“la sociedad por acciones simplificada (sas), nuevas
TRANSCRIPT
1
“La Sociedad por Acciones Simplif icada (SAS), nuevas oportunidades de
estructura de capital para los accionistas.”
FELIPE ROMÁN RESTREPO
(Código 200320815)
ARTÍCULO ACADÉMICO
ANDRÉS FERNANDEZ DE SOTO
(Director)
Universidad de Los Andes
Facultad de Derecho
03 de junio de 2009
2
INDICE
INTRODUCCIÓN ......................................................................................................................3
ESTRUCTURA DEL CAPITAL ...................................................................................................8
CON QUIEN ESTRUCTURO EL CAPITAL.............................. ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. RESTRICCIÓN A LA NEGOCIACIÓN DE ACCIONES ........................................................ 10
PROHIBICIÓN ABSOLUTA DE TRANSMITIR ACCIONES. .............................................................................11 DERECHO DE ACOMPAÑAMIENTO (TAG-ALONG RIGHT) ............................................................................12 DERECHO DE ARRASTRE (DRAG-ALONG RIGHT) .............................................................................................14
PORCENTAJES O MONTOS MAXIMOS Y MINIMOS DE CAPITAL SOCIAL QUE PUEDE CONTROLAR UNO O MÁS ACCIONISTAS. ......................................................................... 15
ESTRUCTURA PIRAMIDAL............................................................................................................................................17 PARTICIPACIÓN TRANSVERSAL ...............................................................................................................................17
CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS ..................................................................... 18 COMO ESTRUCTURO EL CAPITAL .................................................................................... 21
EL DERECHO AL VOTO ................................................................................................... 22 ACCIONES CON VOTO MULTIPLE...................................................................................... 25 ACCIONES CON DERECHOS PREFERENCIALES.................................................................. 26
CONCLUSIONES..................................................................................................................... 28
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................................... 32
LIBROS................................................................................................................................... 32
3
INTRODUCCIÓN
En la concepción y elaboración de un plan de negocios, una de las decisiones más
importantes que hay que tomar, es la escogencia del tipo societario así como la estructura
legal. Y para poder escoger el tipo más adecuado, es necesario que se tengan claras las respuestas a las siguiente nueve preguntas que todo plan de negocios debe contemplar:
¿Cuál es el negocio o qué tipo de negocio se desea? ¿Qué tanto capital se necesita?
¿Cuándo se quiere comenzar?
¿Cómo se desea financiar?
¿Cuántas personas se quiere tener, y en que calidad, de socias o
accionistas?
¿Cómo se desea administrar el negocio?
¿Cuál es la responsabilidad y riesgo que se desea asumir? ¿Cuál es el régimen tributario más conveniente?
¿Cómo y cuando se desea repartir utilidades?
¿Qué tanto se desea que dure el negocio? 1
Hasta diciembre del 2008, con la entrada en vigencia de la Ley 1258 del mismo año, la cual
introdujo en Colombia la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), la posibilidad de
escoger la estructura legal era muy limitada, en tanto solo existían las sociedades
colectivas, las de responsabilidad limitada y las anónimas. Las cuales en su gran mayoría se
rigen por normas imperativas, que no permiten o limitan la creación de estructuras legales flexibles que generen un valor agregado al negocio. Recientemente las empresas
unipersonales y las sociedades agrarias de transformación han surgido en Colombia como
1 PINSON, Linda. Steps to Small Business Start-Up: Everything You Need to Know to Turn Your Idea Into a Successful Business. Chicago. Dearborn Trade, A Kaplan P rofessional Company, 2006. p. 59 -69
4
tipos más flexibles, no obstante como bien se puede observar desde su mismo nombre,
éstas son de alcance limitado, en tanto la primera solo puede ser de una sola persona y la segunda es exclusiva para las empresas cuyo negocio se encuentra en la cadena de valor del
sector agrario.
Para Francisco Reyes, la competencia normativa que genera la SAS, como una nueva institución, podría en el mediano plazo remplazar el uso de todos los tipos societarios que
existen, con anterioridad a la vigencia de esta ley. Cabe aclarar que esa premisa solo se
consagra en el caso de las compañías cerradas, pues la Ley 1258 de 2008 expresamente prohíbe a las SAS cotizar en el mercado público de valores.2
De ahí la importancia de la SAS, la cual, para muchos es la innovación más importante, en
cuanto al del derecho societario colombiano respecta, ya que no obstante ser una figura
típica, sus normas son primordialmente de cumplimiento dispositivo, dándole verdadera
prevalencia a la autonomía de la voluntad contractual.3
Las SAS permiten más y nuevas respuestas a las nueve preguntas antes mencionadas, al no
imponer ningún modelo; sino hacerlo meramente dispositivo y a voluntad de las partes, lo
que incentiva la investigación y la innovación en cuanto a estructura legal se refiere.
Para dar respuesta a ¿Cuál es el negocio o qué tipo de negocio se desea? Dentro de las
normas previstas en la SAS no hay limitación alguna, pues bien puede constituirse con un
objeto indeterminado siempre y cuando este sea licito. 4
Este nuevo tipo societario no contempla límites en razón del capital necesario, pues no
establece montos mínimos o máximos para constituir la sociedad. La SAS como se contemplaron inicialmente en el Derecho Francés, exigían que sus asociados fueran 2 (REYES VILLAMIZAR, 2009) 3 Ibídem. p. 3 4 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. P resentación de P owerPoint realizada el 31 de Mayo de 2007 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Tomada de http://camara.ccb.org.co/documentos/1372_SociedadP orAcciones.pdf el 28 de abril de 2009. Diapositiva. 21.
5
personas jurídicas y sólo era posible constituirla con una capitalización mínima de
€250.000, no obstante en 1999 se reformó la ley y abolió este tipo de discriminaciones, permitiendo asociarse a las personas naturales y sin exigencia de un capital mínimo.5 Al
ser un modelo flexible bien ha dicho la doctrina que es útil para acometer proyectos de
grandes dimensiones así como para pequeñas y medianas empresas (PYM ES)6.
Entendiendo que las SAS se pueden constituir con cualquier monto de capital, se debe
entrar a evaluar que posibilidades de financiamiento, permite este tipo societario y desde
cuando permite empezar. De la Ley 1258 de 2008 cabe destacar como elementos que permitan a dar respuesta a los interrogantes antes planteados, la libertad de configuración
del capital social, pues permite que la suscripción y el pago de capital social se haga en
condiciones, proporciones y plazos distintos a los contemplados para las Sociedades
Anónimas (S.A.), en todo caso sin que el pago de las acciones suscritas exceda de dos
años7. También permite crear diversas clases y series de acciones,8 no contempladas
anteriormente en los otros tipos societarios.
La forma en que deben ser repartidas las utilidades es libre y a voluntad de las partes, a las
SAS no le aplican de manera imperativa las restricciones contenidas en el código de
comercio en cuanto a porcentajes mínimos de reparto de utilidades. 9 Y se permiten distorsiones al régimen común, como la creación de acciones con dividen fijo o acciones
con voto múltiple.
