n.11128
25
Dopo lunga maturazione, la Suprema Corte di
Cassazione, con la pronuncia n. 11128/199745 ha
rimeditato i l problema relat ivo al la responsabil i tà
disc iplinare dei notai 46.
Ha valutato “di ben scarso peso” gli elementi
addotti a sostegno della tesi estensiva , che la Corte con
orientamento costante aveva sostenuto fino al 1997, ed
ha dichiarato che debba essere preferi ta una
interpretazione più restri tt iva dell ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n.
La sentenza riprende le argomentazioni sostenute
fino a quel momento dal la dottr ina maggioritaria e da
larga parte della giurisprudenza di merito, e da esse fa
discendere che nel l 'art. 28, co. 1, n. 1 , l .n. rientrano
solo quegli atti che la legge, a causa del loro contenuto,
non riconosce al fine di tutelare un interesse superiore.
Sempre secondo la Corte la locuzione “att i
espressamente proibiti” si riferisce <<a tutte le ipotesi
45 V . la precedente nota 4 .
46 I pr inc ipi contenut i in ques ta sentenza , come d i segui to
espost i ne l te sto , sono s ta t i p ienamente condiv i s i da l le success ive pronunce d e l la Suprema Cor te , andand o cos ì a formare un or ientamento che a t tua lmente può def inir s i conso l ida to. V. tra le a l t re Cass . , 19 febbra io 1998 , n . 1766 , in Riv . no t . , 1998 , I I , 704; Cass . , 7 apr i le 1998, n . 3560 , in Riv . no t . , 1999, 181 ; Cass . , 18 apr i le 1998, n . 3560, in Riv . no t . , 1999 , 181; Cass . , 4 maggio 1998 , n . 4441, in Riv . no t . , 1998, 717; Cass . , 3 agos to 1998 , n. 7602, in Vita not . , 1998 , 1767 ; Cass . , 4 novembre 1998, n. 11071, in Riv . no t . , 1999 , 1015 ; Cass . , 26 febbra io 2000 , n. 2138 , in Riv . no t . , 2000, 979 ; Cass . , 12 apr i le 2000 , n. 4657, in Riv . no t . , 2000, 1430 ; Cass . , 1 febbra io 2001, n . 1394, in Riv . no t . , 2001, 892; in Giur . i t . , 2001, 1599, con nota d i n . MARAZZI; Cass . , 7 novembre 2005 , n . 21493 , c i t . ; Cass . , 14 febbra io 2008 , n. 3526 , c i t . ; Cass . , 9 d icembre 2010 , n . 24867, c i t .
26
di null i tà47 e quindi non solo quelle comprese nel 1°
comma dell 'art . 1418 c.c. (atti contrari a norme
imperative) ma anche quelle indicate nei commi
successivi , poiché anche gli atti affett i da queste ult ime
null i tà a ben vedere sono atti contrari a norme
imperative. Infatti , la contrarietà a norme imperat ive è
ravvisabile quando i l divieto ha carattere assoluto, tale
da non consentire possibil ità di esenzione dal la sua
osservanza48. Orbene proprio perché l 'art. 1418 c.c. ai
commi 2 e 3 individua ipotesi di null ità assolute, e come
tal i non ammettenti deroghe, l 'atto che contenesse tal i
specifiche ipotesi di null i tà sarebbe anche “contrario a
norma imperat iva”>>.
Per quanto poi attiene al senso da attribuire
al l ’avverbio “espressamente” la Suprema Corte di
Cassazione così si esprime: <<Ne può ri tenersi che
l 'atto debba essere espressamente proibito dalla legge
per cui la mancanza di una espressa proibiz ione si
risolverebbe in una mancanza di un e lemento della
fattispecie legale di i l lecito. Infatt i , ove anche la norma
imperativa non contenesse una espressa comminatoria
di null i tà dell 'a tto la stessa dovrebbe pur sempre
47 La c i rcos tanza che g l i “a t t i proibi t i da l la legge” corr ispondano, in sos tanza , ag l i a t t i nu l l i e ra g i à sta to affe rmato da l la Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass . , S .U . , 4 maggio 1989 , n. 2084, in Gius t . c i v . . , 1989, I , 1536) r i tenend o l ’app l ic ab i l i tà de l l ’ a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , in caso d i nul l i tà d i un a t to d i donazione per indete rmina tezza de l l ’ogget to.
48 Così g ià Cass . , 4 d icembre 1982, n . 6601, in Gius t . c i v . , 1983, I , 1172 .
27
giudicarsi come "espressa” per effetto del combinato
disposto cost ituito da detta norma imperat iva ed i l
primo comma dell 'art. 1418 c.c. che sanziona con la
null i tà ogni atto contrario a norma imperat iva.
Ne consegue che l 'avverbio "espressamente"
(. . . ) va inteso come "inequivocabilmente" , per cui s i
ri ferisce a contrasti , dell 'atto con la legge, che r isult ino
in termini inequivoci anche se la sanzione di null i tà
deriva solo attraverso la disposizione generale di cui
al l 'art. 1418 primo comma c.c. , per effetto di un
consolidato orientamento dottrinale >>49.
49 Cfr . con quanto d i r ecente affermato da Cass . , 9 d icembre 2010 n . 24867, c i t . , che non accog l ie i r i l iev i de l r icorrente second o i qua l i la ra t i o de l l ’a r t . 28 l .n . impone d i r i tenere che a l nota io non possano add ossar s i compi t i e rmeneut ic i , con le connesse re sponsabi l i tà , in presenza d i incer tezze in terpre tat ive ogge tt ive , e second o le qua l i la i r r icev ibi l i tà de l l ’a t to trova una sua g ius t i f icaz ione so lo quand o i l d iv ie to possa desumersi in v ia de l tut to pac i f ica ed incontrasta ta da un or i entamento in te rpre ta t ivo oramai consol idato su l punto, per cu i non potrebbe sanzionar s i i l nota io che s i un iformato a pronunce d i g iud ic i d i mer i to . Second o la Suprema Cor te l ’opera profess iona le de l la qua le è r ich ie sto i l nota io non s i r iduce a l mero compi to d i accer ta tore de l la vo lontà de l le par t i e d i d i rezione ne l la compi laz ione de l l ’a t to , ma s i e stende a l le a t t iv i tà prepara tor ie e success ive perchè s ia ass icura ta la se r ie tà e la cer tezza deg l i e f fe t t i t ip ic i de l l ’ a t to e de l r i su l ta to prat ico per segui to da l le par t i , come g ià aveva s ta tu i to Cass . , 2 lugl io 2010, n . 15726 , in Immob i l i e p ropr i e t à , 2010 , 667 . Sempre a g iud izio d i Cass . , 9 d icembre 2010, n. 24867, ne l lo svo lg imento de l l ’ a t t iv i tà d i inte rprete e garante de l la va l id i tà de l le sce l te negoz ia l i de l le par t i , i l nota io deve “provvedere anch e ad una
c or r e t ta i n t e rp r e t az i one d e l l e no rme d i l e g g e , in mod o da ev i tare la s t ipu laz ione d i a t t i a f fe t t i da nul l i tà a sso luta (…) questo , soprat tu tto in campo soc ie tar io, e spec ie d opo che i l leg i s l a tore ha e l imina to i l f i l t ro g iud iz ia le de l la omologazione , demandando
28
In conclusione la sentenza accetta la soluzione
secondo cui l ’art. 28, co. 1, n. 1 l .n. si applica <<ad
ogni vizio che dia luogo ad una null ità assoluta
dell ’atto>>50, anche quindi a l caso di negozio viziato da
null i tà diversa dall ’ i l l iceità. Restano escluse, invece, le
null i tà formali contemplate dall ’art . 58 l .n. in quanto
esse riguardano i l documento notari le e non hanno
alcuna influenza sul contenuto del negozio, così come si
escludono i vizi che comportano solo l ’annullabil ità o
l ’ inefficacia dell ’a tto51. Anche se con riguardo a questi
ultimi la decisione si preoccupa di specificare che
<<nell ' ipotesi di sussistenza degl i estremi per
l 'annullabi l ità o inefficacia dell ' atto, ma non della
null i tà assoluta dello stesso rimane pur sempre a
carico del notaio l 'obbl igo di avvertire le parti
dell 'esistenza di detto viz io per quella che è stata
a l nota io l a ver i f ica prevent iva de l l ’ad empimento de l le condiz ion i d i legge pr ima af f ida ta a l g iud ice” (cor s ivo agg iunto) .
50 Cass . , 7 novembre 2005, n. 21493 , c i t . , spec if ica che l ' a t to v ie ta to per i l nota io , a norma de l l ' a r t . 28 l .n . , è l ' a t to affe t to da nul l i tà assolu ta , e dà luogo a responsabi l i tà d isc ip l inare de l nota io rogante anche la formazione d i un a t to solo parz ia lmente inva l id o, perché contenente una s ingola c lauso la nu l la . Second o i g iud ic i d i leg i t t imi tà , dunque , “non ha r i levanza se de tta nul l i tà investa tut to l ' a t to (e quind i d ia luogo ad una nu l l i t à tota le ) o solo a lcune c lausole (e quindi d ia luogo ad una nul l i tà parz ia le )” .
51 V. CONDÒ, I l no ta io e l ’ a r t . 32 d e l la L . 24 nov emb re
2000, n . 340 , in www. f e d e rno t iz i e . o r g/2003/mag g i o , 8 , second o i l qua le la r icezione d i un at to cos t i tut ivo non nu l lo ma annul l ab i le non debba comportare a lcuna conseguenza per i l nota io , né in base a l l ’a r t . 28 l .n . né sot to i l prof i lo de l la non isc r iv ibi l i tà ne l regi s tro de l le imprese e d e l la re la t iva sanzione .
29
definita la funzione "antiprocessuale" del notaio, avente
ad oggetto la certezza dei rapporti giuridici . Siffatta
funzione ed obbligo del notaio emergono dall 'art. 1 l .n. ,
che individua detta funzione nell 'a ttribuzione della
pubblica fede agl i att i da lui redatti ( . . . ) La mancanza di
detto avvertimento renderà i l notaio sanzionabile a
norma dell 'art. 136 legge notari le e c ioè con le
sanzioni della censura e dell 'avvertimento, c ioè con
quelle sanzioni che non sono comminate per violazioni
specificamente indicate ma genericamente per le
mancanze a i propri doveri da parte dei notai (ol tre
al l 'eventuale responsabil i tà civi le)>>. I l mutamento di
indirizzo operato dal Supremo Collegio è stato accolto
con favore dalla dottrina che già in precedenza aveva
elaborato principi analoghi. Molti autori , infatti , già
avevano sostenuto che la proibizione ex art . 28 l .n.
potesse derivare anche implic i tamente, ma
inequivocabilmente, dalla sola sanzione di null ità
comminata per i l relativo negozio ovvero, naturalmente,
da uno specifico divieto, anche se non sanzionato a
pena di nul l ità , come ad es. nelle ipotesi di cui ai nn. 3 e
4 dell 'art. l471 c.c . (divieti di comperare) 52.
Non è mancato, tuttavia, chi non ha condiviso la
pronuncia in questione.
Una parte della dottr ina, dopo aver ricordato che
nel nostro ordinamento vige i l principio di tassativ ità
52 Vedi ad e s . ANSELMI, Pr inc ip i d i a r t e no t a r i l e , V i terbo 1933, e BOERO, op . l o c . c i t t . , ove a l tr i r i fer iment i .
30
degli i l leci ti amministrativi 53, ha evidenziato come la
Corte , comminando la sanzione amministrativa della
sospensione ex art . 138 l .n. 54 anche per g l i atti null i per
contrarietà a norme imperative non “espresse” (seppur
risultanti da un consol idato orientamento dottrinale),
abbia violato i l suddetto principio, provvisto anche di
ri levanza costituzionale ex art. 23 Cost. 55 Per tal i
fattispecie invece dovrebbe ammettersi solamente la
responsabil i tà civi le del notaio che non ha adempiuto
al l 'obbligazione, derivante dal principio di buona fede
ex art. 1175c.c. , di avvert ire le parti del l 'esistenza di un
vizio dell 'a tto o di un orientamento interpretativo che
lo rit iene tale 56.
Le conclusioni del la Suprema Corte sono state
messe in discussione anche da un al tro Autore 57, i l quale
sol leva un’obiezione che aveva già elaborato in passato,
con r iferimento a quella giurisprudenza che
comprendeva anche gli atti annullabil i nel divieto di cui
al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. Egli dopo aver qual ificato
53 Pr inc ipio ind iv idua to d a l l ' a r t . 1 de l la l , 24 novembre 1981, n . 689 , i l cu i comma 2° , inte rpretand o in senso assoluto la r i serva d i legge d i cu i a l l ' a r t . 23 Cost . , d i spone che “ le leggi che preved ono sanzion i amminis tra t ive s i app l icano sol tanto ne i ca s i e per i tempi in e sse considerat i” . Cf r . ANGELONI, c i t , 59 .
54 Previ s ta per la v iolaz ione de l l ’a r t . 28 , n .1 , l .n .
55 ANGELONI, op . l o c . c i t t .
56 Cfr . anche ANGELONI, c i t . , 23 ss . e 96 ss .
57 TRIOLA, in Gius t . c i v . , 1998 , 387 , nota a commento de l la sentenza Cass . , 11 novembre 1997, n . 11128 , c i t .
31
come una “evidente forzatura” i l fatto di attribuire
al l ’avverbio “espressamente” un significato
notevolmente diverso da quello lettera le, evidenzia
come la previsione degli “atti manifestamente contrari
al l ’ordine pubblico e al buon costume” dovrebbe essere
giudicata superflua se la locuzione “atti espressamente
proibiti dal la legge” fosse idonea a comprendere tutti gl i
atti per i qual i la null ità derivi , attraverso l ’art. 1418,
co. 1, c.c. , per effetto di un consolidato orientamento
dottr inale.
