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LA TERMINACION ANTICIPADA

DEL PROCESO PENAL

V(ctor Manuel Chaparro Borda•

El artículo 37 <le/ Decreto 2700 de 1991 comagra tm nuevo meca­llismo proresnl que pnmiJP Jermin<U <'1 proceso penal en forT/'14 anTicipada. lA nawraleza jurídica de este instrumento no implica ' negociar la pena" nt tasarla en forma anttctpada por parte del Fiscal. pues ha de tenerse e11 cuenta que éste no ttene la disponi­bilidad de la acción penal ni la facultad de determinar el cuanltlm punitivo en concreto, m funció tl constituciOtlnl consiste enlnl•estl­gar .1 ~cusar, no 1!11 /urma dl.~cnrctonal o jawlrorivu sino rit>nrro de los pnni.metros propio¡ de tlll deber }urtilii:O cuyo cumplimientos~ t•ncuemra e.xpn-sa//W/11~ rPKiado en In r t'.l' flt'llal adjetiva e11 [uJ1ció11 dt• hacer pre••alecer el daecho sus rancia/

El ejercicio de la acción p~nal. ~~~ relación con un ca,;o concr~to. 'e Ul iCia con la RI:.SOLUCJON DF. APERTURA DE lNVESTIGAClON y se ~x tingt1 c ~o n la Sl::'J\ fENCJA q ue pon~ fin ¡¡J proceso, dc;pué~ de agotar la ritmtlidud propia del trámite ordlll3rio y e 11 IJ cual ~1 r .tado hac~ la declaración juri~diccional corrc>pondiente. r.:soh icndo en forma definitiva el asumo puesto l'll conoct­micmto <k /~1 Jurisdicción.

Cuando e l Estado hace una dcclarac1ó11 Jurisdiccional con los mismos efectos d~ la sentencia ( tránsito a cosa Juz¡¡ada material) notes de ésta: o s i la dicw sm h.'lber agotado <') trámire ordinario para ello, estamos frente a la tenninaciOn dél proceso - o a¡¡otarniento anticipado ue l proceso ··

l:n la actual Le) Penal adjetiva - IXcreto 2700 do: /99/ - /as fomtas o m~canismo>

• Doctor en Derecho y Cienc.u.:, l'cnitcnciarias. EspeciaJizado en lo Universidad Nac¡onal de Colombia, Profesor de Derecho Penal, Unjversid.ad ~Hhtar uNueva Granada ... Juez 9o, Penal del Circuito de Bosotá .

ltwutí¡Jc:16n V Oesar·<>!lo So'1¡l, ~~nuf~ dt lkt~ot1,Co1. Vo. 3 No. 3 SEPTIE'18RE ·DICIE\1BRE 1992 239

jurídicos de terminación anticipada del proceso son la cesación de proccdimien· to: la preclusión de la investigación y la celebraciórt anticipada de la Audiencia Püblica.

Pórtico del Qnllgvo Palacio de jusrfc/4, calle 11 co'' corr,•ro 6, incendiQdo el 9 de obr/1 de 1948. (Foto romoda de lo f/istorio de Bogord, T. 111, p. ¡ 5~).

J. LA CESASION DE I'ROCüDlMIENTO

La cual se origina en las causales especi­lic~s .:onsaí\Iada~ en el Artículo 36 ibí­dem.

A.- lncx istcnciJ del hecho.

n .. i\jcnid3d del sindicado con d h~c ho.

C.· At ipiC ill nd de la Acción.

D.• Licitud de la Acción Tipicn o '¡ncul· pabi lid:ld del au tor.

E.· lmpro.;\!d\1>\lidad de la acción ¡~na\. ("La a~l'IÓn no podía iniciar~ o no puede pro>~guirse' '). En esta causal a.djc\w;~ s~ ubican las cau~alc> de exlinci<ln de la acc ión penal consa­gradas en el Código Pcnul: la nu•crtc del procesado (art. 76 ib .J; el dc;isti-

miento de la querella (art . 77 ib.) con el consentimiento del ofendido; la amnistía (art. 78 ib.); la prescrip· ción (arr. 79 ib.); la oblación (arr. 91 ib.); el matrimonio con el titular del bien jurídico en los delitos contra la libertad y el pudor sexuales (art . 307 del C.P.); l& retractación con el consen timien to del ofendido en los delitos contra la integridad moral (art. 3 18 \b.)', la petición del ofendi­do en los delitos de Lesiones Perso­nales cuando la incapacidad o la enfermedad no pase de 30 días y no concurran las circunstancias especffi­cas de agravación (art. 342 ib.) y el pago del cheque en los delitos de fraude con cheque tarr . 357 inc. 3).

11 . LA PRECLUSION DE LA \NSTRUCClON

La cual se Oril!ina en las mismas causales consagradas para la CESACION O E PROCEDIMlEN'TO. solo que el momento procesal se limita hasta la oportunidad para ca/1/icar el sumario (arts. 439 y 443 de l C.P.P.). Una vez iniciada la etapa de l juic io - con la ejecutoria de la Reso· lución Acusatoria- , la ext inción de la acción penal l:i declara el juez por la vía de la CloSACIOl" DE PROCEDIMIEN­TO. Adicionalmente. en el actual C. de P.P .. ues inslltucionc~ se constituyen en causa de extinción de la acción penal por estas dos vl'a~: 1) El desist imiento de la querella: 2) La conciliación y 3) La indemnización in tegral.

l. El desistimiCI\to de la querella ~arl. 34 del C. de P.P.).