Las SA S permiten mayor libertad para tomar la decisión de con quién y cómo constituir la
sociedad, al permitir su constitución por una o varias personas,10 además logra un
sincretismo entre las instituciones propias de las sociedades de capital y las de personas,
5 P IERRE-LOUIS, Périn, SAS: La Societe par Actions Simplifiée: Etudes-Formules, Paris , Joly Editions, 2008, p.6 6 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogotá. Legis Editores, primera edición., 2009. p. 2 7 REP UBLICA DE COLOMBIA, Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Diciembre 5 de 2008. Art. 9 8 Ibídem. Art. 10 9 Ibídem. Art. 38 10 Ibídem. Art. 1
6
incorporando medidas como la prohibición de negociación de acciones por un término
máximo de diez (10) años,11 la posibilidad de exclusión de un socio por ciertas causales previamente definidas12, además el contrato social es libre de establecer porcentajes
mínimos y máximos de capital social que podrá controlar uno o más accionistas ya sea de
forma directa o indirecta.13
Para establecer la estructura orgánica, así como el funcionamiento y dirección de la
sociedad, las normas de las SAS son mucho más flexible que las establecidas para las
Sociedades Anónimas (S.A.), ya que se puede establecer libremente, con excepción de la obligatoriedad de la asamblea de accionistas y la designación de un representante legal, no
se exige la conformación de una Junta Directiva,14 y el Revisor Fiscal sólo es obligatorio
en aquellos casos en que la Ley lo exija15.
Son los Estatutos, los llamados a diseñar la estructura orgánica de la sociedad y la forma en
que ésta debe administrarse, constituyendo los órganos administrativos que considere
necesarios, así como sus funciones y sus reglas de funcionamiento, tales como, establecer el alcance de los derechos de voto de los accionistas, el quórum y mayorías necesaria para
deliberar y decidir al interior de los distintos órganos de administración creados. La Ley
1258 de 2008, logra por fin hacer cada día más vinculantes los acuerdos de accionistas, en tanto éstos una vez depositados en la administración deben ser acatados por los cuerpos
11 Ibídem. Art. 13 12 Ibídem. Art. 39 13 Ibídem. Art. 9 14 Ibídem. Art. 17
15 Ibídem. Art. 28, La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado al respecto, y a su juicio considera que la remisión a ley que hace el Art. 28 de la SAS, debe entenderse como una remisión al Art.13 de la Ley 43 de 1990, que obliga a las sociedades de capital a tener un revisor fiscal cuando los activos brutos sean o excedan el equivalente a 5000 salarios mínimos, y/o los ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a 3000 salarios mínimos. SUPEINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-039060, Ref: La sociedad por acciones simplificada solo está obligada a tener revisor fiscal, cuando supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.
7
colegiados, y en ellos recae la responsabilidad de no computar los votos que se hallen en
contravención a un acuerdo.16
La responsabilidad y el ries go que se asume en las SAS, es limitado en tanto los accionistas
sólo son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, y no serán responsables
por las obligaciones laborales o tributarias17, como ocurre en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada. En cuanto al régimen tributario aplicable a las SAS, es el
mismo establecido para las Sociedades Anónimas. 18
Como se ha observado hasta el momento los Estatutos Sociales cobran gran importancia en
este modelo societario, en cuanto permite distintas y diversas estructuras legales y en su debida elaboración recaerá la responsabilidad del cumplimiento de los objetivos
propuestos.
La doctrina ha identificado que la forma como se conciban los estatutos sociales o el
gobierno corporativo puede llevar a cuatro modelos de sociedades diferentes, que son
sociedades con:
• Propiedad desconcentrada y derechos de control dispersos.
• Propiedad desconcentrada y derechos de control concentrados.
• Propiedad concentrada y derechos de control dispersos.
• Propiedad concentrada y derechos de control concentrados.19
Cabe aclarar que ninguna de estas configuraciones es por sí misma ideal, y la elección del
modelo que lleve a una configuración determinada, debe ser producto de un gobierno
corporativo pensado según a las necesidades de los accionistas gestores y no producto del
16 Ibídem Art. 24 17 Ibídem. Art. 1 18 Ibídem. Art. 3 19 OLIVIER, Frémond, y CAPUL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 327
8
azar, ya que cada una de estas opciones tiene ventajas y desventajas, que para cada plan de
negocios deberán ser evaluados.
Lo que pretende este escrito entonces es exponer y analizar algunas de las nuevas y
diversas posibilidades que se abren para los accionistas a través del gobierno corporativo,
en cuanto a la estructura del capital social se refiere. Observando cómo las instituciones, hasta hoy propias de las sociedades de personas, como la restricción a la negociación de
acciones, el establecimiento de un monto mínimo o máximo que puede controlar un
accionista así como la potestad de pactar causales de exclusión de accionistas puede influir en el desarrollo del negocio.
Además se analizará como las desviaciones en la estructura de capital, a los principios
societarios que disponen que por cada acción; debe haber un voto (one share, one vote). Y
el principio que establece la necesidad de simetría entre los derechos económicos y los
derechos políticos (Symmetry between cash flow rights and voting rights), determinan el
modelo societario según el grado de concentración del capital social y la forma como se distribuyen los derechos de control.
ES TRUCTURA DEL CAPITAL NUEVOS ELEMENTOS EN CUANTO A CON QUIEN SE PUED E CONFIGURAR EL CAPITAL Anteriormente se entendía que la pluralidad de asociados era un elemento esencial del
contrato societario. Bien explicaba el doctrinante José Ignacio Narváez que “como la sociedad nace de un contrato al cual se mantiene aferrada, siempre presupone la conjunción
de voluntades de por lo menos dos personas, pues no es concebible el acuerdo consigo
mismo. Sin esa pluralidad no hay animus contrahendae societatis”.20 Este presupuesto es el acogido por el actual Código de Comercio Colombiano en sus artículos 98 y 864 que
20 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Bogotá. Legis Editores, novena edición. 2005. p.102 -103
9
disponen que la sociedad al ser un contrato, es un acuerdo de voluntades de dos o más
partes.21 No obstante la Ley 1258 de 2008 en su artículo primero, continuó con el camino
emprendido por la Ley 222 de 1995, y la Ley 1014 de 2006, que por primera vez dieron
origen a las sociedades unipersonales o empresas unipersonales, redefiniendo los elementos esenciales de la sociedad en cuanto a la pluralidad concierne, al permitir la creación de
sociedades mediante un acto unilateral. 22
Las SA S permiten emprender proyectos empresariales de manera individual, lo que
favorece no solo a las personas naturales que tienen el capital suficiente y están dispuestos
a correr los riesgos de manera individual, constituir su propia empresa. Sino que a su vez
facilita a las personas jurídicas en la estructuración de grupos de sociedades. El profesor Engracia Atunes bien ha expuesto que los grupos transnacionales se estructuran
principalmente mediante la creación de sociedades unipersonales de capital.23
Por otro lado, si lo que se quiere es la creación de una sociedad de dos o más personas, bien
sea porque no se tiene el capital suficiente o porque no se quiere asumir la totalidad del
riesgo de manera individual, esta nueva f igura jurídica, contempla herramientas novedosas,
al incorporar en las sociedades de capital, instituciones propias de las sociedades in tuitos
persona, como lo son aquellas que restringen la transmisibilidad del status societario de
cada uno de los accionistas.