Altra parte della dottrina 58, invece, per esporre la
propria obiezione prende avvio dall ’esame di una
questione che è stata lungamente discussa e che queste
sentenze riaprono: la configurabil ità del le c.d. nul l ità
virtuali , ossia di quelle null i tà che pur essendo
inespresse risultano implici tamente dalla natura
imperativa della norma violata. Il diffici le , per questa
figura, è individuare se, ai fini di giudicare la val idi tà o
meno di un atto, una data norma vada qualificata come
imperativa. Ed è proprio tale individuazione che la
pronuncia del la Suprema Corte rimanda al la dottrina,
creando, però, problemi di non facile soluzione, come
quello relat ivo a cosa debba intendersi per orientamento
“consolidato” 59.
58 ZANELLI, La nul l i t à " i n equ iv o ca" , in Cont ra t t o e impr e sa , 1998, 1265.
59 A ta l f ine non devono essere sot tova lu tat i g l i indir i zzi forni t i da l Cons ig l io Naz iona le de l Notar i a to .
32
E sarebbe stato davvero importante che la Corte
avesse meglio specif icato questo concetto, posto che
anche la dottrina prevalente 60 lo ha uti l izzato di
frequente per affermare che l ’art . 28 l .n . non può essere
applicato in presenza di interpretazioni dottrinali o
giurisprudenzial i non consol idate . Al nota io, si è detto,
non possono addossarsi responsabi l ità in caso di
incertezze interpretative oggettive, a ltrimenti egli , s ia
seguendo un’opinione che l ’a ltra, s i troverebbe
comunque a dover rispondere a giudici di avviso
contrario 61.
1.5 Il rapporto tra l’art. 28 della legge, 16
febbraio 1913, n. 89 e l’art. 54 del R.D., 10 settembre
1914, n.1326
L’art. 54 del regolamento di esecuzione della
legge notari le sancisce che «i notari non possono rogare
60 Tra g l i a l t r i v . RUOTOLO, Dif e t t o d i au to r i zzaz i one
a l l ’a c c e t taz ion e d i e r ed i ta ’ c on b ene f i c i o d i i nv en ta r i o p e r c on to d e l minor e
e c on s e g uenz e d i c a ra t t e r e no ta r i l e , in CNN, s tud io n. 1540, 1997; ANSELMI, op . l o c . c i t t . ; BOERO, op . l o c . c i t t . ; PAOLUCCI, op . l o c .
c i t t . ; ANGELONI, op . l o c . c i t t . ; LAURINI, op . l o c . u l t t . c i t t . ; CONDÒ-FABRONI, op . l o c . c i t t . ; GALLO ORSI-GIRINO, op . l o c .
c i t t . ; TONDO , op . l o c . u l t t . c i t t . ; CALDERONI L’a t t o d i i s t r uz ion e
p r ev ent i v a e la f unz i on e no t a r i l e , in Roland ino , 1958 .
61 Tr ib. Reggio Emil ia , c i t . ; Tr ib . d i Verbania 17-21 apr i le 97 , in Riv . not . , 1997 , 1221.
33
contratti nei qual i intervengano persone che non siano
assisti te od autorizzate in quel modo che è dalla legge
espressamente stabil i to, aff inché esse possano in nome
proprio od in quello dei loro rappresentanti
giuridicamente obbligarsi ». Ci si è chiesti quale sia la
disc iplina applicabi le in caso di violazione di detta
norma, a cui non è legata nessuna specifica sanzione.
Tale sanzione non occorre, si è r isposto, in
quanto gli atti che l ’art. 54 reg. not. impedisce al notaio
di rogare rientrano tra gl i “att i espressamente vietati
dal la legge” ex art. 28, e pertanto la inosservanza del la
norma regolamentare è sanzionata, al pari dell ’art. 28,
dall 'art. 138 l .n . 62
62 Tra le a l t re v . Tr ib . Mi l ano, 22 apr i le 1960 , in Riv . not . , 1960, 673 ; Tr ib . Regg io Emil ia , c i t . ; Cass . , 11 g iugno 1969 , c i t . a l la qua le appartengono i seguent i pass i :
“L 'ar t . 54 rego lamento notar i l e ( . . . ) impone impl ic i tamente agl i s te ss i nota i l ' onere d i accer tar s i che la procura de i rappresentant i s ia conforme a l le norme imperat ive d i legge , sot to i l prof i lo sostanz ia le e forma le . ( . . . ) Quanto poi a l la success iva d omanda se ta le v iolazione cos t i tu i sca a l t res ì v iolaz ione de l genera le prece tto det ta to da l l ' a r t . 28 n . 1 , legge notar i le ( . . . ) la r i sposta è par iment i a f fermat iva . In aderenza a l la conforme interpretaz ione de l la d ot tr ina e de l la propr i a precedente g iu r i sprudenza s ia pur non recente questa Cor te Suprema r i t iene che con l ' e spress ione <<at t i espressamente proib i t i da l la legge>> la prec i ta ta norma de l l ' a r t . 28 ha inte so r i fer i r s i non so lo agl i a t t i v i e ta t i s ingo larmente e spec i f icamente da l la legge ( . . . ) , ma a l tre s ì a tu tt i g l i a l t r i a t t i comunque contrar i a d i spos iz ioni cogent i d e l la legge ste ssa , oss ia non aderent i a l la normat iva lega le , d i ord ine forma le o sos tanzia le , per e ss i prev i sta a pena d i ines i stenza , nu l l i tà o annul l ab i l i tà . Corre la t ivamente , è da a ffermars i che g l i a t t i v ie ta t i da l l ' a r t . 54 regolamento notar i le cost i tu i scono ind ubbiamente una de l le categor ie degl i <<at t i e spressamente pro ibi t i d a l la legge>> di
34
Posto che molte delle violazioni del l ’art. 54 reg.
not. comportano l ’annul labil ità del l ’atto, si capisce
come l ’ impostazione appena esposta sia stata elaborata
dai sostenitori di quel l ’ interpretazione estensiva
dell ’art.28 l .n. , che comprende in tale norma anche agli
atti annullabil i .
L’evoluzione della dottrina, seguita dalla
giurisprudenza di merito, così come ha rif iutato la
lettura estensiva dell ’art. 28 l .n. , coerentemente non ha
potuto accettare che nell ’ambito di questa norma
rientrassero anche le violazioni dell ’art. 54 reg. not.
Le argomentazione a sostegno di questa
opinione, ovviamente, richiamano quelle che si
oppongono a l la definizione estensiva dell ’art. 28, co. 1,
n. 1 l .n.
Così se l ’art. 28 l .n. ha carattere eccezionale non
deve essere applicato a casi ul ter iori come quell i di cui
al l ’art. 54 reg. not. O ancora, se si accetta la lettura
estensiva dell ’art. 28 l .n . la norma regolamentare
sarebbe inuti le, in quanto le ipotesi in essa contemplate
già r ientrerebbero tra gl i a tti i rr icevibil i .
L’esegesi della norma pone in primo piano la sua
natura regolamentare 63. L’art. 54 reg. not. , da una parte ,
cui a l n . 1 de l l ' a r t . 28 legge notar i le ed , in u l ter iore effe t to , che l ' aver roga to un a tto ne l qua le s ia inte rvenuta , in rappresentanza d i a l t ra , pe rsona non autor izza ta <<nel mod o espressamente stab i l i to da l la legge>> cost i tu i sce , per i l nota io rogante , cong iunta v iolaz ione de i prede t t i ar t t . 28 e 54 d e l la legge e de l regolamento notar i le” .
63 ANGELONI, op . l o c . c i t t .
35
in difetto di espressa delega legislat iva , non può
introdurre ipotesi di i l lecito disc iplinare non previste
dalla legge notari le 64, pena la violazione del principio
di tassativ ità degl i i l leciti amministrativi ; dal l ’a l tra
parte , non può essere sussunto sotto l ’ ipotesi di atto
espressamente proibito dalla “ legge” in quanto si è in
presenza di una fonte normativa di secondo grado 65.
Sarebbe necessario, poi, sollevare problemi
dibattutissimi in dir itto penale 66 qualora si indicasse
l ’art. 54 reg. not. , non come precetto autonomo, ma
come una specificazione dell ’art. 28 l .n. da ri tenersi
come norma “in bianco” 67.
Ulteriori elementi contrari al col legamento tra gl i
articoli 28 l .n . e 54 reg. not. derivano dall ’esame
storico. L'art. 43 del R.D. n. 2840/1875 (regolamento di
esecuzione della l .n. n. 2786/1875) ordinava: <<I notari
non potranno, a termini dell 'art. 24 della legge
(corrispondente al l 'attuale art. 28 l .n.) , ricevere
64 La sanzione de l la sospens ione non avrebbe potu to essere previ s ta da una norma de l rego lamento d 'a t tuaz ione , infat t i l ' a r t . 163 de l la l .n . d ispone che « i l Governo d e l Re è autor izza to a pubbl i care per decre to Rea le , ud i to i l Cons ig l io d i Sta to, i l regolamento per la e secuzione de l la presente legge , con faco l tà d i comminare le pena de l l ' ammenda f ino a L . 50 per le contravvenz ion i a l le d isposiz ion i de l medesimo» .
65 GALLO ORSI-GIRINO, op . l o c . c i t t .
66 V. le ques t ioni a t t inent i a l rappor to tra r i serva d i legge e norme legi s la t ive in bianco integra te d a d i sposiz ion i regolamentar i .
67 DI FABIO, Manua l e d e l no ta r ia t o , 1981, Mi lano, pass im .
36
contratti nei qual i siano interessat i minori , donne
maritate, interdetti , inabil i tat i , stabil imenti pubblic i ed
altr i corpi morali ecclesiastici o laica l i , senza che const i
che sia intervenuta l 'autorizzazione prescrit ta dalla
legge, e senza l 'assistenza dei loro padri , mari ti , tutori ,
curatori , amministratori , o personalmente o per mezzo
di procuratore, sotto pena della sospensione e della
destinazione di cui agli artt . 11.1, n. 5, 115 cpv. 2 della
legge, ol tre i l risarcimento dei danni>>. La legittimità
costituzionale di questa norma venne messa in
discussione dal la dottrina ed i l dubbio venne
considerato fondato dalla Corte d'Appello di Roma
nella sentenza 5 giugno 1879, sotto i l profi lo
dell ' indebita estensione del divieto contenuto nell 'art.
24 del la legge. Così , mentre nel successivo T.U. sul
notariato l 'art . 24 rimase pressocchè invariato, l 'art . 43
del nuovo regolamento di esecuzione (R.D. 23
novembre 1879, n. 5170), di contenuto identico
al l 'attuale art. 54 R.N. subì radical i modifiche:
scomparve i l richiamo al l 'art. 24 e venne omessa
l ' indicazione di qualsiasi sanzione. Quindi la
formulazione del nuovo art. 43 (attuale art 54 reg. not.)
venne elaborata con i l preciso fine di esc ludere, per le
ipotesi in questo contenute, le sanzioni previste per l ’art
24 (attuale art. 28 l .n. ) 68.
Ma se di fronte ad argomenti così probanti
troviamo una gran parte degl i interpret i d’accordo nel
68 V . t ra g l i a l t r i BARALIS - METITIERI , Ancora su l
c o l l e gament o , c i t . , 843 .
37
negare i l legame tra g l i artt . 28, co. 1, n.1, l .n. e 54 reg.
not. , non altrettanto consenso si riscontra
nell ’ individuare le conseguenze dell ’ infrazione di questa
seconda disposiz ione.
Alcuni ritengono che solamente nel caso in cui i l
notaio non abbia avvert ito le parti del vizio dell 'a tto
egli sia sanzionato con l 'avvertimento e la censura , che
l 'art . 136 l .n. prevede per violazioni <<innominate>> 69.
Invece a ltri , posto che l 'art. 54 non prescrive
nessuna sanzione, affermano che al la norma si r icol lega
solamente la responsabi l ità c ivi le per danni, sempre
nell ’ ipotesi di omissione dell ’avvertimento al le parti . 70
Indipendentemente da questo contrasto di
opinioni, deve essere ricordato che, in base al l 'art.2236
c.c. e al le norme di deontologia notari le, i l notaio è
comunque obbl igato a porre in essere “interventi di
consulenza appropriata” e “eventuali adeguamenti della
configurazione dell 'a tto” 71, pena i l risarcimento dei
danni arrecati . Ad esempio i l notaio ben potrà r icevere
69 c f r . TONDO, Cont r o l l o no ta r i l e s u i p r e supp o s t i d e l l ' a t t o
n eg oz ia l e , in Stud i e Mat er ia l i 1983 - 1985 a cura de l la Commiss ione S tudi de l Consig l io Naziona le de l Notar i a to , 368 ss . ; DI FABIO, voce Nota io , in Enc . d e l d i r . , 1978 ; D’ORAZI FLAVONI, La r e sp onsab i l i t à e l e r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , c i t .
70ANGELONI, op . c i t .
71 BARALIS - METITIERI , Anco ra su l c o l l e gament o , l o c . c i t . ; TONDO, Cont r o l l o no ta r i l e , l o c . c i t . ; PETRELLI, Art . 28 d e l la l e g g e
no ta r i l e e sp r e s s o d i v i e t o d i l e g g e e o r i e n t ament i g i u r i sp rud enz ia l i non
c ons o l id a t i , in Riv . no t . , 1997, 1228 .
38
un atto in assenza di autorizzazione subordinandone
l 'efficacia a l futuro r i lascio del la prescri tta
autorizzazione, ma non potrà ut i l izzare negligentemente
una procura invalida , oppure omettere di verificare nel
registro delle imprese i l imit i ai poteri di rappresentanza
di un amministratore di società.
1.6 Il mutato orientamento della Suprema
Corte di Cassazione.