El dcsistimi~nto e~ la manifeslación d~ la voluntad del titular del bien jurídico afectado con una acción punible -qucre­reUante legítimo ( art. JO del C. de P.P.) o el ofendido con la misma larts, 7 y 1 O. Decreto 0800 de 1991), para q ue el Esta­do-Jurisd icción ~e abstenga de proseguir,

240 ln>ejlig¡ción y Desanollo :><>clll, Son roré de 6og<>t~,Col. W.) No.) SEPTlEMBitE·DICIEMBRE 1992

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con el expreso consentimiento del pro­cesado, el ejercicio de la acción penal en un caso que requiere q uercJia como condición de procedibiüdad.

a. Desistimiento de la querella en Jos de/iros. Debe ser presentado por el

titular del bien jurídico ofendido, quien debe ten~r capacidad para consentir y la ntanifest~ción de su voluntad debe estar el'centa de los vicios del con;entimicnto (error, fuerza, etc.).

1::1 memorial de desistimiento debe ser prewntado personalmente ante el fun· cionario judicial que instruye o conoce del proceso o ante notario- tanto por el querellante legítimo como por el qucre· ll¡ldo o procesado; quienes pueden actuar dircctumentc o por medio de apoderado expresameme facultado para ello. !\ii el querellante ni el querellado están obh¡!a­dos a exponer Jos fundamentos o Jos hechos en vinud de Jo; cuales el uno d~siste y el otro acepta: empero, el fun· cionario judicial está en la obli¡:acJón de vertificar que la manifestación (.)e volun· tad de uno y otro no esté viciada.

LJ oporlllnidad procesal pura ~1 desistí· m.icnto d~ la querella v:t hasta "untes de qu~ se profiera sentencia de primera o única insuncia".

Una vez presentado el deSIStimiento en las condiciones señalada •. éste no admire retractación.

Los delitos que admiten el d~sistirn iento de la querella aparecen relacionados hoy en el urt. 33 del C.de P.P.

"Art. 33. Delitos qul' requieren querella de porte. - Para iniciar la acc1ón penal ser.! n~cesario querella o p~tic1ón de parte en los siguientes .lelitos; incesto (art. 259, C.P.), bigamia (art. 260, C.P.). matrimonio ilegal (art. 261. C.P.). ~us­pensión. alteración o suposición del estado civil (arl. 262. C.l'.). innsistencia

alimentaria (arts. 263, 264 y 265. C.P.). malversación y dilopidación de los biene> (art. 266, C.P.), acceso csmaJ media.nle engaño (art. 301, C.P.). violación de comunicaciones (srt. 288, C.P.). injuna (art. 313, C.P.), calumrüa(art . 314. C.P.). injuria y calumnia indirecta (arts. 315 y 316. C.P.), ir\iuria por vía de hecho (nrt. 3 19, C.P.), injuria> re.c(pr<lca~ (art. 3'2(), C.P.). hurto entre condueños (art. 353. C.P.). emisión y transferencia ilegal de cheques c~tando la cuantía exceda 1.1-: diez salarios mínimos (art. 357. ('P.). aprO\'echallliento de error ajeno o ca;o fortuito (art. 361, C.P.). ~io!actón de 1~ libertad de culto (Mt. 294. C.P.). p~rmn nencia ilícita en lugar de trabajo lart 287, C .P .. cu\mdo se rdi~re ~ó\O ~ la permanencia il ícila en lugar de trJbajo), impedimento y pert urbación de ccr~mo­nia religiosa (e.rt. 2'lS, C.P.). abu~ \le confianta cuando la cuantia ~xccda de die7 salario~ mínimos (art. 358 CP.I, samracción de bi~11 propio (an. 363. C. P.). invasión de tierras o edificio~ (an. 367. C.P.), perturbación de la po~l'Sión s.obre inmuebles (an. 168, C.p.). l~siorn:> per:.onal~s que só lo produjeren Jncap¡tcl· dad para trnbajar o enferrnedad que no pase de treinta r.lías((lrt. 332.C.!'.\".

b. En las contravencioMs esp.:ciak·,. f'l art. 9o . de la Ley 21 do! 1 9<J 1 di,!"'·

ne que ··t~ acción contrawncional es desistible e11 Jos términos} con la> cara< terísttcas s.:nala'.!a~ ~n e\ C. de 1' 1'. b obligación del funcionario que coi10Cl' <'1 asunto informar a la> parte> sobr•• ~st~ asp~cto ".

Sin ~mbar¡:o. ha de te nerS<.· en ..:u~ntu que la o¡>onun1dad pro<:A!sal parad d~s1 .... tími~nto de la querella se extt~nd<' ha~ta am~s de la s.:ntcncia de segunda imranciu, segün lo dtspucsto en el art. lO del d~cr~­to 0800 de 1991 y la facultad de d<''"tir se k otorga Tambicn al ofendido -<Jll< no necc>arwmctll~ es d 11\ismo ·~~<'\<' pasivo del d~lito .

tnvcsr•aacl6n y Oes¡rrollo Soci.ll, S.tn11h! <lt BogotJ.cot. Vo. 3 'o. 3 S(P rlfMORt~OICIE\lSR E f99l ~J I

2. La conciliación

En materia penal es el acto jurídico en el que el titu lar del interés ofendido (querellante legítimo) o la víctima del hecho punible y el infractor de la ley penal. en una audiencia especial presidi­da por el funicionario competente - Fiscal; Juez; inspector de policía o conciliador- llegan a un acuerdo que in hibe al Estado para ejercer la acción penal en aquellos casos sel\alados expre­samente por la ley . Esta institución debe ta mbién mirarse en relación con los de/iros y en retación con las contraven­ciones especiales, dadas las específicas características jurídica~ en cada case.

a. En l¡\s contravenciones especiales (Ley 23/9 1)

1 J Materia de la conciliación

El art. lo . del Decreto 2651 de 1991 no es óbice para la vigencia plena de las normas consagradas en la Ley 23 de 1991 y su decreto reglamentario (Decreto 0800 de 1991) sobre conci­liación en materia contravencional espedal.