A continuación se procederá a analizar ciertas figuras jurídicas, como lo son la restricción a
la negociación de acciones, la facultad para establecer topes mínimos y máximos de
21 REPUBLICA DE COLOMBIA, Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio. Bogotá, Legis Editores. 2008. Arts. 96 y 864. 22 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogota. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 40 23 ENGRACIA ANTUNES, José. Os Grupos de Sociedades. Coimbra, Livraria Almedina, 1993. p.709 en REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogota. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 41
10
acciones que puede controlar uno o más accionistas y la posibilidad de establecer causales
de exclusión de uno de los accionistas. RES TRICCIÓN A LA N EGOCIACIÓN DE ACCIONES
El principio en Colombia, con anterioridad a la entrada en vigencia de las SAS, es que salvo el derecho de preferencia estipulado expresamente en los estatutos sociales y bajo las
condiciones del Código de Comercio, no era posible limitar el derecho a la libre
negociación de acciones, consagrado en el artículo 379, numeral 3°, del código mercantil. Cualquier cláusula en detrimento del mencionado derecho no producía efecto alguno, tal
como lo establece el artículo 897 del código citado. 24
La Ley 1258 de 2008, expresamente permite en su Art. 13 la restricción a la negociación de
acciones, permitiendo la prohibición de negociación por un periodo máximo de 10 años,
prorrogable con el consentimiento del total de los accionistas. A su vez en el Art. 14
permite pactar la necesidad de autorización de la asamblea de toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas. Pese a no ser claro, si en los estatutos se puede pactar algún otro
tipo de restricciones a la libre negociación de acciones, reconocidas en el derecho
comparado, como el derecho de acompañamiento (Tag –along right) o el derecho de arrastre (Drag-along right),25 si podría pensarse que de todas maneras, estos podrían ser
incluidos en los acuerdo de accionistas, en virtud del artículo 24 de la misma ley.
En este capítulo se pretende abordar las principales posibilidades de instituciones que se
podrían pactar en las SAS, para la restricción a la negociación de acciones, como lo son la
prohibición absoluta de transmitir, el derecho de acompañamiento y el derecho de arrastre.
24 SUP EINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-074333, Ref: De la negociación de acciones, derecho de inspección y otro. 28 de diciembre del 2005. 25 PEDICES HUERTOS, Antonio. “Llévame contigo”, Las Clausulas Estatutarias de Venta Conjunta de Acciones y participaciones. En http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/aph-%20llevame.pdf, tomado el 29 de abril de 2009.
11
PROHIBICIÓN ABS OLUTA D E TRANS MITIR ACCIONES .
La prohibición absoluta de transmitir acciones, no es una institución inventada por la Ley
1258 de 2008. En España el Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, en su Art. 123. 4, permite cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión
voluntaria de las acciones durante un periodo no mayor a dos años, contados a partir de la
constitución de la sociedad26. Para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la ley española permite pactar en los estatutos, cláusulas que impidan la transmisión voluntaria de
participaciones por un tiempo no mayor a cinco años.27
Ésta prohibición es también conocida por la doctrina como “pacto de permanencia” pues
obliga a un determinado accionista a permanecer en el capital de una sociedad por un determinado tiempo, que en el caso de las SAS no puede exceder de diez años. El tiempo
prudente para pactar la prohibición es aquel que se considere necesario para madurar la
inversión y desinvertir.28
El pacto de esta cláusula debe ser de especial cuidado, pues puede limitar las posibilidades
de financiación, en tanto para muchos inversionistas es importante tener en todo momento la posibilidad de desinvertir, bien sea porque existen oportunidades en el mercado favorable
para ello, o simplemente porque el negocio dejo de ser atractivo.29
La prohibición es en cambio conveniente para imponerle a la clase de acciones que se
otorgan a los socios industriales o promotores de la sociedad,30 ya que en la práctica son ellos los que mejor deberían conocer el negocio, y en muchas ocasiones es la confianza en
26 REINO DE ESPAÑA, RD -1784/1996, por el cual que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. 19 de julio de 1996. Art. 123.4 27 LSRL, Art. 30.4 28 LUJAMBIO, Julio. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones sociales. Particularidades en las inversiones de entidades de capital riesgo. Revista Española de Capital de Riesgo. Número 4. 2008. p.24 29 Ibídem. p.25 30 Ibídem p. 25
12
determinado promotor la que lleva un inversionista a invertir, la prohibición permite que el
socio o accionista gestor no se retire de la sociedad antes de que la inversión este madura y el negocio tenga la capacidad de continuar aun sin los aportes o know how de determinada
persona. A la luz de la legislación colombiana esta discriminación es perfectamente posible
pues bien plantea el Art. 13 de la Ley 1258 de 2008 que la prohibición puede recaer sobre
todas las acciones, o sobre una clase de ellas.
La recomendación sin embargo, si se ha de pactar cláusulas que prohíban la negociación de
acciones, es conveniente pactar dentro de la misma cláusula o en otra, alguna posibilidad de
levantar la restricción en casos excepcionales, para que en casos de extrema urgencia o de
imposibilidad real de permanecer en la sociedad, no tener que incurrir en un proceso de reforma estatutaria.
DERECHO DE ACOMPAÑ AMIENTO (TAG-ALONG RIGHT) Aunque hoy en día se observa que en la práctica colombiana se pactan a través de acuerdos
de accionistas clausula referentes al derecho de acompañamiento y al derecho de arrastre, a
la luz de la doctrina internacional, éstas dos instituciones son formas típicas de restringir la negociabilidad de las acciones 31, y como bien es sabido las excepciones a la libre
negociabilidad de las acciones son taxativas en el Art. 403 del Código de Comercio. Así
pues se considera que en la SAS, no cabe discusión doctrinaria sobre si estas instituciones
son permitidas o no, en tanto si es posible la restricción absoluta a la negociación de
acciones, deber ser posible cualquier otra tipo de restricción acudiendo al principio general
de derecho, de quien puede lo más puede lo menos.
Al revisar la doctrina internacional sobre el derecho de acompañamiento se puede observar
que es una institución concebida para la protección de los accionistas minoritarios, pues
“tiene como propósito concreto que uno de los socios no liquide su participación en la
31 SAEZ LACAVE, Maria Isabel. BERMEJO GUTIERREZ, Nuria. Inversiones Específicas ,Oportunismo y Contrato de Sociedad: A vueltas con los pactos de tag y de drag along. Barcelona. Universidad Autónoma de Madrid. 2007. P.8
13
sociedad y se apropie íntegramente del mayor precio que suele atribuirse al porcentaje del
capital social que permite controlar la sociedad, la llamada ``prima de control.´´”32
Ésta figura es de gran utilidad en los casos que en que el accionista controlante deseé
vender su participación, y resultare muy difícil para los demás accionistas asumir el costo, y
continuar en solitario, como ocurre en el caso del derecho de preferencia. Igualmente es una salida sana para la sociedad, pues la negativa a una autorización de transferencia de
acciones por parte de la asamblea dif icultaría su operación al permanecer con un accionista
que no quiere estar en ella.33
Se puede observar, en derecho comparado, que éste tipo de cláusulas se materializa
comúnmente de dos formas diferentes. Las leyes societarias en Brasil, definen el derecho
de acompañamiento, como el porcentaje mínimo que se ha de pagar a los accionistas
minoritarios, en relación al precio obtenido por el accionista controlante en una adquisición
o venta.34 En Brasil el derecho de acompañamiento es de carácter imperativo, y establece
que los accionistas tendrán derecho a que se adquieran sus acciones, en un 80% del valor pagado al accionista controlante.35
La otra forma de pactar el derecho de acompañamiento es darles la oportunidad a los accionistas minoritarios de participar en el negocio que efectúe el accionista controlador a
pro-rata del porcentaje de participación social.36 A manera de ejemplo, si el accionista
controlador desea vender su participación, que corresponde al 60% de los derechos de
control, así como de los derechos económicos, en determinada sociedad, y los socios
minoritarios hacen uso de su derecho de acompañamiento, y el tercero interesado no desea
adquirir más acciones de lo principalmente acordado, la venta quedaría de la siguiente 32 Ibídem p.26 33 PEDICES HUERTOS, Antonio. “Llévame contigo”, Las Clausulas Estatutarias de Venta Conjunta de Acciones y participaciones. En http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/aph-%20llevame.pdf, tomado el 29 de abril de 2009. p.2 34 CHONG, Alberto (editor). Investor Protection and Corporate Governance: Firm.Level Evidence Across Latin America. Herndon,VA. World Bank, The. 2007. p.283 35 CHONG, Alberto (editor). Privatization in Latin America: Myths and Reality. Washington. DC. World Bank Publications. 2005. p.168 36 SALISBURY, Ashley. Game Development Business & Legal Guide. Boston. Course P TR, 2003. p.94
14
manera: El accionista controlador solo podría vender el 36% de su participación, y los
accionistas minoritarios el 24% restante.