La Suprema Corte di Cassazione, come si è detto
più indietro, con la sentenza del n. 11128/199772 ha
accolto i l principio dell 'appl icabil ità dell 'art. 28, co. 1°,
n. 1, l .n. solamente al le ipotesi di “null ità per
contrarietà a norma imperativa , che, come tale, non può
ammettere deroghe”, e non agli atti annul labil i . Di
conseguenza ha dichiarato, che la v iolazione dell 'art. 54
reg. not. , che non è mai causa di null ità , non integra
violazione dell 'art . 28 l .n. 73
72 V. la precedente nota 4 .
73 S i t ra scr ivono a lcuni passagg i de l la mot ivaz ione de l la sentenza n. 11128/1997. “Infa tt i , l a v iolaz ione de l la norma contenuta ne l l ' a r t . 54 regolamento notar i le non è d i per se causa d i nu l l i tà de l l ' a t to, ma ( sa lva l ' eventua le annul labi l i tà de l l ' a t to) cost i tu i sce mera infraz ione d isc ipl inare da par te de l nota io, cu i la norma è r ivo l ta , d ato che le nu l l i tà de l l ' a t to notar i le sono unicamente que l le e lencate ne l l ' a r t . 58 legge notar i le i l qua le
39
Gli argomenti espressi da lla Corte a sostegno
della sua decisione sono gli stessi , poco prima riportati ,
che la giurisprudenza di merito aveva già recepito. Li
ripetiamo con le stesse parole del Supremo Collegio.
dispone , e spressamente che fuor i de i c as i da e ssa norma prev is t i , l ' a t to non è nul lo , ma i l nota io che contravviene a l le d i sposiz ioni d i legge è sogget to a l l e sanzioni da l la medes ima comminate (Cass . , 11 marzo 1972, n. 713) , è i l ca so d i a t t i compiu t i da l rappresentante , che o l trepassa i l imit i de l potere r appresentat ivo, o ne è completamente sforni to è var iamente cons idera to da l la dot tr ina e da l la g iur i sprudenza .
Second o l 'or ientamento preva lente l ' a t to è solo ineff icace e ta l e inef f icac ia può e ssere eccep i ta da l rappresentato (Cass . , n . 2174/1997 ; Cass . , n . 579/1980) . A ltr i hanno par la to d i a t to in i t inere ne l senso d i fa t t i spec ie a formazione progress iva , perfez ionabi le success ivamente trami te ra t i f i ca (Cass . , n . 2739/1974) . Al tr i r i tengono che s i t ra t t i d i negozio con eff icac i a sospesa . Qualunque possa e sse re la soluz ione , poichè per de t to a t to posto in e ssere da r appresentante pr ivo d i potere è poss ibi le la ra t i f ica , non potrebbe mai pa r lar s i d i nu l l i tà per contra r ie tà a norma impera t iva , che , come ta le non può ammettere deroghe .
Quanto poi a l l ' ipote s i de l contrat to s t ipu la to da l rappresentante lega le de l l ' incapace che abbia agi to sforni to de l le necessar ie forme abi l i ta t ive , questa dà luogo, second o l 'or ientamento preva lente (Cass . , n . 5849/1980; Cass . , n . 1140/1977) ad una ipotes i d 'annu l lab i l i tà de l contra tto e non d i nul l i tà . Ino l tre se fosse vero che l ' a r t . 28 , comma 1° , legge notar i le s i r i fer i sce a tut t i g l i a t t i comunque inva l id i o ineff icac i , sarebbe s ta to inut i le un espresso d iv ie to per i l nota io d i rogare a t t i in cu i intervengono par t i non r i tua lmente rappresenta te .”
In termini ident ic i s i è e spressa la Cass . , 19 febbra io 1998 n. 1766 , in Foro i t . , 1998, 1004. Conforme anche Tr ib . Potenza , 31 maggio 2002 , in Riv . no t . , 2003, 481 per i l qua le ne l ca so in cu i i l nota io abbia reda tto un at to in v iolaz ione de l l ’ a r t . 54 reg . not . non tra t tand os i d i a t to nul lo in mod o assolu to , non r icorre l ’ ipote s i contravvenziona le d i cu i ag l i a r t . 28 e 138 l .n , ma può suss is tere un i l lec i to d i sc ipl inare d i competenza de l cons ig l io notar i le , qua lora i l nota io abbia omesso d i avver t i re le par t i de i motiv i d i annu l labi l i tà o d i ineff icac i a de l l ’ a t to.
40
<<Inoltre se fosse vero che l 'art . 28, comma 1°, legge
notari le si ri fer isce a tutti gl i atti comunque invalidi o
inefficaci , sarebbe stato inuti le un espresso divieto per
i l notaio di rogare atti in cui intervengono parti non
ritualmente rappresentate.
Ne va dimenticato che l 'art. 54 fa parte di un
regolamento di esecuzione che porta a dubitare che esso
sia "legge" nel senso indicato dall 'art. 28, co. 1, n. 1,
legge notari le.
Trattandosi di norma regolamentare, anche se si
riuscisse a dimostrare che si è voluto collegare alla
violazione dell 'art . 54 regolamento notari le la sanzione
prevista per l ' inosservanza dell 'art . 28, co. 1, n. 1, legge
notari le , si dovrebbe ritenere che tale art . sia legi tt imo
in quanto sono state violati i l imiti va levoli per l '
emanazione dei regolamenti di esecuzione, i quali non
possono creare nuove ipotesi di comportamenti punibi l i
senza un'espressa delega legislat iva.
Nel caso della legge notari le , l 'art. 163 così rec ita:
"Il governo del Re è autorizzato a pubbl icare con
decreto reale, sentito i l Consigl io di Stato, i l
regolamento di esecuzione del la presente legge, con
facoltà di irrogare la pena dell 'ammenda fino a l ire 50
per le contravvenzioni al medesimo".
Ne deriva che l ' inosservanza dell 'art. 54 reg. not. ,
non essendo stata r ichiamata tale disposizione dagli artt .
261 e ss. reg. not. , che prevedono le pene per le
violazioni al le statuizioni del regolamento stesso, non
sarà punibi le con l 'ammenda ed a maggior ragione con
41
la sospensione, che è una pena più grave, dati i l imiti
stabil i t i dal l 'art . 163 legge notari le>> 74.
La Corte, inoltre, per i l caso di redazione di un
atto contrario al l ’art . 54 reg. not. , ha r i tenuto che i l
notaio debba essere punito con la censura o con
l 'avvertimento, <<cioè con quelle sanzioni che sono
comminate per violazioni specificatamente indicate, ma
genericamente come emerge dall 'esame dell 'art. 136 l .n,
per mancanze ai propri doveri da parte dei nota i .
Senonchè dette sanzioni non sono di competenza del
giudice ordinario, ma del Consigl io notari le, in funzione
di organo disc ipl inare di categoria» 75.
La sentenza della Suprema Corte di Cassazione n.
4441 del 4 maggio 199876 ha ritenuto di non poter
seguire questa soluzione che ha ricondotto la
violazione dell 'art. 54 reg. not. nell 'ambito di
applicazione dell 'art . 136 l .n . , ma ri t iene che la
violazione in esame sia sanzionata con l ’ammenda ex
art. 137, co.1, l .n. La Suprema Corte, con
un’interessante argomentazione mostra come
l ’ inosservanza del la norma regolamentare derivi
dall ’ inosservanza del l ’art . 51, n. 3 l .n. 77, a cui consegue,
74 Cass . , 11 novembre 1997, n . 11128, c i t .
75 Cass . , 11 novembre 1997, n. 11128, c i t . , e in termini ident ic i Cass . , 19 febbra io 1998, n. 1766 , c i t . e Cass . , 9 marzo 1998, n . 2591, c i t .
76 La sentenza è pubbl ica ta in Riv .no t . , 1998, 717.
77 L’ar t . 51 , n . 3 , l .n . rec i t a : "Se le par t i od a lcune d i esse in tervengono a l l ' a t to per mezzo d i rappresentante , le precedent i
42
appunto, l ’applicazione del l ’art. 137, co. 1, l .n . 78
Dunque, l ’art. 54 reg. not. sarebbe una specificazione
dell ’art. 51, n. 3, l .n. , così come è stato chiari to anche
da un giurista di grande esperienza sul tema.
“Si r iduce tutto ad un fatto identificativo del
soggetto che agisce: se agisce lo stesso soggetto, basta
l ' identificazione. Se agisce un soggetto a nome di un
altro (rappresentante legale - rappresentante volontario)
occorre far s i che sia fatto comparire nell 'atto chi
effettivamente può rappresentare soggetto: al lora non
basta più i l fatto identificat ivo della persona occorre i l
fatto identif icativo sostanziale , cioè in grado di
accertarla in modo ineccepibile che un determinato
soggetto può rappresentare quello che opera come parte
sostanziale. Queste ri flessioni fanno concludere che si è
fatto r icorso al la norma regolamentare dell 'art. 54 reg.
not. non in chiave espl icativa o interpretativa del l 'art.
28 l .n. , ma in chiave interpretat iva della norma della
ind icazioni s i osserveranno non solo r i spe tto ad esse , ma anche r ispe tto a l loro rappresentante . La procura deve r imanere annessa a l l ' a t to medes imo o in or ig ina le o in copia , a meno che l 'or ig ina le o la copia non s i t rovi negl i a t t i de l nota io rogante ."
78 Di contrar io avvi so è FINOCCHIARO, Resp onsab i l i t à
d e l no ta i o e a t t o no ta r i l e . Aspe t t i c i v i l i s t i c i , in Vita not . , 1998 , 713 , per i l qua le “I l fare r ientrare la fa t t i spec ie d i cu i a l l ' a r t . 54 reg . not . ne l la f a t t i spec ie d i cu i a l l ' a r t . 51 n . 3 compor ta la v iolaz ione de l pr inc ipio d i lega l i t à , in quanto non s i t r a t ta d i f are r ientra re in un prece t to normat ivo d i t ipo gener ico (come ad esempio que l lo d i cu i a l l ' a r t . 136 l .n . . un prece tto d i t ipo spec if ico, che non s ia con i l pr imo incompat ib i le (come ne l c aso d i cu i a l l ' a r t . 54 reg . not . ) , ma d i aggiungere a l precetto (e qu indi a l la cond ot ta) normat ivamente e spec i f icamente previ s to, un a l tro d iver so prece t to (e quindi cond ot ta )” .
43
legge notari le che contempla l 'obbligo di identificare la
parte .
Il notaio è tenuto a dare certezze: una di queste
certezze è che un soggetto compaia innanzi al notaio;
altra certezza è che proprio quel soggetto che è titolare
del bene sia fatto comparire in atto. Proprio al lo scopo
di raccordare la parte sostanziale al la parte formale è
stato scri tto l 'art. 54 reg. not. ; i l quale, si badi, è inteso
a dare consistenza al l 'art. 51 n. 3 sulla procura da
al legare al l 'atto.”
La legge dice solo che la procura deve r imanere
annessa al l ’atto, ma non specifica che i l notaio debba
control larne la veridicità.
<< L'art . 54 reg. not. attiene ad una estensione
della funzione notari le intesa al soggetto, in ordine al
rapporto posto in essere. Non si occupa, pertanto, della
sostanza del l 'atto (…) L'art. 28, co. 1 , n. 1, detta quel la
che può essere qualificata come “porta d' ingresso”
nell 'attiv ità di rogito, nel senso essa norma pone le
condizioni di base perchè i l notaio possa iniz iare a
svolgere la propria funzione, (…)mentre l 'art . 54 reg.
not. , come tutte le a ltre norme della legge notari le in
punto di forma, presuppongono la soglia d' ingresso
predetta già varcata>> 79.
A fronte di quanto è stato esposto fino ad ora
possono essere r itenute sufficientemente consolidate le
79 CASU, Riv .no t . , 1998, 561.
44
seguenti affermazioni , che, semplif icandole, si vanno ad
elencare.
- L'art.28 l .n. attiene a tutti g l i a tti viziati da
i l l icei tà ex art. 1343 c .c.
- È dubbio se l ’art.28 l .n. si applichi anche agli
atti affetti da nul l ità diversa dall ' i l l iceità . Il problema
viene risolto per lo più affermativamente soprattutto
dall ’u lt ima giurisprudenza della Cassazione 80, anche se
una parte del la dottrina è di opinione contraria 81.
- Non rientrano nell 'art. 28, co. 1 , n.1 , l .n . gl i atti
null i per i vizi formali previsti dal l 'art . 58; gl i a tti
inefficaci 82; f ina lmente anche gli atti annul labil i ; e
conseguentemente le ipotesi di cui al l ’art . 54 reg. not.
- Il notaio che viola l 'art. 54 reg. not. risponde
civi lmente per danni sulla base del contratto del
contratto d'opera professionale .
80 Cos i Cass . , 11 novembre 1997 n . 11128, c i t . ; Cass . , 19 febbra io 1998 , n . 1766 c i t .
81 Cfr . MALAGUTI, op . l o c . c i t . ; DETTI, Natura d e l
rapp or t o no ta r i l e , l o c . c i t . ; DI FABIO, voce Nota i o in Enc . d e l d i r . , 978 ; RUOTOLO, Di fe t t o d i aut or izzaz ion e , l o c . c i t .
82 GIULIANI, Le v e rba l i zzaz i oni a s s emb l ea r i : funz ion i e
norme no t a r i l i , in Riv . not . , 1949 , 490 ; DETTI, Natura d e l rapp o r t o
no ta r i l e , l o c . c i t . ; MORELLO, op . l o c . c i t t . Cf r . Cass . , 25 ot tobre 1972, n. 3256 , c i t . ; Cass . , 7 se t tembre 1977 , n . 3893 , in For o i t . , 1978, I , 1 439.
45
1.7 Contrarietà al buon costume o al l’ordine
pubblico.
E’ assa i scarsa la casistica giurisprudenziale
relat iva al la seconda parte del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , a
norma del quale i l notaio non deve ricevere atti
“manifestamente contrari al buon costume o al l ’ordine
pubblico”.