Son materia de conciliació n todos aqucflos conOictos generados o deri­vados de contravenciones especiales teniendo en cuenta que en relación con estas:

a) Nc¡ caben las circunstancias califi­can tes ni agravantes específicas como, por ejemplo en el Hurto, las del articulo 350 y 35! del C. P. , que se refieren estric tamen te al valor causal del hi!cflo. Y respecto de las lesiones personales no caben las circunstan­cias de agravación previstas en el ar­tículo 339 del C.P., pues esto sería contrario a l principio de legalidad. Empero caben las circ tinstancias genéricas del Códi\(O Penal.

Pero sí es posible (art. 16 Ley 23 de 1991) aplicar las circunstancias gené­ricas tanto de atenuación y agrava· ción previstas en los artfeulos 64 y 66 del C.P., las cuales se refieren a la personalidad del autor.

b) Las contravenciones especiales de hurto de uso, hurto entre codueños y sustracción de bien propio. necesaria­mente están en función de la cuantía inferior a die¡; salarios mínimos pues en primer lugar,están referidas al tipo básico (hurto simple); en segundo, porque el artículo 17 de la Ley 23 de 1991 sólo modificó los artículos 352, 353 y 363 del C.P.

Debe advertirse aquí que si bien el art. 33 del actual C. de P.P. introdujo el hurto entre condueños (Art. 353 del C.P.); la sustracción de bien propio (art. 363 ib.); el abuso de confianza cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos (art. 358 ib.); la emisión y transferencia ilegal de cheques cuando la cuantía exceda de diez salarios mínimos (art. 357 ib.) en la relación de los delitos que requieren "querella de parte", etlo no signüic~ que se Ir. haya quilado el carácter de "contravención especial" o de "delito menor" que les dio la ley 23 de 1991 a estos específícos comportamientos cuando su cuantía es inferior a diez salarios mínimos. Si la cuantía de la ilicitud no excede los 1 O salarios mínimos, el ~-omporta­mien to constituirá contravención es­pecial: de lo contrario constituye delito pero, también, requiere quere­lla como condición de proccdibilidad. La diferencia se va a reflejar desde el punto de vista sustantivo en el cuan­tum punitivo y desde ~1 punto de vista adjetivo en la competencia.

Respecto de las lesionr,s personales resulta incoirovertible que la parte

242 ln·,.estigación y Desarrollo Social, Saotafé de 8-ogod., CoJ. Vo . 3 No. 3 SEPTIEMSRE·01CIEMBRE 1992

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final del articulo 33 del Oto. 2700 de 1991 const ituye la repetición Inocua del numeral 9 del art. 1 o. de la Ley 23 de 1991, No es que el actUal C. de P.P. le haya atribu ido el carácter de delito a los comporta­micrttos de lesione$ persorw.les .consi­derados por la Ley 2.3 de 199 1 como contravenciones especiales cuando solo produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad qut no pase de trcint3 d ías y que, por ende, conforme a Jo preceptuado en el an. 13 ib .. la competencia para la ins­trucción y el faUo por tales hechos radique e11 el Juez. Pen:ll Municipal. Sost~ ner esto equivale a drsconocer que por el carácter ios tnuuental del Código de Procedun iento éste no puede definir los hechos punibles y rnenos variar la especie de hecho punible dentro de la cual la ley sus­tancial ha ubic:tdo un de1erminado comportamiento.

e) La aplicación de favorabilidad - 1\rt. 2CJ inciso 3o . de la C.N. - 1iene plena vigencia como principio rector de la sucesión de Leyes en el tiempo. Por ende, la contravención especial pnm~ sobre el delito siempre que se reúnan la> exigencias de aqudla. Además, no puede oper-Jr el an. 45 de la Ley l 53 de 1887 "La nue>a Ley que le quita expl{cita o hnplfci­tam<~.l1\e ~~ caráct~r de •l~li\o a un hecho que ante> In lcnía, envuelve indulto y rehabiJi tación"- . toda vez que, de un lacio, el concepto d~ ''d~/1/u •· ut ilizado aquí por el legisla­dor corresponde en la dogm~tica t1lo­dcrna al de hecho pun!bli' y. de o1ro. el hecho punible es el ~enero }" el delito es la espec¡e.

2J La Audiencia de CnncillaciiJn

Esta se ajusta a ht sigu iente s~cuencia: a) Citación de las parrcs para cele­brar la Audiencia - de oficio o a solí-

citud de parte-; b) Instalación de la Audiencia con ilustración del objeto, alea nce y fin de la conciliación, por parte del funcionario; e) Proposición de fórmulas serias de arreglo por parte del fUncionario yfo los in tere­sados·, u) Pro tocolización mediante la elabo ración de un acta en la que a parece con precisión fa identidad de las partes; la ma teria de la controver­sia; las pruebas eSgrimidas y el ''acuerdo o los acuerdos logrados". Aquí es necesario distinguir Mire:

1.- Acuerdo Total. - Debe darse siempre si Ja contravención es única. Juríd icamente se requiere del ncu~r­do totnl pues es éste el que impide el ejercicio del poder punitivo del Esm­do (el(tinción de la acción penal) y.

2.- Acuerdo Parcial.- Solo es posi­ble y admisible tratándose de un concurso de comravcnciones especia­les con un solo perjudicado o sujeto pasivo en el que puede presentarse acuerdo ;oble u na de las contraven­ciones especia les; caso en el cua l la acclótt penal se ex tingue respecto <le la acordada y continuarl1 respecto de •qudl• ~¡uc Hv se condió.