Si se pacta este derecho para los accionistas minoritarios se debe tener en cuenta que al
utilizar la primera modalidad la capacidad de negociación de acciones se ve seriamente
restringida, en tanto no siempre el tercero inversionista está dispuesto a adquirir la totalidad de la sociedad, sino el porcentaje necesario para asumir el control, diversificando el ries go
con otros accionistas. Si se utiliza la segunda modalidad del derecho de acompañamiento
puede desincentivar la venta por parte del accionista controlador, en tanto muy probablemente no le interese permanecer en una sociedad, y más aun sin el capital
suficiente para controlar.
No obstante este derecho es de gran utilidad pactarlo, pues a los accionistas les interesa
tener a los demás accionistas como su principal aliado para hacer plusvalías en la venta a
un tercero.
DERECHO DE ARRAS TRE (DRAG-ALONG RIGHT)
El derecho de arrastre está estrechamente vinculado con el derecho de acompañamiento, en
la medida que los dos pretenden la desinversión conjunta por parte de los accionistas, los
dos pretenden en el fondo asegurar que la venta de la sociedad sea posible, además de
repartir el precio, incluyendo la prima de control. 37
La diferencia entre el derecho de arrastre y el derecho de acompañamiento radica
básicamente en la obligatoriedad, en la medida que el derecho de arrastre se puede definir
como el derecho que tiene un socio de obligar al resto a transmitir sus acciones o
37 LUJAMBIO, Julio. Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones sociales. Particularidades en las inversiones de entidades de capital riesgo. Revista Española de Capital de Riesgo. Número 4. 2008. p.27
15
participaciones sociales a un tercero, en los mismos términos y condiciones que el
primero.38
El derecho de arrastre se podrá configurar de tal manera, que quien tiene la potestad de
constreñir a los demás accionistas sea el accionista controlante, o la mayoría de accionistas
sin importar el capital que representen, o un porcentaje de capital determinado, o a bien convenga a los interesados.39
Para evitar problemas futuros las clausulas que establecen el derecho de arrastre deben estipular de manera concreta la forma como se ha de pactar el precio, pues generalmente es
en esta situación en la que se generan los mayores conflictos, entre accionistas. Al estipular
la forma de establecer el precio justo, garantiza que no se vean perjudicados algunos
accionistas minoritarios por la venta de menor valor. 40 Vale la pena aclarar que tanto el derecho de arrastre como el de acompañamiento bien se
puede pactar para un grupo determinado de accionistas como ocurriría en los acuerdos de
accionistas, o para una determina clase o serie de acciones, o para los accionistas en su
totalidad como ocurrir ía si se pacta en los estatutos sociales.
PORCENTAJES O MONTOS MAXIMOS Y MINIMOS DE CAPITAL SOCIAL QUE PUED E CONTROLAR UNO O MÁS ACCIONIS TAS .
Una de las innovaciones más importantes de la Ley 1258 de 2008, fue la posibilidad
planteada en el Art. 9, de establecer porcentajes o montos mínimos o máximos de capital
social que podrá controlar uno o más accionistas, bien sea en forma directa o indirecta.
38 Ibídem. p. 26 39 BLOOMFIELD, Stephen. Venture Capital Funding: A Practical Guide to Raising Finance. London, GBR: Kogan P age Limited, 2005. p. 161 40 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario en Estados Unidos. Introducción comparada. Tercera edición. Bogotá. Legis Editores. 2006. p. 231
16
Esta figura fue el resultado de un ejercicio de derecho comparado, pues tiene su origen
cercano en la ley chilena 20.190 de 2007 que reformó el régimen societario41.
La norma colombiana, al igual que en el régimen chileno, establece que en los Estatutos
Sociales se podrán establecer las sanciones para quien infrinja dichos topes. No obstante en
la norma austral la no inclusión de consecuencias en los estatutos, conlleva a que las restricciones al capital se entiendan como no escritas, lo cual facilita la resolución de
cualquier conflicto societario que este tipo de cláusulas pueda tener en caso que no se
estipulen sus consecuencias en los estatutos sociales. Lamentablemente en Colombia no se incluyó dicha sanción, y por ende se debe ser cauteloso en la elaboración de dichas
cláusulas.
Vale la pena aclarar que como antecedente de esta norma, puede citarse el Art. 428.1 del
Código de Comercio el cual fue derogado por la Ley 222 de 1995, el cual disponía que
ningún accionista podrá emitir por sí o por interpuesta persona, más del 25% de los votos
que correspondan a las acciones presentes en la asamblea.42 No obstante la disposición de la ley 1258 de 2008 no es imperativa como lo fue en su momento la disposición del Código
de Comercio, sino meramente dispositiva.
Bien establece la norma que la limitación al control puede ser de forma directa o indirecta,
a continuación se analizará como las estructuras piramidales y la participación transversal
constituyen una forma de control indirecto de una sociedad, figuras que son usadas al redor
del mundo para garantizar el control de una sociedad limitando la inversión.
41 REYES VILLAMIZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada. Bogotá. Legis Editores, primera edición, 2009. p. 29 42 ORTEGA, Jose. Código de Comercio. Bogotá. Ecoe Ediciones. 1993. Art. 428.1
17
Sociedad A
Sociedad C
Sociedad B
B propietaria del 51% de C
A propietaria del 51% de B
ES TRUCTURA PIRAMID AL
La estructura piramidal es aquella en el que la propiedad
y derechos de un
conglomerado de sociedades se configura en niveles, logrando
disminuir el nivel de influencia
de los accionistas minoritarios
en cada una de las sociedades. En el presente cuadro se puede
observar como la Sociedad A, al tener la mayoría en B logra controlar la Sociedad C, a
pesar de ser propietaria a penas del 25% del capital de C, de manera indirecta.43 Como bien se demuestra esta es una de las formas de afectar el principio de control, mediante el cual se
estipula que por una acción, un voto. M ediante el mecanismo que consagra el Art.9 de la
ley de Sociedades por Acciones Simplificada se puede evitar que ocurra una situación
similar a la del ejemplo planteado. PARTICIPACIÓN TRANS VERS AL La participación transversal es la
participación reciproca entre dos
sociedades, así la Sociedad A es dueña del 50% de la Sociedad B, la cual a su vez es
dueña del 50% de la Sociedad B. Si alguien
tuviere el 26% en ambas sociedades, se
haría al control de las dos sociedades a pesar de tener sólo la cuarta parte del capital.
43 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 329
Sociedad A Sociedad B
Propietaria del 50 %
Propietaria del 50 %
18
CAUS ALES DE EXC LUS IÓN DE ACCIONIS TAS Las SAS al ser una figura societaria hibrida, tiene una estructura de capital supremamente
flexible, en cuanto a quienes lo pueden integran, pues permite figuras propias de las
sociedades de capital, al igual que permite instituciones hasta hoy propias de las sociedades
de personas, como restringir la negociabilidad de acciones o cuotas sociales, definir cuáles
son los montos o porcentajes mínimos o máximos que una persona puede controlar, y
además a la luz de los Arts. 39 y 16, permite que una vez constituida la sociedad y con unas causales previas acordadas, excluir a un accionista.