Al fine di chiarire tale locuzione è stato sostenuto
che la contrarietà al “buon costume” può essere
definita, per via esemplificativa, includendovi
fattispecie quali i l commercio di prestazioni sessual i , i l
commercio del la propria l ibertà; della propria integri tà
fisica e morale, patti di corruzione, negoziazioni di
cariche social i e di candidature poli t iche83. “L’ordine
pubblico”, invece, costituirebbe i l l imite che non
consente ai privati di violare pattiz iamente quei principi
fondamentali che caratterizzano l 'organizzazione sociale
di un certo periodo storico 84.
Nell ’ott ica ora indicata, alcuni Autori vogliono
che la verifica di legalità s ia eseguita attraverso lo
strumento offerto dai principi costi tuzionali85.
83 GUARNIERI, voce Buon Cos t ume , in Dig e s t o , Tor ino, 1988.
84 FERRI, voce Ordin e pubb l i c o , in Enc . d e l Di r . , 1053 .
85 DONISI, in Riv . not . , 1975, 1145 .
46
Ma se questa soluzione è auspicabile in relazione
a qualunque problema esegetico, potrebbe essere
rischioso applicarla al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , in quanto
può offrire definizioni imprecise ed incerte, anche in
considerazione del fatto che si tratta di nozioni che di
per sé sono elastiche e storicamente mutevoli 86. E al lora
è necessario tener presente la presenza dell ’avverbio
“manifestamente”, che sta ad indicare come, solo
quando sia da escludere ogni ragionevole dubbio in
merito al la sussistenza della inosservanza dei cri ter i
forniti dal la norma, sia possibile dichiarare
l ’appl icazione del l ’art . 28, co. 1, n.1, l .n .
2. Il verbale notarile d’assemblea
Oggetto di questo paragrafo è i l problema se i l
notaio nel redigere i l verbale di un’assemblea di società
di capital i , possa incorrere nel la contravvenzione
dell ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n .
La questione viene r isolta dalla Suprema Corte di
Cassazione con sentenza del 4 maggio 1998 n. 4441 8779,
86 CARRESI , I l c ont ra t t o , in Trat t . d i r . c i v . , d i re t to da Cicu -Mess ineo e cont inua to d a Mengoni , Mi lano , 1987 .
87 La sentenza è pubbl ica ta in Riv . not . , 1998 , 717 e in Vita not . , 1998 , 994.
47
avente ad oggetto una delibera nulla per impossibil i tà
dell ’oggetto.
Per prima cosa è interessante dare conto della
posizione del giudice di merito che si esprime
nettamente in favore dell ’applicabil i tà dell ’art. 28, co. 1,
n.1, l .n. Asserisce che se in base a questa norma è
vietato al notaio ricevere att i invalidi , ne consegue che
lo stesso a fronte della null i tà del deliberato
assembleare, deve renderne le part i edotte, e, in caso di
persistenza, ri fiutarsi di verbal izzare 8880.
Il g iudice di legi tt imità, invece, sostiene una tesi
maggiormente art icolata, quasi un codice di
comportamento per i l professionista .
Il Supremo Collegio per prima cosa dichiara di
volersi uniformare al mutamento di indir izzo operato,
non molt i mesi prima, da quelle pronunce della Corte
stessa, che l imitano l ’ambito di operativ ità dell ’art. 28,
co. 1, n.1 , l .n. agl i a tti nul l i . Se tale l imitazione, però,
ha escluso dall ’ambito dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. gl i atti
annullabil i , a l lora, sancisce la Corte di Cassazione,
devono ritenersi escluse anche le delibere annul labil i .
Delibere che tanto timore avevano ingenerato negli
interpret i , a l lo scopo di evitare che al nota io fosse
attribuito l ’obbl igo, seguito da un eventuale rif iuto della
prestazione notari le , di verif icare la val idità di
deliberazioni di diff ic i le accertamento, oltre al l ' intralcio
causato al lo svolgimento delle attivi tà social i .
88 Appel lo Napol i , 28 maggio 1997, c i t .
48
Subito dopo la Suprema Corte respinge le tesi
dottr inali secondo cui i l notaio in sede verbalizzante
non deve eserci tare nessun controllo sulla val idi tà delle
delibere, argomentando anche con la considerazione che
tra le del ibere nulle rientrano, ex art. 2379 c.c. , anche
quelle ad oggetto i l lecito.
A questo punto la Suprema Corte si addentra nel
problema dell ’estensione del l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n. , i l
quale trae origine dal confronto tra la norma della legge
del 1913, che vieta al nota io di ricevere att i nul li , e l 'art.
2375 c.c. , dove e ' disposto che le deliberazioni
dell 'assemblea straordinaria debbono constare da
verbale redatto da un notaio, e che pertanto sembra
imporre al notaio di far constare dal verbale la
deliberazione presa dall 'assemblea , indipendentemente
dal suo contenuto.
Infatti le deliberazioni delle assemblee
straordinarie sono sottoposte ad un sistema di
pubblici tà e la previsione che al l 'assemblea straordinaria
debba essere presente i l notaio può essere spiegata , con
la garanzia che essa da' che i relat ivi adempimenti siano
osservat i . A conferma di ciò interviene la Relazione al
re del Guardasigi l l i sul codice c ivi le del 1942 (par.973) ,
in cui s i specifica che la ra t io dell ’ intervento
obbl igatorio del nota io è quella di cost ituire un mezzo
di prova privi legiato per le delibere più importanti , a l
fine di tutelare sia i soci sia i terz i , i quali devono essere
garantit i sul la sicura e tempestiva pubbl ici tà di tutti quei
fatti che sono per loro r i levanti .
49
Ciò significa , dice la Corte , che la partecipazione
del notaio non e' richiesta per assicurare che tal i
deliberazioni s iano valide, e d'altra parte i l verbale
assolve lo stesso scopo sia o no i l nota io a redigerlo.
Del resto, costi tuisce tratto strutturale e funzionale
della fattispecie rappresentata dal l 'organo collegiale , che
esso si riunisca e del iberi in presenza di altro soggetto
deputato a documentarne i procedimenti di costi tuzione
e di deliberazione: questa funzione è assolta dal
segretario (art. 2371, co. 1, c.c.) e alternativamente dal
notaio nelle assemblee ordinarie , lo e ' da l notaio nelle
assemblee straordinarie. Il verbale quindi , come risulta
dall 'art. 2375, co. 1, c.c. e come inerisce al la funzione
del notaio quale segretario del l 'assemblea, serve a far
constare del le deliberazioni prese dall 'assemblea, quindi
a documentarle .
La compresenza delle norme che si sono
esaminate impone tuttavia di assegnare a ciascuna un
ambito che ne assicuri la operativ ità.
La Corte considera che ciò può essere assicurato
se si distingue tra materia destinata a costi tuire oggetto
della deliberazione dell 'assemblea, secondo quanto
risulta dall 'avviso di convocazione, e contenuto della
delibera presa dall 'assemblea nell 'ambito di tale materia.
Il notaio richiesto di intervenire al l 'assemblea
straordinaria del la società per redigerne i l verbale, per
non violare l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n . , deve rif iutarsi di
farlo, se dal l 'avviso di convocazione si desume che la
50
materia su cui l 'assemblea dovrebbe del iberare darebbe
luogo ad un atto nullo.
Se, invece, tale vizio non risulta dall ’avviso, i l
notaio legi tt imamente interviene al l 'assemblea, ma in tal
caso egli ha i l dovere di far constare quale deliberazione
l 'assemblea abbia preso, anche se di contenuto nullo,
salvo ad avvertire di tale null ità prima che la delibera
sia posta in votazione.
Questa sentenza potrebbe essere crit icata
obiettando che sarebbe inconcepibi le consentire o meno
la verbalizzazione in considerazione del fatto che sia già
iniziata oppure no. Qualora c i si trovi in presenza di
una violazione del l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. i l notaio non
deve né iniziare né portare a compimento la sua
prestazione.
Ma un’analisi più attenta conduce ad una
interpretazione del la pronuncia a cui non è possibile
muovere suddetta cr i t ica. E’ quanto sost iene una parte
della dottrina 89, secondo la quale non risulta in modo
chiaro, dalla sentenza, che i l nota io violi l ' art. 28 l .n. se,
malgrado l 'ordine del giorno dal contenuto nul lo, egli
accetti l ' incarico. Egli ha facoltà di non accettare
l ’ incarico, ma non è costretto. Non è infatti
l 'accettazione dell ' incarico che fa incorrere i l nota io
nell 'art. 28 l .n. , bensì i l dispiegamento della sua attività ;
ma se la Suprema Corte afferma che una volta iniziato,
l 'atto deve esser portato a compimento, occorre
89 CASU, Verba l e no ta r i l e , c i t . , 867.
51
concludere che anche l ' inizio dell 'a ttività notari le non
può essere sottoposto al le conseguenze sanzionatorie
derivanti dal la trasgressione dell 'art . 28 l .n. Di
conseguenza, per questo parte del la dottrina, i l notaio
non sarebbe mai perseguito per violazione dell ’art. 28,
co. 1, n.1, l .n. quando sia incaricato di redigere un
verbale , ma la sua responsabil i tà dovrebbe essere
caricata sull ’a tt ivi tà professionale .
Altra parte della dottrina 90, invece, si esprime a
favore del l ’applicazione del l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n .
quantomeno entro certi l imit i . S i sottol inea come la
Suprema Corte, tracciando un confine rappresentato
dall ’avviso di convocazione in assemblea , non fa al tro
che riprendere i l concetto di inequivocabil ità già
enunciato in Cass. n. 11128/97, e confermare che
esistono “due tipi di null i tà intermedie” comprese tra la
null i tà testuale (determinata da espressa previsione di
legge) e la null i tà virtuale (determinata dalla contrarietà
a norme imperative, ex art . 1418 c.c .) ; precisamente una
null i tà inequivoca, cioè emergente per tabulas , che
comporta la violazione dell 'art . 28, co. 1 , n.1, l .n. , e una
null i tà equivoca (nel caso di specie la nul l ità della
delibera assembleare non ri levabile dall 'avviso di
convocazione) che non incide sul la null ità dell 'atto
notari le , ma solamente obbl iga i l nota io, sul piano
professionale, ad avvertire i soci .
90 ZANELLI, La nul l i t à " i n equiv o ca" , c i t .
52
Quindi se i l notaio riscontra la nul l ità nel
momento in cui prende visione dell 'avviso di
convocazione essa sarà inequivoca; per contro la nul l ità
che affiora durante l 'assemblea sarebbe o degraderebbe,
anche qui per i modi in cui si manifesta, a null i tà
equivoca e come tale non compresa nell 'art . 28 l .n.
Questa ricostruzione, a mio parere molto lucida, è
stata ritenuta da qualcuno in contrasto con lo stesso
indirizzo del la Corte di Cassazione 91, che non attribuisce
grande importanza al l 'avverbio “espressamente”, perché
punta tutte le sue argomentazioni sugli atti che «la
legge, in considerazione del loro contenuto, ri tenga di
non dover riconoscere per la tutela di un interesse
superiore , sottratto a l la disponibil i tà della parte 92.
Un’altra voce a commento della pronuncia in
oggetto 93 a difesa dei nota i accusati della violazione
dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , sostiene che l ’attivi tà di
verbal izzazione è un’attivi tà di certi ficazione storica
delle del ibere votate , anche se invalide ; non si esplica in
sede verbalizzante la funzione di adeguamento. I l
notaio, quindi , non deve rif iutarsi di redigere i l verbale
per non violare l ’art 27 l .n. , ma può solo avvisare i soci
91 V . Cass . , 11 novembre 1997 , n. 11128, c i t .
92 CASU, Verba l e no ta r i l e d 'a s s emb l ea e a r t . 28 l e g g e no ta r i l e ,
Relazione a l Convegno d i s tud io organizza to da l la Scuola d i notar ia to "Luca da Penne" su l tema Art . 28 e nul l i t à sp e c ia l i , Teramo, 16-17 apr i le 1999, in Riv . not . , 1999 , 867.
93 ANDRINI, Resp onsab i l i t à d e l no ta io e a t t o annu l la b i l e .
Aspe t t i no ta r i l i e nuov o or i en tamen to d e l l a ca s saz i one su l l ' a r t . 28 , in Vita not . , 1998 , 701.
53
del vizio che concerne l ’atto. L’art. 2375 prescrive che
le deliberazioni dell ’assemblea “devono” constare da
verbale , e pertanto se ne deduce che tutte, anche quelle
nulle, devono essere documentate come decisioni
“storiche” dell ’assemblea, anche se non produttive di
effetti .
2.1 La natura del verbale
Le conclusioni a cui è giunta la Suprema Corte ci
danno la possibi l ità di dare per assodato che i l controllo
del notaio nella redazione del verbale non debba
estendersi ai vizi di annullabi l ità . Si tratta a questo
punto di stabil ire se per gl i altri vizi , ossia quell i di
null i tà e di inesistenza, la dottrina rit iene i l nota io
responsabile ex art. 28, co. 1, n.1, l .n.
La sentenza n. 4441/98 non ha preso in
considerazione un tema, che è stato oggetto di ampio
dibatti to. Si è discusso se i l verbale notari le debba
essere considerato un vero e proprio atto pubbl ico.
Elemento, questo, importante da determinare in quanto
dalla risposta affermativa discende un forte argomento a
favore dell ’assoggettamento dei verbal i al l ’art. 28 l .n.
Secondo una parte della dottrina i l verbale di
assemblea non ha natura di atto pubbl ico, bensì è uno
di quegl i atti di altra natura rogati dal notaio
54
nell ’espl icazione di mansioni accessorie a lui demandate
dalla legge 94, sul presupposto che caratteristica dell ’a tto
pubblico sia soltanto quella di dichiarare circostanze di
fatto avvenute innanzi al pubblico ufficia le, mentre di
fronte ad un verbale i l notaio riassume, e quindi
necessariamente rie labora, le dichiarazioni degli
intervenuti 95.