.El acta de conciliación d~bidamentc firmada por el funciollllrio o conci­liador y por las "partes" tiene la '~Írtud d;: I!XImguir la acción penal - si ésta se había iniciado- por la ,.ía tic la cesac ión dd procedimien to el cual ricnt los mismos efec rM d~ la sen t¡•ncia; hace tránsito a cosa juz­gada y pre~ta mérito ejecutil'().

b. J:n lo~ de !iros.

Al ij!ual que en las conrrawnc10n~s csp~­ciales. 13 conciltación por delito; procede de oficio <) a solicitud de Jos i n¡cr~sados (an . 38 ib.). Sjn emhargo. mieu tras en aq ue lla~. la opor!unídad procesal para

conciliar va hasta antes de la sentencia de segunda Instancia. en los delitos el limite es llasta antes que se profiera sentencia de primera instanci4, según las voces de los artículos 38 y 34 ib. Además la conciliación en materia de deJil.os en sí misma no ex t ingue la acción penal sino que requiere de un requisito adicio­nal : el cumplimiento del acuerdo, o la garan tía de cumplinüento de éste; al punto que el funcionario judicial -juez o fjscaJ- puede 3USpender la actuación por un término máximo de 30 días para que se haga lo uno o lo o t ro. Cumplido o garaniiz.ado el acuerdo se declara extin­guida la acción por medio de la preclu­sión de la instrucció11 - si se había inicia­do el sum:uio- o de la cesación de proced imiento - si se había in iciado el juicio- . Esta decisión tiene los mismos efectos de la sentencia: Cosa juzgada materia l y presta mérito ejecut ivo.

1) Delitos que admiten conciliación

Admiten conciliación todos aquellos delitos que requie ren q uerella como condición de procedibilidad (art. 33 ib.) y que por ende ad 111iten desisti­miento .

2) Trámite ele la A udiencia

La Audiencia de Concilillción se ajus­ta al mismo trá111ite ya mencionado establecido en el capítulo segundo del Título If del Decreto 0800 áe 1991 (Reglamentario de la ley 23 de 1991), en materia de contravencio­n es especía!es, conforme a lo d ispues­to en el art. 21 delC . d~P.P . - prin· cipio de integración- .

En materia contravencional especial la Audiencia de Conciliación es un acto condició n par<~ la iniciación o prosecución del proceso. En m~tcria de delitos la Aud iencia de Concilia­ción qu~da a la discrecioMiidad del P is cal o del Juez .

Si la conciliación se presenta en la e tapa de la indagación preliminar, el Estado debe ínhibirse de abrir investigación. Si se presen ta en la etapa del sumario el Fiscal debe declarar preduJda la i nstrucción. Y si la conciliación se presenta en la etapa del juicio el Juez debe cesar e l p roce­dimiento .

Debe tenerse en cuenta que en ma te­ria de delitos las únicas personas leg itimadas para intervenir en la Audiencia de Conciliación so n el suje to pasivo del hecho punible (el t itular del bien jurídico) y el infrac­tor, a diferencia de la conciliació n en materia contravencional especial ~n la que también puede intervenír e l ofendido o perjudicado. según lo establecen los artítulos 7o. y 1 Oo. del Decreto 0800 de 199 f. Er ofen­d ido o perjudicado es la persona que en forma directa o ind irecta resulta afectada económicamente con cf hecho punible pero no es e l t it ular del bien juridico vu lnerado o puesto en peligro.

c. Significado de la Conciliación en matería penal

La conciliación ranto ~n materia contra · vencionaf especial como en Otareria de delitos significa:

O Cristalización de lutO de Jos lfmites fundamenta les del derecho penal moderno: el prin<'ipio de inrerv(!n· ción mlninta. expresado a través del postulado segUn el cual el Derecho Penal es la "ultima ratio ' ' .

2) Una condición negativa de proccdibi· lidacl pues la acció n penal solo es viable s.i no existe conciliació n. Por consiguiente :

a) El poder inquisitivo del Est~do para efectos investiga tivos cede en

244 lm·c~tigaci6n y Oesarro11o SocfaJ, Sant.afé de Bo¡oti, Coi. Vo. 3 1"lo . .l SEPTIEM8RE-DIC~EM8Rf ¡ 992

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JraS del arreglo amigable entre vícti­ma y viccimario.

b) Cambia la relación vertical del ejercicio del poder punitivo del Eswdo por una relación hor/;omal en la que funcion9rio, víct ima y victimario dialogan con el fin ele t) UC

éstos úl\irnos arreglen su diferencia.

e) Impide \a iniciación (\~1 proceso pen~l contraven<:ional cuando existe querella, pues si exi!.l'-' conciliación el Estado debe illllibirlie para abrir u1vesti¡;ación.

Im pide la prosecución del proce!\0 penal. si el mismo ya se había inicia­do en virtud de la captwa de l irtfrac­tor en situación de flagrancia. De darse IJ1 conciliación debe dictarse cesación de procedimiento.

3) ReparAción del Derecho del ofendido a de! sujeto pa~ivo de un comporta­miento contrav;mcion<il ~spech1l.

4) Espec íficamente en materia contra­venciona l espcci~l siguifica, ~~~primer lu¡;ar, la desjudicializaciún de toda una pluralidad de casos o 0011niews que no socat>an en forma •l1:nilica­tivs las bases indispen$Ubles de la sociedad y en tos que solo está de por med10 un interés de un particular y , en segundo lugar. Ja descriminali­:aci6n de conductas (aquí delito es igu~t a crime11), en cu¡ulto le quita ~ ~ carácter cstlictam~l'le delictivo a (letertninactos C(Hl\!)m\amicntos y les dn la ca tegoría de cQIHravenciones especiales.