Hasta el momento la figura de exclusión de accionistas en el derecho colombiano era
supremamente debatida para las sociedades de capital, pues aunque el Art. 397 del Código
de Comercio consagra la posibilidad de que la junta directiva autorice la venta, por cuenta y
riesgo del accionista moroso en cuanto a las acciones suscritas, bien ha dicho la
Superintendencia de Sociedades, que se debe "...imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un
veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados..." lo
que significa que el mencionado accionista continuará siendo titular del número de acciones que resulte de aplicar tal mecanismo, sin que sea viable, bajo ninguna circunstancia, con el
argumento de la inactividad en el ejercicio de los derechos que la ley le otorga a quienes
ostentan tal calidad, su exclusión o la negociación de la participación de que es titular sin su
consentimiento.” Esto teniendo en cuenta que al momento de suscribir acciones se debe pagar no menos de la tercera parte según el Art 376 del Código de Comercio. A su vez la
Superintendencia ha aclarado en múltiples ocasiones que él no ejercicio de los derechos
políticos y económicos por parte de una accionista, en ningún caso consagra una causal de exclusión del mismo en una sociedad anónima.44
44 SUP ERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-6616, Ref: El no ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto la no participación el aumento de capital, no es causal de exclusión de la compañía. Octubre 15 de 2003.
19
La exclusión de un asociado era hasta el momento una institución propia de las sociedades
colectivas en Colombia, y procedían cuando un socio sin consentimiento previo de sus
consocios “explotara por cuenta propia o ajena, directamente o por interpuesta persona la
misma clase de negocios en que se o cupe la compañía”45 y/o “formara parte de sociedades por cuotas o partes de interés, interviniera en su administración o en las compañías por
acciones que exploten el mismo negocio.”46 Igualmente podría ser excluido de la sociedad
aquel socio que retirara bienes de la sociedad, o utilizara la firma social en negocios ajenos a ella sin previa autorización.47 A manera de excepción se permite en las Sociedades de
Responsabilidad Limitada la exclusión de un socio cuando existe falta de interés de los
demás asociados y de terceros para adquirir las cuotas sociales ofrecidas.48
La ley 1258 de 2008, permite pactar en los estatutos sociales causales de exclusión de un
accionista, y exige que cuando proceda dicha exclusión se debe hacer el respectivo
reembolso, tal y como se estipula para los casos en que se hace uso del derecho de retiro.49 Además el art 16 de la misma ley establece una posible causal de exclusión a pactar en los
estatutos sociales, referente a la obligación a cargo de las sociedad accionistas de una SAS
de informar al representante legal de la misma, cualquier operación que implique un cambio de control respecto aquella sociedad accionista. En cuyo caso la asamblea general
estará facultada de excluir a la sociedad cuya situación de control fue modificada. En caso
de incumplir con el deber de informar procederá también la causal de exclusión pero con
una sanción de disminución del 20% en el valor a reembolsar. 50
45 CODIGO DE COMERCIO, Art, 296. 1 46 Ibídem, Art. 296.2 47 Ibídem 298 48 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-19743, Ref: Aplicación del art. 365 del Código de Comercio, en lo relacionado con la exclusión de un socio. 49 Ley 222 de 1995, Art 14 -16 50 LEY 1258, Art 16
20
La posibilidad que se tiene entonces en los estatutos sociales, es infinita, en cuanto a
causales de exclusión se refieren, en tanto se puede pactar cualquier clausula que no vaya en contravía del orden normativo y teniendo como límite la autonomía de la voluntad. La
exclusión de un accionista es una figura jurídica que puede ser expedita en la solución de
diversos problemas que afrontan las sociedades hoy en día, sin necesidad de recurrir a los
estrados judiciales.
Por ejemplo se puede pactar la causal de exclusión en los casos en que determinada persona
no cumpla con el pago de los aportes, pues como bien se expuso anteriormente esta no puede ser considerada como causal en las sociedades anónimas, en las cuales hay que
empezar un proceso de cobro jurídico, o pedir que se rescinda el contrato societario.
Mediante éste mecanismo se puede pactar que después de constituido en mora, y
transcurrido determinado lapso de tiempo la asamblea general o la junta directiva con el
voto favorable de determinado número de persona o un porcentaje determinado de acciones
excluya al accionista moroso.
Puede a su vez ser una causal de exclusión, el incumplimiento de prestaciones accesorias,
así cuando además de los aportes acordados se pacte una determinada obligación del
accionista para con la sociedad o para con los demás accionistas, o determinado accionista y ésta sea incumplida, configure al exclusión de dicho accionista incumplido.
Otra de la clausulas que resultaría supremamente beneficiosa sería la causal de exclusión,
producto de la inactividad de los derechos económicos o políticos de determinada
accionista, no es extraño en la costumbre colombiana la ausencia prolongada, injustificada
e incomunicada de los accionistas. Esta circunstancia puede llevar al entorpecimiento de la
administración, al no poder configurar los quórums y mayorías necesarias para tomar ciertas decisiones importantes.
Pactar la exclusión, en el caso que un accionista cometa actos dolosos o culposos en
perjuicio de la empresa, o simplemente que su actitud o conducta perjudique el desarrollo
21
de la misma, es una clausula útil en el derecho colombiano, a manera de ejemplo mediante
dicha clausula podría decretarse la exclusión de determinado accionista que a causa de actuaciones completamente ajenas a la sociedad, resultara en la lista Clinton, o alguna
situación parecida que impida a la sociedad negociar con determinadas personas, o que
perjudique el buen nombre comercial de la misma. Para configurar dicha causal resultaría
de gran utilidad un comité ético que evaluara la conducta y rindiera un informe a la junta directiva o al órgano encargado de votar la exclusión. 51
COMO SE ES TRUCTURA EL CAPITAL
Cómo bien es sabido el capital social de una sociedad se integra por alícuotas, que en los
casos de las sociedades de capital, como es el caso de las SA S, se denominan acciones. Las
acciones acarrean tanto derechos políticos como económicos. Los derechos políticos se
refieren aquellos por medio de los cuales se puede hacer partícipe de las deliberaciones
sociales de la asamblea, votar en las mismas, así como la potestad de inspeccionar y pedir
cuentas sobre el funcionamiento de la sociedad. Los derechos económicos son aquellos que
permiten ser partícipe de las utilidades sociales, así como el de recibir una parte de los activos sociales en el momento de la liquidación.52
La ley 1258 de 2008, regula es su capítulo III lo referente al capital social, y como ya se ha
expresado anteriormente las normas son supremamente flexibles, los estatutos sociales pueden crear diversas clases y series de acciones, los derechos económicos y políticos
inherentes a cada clase de ellas son a potestad de las partes.
Éste trabajo se limitara a estudiar las posibilidades que se presentan en cuanto al derecho al voto se refieren, dentro del ámbito de los derechos políticos. Y algunas de las modalidades
51 Esta causal esta consagrada en la Ley General de Sociedades del Perú y sido de gran utilidad en el derecho societario peruano, en cuanto a evitado la disolución de un sin número de sociedades anónimas. ECHAIZ MORENO, Daniel. La Exclusión del Socio en la Sociedad Anónima. Lima. Universidad Católica. 2006. P.1 52 NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Derecho Mercantil Colombiano, Teoría General de las Sociedades, Bogotá. Legis Editores, novena edición. 2005. p.102 -103
22
de acciones más novedosas en cuanto a la participación de utilidades sociales se refieren, a
luz de los derechos económicos de las mismas.