Sulla stessa l inea si trova la singolare tesi di un
Autore 96, secondo la quale i l verbale di assemblea può
essere redatto dal notaio direttamente sul l ibro dei
verbal i assemblee, non essendo un atto pubblico.
Queste r icostruzioni da cui deriva l ’ inapplicabil i tà
dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. sono rimaste isolate. Infatti
appena si studiano gli atti notari l i negozial i , s i ben
comprende come le osservazioni dell ’Autore
menzionato possano essere seriamente contestate
osservando che i l compito del notaio non è solo quello
di riportare accadimenti , ma anche quello di rielaborare
dal punto di vista giuridico la volontà che le parti
esprimono in modo impreciso 97. La funzione pubbl ica
del notaio consiste anche nel “creare diri tto”
94 GRAZIANI, Dir i t t o d e l l e s o c i e tà , Napol i , 1963 , 338; ID. , in Foro i t . , IV , 1948, 65 .
95 V . la nota precedente .
96 LANZA, op . c i t . , 59 .
97 CASU, L’a t t o no ta r i l e t ra f o rma e s o s tanza , Mi l ano , 1996, pas s im .
55
espl icitando le intenzioni delle part i 98, cosa che avviene
al lo stesso modo sia in sede di verbalizzazione quando i l
notaio sintetizza le manifestazioni di volontà dei singol i
soci che lo richiedono, s ia in sede di redazione di un
qualunque atto pubbl ico negoziale.
Sulla natura di atto pubblico del verbale c’è
oramai uniformità di pensiero 99. Diversi interpreti ne
hanno fornito prova soprattutto ricorrendo al l ’art. 2421
n. 3 c .c. , i l quale stabil isce chiaramente che nel l ibro
delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee
“devono essere trascritt i anche i verbali redatt i per atto
pubblico”. Questo, però, non ha portato la dottrina a
ritenere l ’art. 28, co. 1, n.1 , l .n. senz’a ltro operativo per
98 NIGRO, op . c i t . , 453.
99 Sostengono la na tura d i a t to pubbl ico de l verba le d i assemblea reda tto da nota io : ASCARELLI , Sul l e v e rba l izzaz i oni
d e l l e d e l i b e raz i on i a s s emb l ea r i ne l l e s o c i e tà d i c ap i t a l i , in Riv . s o c . , 1956, 1212 ; GIULIANI, Le v e rba l izzaz i oni a s s emb l ea r i : f unz i on i e
norme no ta r i l i , c i t . , 490; ID. , Ancora su i v e rba l i d i a s s emb l ea d e l l e
so c i e tà d i c ap i ta l i , in Riv . no t . , 1957 , 388; FERRARA, I l v e rba l e d i
a s s emb l ea d i s o c i e t à p e r az i on i , in Riv . so c . , 1957, 555; MISEROCCHI, La v erba l izzaz i on e ne l l e s o c i e tà p e r az ion i , Pad ova , 1969, 182; LAURINI, I l r uo l o d e l no ta i o n e l la v e r ba l izzaz i on e d e l l e
d e l ib e r e a s s emb l ea r i , in La v e rba l izzaz i one d e l l e d e l ib e r e a s s emb l ea r i ,
g i o rna t a d i s t ud io d e l l '8 magg i o 1982 , a cura de l Comi tato Regiona le Notar i le Lombard o, Mi l ano, 1982, 51 ; SERPI, I l r uo l o d e l no ta i o
n e l l e v e rba l izzaz i oni d e l l e a s s emb l e e , in Giur . c omm. , 1982 , I , 778 ; PACIELLO, I l v e rba l e d i a s s emb l ea r eda t t o da no ta io , in Riv . not . , 1983, 1274 ; TONDO, Verba l izzaz ion i no t a r i l i in ma t e r ia d i a s s emb l e e
so c i e ta r i e , in Riv . not . , 1987, 456 ss . ; RESCIO, Verba l e d i a s s emb l ea
d i s o c i e tà d i c ap i t a l i p e r a t t o pubb l i c o , in Tecn i ch e d i d oc umentaz ion e
g i ur id i c a , v o l . I I , Documen taz i one e v i ta d e l l ' impr e sa , Mi lano, 1990 , 58 ; FERRARA-CORSI, Gli impr end i t or i e l e s o c i e t à , Mi lano, 1992 , 513 , nota 4 . Ne l lo s te sso senso , ma r iguard o a l verba le d i assemblea ord ina r ia v . RESCIO, op . u l t . c i t . , 65 .
56
i verbali , ma anzi i più hanno sostenuto l ’opinione
contraria 100. A suo sostegno è stata posta , tra le a ltre,
una tesi , la quale però per alcuni versi appare forzata in
quanto essa era stata elaborata principalmente ad uno
scopo diverso: superare i l problema che una volta
quali ficato i l verbale come atto pubblico negoziale ne
conseguisse l 'assoggettabil ità dello stesso al le norme
formal i ex artt . 47 e ss. l .n. concernenti ad es. la
identificazione delle part i 101. Questa tesi afferma che i l
verbale notari le debba r ientrare nella classe degli atto
notari l i “at ipic i” o “impropri”, ossia quegli atti che,
100 Cfr . t r a g l i a l t r i LAURINI, I l r uo l o d e l no ta io n e l la
v e rba l i zzaz i on e d e l l e d e l i b e r e a s s emb l ea r i , c i t . ; RESCIO, Verba l e d i
a s s emb l ea d i s o c i e tà d i c ap i ta l i p e r a t t o pubb l i c o , c i t . ; SERRA, L’a ss emb l ea , in Trat t . s o c i e tà p e r az i on i , dire t to da Colombo- Por ta le , 3 , Tor ino , 1994 .
101 Qual i f icare i l verba le come at to notar i le a t ip ico ha portato d ottr ina e g iur isprudenza a r i so lvere i problemi d i ord ine formale ne l seguente modo:
- non es i s te ne l l ' a ssemblea un sogge t to qua l i f icab i le come par te , da ident i f icare come ta le ne l verba le come dispone la legge notar i le ;
- per tanto de l verba le non va data l e t tura ad a lcun sogge tto , neppure a l pre s idente de l l ' a ssemblea , anche se , a t i tolo caute l a t ivo , det ta le t tura a l pre s idente venga consig l i a ta ;
- non è necessar io f ar compar ire in a t to i te st imoni , ne menzionarne l a r inunc ia ;
- nessuno, a l d i fuor i de l nota io, è tenuto a sottoscr ivere i l verba le , perche se nessuno è par te , non v i è motivo d i far r ich iamo, a i f in i de l l a sottoscr iz ione f ina le , ad una par te che non es i s te , anche se pure in ques to caso s i consig l ia , ma solo a f ini caute l a t iv i e a l lo scopo d i d i spor re d i un r i scontro d i magg iore plaus ibi l i tà , d i fa r appar i re la f i rma de l pres idente de l l ' a ssemblea .
57
essendo privi di contenuto negoziale, mere
constatazioni, sono diversi da quell i a cui si ri fer isce la
legge notari le. Tali atti rientrano tra le funzioni
“secondarie” del notaio in quanto si esauriscono in un
documento che registra i fatti nel la loro materia l ità , e in
quanto tal i viene ri tenuta ad essi inappl icabile s ia la
t ipica funzione notari le di interpretazione e
adeguamento e sia la rig ida disc ipl ina dettata per la
forma e i l contenuto degl i atti notari l i “tipici” o
“propri” 102.
Questa vis ione dimentica che oltre a l le operazioni
non negozial i , ossia lo svolgimento della riunione
assembleare, i l verbale documenta anche le eventual i
delibere assunte dal l ’assemblea, di cui è pacif ica la
natura negoziale. Sono, infatt i , negozi unilatera l i
plurisoggettivi , anche denominati att i collegial i .
Partendo da questa considerazione, Marchetti ha
specificato che verbalizzazione ha una « doppia anima »
o funzione 103: la funzione di forma solenne dell ’atto
102 FERRARA, I l v e rba l e d i a s s emb l ea d i s o c i e tà p e r az i on i , in Riv . s o c . , 1957 , 51 . Contra GIULIANI, Ancora su i v e rba l i d e l l e
d e l ib e raz i oni d i a s s emb l ea r i c e v ut i da no ta i o , c i t . , 365 , second o i l qua le i l verba le ha natura d i a t to pubbl ico tou t cour t , non essend ovi un at to pubbl ico nota r i le t ip ico a f ronte de l qua le s i pongano a l tre forme, in v ir tù de l le qua l i i var i a t t i d i f fe r i scono tra loro, né potrebbe r inven ir s i da l contenuto negoz ia l e o meno degl i s tess i , e ssend o d e l tu tto ininf luente i l contenuto ne l l a qua l i f icaz ione de l l ’a t to pubbl ico.
103 MARCHETTI, I l r uo l o d e l no t a i o , in At t ua l i tà e l imi t i d e l
c ont r o l l o g i ud iz ia r i o sug l i a t t i s o c i e ta r i , in Quad . Vi t a no t . , Pa lermo, 1984, 59 .
58
collegiale costituito dalla delibera, e la funzione di
documentazione dell ’avvenimento cost itui to dallo
svolgimento del la r iunione. Tuttavia l ’Autore, pur
riconoscendo l ’aspetto negoziale, lo considera come uno
dei “fatti” avvenuti al la presenza del notaio e del quale
egli deve, ex art. 2700, dar conto nel verbale. Si deve,
al lora , secondo questa visione, distinguere due serie di
ipotesi : quella di inesistenza della delibera in cui i l vizio
attiene al la costituzione dell 'assemblea, e quella relat ive
al la null i tà del contenuto della delibera .
Riguardo al la prima serie di ipotesi , s i deve
osservare come la competenza del notaio non sia
generale ma delineata dall ’art . 1 l .n . Conseguentemente
ogni attiv ità svolta dal notaio deve rientrare nel ci tato
art. 1. I verbali non sono richiamati in modo esplici to
dalla norma, ma si deve ritenere che r ientr ino tra quelle
“altre attribuzioni” , nominate nell ’ult imo comma, che
sono devolute al nota io da altre leggi dello Stato. Anche
per tal i a ttribuzioni, dunque, vale la regola della
tassativi tà dei t ipi di atti r icevibil i dal notaio. Ora, in
campo societario, la legge non ha individuato altro atto
notari le oltre al verbale di assemblea, e quindi non è
ammissibile una prestazione notari le a diverso titolo. Da
ciò deriva che i l notaio può redigere i l verbale, solo se
l 'assemblea avviene validamente, solo se i l
procedimento di formazione della delibera possiede
quegli elementi indispensabil i per renderla
riconducibile a quel la determinata società. In altre
parole i l notaio deve assicurarsi che non si trovi in
presenza di una delibera “inesistente” (ad es. assemblea
59
non total itaria e non convocata legi ttimamente) 104.
Ricevendo un atto diverso da quell i che la legge gli
consente , ossia un atto avente ad oggetto un fatto
diverso dall 'assemblea, i l notaio contravviene al l ’art. 28,
co. 1, n.1, l .n. perché vi sarebbe contrasto con l ’ordine
pubblico 105 o comunque perché mancherebbe i l
presupposto normativo per riconoscere al notaio
competenza in materia 106.
Questa è la barriera posta per i l notaio. Egli non
è tenuto a controllare la val idi tà del contenuto del la
104 V. Cass . , 20 apr i le 1961, n . 883; Cass . ,25 gennaio 1965, n.136; Cass . , 3 f ebbra io 1965, n . 175; Cass . , 13 marzo 1975, n . 938 ; Cass . , 10 lugl io 1975 , n. 2179 ; Cass . , 11 marzo 1977, n. 989 e Cass . , 2 agos to 1977 , n . 3422 , Cass . , 14 genna io 1966, n.45 , tu tte r i ch iamate in Soc i e tà , 1987 , 721 ; Cass . , 14 gennaio 1993, n . 403 , Soc i e tà , 1993 , 484 , con nota d i AMBROSINI, ne l le qua l i s i ind iv iduano come ipotes i d i “ ines i stenza" de l l a de l ibera i ca s i d i mancanza o nul l i tà de l la convocaz ione non segu i ta da a ssemblea tota l i ta r ia , d i manca ta votazione de i soc i e manca ta verba l i zzazione de l le operaz ion i assemblear i ta le da rend ere imposs ibi le la ind iv iduaz ione d i una de l iberazione de i soc i par tec ipant i a l l ' a ssemblea . MARCHETTI, op . l o c . c i t t . , a f fe rma che l e un iche due ipotes i d i ines i s tenza sono:
- le assemblee non tota l i tar ie non precedute da a lcun avvi so d i convocazione
- la secess ione d i g ruppi d i soc i d urante un'a ssemblea , gruppi che pre tend erebbero d i e spr imere da sol i la vo lontà soc ia le .
105 MARCHETTI, op . l o c . c i t t .
106 LAURINI, in Riv . not . , 1988, 629. Cont ra RESCIO, in Giur . c omm . , 1990 , 850 , secondo cu i i l nota io deve red igere i l verba le anche quand o l ’a ssemblea r i su l t i i r rego larmente convoca ta , e ssend o su f f ic iente che i l pre s idente r ich ieda la verba l i zzaz ione .
60
delibera. Infatt i anche se la delibera è i l lecita, la sua
verbal izzazione resta sempre un atto leci to e dovuto ai
fini della documentazione e della informazione
societaria. In caso contrario si farebbe prevalere
1'<<atto-delibera>> sull '<<atto-verbale>>, mentre in
tema di verbal i deve prevalere l ’esigenza di
documentazione rispetto a quella del controllo di
legalità del contenuto, che invece deve esplicarsi in
campo negoziale 107.
Appare incontestabile l ’opinione che sostiene la
irricevibil i tà da parte del notaio delle delibere
inesistenti , ma non è altrettanto pacifico collegare a
questo caso la violazione del l ’art 28, co. 1, n. 1 l .n . .
Tale norma, infatt i , per a lcuni, può venire in
considerazione solo sul presupposto che i l notaio abbia
competenza a r icevere l ’atto, altrimenti i l problema va
ricondotto al le norme che prevedono la competenza
notari le 108.