J. llldemnizacíón Integral (Art. 39 ib .)

.. Arl. 39.- heclusidn de la ins/rucción o cesación de procedimien/o por fndem­nl:acl(m in regr11/.- En Jos delitos de homicidio culposo y lesiones personales culposas, cuando no concurra alguna de

las drcunstancins de agravación punJiivu, con>alt(rada~ en los artículos 330 y 341 del C.P. y en tos procesos por delitos contra el patrimonio econón)ico Cllando la cuantía no eJ(.ceda los cie>l .alanos mínimos lcgalés mensuales, eJ<Ct!\IO el hurto calificado y la e~ torsión,!;, aeción penal se extinguirá par;1 todos lo> sindi­cados cuando cua lqu iera repare inte~.cal ­mente el dano ocasionado, previo avull'10 peñc,al.

La extinción a que se refiere el presente articulo no podr.l proferirse en otro proceso , respecto de las personas en cuyo favor se l1aya ordenado preclusión ue la ins\rucción o cesación del procedí· mien lo 1wr cslc motivo. dentro d~ los cinco años a ni~ rieres" .

La indemnl.l'.aclóll es el re~rcimiento del dalla o de la puesta en peligro del bien jurídico. Ls indemnización integral alude a la reparación económica tanto el DAXO MA TmHAL - el cual comprcnd~ Jos conceptos de datio emergem( (todos aquellos gastos, erogaciones o desembol­sos. que en forma dire.ct¡l o inúirect¡1 necesuriamentc debe hacer una persona en razón <lel h~cl10 punit>le). y lucro ccs11nte do> Ingresos que. en razón del 1\e\:ho punible. el titular del bien JUr(dico deja de NCII>ir} como el DAÑO MORAl..; <!S decir. el ''precio del dolor" que le causa a Ul\a persona la vulneuci(>n o puesta en petigro del bien jurídico del cual es litular.

,\>Jientras en las figuras del desislimitJttiO de lo querella y lo conti/iilcíón. la prose­cución de fu acción penal está supeditada a la voluntad del querellante legttimo o del ofendido - pues basta que éste mani­fieste su >oluntad de desistir o llegue s un acu\!rdo con el infractor sobre el meoUo de la conuoveJ>sia para que el Estado quede inhibido para inic1ar o proseguir la acción penal-, en \a indem· nizaciótl illll!gra/ no j uega pñra n~dn el con sen timicnto del títular d~l bíen

ln,cst l~ll<ión >' Desartollo Social, S•Otofé d• 8oSotS, Col. Vo. 3 No.J StPTlE'II\Rt·OIClEM&Rt 1992 '245

jurídico toda vez que la causa de cKtin­ción de la acción es la reparación econó­mica de la rowlidad de Jos daflos y perjuicios ocasionados con el punible. Dicho en otros términos, mientras e.n ~1 desisrimiettto y en la conc((lación la causa de extinción de la ac:ción es el consentirniento libre del titu.br del bien jurídico afectado, ~n la indemnización integral la causa jur(dica es el restableci­miento del Derecho Sustancial ~ través del pago.

a. Asuntos que admiten extinción de la acción penal por lNDEMNIZACION lNTECRAL

La Ley Penal adj~Ci••a reduce 3 tres los hechos punibles que admiten la extinción de la acción penal por indemnización int~gral:

lJ El ffomtcidlo Culposo (Jrl. .329 tkl C.P.}.

2) /.As Lesiones Personales Culposas (Art. 340 ib.). La •·u/nc,-¡¡ción o puesta en peligro del bkn juridico de Ja vida; la inte,gridad anatómica ; la inte¡¡ritlad funcional del ort~anismo y la mtegrtdad e~tética de la estructura humana admite el rcsarcimicnco.

}) Los de/iros contra el patrimonio económico. Cuando la cuantía no el<ceua de cien salarios mínimos legales mensuales,

b. Condiciones.

Las condiciC>ncs para que O¡>crc csra específica causal de extinción de la acctón penal son de dos clasct: genérica y .:s.,ccffi('as. Úl primera :;e refiere a 1 su¡~ lo pasivo de la acción penal y consis­te en que en relación con la mtsma per­sona la acción penal no se haya ex tingui­do por el mismo motivo dentro de los cinco aílos anwriores. EsH> significa que quien l'S htnenciado con la prcclusión de

18 im·estigación o con la cesación de procedimiento por Indemnización lnte· gml no puede nuevamente invocar esta misma causal para lograr la extinción de la acción penal en re/ación con un delito que comela denlro de los S años tiguicn­tes a la ejecutoria de la respectiva (Jeci­si6n. Las específicas están referidas a cada uno de los delitos. En los punibles de Homicidio y Lesiones CuJpoS<~s consiscc en que en ln ptoducciótt d~l hecho no ocurra nin~una uc las circ::uns­tancia~ de agravación punitiva previstas en el artículo 330 del C.P. (fnflujo de bebidas embriagantes o d~ droga o sus­!ancia que produzca ócpendenda física o siquicll; o el abandono sin justa cau~a del Jugar de la comisión del hecho). En los delitos contra el patrimonio económico son dos las condiciones específicas: una, que no se era ce de Hurto Calificado (att, 350 del C.P.) ni extorsión (art. 355 tb.) y, dos. que el valor del objeto material de la infracción no ~~a superior a cien salarios mínimos mensuales (en la actua­lidad el equi•-alentc a 56.51 9.000.oo teniendo en cuenta que el salario mímmo mensual, según decreto 2867 de 1991, es $6S.190.oo).

c. Medio probacotiu<.lc: ¡,. ÚltlCilu!Qaci6n

El elemento de juicio idóneo para deter­miMr el monto de la ind~mnizacíón es el dictámen pericíat. Esto exige que el fun­cionario judicial vele porque el $Ujcto paSii'O drl hed1o punible o la víctima s~a real y cfica.zmente imlcmniz.ada; es decir, se preocupe por el cumplimiento de la prevalencia del derecho suscattcial conSII· grado en el are. n8 (111 J~ C.N. )1 dc.silfro­llado en el art. 9o, di'\ C. de P.P.