EL D ERECHO AL VOTO
El principio general en cuanto al derecho al voto se refiere es que por cada acción debe haber un voto, la posibilidad de distorsionar dicho principio ha sido ampliamente discutido
a nivel global, son múltiples los instrumentos internacionales que avocan por la eliminación
de cualquier distorsión al mismo, bien sea porque existen acciones con voto múltiple, o
porque sencillamente no tienen el derecho a votar.53 Por otro lado también existen quienes
defienden las distorsiones por considerara que un modelo no se puede adaptar a todas los
tipos societarios, y que la autonomía de la voluntad debe prevalecer, pues bien será el
mismo mercado quien se encargue de determinar que estructuras societarias son exitosas o no54
El Art. 11 de la Ley 1258 de 2008, expresamente permite que existan acciones con voto singular o múltiple, sin embargo hasta la entrada en vigencia de las SAS, Colombia había
adoptaba un modelo donde predominantemente acogía el principio que predica la
necesidad de que por cada acción, exista un voto, el cual se ve reflejado en el Art. 381 del
Código de Comercio en tanto prohíbe otorgar “privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes,”55
La única excepción contemplada en el Código es la posibilidad de emitir las denominadas
acciones privilegiadas sin derecho a voto. 53 Dentro de los diferent es instrumentos que condenan las distorsiones al principio que establece que por cada acción debe existir un voto, se encuentran los siguientes: EUROPEAN ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS (EASD), Corporate Governance Principles and Recommendations, 2000; DANISH SHAREHOLDERS ASSOCIATION, Guidelines. 2000; 54 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy
Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution Press. 2003. p. 317
55 Código de Comercio. Art. 381
23
A continuación se profundizará en algunas de las distorsiones posibles al principio de
paridad entre derechos económicos y políticos, como lo son las acciones sin voto, con voto múltiple, o con posibilidades de veto sobre ciertos asuntos.
ACCIONES S IN DERECHO A VOTO
Las acciones sin derecho a voto, son aquella en donde el titular retiene los derechos
económicos pero ve limitados sus derechos políticos, en tanto no pueden participar en la
asamblea general de accionistas con voz y voto, éstas acciones pueden ser ordinarias o preferenciales, según los intereses y a conveniencia de la sociedad a crear.
Las acciones sin derecho a voto permiten a las sociedades, mayor flexibilidad y opciones
para la consecución de capital privado, sin sacrificar el control de los accionistas
existentes.
Las acciones ordinarias sin derecho a voto, son frecuentes en las sociedades de familia, en las cuales se desea mantener el control en las generaciones mayores, o en un determinado
miembro de familia, pero se desea que los derechos económicos estén en cabeza de todo el
clan familiar. Es común que en las sociedades de familia, las acciones sin derecho a voto estén sujetas a una condición suspensiva, así en el momento que fallezca un determinado
accionista, las acciones obtendrán su derecho al voto.56
Éste tipo de acciones también son utilizadas, en aquellas sociedades donde su gestor o
gestores gozan de gran reputación, y el factor primordial para invertir en ella, es
precisamente que la administración estará a cargo de dicha persona o grupo de personas, sin
la intervención de otros.
56 BECKHARD, Robert. DYER, W.G Jr. Mananging Continuity in the Family Owned Business. Ed Mc Graw Hill. 1983. p. 67.
24
Al suscribir acciones ordinarias sin derecho a voto, se debe considerar que acorde al juego
normal del mercado estas tienden a tener un menor valor comercial, no solo por las implicaciones de no poder participar en las decisiones de la asamblea general, sino también
porque en el momento en que existan ofertas de adquisición, éste tipo de acciones son
menos atractivas, en vista que el oferente busca normalmente el control de la compañía, y
no la totalidad de la propiedad. Son precisamente éstas las razones, que dan origen a las acciones preferenciales, que tienen como intención compensar la pérdida de derechos
políticos con una situación privilegiada en cuanto a los derechos económicos se refiere.57
Las acciones con dividendo preferencial eran los únicos títulos en Colombia, hasta el
momento permitidos, que tuvieran limitados sus derechos políticos. Esta modalidad de
acciones encuentra su desarrollo en la Ley 222 de 1995,58 y pueden representar como
máximo el 50% del capital suscrito. El principio general es que no tienen derecho a
participar en la asamblea general de accionistas y votar en ella, salvo en casos
excepcionales.59 Sobre el desarrollo normativo colombiano de estas acciones en particular,
no se hará un mayor análisis, pues se analizara otras instituciones similares existentes en el derecho societario internacional.
En países como Brasil y México, las acciones preferenciales tienen derecho a voto restringido, en tanto se les permite votar en la elección del revisor fiscal, circunstancia que
resulta supremamente lógica en tanto al no tener derecho a votar, son esta clase de
accionistas los más interesado en tener o elegir los mejores entes de control. En Brasil
57 http://www.asx.com.au/about/pdf/non_voting_shares_public_consultation.pdf, http://moneyterms.co.uk/non-voting-shares/ 58 En Boletín Jurídico 002 de 1997, la Superintendencia de Sociedades es clara en establecer, que aunque no existe una derogación expresa de la ley 27 de 1990, la intención del legislador si era que las normas contenidas en la ley 222 de 1995 fueran las únicas aplicables 59 El Art.63 de la Ley 222 de 1995, dispone que dichas acciones tendrán derecho a voto, en aquellos casos en los que se trate de aprobar modificaciones que puedan desmejorar las condiciones o derechos fijados, para las acciones con dividendo p referencial, o s e vayan a convertir acciones ordinarias en acciones p referencial es, además de los casos que el reglamento de suscripción contemple.
25
además se exige que aquellas empresas que coticen en el nivel 2 de la bolsa, permitan a sus
accionistas preferenciales votar en casos de fusiones y adquisiciones. 60
Otra de las clausulas destacables en el derecho internacional para este tipo de instituciones,
es la posibilidad que se le otorga a los titulares de estas acciones, que una vez transcurra un
determinado periodo de tiempo sin obtener el dividendo prometido, podrán ejercer su derecho al voto, por un determinado tiempo, hasta que se tomen los correctivos necesarios
para garantizar el dividendo de los próximos periodos. 61
ACCIONES CON VOTO MULTIPLE.
Las acciones con voto múltiple, son unas de las instituciones más innovadoras contenida en
el régimen de las SAS. Consiste en otorgarle más de un voto a una determinada clase o series de acciones, es quizás uno de los instrumentos más eficaces para concentrar el poder
en la mano de unos pocos. Y es también un mecanismo muy útil para evitar la toma de
control hostil por parte de un tercero.62
El derecho al voto múltiple se puede otorgar desde el momento de suscripción de la acción,
o se puede adquir ir con el transcurso del tiempo, con el cumplimiento de ciertos requisitos.
Esta institución en cuanto a control de la compañía se refiere, puede llegar a tener, en la práctica, el mismo efecto que las acciones sin derecho a voto, con la notable diferencia que
crea un efecto más positivo en los accionistas minoritarios en tanto a pesar de saber que es
poca la capacidad de influir, se sienten escuchados y valorados al poder participar con vos y
voto en la asamblea de accionistas.