Per quanto riguarda invece, gl i argomenti che
portano al l ’ inapplicabil ità dell ’art. 28, co. 1 , n.1 , l .n. a l le
delibere nulle, si potrebbero ri tenere in parte superate
dalla legge n. 340/00, in quanto si fondano
sul l ’esistenza di un perfetto equil ibrio di poteri , non più
107 MARCHETTI, op . l o c . c i t t . ; LAURINI, op . u l t . c i t . , 433 ; ID. , Autonomi e e c ont r o l l o d i l e ga l i t à dopo la r i f o rma d e l l e s o c i e tà d i
c ap i ta l i , in Riv . no t . , 2004, 15 ss . Cfr . le osservazion i d i BORTOLUZZI, Rec en s i on e a G.G. Sa lv a t i , La r e sp onsab i l i t à d e l
no ta io , p ape r 2002, in Vita not . , 2002 , 1370 .
108 CASU, Verba l izzaz i one d i g i o ch i a p r emi o r eda t ta da
no ta io , in Stud i e mat e r ia l i , Mi lano, 1998 , 539 .
61
esistente, in base a l quale i l notaio documentava e
l ’Autorità giudiziaria valutava la rispondenza
al l ’ordinamento. Mi chiedo, però, al la luce della legge n.
340/00, di quale uti l i tà sia la documentazione di una
delibera che poi i l notaio non deve, pena la
trasgressione dell ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. , iscr ivere nel
registro del le imprese109.
Ha invece sostenuto che i verbali siano
assoggettati al l ’art. 28, co. 1, n.1, l .n. una certa parte
della dottrina 110, che crit ica aspramente chi riduce la
funzione del notaio a quel la di un mero trascrit tore del
deliberato assembleare. Il notaio deve pur sempre
svolgere quella funzione di adeguamento che è tipica
della sua attività . Lo stesso deve, anche in sede
verbal izzante, tradurre la volontà delle parti , qui
rappresentate dall ’assemblea, adeguandola ai parametri
giuridici , così come deve rif iutare i l suo ministero in
caso di deliberazione contraria al l ’ordinamento 111. In
caso contrario non si comprenderebbe la necessi tà
dell ' intervento di una figura di così specif ica
109 Cfr . CIAN e TRABUCCHI, Commenta r i o b r ev e a l c od i c e
c i v i l e , Pad ova , 2009 , 2639, ove , con r i fer imento a l l a sanzione de l l ’ a r t . 138 b i s , co. 2 , l .n . , v iene spec if ic ato che la s te ssa “deve in tenders i colpi re i l nota io non solo per i l fa t to d i <<chiedere l ’ i scr i z ione>> ma per i l fa t to s tre sso d i <<rogare>> l ’a t to pubbl ico , tenu to conto che c iò so lo de termina l ’ i scr iv ibi l i tà de l la soc ie tà ne l reg i stro de l le imprese .
110 BOERO, La l e g g e no t a r i l e c ommenta ta , Tor ino , I , 68 ; ID. , La l e g g e no ta r i l e c ommenta ta , in Vita no t . , 1995 , 1576.
111 Nel lo s tesso senso MORELLO – FERRARI - SORGATO, L’a t t o no ta r i l e , Mi lano , 1977 , 320 .
62
preparazione e competenza, che altrimenti potrebbe
essere sosti tui ta da un qualunque al tro pubblico
ufficiale. In altre parole se i l legislatore attribuisce un
compito al nota io signif ica che abbia voluto attingere
al la pienezza del la sua att ivi tà di professionista
quali ficato.
Le considerazione appena i l lustrate appaiono
condivisibi l i , ma non approfondiscono a suffic ienza i l
problema. Qui interessa comprendere per quale motivo
l ’art. 28, co. 1, n. 1 l .n. si dovrebbe applicare solo agli
atti negozial i “propri”. Non si r iscontra nessun appiglio
normativo a favore di tale tesi . L’art . 28 l .n . infatt i parla
in generale di “atti” senza fornire ulteriori
specificazioni . Anche volendo ammettere , tuttavia, che
la norma in oggetto riguardi solo gl i a tt i negozial i , gl i
Autori prima citati non spiegano i l motivo per i l quale
le delibere, anch’esse manifestazioni di volontà,
dovrebbero essere considerate solo un fatto da
documentare e quindi disciplinate diversamente.
Se si parte dall ’assunto che anche gli atti impropri
sono negozia l i (o meglio documentano anche una
dichiarazione negozia le) e che pertanto vi è paral lel ismo
tra la natura dell 'a tt ività del nota io ai sensi dell 'art.
2328 c.c . in sede di atto cost itutivo ed ai sensi del l 'art.
2375, co. 2, c.c . in sede di verbalizzazione di una
delibera assembleare di modifica dell 'atto costi tut ivo,
se ne deve dedurre che vi deve essere pure paral lel ismo
di funzioni e che pertanto al notaio spetti , anche in sede
di deliberazioni modificative del l 'atto costitutivo la
63
funzione di controllo di cui al l 'art. 28 l .n.112. Questo per
rispettare i l principio di congruenza del le forme, del
quale, in relazione al confronto tra delibera assembleare
e atto costi tutivo di società, già parlava De Gregorio 113,
sotto i l vecchio codice, quando l 'atto notari le non era
112 I l d . lgs . , 1 agosto 2006 , n. 249 ha mod if ic ato l ’a r t . 138 b i s l .n . equiparand o le sanzioni a l le qua l i v iene sot toposto i l nota io per i l ca so in cu i chieda l ’ i scr i z ione ne l reg i stro de l le imprese de l le de l iberaz ioni d i soc ie tà d i capi ta l i , da l lo s te sso nota io verba l i zzate , quand o r isu l tano manife s tamente ines i stent i le condiz ion i r ichie ste d a l la legge (cfr . i l d i sposto de l l ’a r t . 2436 c .c . ) a l le sanzion i a l lo ste sso commina te per i l caso in cu i s i chied a l ’ i scr i z ione ne l regi stro de l le imprese d i un a t to cost i tu t ivo d i soc ie tà d i capi ta l i , quand o r i su l t ino manife s tamente ines i s tent i le condizion i r ichie ste da l la legge (cfr . ar t . 2330 c .c . ) . In ent rambi i ca s i i l nota io v io la l ’a r t . 28 l .n . e conseguentemente sogg iace a l la sanz ione d i sc ipl inare de l la sospensione ed a l l a sanzione pecuniar i a . L ’equ iparaz ione de l le sanzioni depone ne l senso d i r i tene re ident i co i l control lo notar i le ne l l ’ambi to de l le due fa t t i spec ie conside rate per CIAN e TRABUCCHI, c i t . , 2640 . Non a t tr ibu isce r i l ievo a l mutamento de l la le t tera de l la legge MAGLIULO, La c o s t i t uz i one d e l la s o c i e tà , in Caccava le , Magl iu lo , Mal toni , Tass inar i , La r i f o rma d e l l e so c i e t à
a r e sp on sab i l i t à l imi ta ta , Mi lano, 2007, 23 , spec . 59 ss . , second o i l qua le nul la è cambia to r ispe tto a l la previgente formulaz ione de l l ’ a r t . 183 b i s l .n . , pe rché la locuzione “sanzione” contenuta ne l nuovo te s to de l second o comma de l l ’a r t . 138 bi s l .n . “deve essere r i fer i t a a l l a sola <<sanz ione pecuniar ia>> previ s ta ne l pr imo comma e non anche a l la <<sospensione d i cu i a l l ’a r t . 138 comma 2>>, anch’e ssa previ sta ne l pr imo comma. Diver samente opinand o, infa t t i , i l second o comma in e same, avrebbe dovuto fare r i fer imento a l le <<sanz ion i>> p iut tosto che a l l a <<sanz ione d i cu i a l pr imo comma>>”. V. Tr ib . Pesaro , 30 marzo 2003, in Riv . no t . , 2004, 1213 , con nota d i RUSSO, la qua le affronta l a ques t ione inerente la suss i s tenza o meno d i una d is t inzione tra i l control lo opera to ex ar t . 28 l .n . e que l lo ex ar t . 138 b i s l .n
113 DE GREGORIO, Soc i e tà e a s so c iaz i on i c ommer c ia l i , in I l c od i c e d i c ommer c i o c ommen ta to , a cura d i Bolaff io , Rocco , Vivante , Tor ino, 1938 , 454 .
64
ancora prescri tto come forma obbl igatoria per i l
verbale di assemblea straordinaria 114.
Si possono, infine, rintracciare al tri due ri l ievi
che conducono a l l ’applicabi l ità dell ’art. 28 l .n.
Il primo considera la posizione in cui esso si
trova. E’ col locato nel Titolo II, Capo Il , della legge
notari le , rubricato «Dell 'eserc izio delle funzioni
notari l i» . Dunque, se questa norma riguarda le «funzioni
notari l i» tout cour t , ossia tutte le funzioni, senza perciò
distinguere tra funzioni principal i e funzioni secondarie,
al lora la stessa sarà applicabile a tutti g l i a tti d'eserciz io
di tal i funzioni e quindi anche agl i atti notari l i impropri .
Su questa strada si è anche specificato che operativa
sarà non solo la prima parte della norma, ma anche la
seconda ove si parla di contrarietà al l 'ordine pubblico e
al buon costume 115.
Il secondo ri l ievo esamina la rat io della norma. Lo
Stato delega al notaio una funzione certif icativa al f ine
di dare certezza pubblica al la contrattazione privata, e
non si può ammettere che questa funzione sia uti l izzata
non a vantaggio, ma contro l 'ordinamento giuridico,
cioè per assecondare fini privatistici che si pongono in
conflit to con l 'ordinamento stesso e che possono
114 Ta le congruenza era uno deg l i argomenti su cu i s i basavano coloro che r i tenevano opportuno int rod urre det ta forma .
115 DONISI, Verba l e d i a s s emb l ea e c ont r o l l i no ta r i l i , in
At t ua l i t à e l im i t i d e l c ont r o l l o g i ud iz ia r i o sug l i a t t i s o c i e ta r i , in Nuov i
Quad . Vi t a no t . , Pa lermo, 1994, 95 .
65
trovare dimora in un contratto così come in una
delibera assembleare attestata in un verbale.
3. La responsabilità civile
In tema di responsabil i tà civi le del nota io si è
lungamente dibattuto in merito a l la natura di tale
responsabil i tà e al la possibi l ità che essa insorga, non
solo nei confronti del le parti del rogito, ma anche verso
i terzi , non destinatari diretti dell ’a tto 116.
3.1 Responsabilità contrattuale nei confronti
del cliente ed assenza di responsabilità
extracontrattuale verso il terzo
116 Per un or ientamento genera le in tema d i responsab i l i tà c iv i le de l nota io v . soprat tu tto DI FABIO, Manua l e
d i no ta r ia t o , Mi lano , 1981 , 233 ss . ; PROTETTI - DI ZENZO, La
l e g g e no ta r i l e , Mi lano , 1981, 8 ss . ; DI FABIO, voce Nota i o (d i r i t t o
v i g ent e ) , in Enc . d e l Dir . , XXVIII , Mi lano, 1978 , 614 ; BALDASSARI e BALDASSARI, La r e spon sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , Mi lano, 1993; CAVALAGLIO, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Vita not . , 1997, 497 ; ARTIOLI BONATI, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l
no ta io , in Resp . c i v . p r ev . , 1999, I , 42 ; TRIOLA , La r e sp onsab i l i t à d e l
no ta io , Mi lano, 1999 , pa s s im.
66
Alcuni interpret i 117, considerando i l rapporto con
i l cl iente come l ’aspetto principale dell ’att ività notari le ,
affermano i l carattere meramente ed esclusivamente
contrattuale della responsabi l ità del notaio, la quale s i
esaurisce, secondo ta le visione, nell ’ambito dei rapporti
con le parti richiedenti i l ministero notari le118. Nei
confronti dei terzi non è configurabile, invece, alcun
tipo di responsabil ità . Solo con le part i , infatti ,
argomentano i sostenitori , i l notaio instaura un
rapporto contrattuale. In base a tale rapporto i l
professionista deve redigere un atto per far sorgere un
altro rapporto giuridico nel quale lo stesso c l iente
assume la posizione di soggetto. Questi due rapporti
sono strettamente collegati tra loro, l ’uno è finalizzato
al l ’a ltro. Pertanto possono essere parti del rapporto
notaio-c l iente, solo i l notaio e i soggetti del rogito. Ne
consegue che i l notaio, nel l ’eserc izio della sua funzione,
deve risarc ire solo i l danno di colui con i l quale ha un
rapporto giuridico, ossia i l cl iente, mentre non risponde
mai verso i l terzo estraneo al rogito. Infatti , l 'eventuale
interesse del terzo a l l ’esatto adempimento del notaio,
117 AZZOLINA, La s c e l t a d e i t e s t imon i e la r e s pon sab i l i t à d e l
no ta io v e r s o i t e rz i p e r la nu l l i t à d e l l 'a t t o , in Riv . d i r . pr iv . , 1944, I I , 18 ; BONASI-BENUCCI, Sul la r e s pon sab i l i t à c i v i l e d e l no ta io , i n Res
c i v . p r ev . , 1956, p 481 ss . ; DE CUPIS, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l
no ta io , in Riv . not . , 1957 , 6 ; ID. , Su l la r e s pon sab i l i t à d e l no ta i o p e r la
nul l i t à d e l l ' a t t o da l u i r o ga t o , in Foro i t . , 1955, 7 ss . ; ID. , La
r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta io , in Riv . not . , 1957, 6 ss .
118 I l rapporto profess iona le che in tercorre tra nota io e c l iente s i inquadra ne l lo schema de l mandato secondo Cass . , 25 se t tembre 2009, n. 20825, in Guida a l Di r i t t o , 2009, 44 con nota d i PIRRUCCIO.