Tratándose del punible de LESlOi\ES PERSO:>:ALES, e! avalllo pericial ;obre el monto de los dailos y perjuicios está SttbOrdinaclo, de un la<to, al dlctti111en ¡éruico (orense sobre la incapacidad definiril•a _v las secuelas médico lcgal~s - segtln lo pre\'isto en el art. 337 del C.

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de P.P. - ; y. de otro, al dicrámen midico laboral sobre la p~rdida y/o disminución de la capac1dad productiva, en el cv~n to de secuelas; estimaciones o valoraciones todas que deben sujetarse estrictamente a las exigencias del art. :!67 ib. (claridad. precisión y fundamento de la estimación) y al principio de contradicción conforme a lo previsto e.n los artS. 270 y :!7l de l mismo ordenamiento.

Al!crnalivam~nte, únlcam~Me en Jo;, delitos contra el patrimOniO económico. el medio de prueba idóneo para estable­cer el valor de los dai'los matcrial~s y morales es el ·¡uromen!D l?.slimo!Orio" del perjudicado, consagrado en el an. 295 ib., en virtud del cual el monto de la indemnización es la ma nifestada por e el titular del bien jurfdico o el perjudi­cado siempre y cuando tal valoración no sea impu11nada por el func1onario jud•­cial -en v¡rtud del principio de inte~ri­dad d;: la ln•·cHigación (urr. JJJ ib.¡ o de los sujetos procesales en la etupn del sumario - o en virtud dd principio de contradicción (art. 7o. ib.) .

d. El carácter real de la causal.

El pago de la indcmnizuci6n como cau:sal de extmción de la acción pena! C) de carácter mcrame:nte objetivo pues lo que importa es la reparació n e,onómica efectiva del derecho o del interés juridi­co oftndido. No se trata de una repara · ción intulto personae pue, la indemniza­ción puede hacerla cualquiera de las perso11as que necesana o cvcntualm~n re intervinieron en la ejecución del punible o un tercero que. si bien nada tuvo que ver en la producción del evento le:;¡vo del bien jurídico, desde el punto de vista civil <'Star(a obligado a reparar el dm\o causado porque la persona sindicuda estaba sometida a su cuidado o a ,u dependencia (arts. 2346 y :!347 del C.C.): o porque ha adquirido la obligación de reparar en virtud de una relación comractua l {an. 1127 del C. d~ Cu.l: o

porque en un acto de libcrahdall qUiere hacerlo.

JJJ. CELEBRACJON ANTICII'AOA DE LA AU DIENCIA

"Art. 37. Terminación anticipada del proceso. A inicJntim d!!l ./lsrcl o del silldicado. el juez podrá dispo11er 1!11 cual­quier momento. desde que se haya profe­rido resolución de apertura d•• lu mrt•s/1-¡:acinn J · aml?s de quE· se fiil? )u ha fWTO audie11cia publica. pero por una .~ola vez. la celebración de 1111a autlic'IICICI <'Special en la que deberá interl'enir el 111/ni!.terio públic-J. En ésta, el /iscul ¡JreJMtord loJ cargos que de acuerdo cm1 la 1m·esnga­ci611 .~urjan conrra el sind1cado J éste wndrd la opomwldad de aceptar/m, e11 todo o en parte. o rr"Chamrlos. Si el fiscal 1 el .tlndicadu llegan a 1111 acwmlo acerca de las circunstallrios del hecho /'Wlible 1

la pena impo11ible. osi la declamrán ante el juez. debiéndolo consignar por escrito de11tm de la audiencia El jue;: deberá explicarle al sindicado los alcances .r con­secuencias dt>l acuerdo r las limuaciones qt•e represellta r1 la pr,sibifidad de contro· vertir su responsabilidad. 1:.'1 Sllldicado pu¡•dc condic!onar el awerdo a que se le otorgu~ la condena de· e¡entctán condi­cional, C11lllldo <'flo sea tJmUdcn re de acuerdo con las dupo.,iciOIII!\ dC'/ Cndi¡u> Penal. ¡.;¡ jue: dispondrá <'11 dc•,tJrmllo de la autlinrci~ iwlledwrament<' 10hre la libertad del sindic'acfo ,. re11drá cinco d(as hábil<•) para dictar 5eJttmcia

Sf ('/ ¡'11(•: <'OII.Iltfc-ra I(UC' la ,·a/¡'ji'cac(Ó/1 ju•ídlca dC'I dc•lito ·' la pena /mponibil•. de conformidad a lo acordado t>nr la5 part<'<. ""' corr¡•ctu> .1 obrcJ lJr!lt·ba sufi· C(Piltt', Tfúfl(mdltl' t ' ll /(1 Se/1/I!IIC/t/ k1 CIJI/r­

('(1( ióu de la Jlf!Jta /llrlicada _,. la lndl'mlli­zadiw rle p¿r¡ukrm /:J acuerdo entre el smdrcado y d jht al es iJwpouibiC' a la parte <Mi. La st•ntulc·ia aprobomna efe{

acrterdo sólo ¡wrlrri 1er rerurrida por el mrrll>teriu prib/ico. 1:.'1 awo que lo lli('ga e.v

apelobll' en 1'1 rfecto diferido por el sin­dicado. el fiscal o el ministerio público.