60 OLIVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta. Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C. Brookings Institution P ress. 2003. p. 325 61 OLVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta p.325 . 62 OLVIER, Frémond, y CAP UL, Mierta p.326
26
Como bien se dijo anteriormente el derecho al voto múltiple se puede pactar para que sea
adquirido con el tiempo. En Francia, por ejemplo, los estatutos sociales podrán otorgar este tipo de derechos, pero solo a quienes hayan tenido propiedad de los títulos por al menos 2
años. En M arruecos es posible pactar el voto múltiple en las clausulas estatutarias, pero éste
derecho solo se hace efectivo una vez se encuentren pagadas las acciones en su totalidad y
se haya tenido la posesión en cabeza de la misma persona, por lo menos 2 años. El derecho al voto múltiple no es inherente al título, sino a la persona, por tal motivo al enajenarlas no
se transfiere este derecho.
En Colombia al igual que en el estado de Delaware, las leyes no han establecido topes
máximos de votos por accionista, por lo que será la voluntad de las partes la encargada de
establecerlos.
Al emitir acciones con voto múltiple, se debe tener en cuenta que estas encarecen el costo
de consecución de capital, pues desmotiva la inversión de nuevas personas al saber que su
capacidad de influir se ve disminuida. En Alemania las sociedades que cotizan en bolsa y que tienen acciones con voto múltiple se han visto afectadas por el costo del capital.
ACCIONES CON DERECHOS PREFERENCIALES . Las acciones con derechos preferenciales, son aquellas que a pesar de gozar de los mismos
derechos económicos y políticos que las otras acciones, gozan de privilegios frente a temas
específicos, acordados con anterioridad.
Uno de los ejemplos más acertados, de esta clase de acciones son las denominadas acciones
doradas o Golden Shares, las cuales tienen su origen en la década de los 80´s cuando el
gobierno británico, retuvo cierto paquete accionario de las empresas públicas que privatizó, dicho paquete otorgaba la potestad al gobierno de autorizar ciertas operaciones de la
27
sociedad,63 así pese a no tener el control si podía decidir frente a posibles cambios
concernientes a:
• Reforma a clausulas estatutarias concernientes al capital.
• Limite al porcentaje mínimo o máximo que un accionista pueda controlar.
• Evitar que un inversionista extranjero adquiriera más de de un porcentaje
determinado de acciones.64
Lo que garantiza al poseedor de las acciones doradas prevenir la toma de control de
cualquier tercero, restringir los derechos políticos a las acciones que se emitan con
posterioridad, imponer límites respecto a fusiones, escisiones o liquidaciones de la sociedad, garantizar el control de nacionales, asegurar un puesto del gobierno en las juntas
directivas.65
Acciones con derechos preferenciales, como las Golden Shares, podrían ser de gran utilidad
para las empresas familiares, en tanto se facilita la entrada al capital privado, pero sobre
aquellos temas sensibles de la compañía, el grupo familiar mantendría el control.
63 CASTRO MANRIQUE, Wilson. Las “Golden Shares” o Acciones Doradas: Proscripción en Europa. La Sentencia del 13 de mayo de 2003 del Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). 2006 64 CURWEN Peter, Privatization in the UK: The Facts and Figures. K. London, Ernst & Young. 1994 65 Ibídem
28
CONCLUS IONES A lo largo del trabajo se ha observado la utilidad y beneficios que trae consigo, la nueva
figura societaria, la sociedad por acciones simplificada. Al ser su contenido normativo primordialmente de carácter dispositivo, y no imperativo, como era la costumbre en el
derecho societario colombiano, permite mayor libertad contractual entre los accionistas,
garantizando así la primacía de la autonomía de la voluntad en el derecho societario.
La libertad inherente a este contrato social, trae para los empresarios y sus consultores
jurídicos grandes retos, en tanto la estructura orgánica y social deben ser pensadas y
analizadas desde la visión estratégica que se tenga para la sociedad, pues las SAS pueden tener modelos muy divergentes entre una y otra.
Este escrito analizó algunas de las nuevas posibilidades de estructura del capital, que tienen los accionistas, a luz del Capítulo III, de la Ley 1258 de 2008. Como se observó al ser las
SAS una institución hibrida entre las sociedades de capital y las sociedades de personas, el
carácter o condición personal de un accionista adquieren mayor relevancia. Así se
introdujo en el derecho societaria la posibilidad de pactar instituciones hasta el momento ajenas para las sociedades de capital, como la restricción a la negociación de acciones,
hasta ahora solo posible mediante clausulas que establecieran el derecho de preferencia.
Diferente en el caso de las SAS que es posible pactar incluso la prohibición absoluta de transferir o negociar acciones hasta por un periodo de 10 años, la cual puede resultar de
gran utilidad para retener o comprometer a los promotores o socios industriales, posible
razón para invertir en una determinada sociedad.
Igualmente son susceptibles de pactar otras instituciones como el derecho de
acompañamiento o el derecho de arrastre, las cuales tiene como fin último la desinversión
conjunta del accionista controlador y los demás accionistas. El derecho de
29
acompañamiento se define como la potestad que tienen los accionistas de ser parte de la
venta de alícuotas de la sociedad a un tercero, bien sea a pro rata, en detrimento del controlador, o como una compra adicional que debe asumir el tercero interesado.
Modalidad que se debe determina las clausulas estatutarias, para las cuales se deben tener
en cuenta las posibles dificultades que estas pueden ocasionar para la venta frente a la
posibilidad de generar plusvalías en la venta, al ser los demás accionistas una parte interesada en el negocio.
El Derecho de arrastre es aquella institución mediante la cual un determinado accionista o grupo de accionistas, tiene la potestad de obligar a los demás a enajenar sus acciones a un
tercero interesado en comprarle a los dos. Situación que puede favorecer la venta cuando
nadie posee el control de la sociedad o cuando el interesado desea obtener la totalidad de la
compañía.
Se debe tener en cuenta que en cualquiera de las tres instituciones mencionadas
anteriormente, deben existir clausulas de escape, para aquellos momentos donde definitivamente y por razones ajenas al accionistas tiene que enajenar sus acciones, esto
para evitar tener que hacer reformas estatutarias. Así mismo en el derecho de
acompañamiento y en el derecho de arrastre se debe establecer claramente el procedimiento a seguir para fijar el precio de venta de las acciones.
Otra institución innovadora en el derecho colombiano, es la posibilidad de pactar topes
mínimos y máximos que puede controlar un accionista por sí o por intermedia persona.
Hasta el momento en las sociedades de capital solo existía un tope máximo del 95% del
total capital social que podía poseer una persona, pues de lo contrario era causal de
disolución. La norma no establecía sanción si existía control indirecto de las acciones restantes
Por otro lado, y como gran innovación en el derecho colombiano se observó cómo es
posible pactar causales de exclusión de accionistas, lo que puede facilitar en determinado
30
momento el funcionamiento de la sociedad, en tanto puede ser excluido el accionista
moroso, el accionista que durante un periodo de tiempo no ha ejercido sus derecho económicos y políticos, o que ha cometido actos dolos o culposos que entorpezcan el
desarrollo normal de la sociedad.
Éste tipo de instituciones aunque no determinan la cuantía del capital social, si influyen en quienes lo componen, institución propia de las sociedades de personas. Así la calidad de
las personas se convierte en un factor supremamente importante en éste tipo de sociedad.
En cuanto a las acciones que componen el capital social la SAS incorpora en el derecho
colombiano grandes innovaciones. Siendo una de las principales, la posibilidad de
distorsionar el principio consagrado en el Art 338 del Código de Comercio, que establece
que por cada acción debe haber un voto. Hasta el momento la única distorsión posible en
Colombia eran las acciones con dividendo preferencial y si derecho a voto, las SAS brindan
la oportunidad de emitir acciones sin voto bien sea ordinarias o preferenciales, dentro de
esta institución se debe considerar de emitirlas cuando se quiera delegar la dirección y administración en los promotores de la sociedad o en determinado accionistas, a su vez se
debe considerar la posibilidad de permitir el derecho al voto para la elección de los órganos
de control, como el revisor fiscal.