67
non è un interesse giuridicamente tute lato, poiché pur
in presenza di un nesso di causal ità, mancherebbe
l ’ ingiustiz ia del danno119.
Siffatta soluzione viene considerata superata in
quanto si basa su una vecchia concezione della
responsabil i tà extracontrattuale , secondo la quale esiste
un danno ex art. 2043 c.c solo in presenza della lesione
di un dir it to soggettivo assoluto. La moderna nozione di
“danno ingiusto” 120, invece, comprende anche i l
pregiudiz io ad un interesse meritevole di protezione,
anche se non assurga al rango di dir it to soggettivo
assoluto, e consente di risarc ire , ex art. 2043 c.c. , anche
gli interessi dei terzi lesi da un atto notari le a cui essi
non hanno partecipato.
Inoltre, rif iutando a questi ultimi i l risarc imento
ex art. 2043 c.c. , s i verificherebbe una disparità di
trattamento, peral tro contraria al principio espresso
dall ’art. 3 Cost. , tra i partecipi al l ’a tto e i terzi
danneggiati dal l ’ inosservanza delle norme imposte al
notaio. La teoria in esame (c.d. esclusivamente
contrattuale), ammette la possibil i tà che sorga in capo al
notaio una responsabil i tà contrattuale verso i l c l iente,
119 Cfr . ANGELONI, op . c i t . , 80 .
120 Per tut t i s i veda JANNARELLI, I l danno in g i u s t o , in I s t i t uz i on i d i d i r i t t o p r i v a t o , a cura d i Bessone , Tor ino , 2001 ; GALGANO, Le mob i l i f r ont i e r e d e l d anno i ng i u s t o , in Cont ra t t o e
imp re sa , 1985, 1 ss . ; VISINTINI, I t i ne ra r i o do t t r i na l e su l la
in g i u s t iz ia d e l danno , in Cont ra t t o e impr e sa , 1987 , 73 ss . ; BRIGANTI, Trad iz i one e nov i tà n e l la r e sp on sab i l i t à c i v i l e , in Dir i t t i
c i v i l i ed i s t i t u t i p r i va t i s t i c i , Padova , 1984 , 307 ss .
68
ma non ammette che i l terzo possa ottenere a lcun
risarc imento né, come è ovvio, in forza di un titolo
contrattuale a cui è estraneo, ma nemmeno in base al
principio del neminem ledere espresso dall ’art. 2043 c.c. , a
causa della mancanza della lesione di un diri tto
soggett ivo, che è stata considerata per lungo tempo
essenziale al concetto di danno ingiusto. In questo
modo, pera ltro, si trascura che la pubblica fede,
impressa agli atti dal notaio, acquista importanza non
solo per le parti , ma anche per i terz i , i quali debbono
poter fare affidamento sulla val idità dell ’atto notari le.
3.2 Responsabilità extracontrattuale nei
confronti del cliente e del terzo
Una parte della dottrina ammette 121, in coerenza
con l ’orientamento giurisprudenziale consolidato 122, una
responsabil i tà notari le di natura extracontrattuale nei
confronti dei terz i , ma la loro posizione viene da più
part i contestata quando estende i l carattere
121 SCARPELLO, Su d i un ca so d i r e s pon sab i l i t à p e r danni
c ag i ona t i n e l l ' e s e r c iz i o d i f unz i on i no t a r i l i , in Foro pad . , 1955 , I , 83 ss . ; MARTRA, Nota r ia t o ed a r ch i v i no ta r i l i , voce in Nuov o Di g e s t o
i t . , XI, Tor ino, 1965 , 356 ; DONÀ , voce Notar ia t o ed a r ch i v i
no ta r i l i , in Nuov o Dig e s t o i t . , VIII , Tor ino , 1939, 1055.
122 V . i l paragrafo success ivo.
69
extracontrattuale anche al la responsabi l ità notari le verso
le parti 123.
La tesi c.d. “esclusivamente extracontrattuale”
assume come argomento di base la natura pubblicistica
della funzione notari le, riscontrano un obbligo ex lege ,
e non un rapporto obbligatorio, tra i l nota io e i soggett i
che a lui domandano i l rogito. In altre parole tra notaio
e cl iente non sussiste un rapporto contrattuale, in
quanto i l nota io è obbligato a prestare i l suo ministero
per legge. L'obbligo del notaio di osservare le forme
prescrit te per la r icezione degli att i esiste fin dal
momento della assunzione dell 'ufficio notari le, e non
deriva , di volta in volta, dal la richiesta delle parti , le
quali si l imitano a porre in essere un mero presupposto
per l 'esercizio della pubbl ica funzione. Suddetto
obbl igo, inoltre, essendo sancito nell ’ interesse del
pubblico in generale, mira a proteggere anche gli
estranei al l ’a tto che si trovano nel la necessità di dover
fare affidamento sull ’atto stesso, e pertanto la sua
violazione può essere fonte di responsabil ità aquil iana
tanto verso le part i quanto nei confronti dei terzi 124.
Come già detto la teoria appena esposta viene
crit icata nella parte in cui assegna, al la responsabil i tà
123 Anche la g iur i sprudenza , pr ima d i assestars i def ini t ivamente su l la tes i de l la d oppia natura d i cu i a l paragrafo success ivo , s i e ra espressa a favore de l l a natura extracontra ttua le de l la re sponsabi l i t à de l nota io ne i confront i de l le par t i . V. Cass . , 11 maggio 1957, n. 1659, in For o i t . , 1958 , I , 595 e Appel lo Mi lano, 6 d icembre 1966, in Arch . r e sp . c i v . , 1967 , 1039.
124 SCARPELLO, op . c i t . , 88 .
70
notari le verso le part i , una natura extracontrattuale. Si
osserva a riguardo che nulla osta a che l ’esercizio di una
pubblica funzione si real izz i attraverso un contratto.
Infatti , anche se i l rapporto notaio-cl iente è regolato
contrattualmente, ciò non comporta una tutela meno
efficace dei richiedenti l ’a tto, per due ragioni . Da una
parte la responsabil i tà contrattuale non offre garanzie
minori , basti considerare i l termine di prescrizione
decennale della re lativa azione di responsabil ità ,
rispetto a quella extracontrattuale; dall ’a ltra parte
rimane in vigore l ’obbl igo di osservare le formalità
inderogabil i prescri tte dalla legge per la r icezione degl i
atti 125, poichè tal i formal ità, essendo norme di
integrazione cogente, si inseriscono comunque nel
regolamento contrattuale ex art. 1374 c.c.
L’art. 27 l .n. , inoltre, per cui i l notaio deve
“prestare i l suo ministero ogni volta che ne è richiesto”,
comporta per lui solo un dovere di contrarre,
analogamente a ciò che accade nei casi di monopol io ex
art. 2597 c.c. e di pubblici servizi di l inea ex art . 1679
c.c. , per i quali i l codice stesso ha prescritto l ’uti l izzo
dell ’ i stituto del contratto. A maggior conferma di
quanto detto finora si nota come l ’a tt ività notari le sia
una del le professioni intel lettuali protette 126 e in quanto
125 Forma l i tà d i cu i pa r la SCARPELLO, op . l o c . c i t t .
126 Così CATTANEO, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no t a io ; La
r e sp onsab i l i t à d e l p r o f e s s i on i s ta , Mi l ano , 1958, 17 ss . , i l qua le osserva che l ’a t t iv i tà notar i le s i svo lge preva lentemente a t t raver so l ’ impiego d i in te l l i genza e d i cu l tura .
71
tale debba essere regolata proprio dalle norme sul
contratto d’opera intel lettuale ai sensi degli artt. 2229
ss. c.c .
3.3 La doppia natura della responsabilità
La giurisprudenza oramai già da tempo pressochè
unanime, seguita da una parte della dottrina, aderisce ad
una tesi intermedia 127. La natura della responsabil i tà del
127 Accolgono ta le te s i ALPA, Aspet t i a t t ua l i d e l la
r e sp onsab i l i t à d e l no ta i o , in Riv . no t . , 1984 , 992 ; CATTANEO, La
r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta io . La r e sp on sab i l i t à d e l p r o f e s s i on i s ta , Mi lano, 1958 , 129 ss . ; D'ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à
c i v i l e n e l l ' e s e r c iz i o d e l no ta r ia t o , c i t . , 375 ss . ; D'ORAZI FLAVONI, La r e sp on sab i l i t à e l e r e sp on sab i l i t à d e l no ta i o , c i t . , 383 ss . ; GALLO ORSI-GIRINO, c i t . , 359; PROTETTÌ-DI ZENZO, La l e g g e
no ta r i l e , Mi lano , 1987, 11 ss . ; ZAGARÀ, La r e spon sab i l i t à
p r o f e s s i ona l e d e l no ta i o , in Riv . no t . , 1957 , 561; LEPRI, Resp onsab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Nuova g i u r . c i v . c omm. , 1985 , I I , 176 ; STANIZZI, La r e sp on sab i l i t à c i v i l e d e l no ta i o , in Ras s . d i r . c i v . , 1980, 1135 ; ANGELONI, La r e sp onsab i l i t à c i v i l e d e l no t a i o , in I
Grand i o r i e n tament i d e l la g i ur i sp rud enza c i v i l e e c ommer c ia l e , Pad ova , 1990.
Posiz ione par t ico lare è que l la sostenuta da D’Orazi F lavoni i l qua le d i s t ingue fra funz ione notar i le d i cer t i f icaz ione e d i adeguamento, d iversamente a t tegg iand o la re sponsab i l i tà : e ssa avrebbe natura contra t tua le in caso d i inadempimento de l la funz ione d i adeguamento faco l ta t ivo e natu ra extracontra ttua le qua lora der ivasse da inad empienza de l la funzione d i adeguamento obbl iga tor io o de l la funz ione d i cer t i f icazione .
In g iu r i sprudenza v . Cass . , 16 febbra io 1957 , n . 533 , in Foro i t . , 1957 , 1 , 774 ; Cass . , 25 ottobre 1972 , n. 3255, in Gius t .
72
notaio è contrattuale verso le parti ed extracontrattuale
verso i terzi . Dunque, nei riguardi del cl iente i l notaio si
trova ad agire sulla base di un contratto di prestazione
d'opera professionale 128, i l cui oggetto è l 'eserc izio di
pubbliche funzioni; mentre nei confronti dei terzi , i l
notaio, in difetto di qualunque rapporto contrattuale , si
presenta come soggetto che, se pone in essere un fatto
i l lecito, contravviene al generico dovere del neminem
laedere 129 .
E’ bene precisare che, secondo questa
ricostruzione, la responsabil ità del notaio, nei confronti
del cl iente, non può assumere la doppia configurazione
di responsabil i tà contrattuale ed extracontrattuale
insieme, seppure nel caso singolo possano concorrere
una plura l ità di presuppost i di diverso contenuto.
Alcune pronunce della Suprema Corte di Cassazione
precisano che la responsabil ità del notaio verso le parti
permane di natura contrattuale sia quando deriva dalla
condotta negl igente o mancante di perizia tenuta in
c i v . , 1973, 459 . ; Cass . , c iv . , 27 apr i le 1979 , n . 2450, in Gius t . Civ , 1979, 453 ; Cass . , 23 g iugno 1979, n . 3220 in Vita no t . , 1979 , 1067; Cass . , 24 ottobre 1988, n . 5756 ; Appe l lo Napol i , 12 marzo 1970, in Foro i t . , 1971, 222.
128 A giud izio d i a lcune pronunce de l la Suprema Cor te (Cass . , n . 3100/1959; Cass . , n . 2396/1997) tra c l iente e nota io, suss is terebbe non un contrat to d ’opera profess iona le , ma un mandato . In senso contrar io s i è osserva to che ne l l ' a t t iv i t à notar i le i l pubbl ico uff ic ia le non compie a lcun at to g iur id ico pe r conto de i c l ient i ; l ' a t to è , v icever sa , compiu to dai sogge t t i da l negoz io.
129 CATTANEO, op . c i t . , 123.
73
violazione delle norme codicistiche relative al la
prestazione d’opera intel lettuale, sia se la violazione
ha ad oggetto obbl ighi imposti dall ’ordinamento del
notariato, considerato i l rapporto di sussidiar ietà e
subordinazione tra le suddette regole, peraltro
sancito dall ’art. 2230, co. 2 , c.c. 130
La responsabil i tà contrattuale, infatti , si ha non
solo nel caso in cui si violi un contratto, ma in tutt i i
casi nei quali si viol i un qualsiasi obbligo particolare
che si ha verso una persona, s ia che tale obbl igo abbia
la sua fonte in un contratto sia che l ’abbia in un'altra
fonte, come ad esempio l ’esercizio della funzione
notari le 131.
La responsabil i tà contrattuale (ex art . 1218 c.c.) ,
insorge non solo nei confronti del le parti-c l ienti , ma
anche verso i l beneficiario dell ’a tto, i l quale può essere,
ad esempio, l 'erede oppure i l terzo, rispettivamente in
caso di testamento e di contratto a favore di terzo. Il
beneficiar io, infatti , è i l diretto dest inatario delle
disposizioni e come tale deve essere tutelato, nei
confronti del notaio, da un vero e proprio vincolo di
natura obbligatoria, anche se non si trova né nella
posizione di soggetto dell ’atto notari le, né di cl iente del
notaio.
130 Cass . , n . 3255/ 1972 ; Cass . , 25 maggio 1981, n . 3433, in Riv . not . , 1981 , I l , 693 ; Cass . , 29 agosto 1995, n. 9060, in Giur .
i t . , 1996 , 1 , 176.