El smdtcodo quese oco¡o o lo terminación a/lltcipoda del proceso. durante lo etapa de lo investigación, recibirá ttrl bmefic:o de rebaja de perta <ie una sexta parte. J:.'sre beneficio es adiciona/y se acumulará al que se recibe por confesión.

Cuando no se /legue a 1111 acuerdo. o bte no seo aprobado por el juez. el fiscal que dirigía la Investigación y el juez que par­ticipó en la audtencio, deberían ser reem· plazados por ruros que tengaJI la mt$1110 comperenckJ. En esu caso. cualquier declararión hecha por el sindicado se tendrá como inexistente y no podrá ser utilizada c•n su contra·:

Esta lnsrilución procesal es similar a la figura del "patteggiamenro ·• aplicación de la pena a sohcitud de parte en el actual Códi¡;o de Procedimiento Penal Italiano en virtud dd cual. frente a un clW <:oncrelo, ¡1ue.de adoptarse tll\ rco­c~dimicn to especia l qu~ le da celendod ul proc~so y permite llegar rápidamente a l momcn\1> de la $C111Cnth> p~T\it>'do de ~~ aceptac¡bn de la culpabilidad por parte dd procc~ado y el acuerdo so~r.: tnímHe especial ) la pena aplkable. Mut;ttis Murandi, constituye igualmente una espcc1e de prolongación del prt>cedimien­ro abn·via\lo que cons;Jgraba el Decreto OSO d¡· 1987 (art. 474 ,s,) ~n el que. doda la ~i tuJción de Oagrancia en que lw sido captu rado el proc~sado o la co nfe­sión simple de éste. el pliego de cargos se h~cla dc•sdc el Jllo men ro en que s~ defi· nla la situacióll jurldka y con ba<c en ~ste se iba a la Audiencia Pública lo cual permit la rcdudr considerablemente e l tt'rmino de durJción del proceso y aph· car In norma .ustantivll sin violación de bs garantías constitucionalc,.

En fo rma muy sintét ica va mos a hac.:r una apro>:.imadón a e;.\3 lns\i111eión·.

A. Caracter{stiels

1) Op<Jrtunldod. El proceso penal consta de dos fa!ii!S o momentos bien definidos : La etapa del stlmarlo o de la instrucción - que !il! in icia con la resolución <le apertura de la invesli· gación y rcrmina con la ejecutoriu de la reso lución que califiCil el mc~rito probatorio clclmi~mo (preclus'1ón ele la instrucción o acusación) - y la etapa del juicio o de la Clusa -que se inicia con la resolución acusatoria ejecutoriada y termina con la senten­cia ejecutoriada- . La oportunidad para solicitar la celeb ración anticipa­da de la Audiencia va desde el momento en que el Estado inicia la acción pena l, en un caso concreto, hasta antes de que se fije fecha para la celebración de la correspondiente Audiencia Pública, obviamente en la etapa del juicio.

J) Iniciativa. - btá reservada al Fiscal - como tittllar de la Jurisd icción en la \!tapa l.ld sumario y cOI\\0 sujeto procesa l acusador en la e tapa de la causa- y a la persona a qu ien se le aui\>uyc 1<• autoiía o participación en el hecho pu nible siempre y cuanuo haya adquirido la calidd de .rindiendo; es decir, haya ,¡do vinculado a proceso mediante ¡ntla¡,!atoria o declaratoria de persono a11senre (art. 136 del C. de P.P.). La ley no le ha atribuido la iniciativa de la term inación anticipa­da de l proceso por esta vía al defen· sor en atención a que ést e se lim íta a asesorar t~cniCJrnen te en el terreno del derecho y a representar a l proce­sado en campocstrictamente procesal, pero quiert tiene que asumir las consecuencias jurídicas deri,adas del especifico ~cto procesal que mencio· namos es el sindicado como sujeto pasi~o d~ \a acción pena\ y como dest inatario de la pena. Empero. esto no (JUic re decir que le esté vedada a l apotll::rntlo - en la et apa del sumario -

~48 IM\Ut.)l~'ión y Oesarollo $oc 1) l, Slnt¡f( d~ Bogo~á, Col. V o. 3 No, 3 SEPTIEMSRE·DICIEMBRE 1992

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o al defensor - en la etapa deljtúdo­l& inlciatíva ~obre la celt>bradón anticipada de la audienda pues ello sería comrar.iar !a ra?.ón de ser de su intervención e11 el proceso penal; la defensa. dd Estado de derecho y de los intereses del procesado. En tal virtu<l. si el apoderado o e.l defensor ta considera útil, puede hacer la soli­citud &iempre y <:ttando el sindicadp !o haya facultado expr~sam~nte para el/o, teniendo e11 cuenta ta traset·tl ­dencia .iuridica de tal decisión y en atención a lo dispue.stt1 en el inciso 2o. del art. 10 úel C. de P.C. - ·'el apo<lemdo podrj formular toda~ las pretensiones que estime convenieme para veneficío del poderdante, siem­pre qu~ se t~laóonen con la.~ que en d poder se de1erminan"- , el cual es :tplica\:lle al procedimh:nw renal por príncipio d~ integración (an . '21 del C. de P.P.}.