Cabe destacar que una de las novedades más importante para el derecho colombiano, es la
posibilidad de emitir acciones con voto múltiple que permite tener sociedades más
concentradas en cuanto a los derechos políticos, sin afectar el equilibrio de los derechos
económicos. Esta clase de acciones son óptimas para empresas familiares que tengan
interés en que un determinado grupo de accionistas sean los responsables de las decisiones
de la organización, o para socios gestores que desean mantener la administración en sus manos. Dentro de las oportunidades a explorar para la concepción del voto múltiple están
las adoptadas en países como Francia que la antigüedad dentro de la sociedad otorga mayor
cantidad de votos a quien las posee.
31
Otra nueva institución en el derecho colombiano es la posibilidad de emitir acciones con
derechos preferenciales, que se pueden traducir en la potestad que tiene su tenedor de decidir sobre ciertos asuntos que se consideren importantes para el funcionamiento de la
sociedad.
La SAS al ser una nueva institución societaria, con la posibilidad de pactar instituciones de carácter hibrido entre aquellas propias de las sociedades de capital y aquellas de personas,
exigen un proceso de reflexión entre los accionistas para determinar qué tipo de sociedad
desean, en cuanto a que derechos políticos y económicos se les desean a dar a los accionistas, o si desean tener distintas clase o calidades de accionistas, evaluando los
beneficios y costos de cada una de las figuras.
Al ser las normas de capital en la SAS de carácter dispositivo existen un sin número de
posibilidades, las instituciones analizadas en este trabajo son apenas unas cuantas
posibilidades a considerar. Las posibilidades son infinitas y sólo será el mismo mercado
quien determine que instituciones o configuraciones de capital son exitosas, pues estructuras supremamente complejas o que tiendan a eliminar cualquier tipo de derecho a
determinados accionistas tenderán a no tener salida dentro del mismo mercado, haciendo
excesivamente costoso la consecución de nuevos recursos. La flexibilidad que permite esta institución posiciona al derecho colombiano a estándares competitivos dentro del mercado
societario global, bien es sabido que uno de los factores más importantes para la atracción
de capital extranjero, es la evaluación de los tipos societarios existentes.
32
BIBLIOGRAFIA
LIBROS
• BECKHARD, R. And DYER, W.G. J.r. (1983). M anaging Continuity in the family owned business. Boston: ED Mc Graw Hill.
• BLOOMFIELD, Stephen. (2005) Venture Capital Funding: A Practical Guide to
Raising Finance. London: GBR, Kogan Page Limited,
• CASTRO M ANRIQUE, Wilson. (2006). Las “Golden Shares” o Acciones Doradas: Proscripción en Europa. La Sentencia del 13 de mayo de 2003 del Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). Bogotá: Editorial Independiente.
• CHONG, Alberto (editor). (2005). Investor Protection and Corporate Governance:
Firm.Level Evidence Across Latin America. Herndon: World Bank.
• CHONG, Alberto (editor). (2005). Privatization in Latin America: Myths and Reality. Washington. DC. World Bank Publications.
• CURWEN Peter. (2004). Privatization in the UK: The Facts and Figures. K.
London: Ernst & Young.
• ENGRACIA ANTUNES, José. (1993). Os Grupos de Sociedades. Coímbra: Livraria Almedina.
• ECHAIZ MORENO, Daniel. 2006. La Exclusión del Socio en la Sociedad Anónima. Lima. Universidad Católica.
• NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. (2005). Derecho Mercantil Colombiano,
Teoría General de las Sociedades (novena edición ed.). Bogotá: Legis Editores.
• OLIVIER, Frémond, y CAPUL, M ierta. (2003). Capital Structures and Control Rights: Patterns, Trade-offs, and Policy Implications. En, LITAN, Robert E. (editor). Future of Domestic Capital Markets in Developing Countries. Washington D.C: Brookings Institution Press.
• ORTEGA, José. Código de Comercio. Bogotá. Ecoe Ediciones. 1993.
33
• PIERRE-LOUIS, Périn, (2008). SAS: La Societe par Actions Simplifiée: Etudes-Formules, Paris, Joly Editions.
• PINSON, Linda. (2006). Steps to Small Business Start-Up: Everything You Need to
Know to Turn Your Idea Into a Successful Business. Chicago: Dearborn Trade, A Kaplan Professional Company.
• REYES VILLAMIZAR, Francisco. (2009). La Sociedad por Acciones Simplificada
(primera edición ed.). Bogota: Legis Editores.
• REYES VILLAMIZAR, Francisco. (2006). Derecho Societario en Estados Unidos. Introducción comparada (tercera edición). Bogotá: Legis Editores.
• SAEZ LACAVE, María Isabel. BERM EJO GUTIERREZ, Nuria. (2007). Inversiones Específicas, Oportunismo y Contrato de Sociedad: A vueltas con los pactos de tag y de drag along. Barcelona. Universidad Autónoma de M adrid. 207.
• SALISBURY, Ashley. (2003). Game Development Business & Legal Guide.
Boston: Course PTR. ARTICULOS DE REVIS TAS
• LUJAM BIO, Julio. (2008). Restricciones a la libre transmisibilidad de acciones y participaciones sociales. Particularidades en las inversiones de entidades de capital riesgo. Revista Española de Capital de Ries go. Número 4.
LEY
• REINO DE ESPAÑA. RD -1784/1996, por el cual que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. 19 de julio de 1996.
• REINO DE ESPAÑA. Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada
.Marzo 23 de 2005.
• REPUBLICA DE COLOM BIA, Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada. Diciembre 5 de 2008.
• REPUBLICA DE COLOM BIA. Ley 222 de 1995, por el cual se modifica el Libro
II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. Diciembre 20 de 1995.
34
• REPUBLICA DE COLOM BIA. Decreto 410 de 1971, por el cual se expide el Código de Comercio. Bogotá, Legis Editores. 2008. Arts. 96 y 864.
• SUPEINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Boletín Jurídico 002 de 1997.
• SUPEINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-074333, Ref.: De la
negociación de acciones, derecho de inspección y otro. 28 de diciembre del 2005.
• SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-19743, Ref: Aplicación del art. 365 del Código de Comercio, en lo relacionado con la exclusión de un socio.
• SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-6616, Ref: El no
ejercicio de los derechos políticos y económicos que otorga la calidad de accionista, por tanto la no participación el aumento de capital, no es causal de exclusión de la compañía. Octubre 15 de 2003.
• SUPEINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Concepto 220-039060, Ref: La sociedad por acciones simplificada solo está obligada a tener revisor fiscal, cuando supere los montos de activos o ingresos consagrados en el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Febrero 11 de 2009.
DOCUMENTOS DE INTERNET
• PEDICES HUERTOS, Antonio. “Llévame contigo”, Las Clausulas Estatutarias de Venta Conjunta de Acciones y participaciones. Recuperado el 29 de Abril de 2009 de http://www.uam.es/centros/derecho/privado/mercanti/investigacion/aph-%20llevame.pdf,
• REYES VILLAM IZAR, Francisco. La Sociedad por Acciones Simplificada.
Presentación de PowerPoint realizada el 31 de M ayo de 2007 en la Cámara de Comercio de Bogotá. Recuperado el 28 de abril de 2009 de http://camara.ccb.org.co/documentos/1372 SociedadPorAcciones.pdf