131 Cass . , 16 febbra io 1957 n. 553, in Foro i t . , 1957, I , 774 .
74
Le regole che i l nota io, in quanto investito di un
pubblico ufficio, deve rispettare , gl i sono imposte non
solo a tute la delle parti , ma anche nell ' interesse della
certezza delle re lazioni g iuridiche. L’ inosservanza di
dette regole può oltrepassare la sfera giuridica dei
partec ipi dell ’atto notari le ed andare a ledere i terzi , i
quali debbono poter fare affidamento sulla val idi tà del
rogito al fine di porre in essere ulteriori vincoli giuridici
che lo presuppongono. Per questo motivo è
configurabile una responsabi l ità extracontrattuale (ex
art. 2043, c .c.) del notaio nei confronti dei terzi non
destinatari diretti dell ’atto da lui rogato 132.
Ciò non comporta, tuttavia, che i l notaio possa
rimanere obbligato verso tutti i soggetti che possono
essere, anche indirettamente, interessati al la val idi tà
degli atti da lui rogati . Al contrario, nel rispetto delle
regole comuni, risponderà solo verso coloro che
abbiano patito un effettivo danno, semprechè ta le
danno si colleghi, nel rispetto del nesso di causal ità 133,
132 Riconoscono la re sponsabi l i tà ex t racontrat tua le Cass . , 31 lugl io 1948, n . 1313 , in R ep . Fo r o i t . , 1948, voce c i t . , n . 23 ; Cass . , 16 febbra io 1957, n. 553 , in Foro i t . , 1957, l , 774; Cass . , 24 maggio 1960 , n . 1327 ; Cass . , 25 ot tobre 1972 , n. 3255 , in Rep .
For o i t . , 1972 , voce c i t . , n . 47 ; Tr ib. Roma, 18 febbra io 1982 , in
For o i t . , 1983, I , 1114 ; Tr ib . Roma, 28 lug l io 1951 , in Foro i t . , 1952, I , 1143 ; Appel lo Roma, 4 febbra io 1957 , in Foro pad . , 1957, I , 1386 .
133 Mol to eff icac i , per comprendere i l problema d e l nesso d i causa l i t à in tema d i responsab i l i t à c iv i le d e l nota io , i ca s i espost i ne l le seguent i sentenze : Cass . , 18 marzo 1997 n. 2396 , in Riv . not . 1997 , 1218 ; Cass . , 18 magg io 1993, n. 5630 , in Nuova
g i ur . c i v . c omm , 1994 , I , 88 ; Cass . , 9 febbra io 1963 n.243 in Foro
75
portamento colposo o doloso del notaio. La
responsabil i tà extracontrattuale, “si estende
i l l imitatamente nella serie delle consequenzial i tà degli
effetti dannosi direttamente ed immediatamente
determinati dal comportamento del notaio, a meno che
i l comportamento doloso delle parti o dei notai
incaricati delle strumentazioni degli att i successivi non
spezzi i l nesso causale tra l 'originario inadempimento
colposo ed i l danno subito dal terzo” 134.
Conferma la configurabil ità della responsabi l ità
extracontrattuale del notaio, un argomento che ne
analizza i l fondamento normativo costituito dal
combinato disposto dell ’art. 2043 c.c. e dell 'art. 76 l .n.
Quest’ult ima disposizione ha una formulazione molto
sintet ica. Si l imita a sancire che i l nota io è tenuto al
risarc imento a “norma di legge”, quindi non prevede
espressamente la responsabi l ità extracontrattuale del
notaio. Questo dato si spiega con ragioni storiche. La
responsabil i tà extracontrattuale era pacificamente
ammessa sotto la precedente normativa, tanto da non
far nascere nel legis latore del 1913 l ’esigenza di una
specificazione in merito. L’art. 76 contiene solo un
riferimento al la legge in generale, la quale contempla sia
nel sistema abrogato che in quello vigente tanto la
responsabil i tà contrattuale quanto la responsabil i tà
extracontrattuale.
i t . , 1963 , I , 1196 .
134 Cass . , 16 febbra io 1957, n. 553 , in Foro i t . , 1957 , I , 774 .
76
3.4 La prestazione notarile.
Esaurito i l problema preliminare relat ivo al la
natura della responsabil i tà civ i le del notaio, al f ine di
comprendere i l imiti di ta le responsabi l ità è
indispensabile individuare i l contenuto della prestazione
notari le .
Il notaio, come un qualunque altro professionista
intel lettuale (artt . 2229 ss. c.c. ) , è un «debitore di
mezzi», e in quanto tale non è obbligato a conseguire
l ’obiett ivo economico che i l cl iente-creditore si è
imposto, ma è obbligato soltanto ad una condotta
diretta ed idonea a conseguir lo 135. Il professionista,
135 GALGANO, La r e sp on sab i l i t à c ont ra t t ua l e : i c ont ra s t i
g i ur i sp rud enz ia l i , in Cont ra t t o e impr e sa , 1989, 39 . Cass . , 20 lugl io 2005, n.15252 , in Mass . For o i t . , 2005 ha spec if ic ato che i l nota io pur fornend o una prestaz ione d i mezzi e non d i r i su l ta to , è tenuto a consent i re la rea l i zzazione de l lo scopo volu to d a l le par t i con la d i l i genza med ia , r i fer ib i le a l la ca tegor ia profess iona le d i appar tenenza , curand o le adeguate operaz ioni prepar ator ie a l l ’a t to da compiere , senza r idurre la sua opera a l la pass iva regi s trazione de l le a l t ru i d ichiaraz ioni . La g iur isprudenza ha a l tre s ì cos tantemente affermato che l ’opera de l nota io , che deve svolger s i second o i canoni de l l a d i l i genza qua l i f ica ta d i cu i a l l ’a r t . 1176 c .c . , non può l imi tar s i a l l ’ indagine su l la volontà de l le par t i da r iportare ne l l ’a t to pubbl ico , ma s i estende anche a l le a t t iv i tà prepara tor ie e success ive . V . tra le a l t re Cass . , 13 g iugno 2002, n. 8470, in Foro i t . , 2002 , I , 2310 ; Cass . , 12 magg io
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dunque, deve predisporre i mezzi di cui dispone,
impegnando la dil igenza ordinaria media rapportata al la
natura della prestazione.
Per decretare se i l notaio sia venuto meno al la sua
obbl igazione si uti l izza sempre la discipl ina del diri tto
comune. Il creditore deve provare i l fatto costi tutivo
del suo dirit to, ossia l ' inadempimento, i l danno e i l
nesso di causalità tra questi due e lementi . Il creditore,
inoltre , trattandosi di un obbligazione di mezzi, è
tenuto a dimostrare anche la mancata osservanza di
quella dil igenza quali ficata consistente ne “l ’esecuzione
a regola d'arte”, cioè nel rispetto di tutte le regole
tecniche proprie dell ’attuale svi luppo della scienza
giuridica 136.
Il notaio-debitore, per essere esonerato dalla
responsabil i tà , a sua volta, dovrà provare che
l ' inadempimento dipende dal l ’ impossibil i tà della
prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
Specif ica meglio l ’argomento dell ’onere
probatorio e del nesso di causalità in materia notari le
una pronuncia della Suprema Corte di Cassazione 137, la
2003, n . 7261, in Gius t . c i v . Mas s . 2003 , 5 .
136 MENGONI, Obb l i gaz i on i «d i r i s u l ta t o» e obb l i gaz i on i «d i
mezz i» , in Riv . d i r . c omm. , 1954 , I , 193 ; DI MAJO, Del l e
obb l i g az i on i i n g en era l e , in Comm. c od . c i v . , d i re t to da Sc ia loj a e Branca , Bologna-Roma , 1988, 430-434; INZITARI , Obb l gaz i on i ,
f on t i e d i s c ip l i na g en e ra l e , in Manua l e d i d i r i t t o p r i va t o , a cura d i Bessone , Tor ino , 2001, 498.
137 Cass . , 15 magg io 1993 , n. 5630, in Nuova g i u r . c i v .
c omm. , 1994 , I , 88 .
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quale sottolinea come i l cl iente , per affermare che i l
notaio abbia causato i l mancato acquisto o la perdita di
un certo diri tto, deve provare non solo che esso si sia
reso inadempiente agli obblighi contrattuali , ma deve
anche dimostrare che, se i l notaio avesse adempiuto a
questi obblighi, la parte avrebbe potuto acquistare o
non perdere i l diri tto in contestazione.
Individuata, così , la prestazione notari le in
generale , è uti le ricostruire quali s iano i s ingoli obblighi
che al notaio derivano dal l ’espletamento della sua
funzione.
In ordine logico, i l primo obbligo consiste
nell ’ indagare la volontà del le part i . Ossia i l notaio è
responsabile nei confronti del le parti se non pone in
essere un atto conforme al la volontà, che i cl ienti , per
lo più, esprimono in maniera empirica. Non è
suff iciente che gl i atti s iano efficaci sotto l ’aspetto
tecnico, è anche necessario che l 'a tto, sotto l ’aspetto
sostanziale, consegua i l fine perseguito dalle parti : i l
notaio, quale tecnico del dirit to, ha i l dovere di fornire
consigl i giuridic i ai suoi cl ienti . Dovere che trova un
l imite solo nel caso in cui i cl ienti siano esperti di
diri tto.
Il secondo obbligo è quello che deriva dall ’art .28,
co. 1, n.1, l .n. , che vieta i l ricevimento di determinati
atti .
Qualora i l nota io ponga in essere un atto
contravvenendo al l ’art. 28, co. 1 , n.1 , l .n . e da questo
derivi un pregiudiz io al le parti -cl ienti , egl i dovrà
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senz’a ltro risarc ire i danni ed ogni eventuale patto di
esonero da responsabil ità sarebbe privo di effetto, per i l
fondamentale principio di cui al l 'art . 1229, co. 2 , c.c.
Qualora, invece, le part i richiedano al notaio la
stesura di un atto viziato, ma non proibito ex art. 28,
co. 1, n.1, l .n. 138, i l caso è diverso. Il notaio ha l ’obbl igo
di comunicare al le parti che l ’a tto è ineff icace o produce
effetti diversi da quell i voluti . Una volta adempiuto a
questo obbl igo, se le part i insistono nella rogazione, i l
professionista che procedesse al la stipula non
incorrerebbe in a lcuna responsabil i tà . E’ opportuno, in
tale evenienza, che i l notaio si tutel i ponendo per
iscrit to una clausola di esonero dalla responsabil ità ,
anche se non potrà avere forza di atto pubblico ai sensi
dell ’art. 28 n. 3 l .n . S i può verificare, poi, l ’ ipotesi di un
atto che viene considerato vietato dall ’autorità
giudiz iaria perchè contrario ad un orientamento
giurisprudenziale o dottrinario.
Se l ’orientamento è consolidato, l ’atto redatto in
sua difformità è in contrasto con la legge in termini
inequivoci e dunque, in base al la sentenza del la
Cassazione n. 11128/1997 139, r ientra tra gl i att i vietati
138 Nel l a pr ima par te de l lo scr i t to s i è ana l i zza to come non tut t i g l i a t t i comunque v iz ia t i r ientr ino ne l la previ s ione de l l ’ a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . , a meno che non s i vogl ia segui re l a più es tensiva de l le teor ie , orma i supera ta . V. i l precedente §1 .1
139 Cass . , 11 novembre 1997, n. 11128, c i t , ind iv idua la
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ex art. 28, co. 1, n.1 , l .n. , con le conseguenze esposte
poco sopra.
Se, invece, l ’orientamento non è consol idato, i l
notaio ha l ’obbligo di avvertire le parti che l 'atto
richiesto è a suo giudiz io privo di vizi , ma che
nondimeno esiste una diversa interpretazione che rit iene
l ’atto invalido e che potrebbe essere adottata dai giudici
in un eventuale processo avente ad oggetto l ’atto stesso.
Il notaio non potrà mai portare a g iust ificazione
dell ' inadempimento di tale obbligo sussidiar io di
informazione la mancata conoscenza di tale
orientamento, a meno che l ’ ignoranza non rientri in un
caso di impossibil ità obiettiva di conoscere. Infatt i al
notaio è imposta un'obbligazione accessoria (ex art.
1176, co. 2, c.c. ) di studio e di aggiornamento delle
decisioni giurisprudenzial i al fine di prevedere le
possibil i vicende che possano inficiare gl i atti da lui
rogati .
Nell ’u lteriore caso in cui l ’a tto venga dichiarato
nullo ad opera di un tribunale che abbia basato la sua
decisione su di un interpretazione giurisprudenziale
isolata o sopravvenuta al la redazione dell ’atto, i l notaio
non può essere considerato responsabi le, poichè si è in
portata de l l ’a r t . 28 , co . 1 , n .1 , l .n . e così s i e spr ime in mer i to a l l ’avverbio “espressamente” contenuto in det to ar t icolo : “Ne consegue che l ' avverb io "espressamente" ( . . . ) va inteso come " inequivocabi lmente" , per cu i s i r i fer i sce a contrast i , de l l ' a t to con la legge , che r i su l t ino in termini inequ ivoc i anche se la sanzione d i nul l i tà der iva so lo a t traver so la d i spos iz ione genera le d i cu i a l l ' a r t . 1418 , pr imo comma c .c . , per effe t to d i un conso l ida to or ientamento d ottr ina le .” V. i l precedente § 1 .4 .
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presenza di una interruzione del nesso causale tra la
st ipula del l ’atto e la declaratoria di nul l i tà . Lo stesso
principio deve essere applicato al caso in cui tra i cl ienti
e i l nota io venga concluso un patto con cui quest’ult imo
si impegna a fornire un parere legale sulla val idità di un
negozio, cosa che spesso avviene per i contratti a tipic i .
In presenza di un simile patto se è vero che i l
professionista non potrà più beneficiare della
l imitazione di responsabi l ità di cui a l l ’art. 2236 c .c. , è
altrettanto vero che non diventerà un debitore di
risultato “in senso assoluto”. In al tri termini se i l
professionista esprime una valutazione positiva , roga
l 'atto e poi questo viene dichiarato nullo, egli non deve
essere considerato responsabile se viene meno i l
nesso di causal ità, cosa che si verif ica qualora la
declaratoria di null i tà sia da ritenersi non prevedibi le
secondo la miglior scienza ed esperienza del momento
della st ipula.