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La tassatività delle cause di esclusione dalle gare: le
novità introdotte con la legge n. 114/2014
(Valeria De Nicola)
Corso di aggiornamento in materia contrattuale - 14 novembre 2014 INFN – Direzione Affari Contrattuali 1
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Ø Nuovo comma 2bis all’art. 38
Ø Nuovo comma 1ter all’art. 46
Decreto legge 24.06.2014, n. 90 (Misure urgenti per la sempl i f icaz ione e la t rasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari) convertito con modificazioni in legge 11.08.2014, n. 114, art. 39: modifiche al decreto legislativo n. 163/2006
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Obiettivi
Ø deflazione del contenzioso in materia di appalti pubblici (criteri di ammissione/esclusione dalla gara);
Ø superamento incertezze interpretative e applicative dall’art. 46 (orientamenti giurisprudenziali non univoci);
Ø prevalenza al dato sostanziale (sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti);
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Potere-dovere dell’Amministrazione di richiedere integrazioni della documentazione presentata.
Vale per: Elementi e dichiarazioni da produrre per partecipare alla gara.
Occorre distinguere: 1. irregolarità essenziali: integrazione + sanzione esclusione per omessa
produzione entro termine massimo 10 giorni (non più per carenza originaria);
2. irregolarità non essenziali: no integrazione – no sanzione (né esclusione);
3. (irregolarità di “terzo tipo”) si integrazione – no sanzione.
Soccorso istruttorio
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1. Irregolarità essenziali
u ”Essenzialità” non è definita esplicitamente dalla l egge . C r i te r i i n te rp re ta t i v i i n “Bozza d i Determinazione” ANAC.
u Carenze che non consentono alla SA di individuare con chiarezza il soggetto o il contenuto necessario del documento.
u Sono da ritenersi essenziali le irregolarità che attengono a dichiarazioni ed elementi inerenti le cause tassative di esclusione (art. 46, d.lgs. n. 163/2006).
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Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø autodichiarazione art. 38: mancante, incompleta, non
sottoscritta (vedi anche: Ad. Plen. Cons. Stato n. 16/2014);
Ø documento d’identità del sottoscrittore; Ø garanzia provvisoria: di importo errato, non
accompagnata da certificazione ISO o da impegno al rilascio garanzia definitiva (se mancante: per ANAC no soccorso istruttorio);
Ø RTI: impegno a dare mandato, contratto; Ø documenti a corredo richiesta avvalimento: contratto,
autodichiarazione art. 38 ausiliario (se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio);
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Irregolarità essenziali (soggette a soccorso istruttorio) Esempi: Ø dichiarazioni a corredo richiesta subappalto necessario
(se invece manca la dichiarazione: no soccorso istruttorio);
Ø referenze bancarie;
Ø mancata creazione PassOE;
Ø assenza o mancata sottoscrizione di: lettera di invito, condizioni contrattuali e capitolato tecnico.
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2. Irregolarità non essenziali (no integrazione / no sanzione / no esclusione)
Esempi:
Ø mancata indicazione sulle buste interne del riferimento alla gara, ove detta indicazione sia presente sul plico generale esterno;
Ø mancata dicitura busta “Documentazione” sul plico documenti o mancata chiusura del plico stesso (se quello esterno è integro);
Ø mancata dicitura “offerta economica” sulla busta chiusa correttamente e inserita nel plico esterno (gara al prezzo più basso);
Ø mancanza attestazione PassOE.
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3. Irregolarità di “terzo tipo” (si integrazione / no sanzione / no esclusione)
Informazioni necessarie per verificare il possesso dei requisiti ma non rientrati nella “essenzialità”.
Esempi: Ø posizione INPS / INAIL;
Ø sede territoriale Agenzia Entrate;
Ø Tribunale competente per ammissione al concordato con continuità aziendale.
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Limiti al soccorso istruttorio (no integrazione / no sanzione / si esclusione senza soccorso)
Irregolarità non sanabili:
a) incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta;
b) violazione principio di segretezza dell’offerta;
c) inalterabilità contenuto dell’offerta;
d) inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara;
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a) Incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta
Esempi:
Ø nessuna indicazione del riferimento alla gara cui l’offerta è rivolta;
Ø mancata sot toscr i z ione de l la domanda d i partecipazione (per ANAC: anche se manca una sola firma in RTI costituendi).
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b) Violazione principio di segretezza dell’offerta
c) Inalterabilità contenuto dell’offerta Esempi:
Ø offerta in plico non integro;
Ø mancata separazione offerta tecnica/economica;
Ø mancata sottoscrizione offerta tecnica e/o economica;
Ø carenze modello offerta economica (tranne imposta di bollo che è vizio sanabile di “terzo tipo”).
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d) Inalterabilità condizioni dei concorrenti che partecipano alla gara
Esempi: Ø mancata effettuazione sopralluogo ove obbligatorio;
Ø tardività presentazione domanda di partecipazione/offerta;
Ø mancata dichiarazione di ricorso ad avvalimento in assenza di un requisito economico-finanziario o tecnico-organizzativo (una documentazione carente è invece integrabile);
Ø mancata dichiarazione di ricorso a subappalto nei casi di subappalto “necessario” (una documentazione carente è invece integrabile);
Ø mancato versamento contributo ANAC.
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La sanzione (dulcis in fundo) Ø Vale per tutte le procedure di aggiudicazione
contemplate nel Codice.
Ø Cauzione provvisoria è garanzia del versamento della sanzione, non presupposto per la sua applicazione.
Ø Procedimento sanzionatorio nei confronti dell’operatore economico prima di rivolgersi al fideiussore.
QUESTIONI APERTE:
Ø Principio generale di tipicità delle fattispecie che generano sanzioni vs assenza della definizione delle irregolarità essenziali.
Ø Assicurabile rischio sanzione amministrativa? (art. 12 d.lgs. n. 209/2005)
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Misura della sanzione … Ø procedure aperte e ristrette: indicazione 1 per mille nel
bando (salvo diversa indicazione SA);
Ø procedure negoziate e cottimi: da indicare nella lettera di invito;
… e modalità di applicazione
Ø procedura ristretta: in fase di prequalifica non viene presentata la cauzione;
Ø cottimo fiduciario: possibile omettere la cauzione (art. 115 Reg. Amm.ne Finanza e Contabilità INFN).
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ü … e se l’Impresa regolarizza la documentazione ma non paga la sanzione ?
(disatteso obbligo di legge quindi escludo o ammetto con riserva di recupero somma?)
ü … e se l’Impresa non regolarizza (quindi viene esclusa) va applicata comunque la sanzione? (teoricamente si ma …)
ü … e se la stessa Impresa necessita di soccorso istruttorio in più fasi della medesima procedura va applicata ogni volta la sanzione?
(più sbagli, più paghi?)
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Quindi tutto chiaro?
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Grazie per l’attenzione e … buon lavoro!
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un grazie speciale a Edvige Cimino
per la parte grafica
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