3) Lo Petición, la d<!ci.ri6n y Ja diuccíón. E.n lJ etapa d<·l suma río. si la iniciuli­v;¡ proviene d"vl si1rdk:ad o - o del defensor- éste debe h.acH la petfción al fiscal; si la iniciativa pr<Wienc de! fiscal éste hace la p~tición al jtJez. En uno u otro c~so. d lhcal, con una resolución de trámite debe disponer el cnvt'o d~ la misma. jJJJJtO con ef cortes(-'Ondieme expediente al juee de reparto. En ta ~tap4 dd juicio J~ p~tición siempre va di tigida dir~cta­men!c :ti jttez. La d~cisió n de la cd<:braci6n anticipada rl~ la AtJclíen­cia es facnlr.ativa del _iue'l.. A11te la solicitud de (a celebración de este a el o proc.e~al. no surge para eljue~ ~~ imperativo .iutíllíco de ord..:n;u·to. La decísi6n sobre la celebración antici­pada de la Audirnda (kp~ntl~ del estudio mínimo que sobre l& condu· cenda del n1ismo h<l!\8 el juel. renien· do en cuenta (a oportunidad procesal : !o calidad del sujeto qu~ hace la soli­citud y d rnínimo de c<)ndic.it1nes pmbatork•s p;~ra qt¡e pueda ten~r

viahílidad la d iligencia en t.érminos d~ seriedad }' legalidad. No ~e trata de que el jue¡ haga un juicio a-priori sohre la viabilidad del Acuerdo sino de determinar el mínimo de c<:tndi­clones necesarias para la celebración de la audiencia. No tiene sentí<lo que el juez ordene la celebración de la audiencia e$pe.cial si, por ejemplo, el defensor no es!á facultado expresa· !ltente para hacer taJ petición, o si el imputado no ti<ne atí!l la calidad d~ sindb~do. LJ d!'ciSión sobre ta. ~ele­oración anticipada de la Audiencia la toma d juez m~diante simple auto de trámite e! cual debe nolificarse a! fiscal; al agcnt~ del Ministerio Públi­co.: al sindicado ~· a su ~poderado o defensor, no so k' porque ast' !u orde­na el an. 186 dct C. d~ P.P., sino porque en '·irtud del princ.ipio rector de la lealtad (art. 18 ib.) cst<>S deb~n \e.11cr \a opcmunídad de preparars~ estudiando el caso y así poder int~r­''<'l'lir t-n la aud1cnda con suficientes e1et11~ntos de juicio. AocnHis. no ptr<:dc perd;~rse de vista que esta audiellCia S•! constituy~ potencial­m~ntc ~n la ~I!Hesala de la sent~ncia coudenatori;• y por ende est<l Stljcta :41 mínimo de for11\a lidadei n.;ccSJlTias para ¡¡aramizar t<H>lO el d~biuo pro<:eso como el derecho de d~fenss.

Otdenad¡t la Audiel>Cia espec ia! ta dirección de ~stc acto procesal cürrespündc única y ex!>lusivarncntc al juer.. Esre no iJJterv\cn~ en tas posi­bles delibtra~ione> que se puedan ptcs<:ntar en el des<;rrollo ti~ !a misma; su pa~J se limita a !a direc­cióJl d~ la mistna y ll~rticulannenre. a explicarle al sindicado el alcan<.-e: las conS<>cwmcias jurídicas del a ero y las limitadones qlle el mismo significa sobre la conrro•·ersia en rdadón con su responsabilidad .

4} lluerviniel/te.r. • En la Audien<;ia

;¡) El Agente del Ministerio Público.­qui~n tiene dos funciones es!lecítlc~s: una, velar por la defensa del orden jurídico y Ja leg~lidad del acto (art. 131 del Cl'.P.) y dos, fisc¡¡Jj¿ar el comporturnien!o tanto del Fiscal con1o del Juez en desarrollo de l.a diligencia (are 133 ib.), Su papel no se n:duc! entonces a la de simple observador; interviene actívameme teniendo en cuenta la fw¡citJtl de control que le atribuye la Carta Fttrt­damental (act- 275 y ss.) al Ministe­rio Público en ans de preser'iar el Estado ele Derecho, los intereses de la sociedad y los derechos y garant(a;¡ fundamentales- Ello significa que puede oponer!e al acuerdo o puede e$ta\>lccer los !imites del mismo.

b) El FiscaL- quien en cumplí miento de la función acusadora {art. 250 de la C.N .) debe, si J¡l audiencia especial se pide en la etupa del sumado, presentar en forma clara y prccís~ los c.argos que de acuerdo con la sindica­ción y co.n los elementos probatorios recaudados surjan "n contra del sindicado. El pliego de e3!liOS no depende ele Ja voluntad ni de la dis­crecionalidad del Ít>c>fl- ~srA >I.<PO<Íi· lado al materia 1 probatorio ol cual devc urrojar claridad sobre la 1112 tcria­lidad de la i!icirud - causa, efecto y nexo entre aquella y éS'Ie- y sobre la respons:~bilidad; es decir, elementos de juicio m (nimos sobre la antijurídi­cidad del compcm~m!ento tlpico y sobre la culpabilidad del sindicado. Dicho de orra (orma, desde el punto de ,·ista S\lstancial, para formular el pliego de caq¡os el fiscal debe tener por lo menos el mfr~irno de ekmentos probaloríos exigidos por la ley penal adjetiva ¡y.m imponerle al sindicado medida de aseguramiento (arr. 388 ib.). En la fase del sumario la e:<igen­cia prob~tori~ no puede ser m~yor pues, si as! fuera el legislador habría limitado la oportunidad de la clabo-

ración anticipada de la audiencia a la ~tapa del juicio o hat>rJa planteado las mismas condiciooes probatorias de la Resolución Acusatoria (art. 44l ib.) y adt'más no ha't>ri<l cortsagrado el beneficio de In rebaía di' {)I'M

-una sexta parte- para el sindicado que ac~pte los car"os planteados por el fiscal en este preciso estado del proceso. En hl etapa del juicio el fiscal formula los catgos con fundlt­mento en la prueba exigida para proferir la Reso!ucí6n Acusarona la cual prueba arroja certeta sobre la materialidad de la infracción y m1.1cha más aproximación al conoci­miento de !a responsabilidad del proc-esado. Por esta razón el sindica­do no recibe beneficio diferente al que puede significarle la terminación pronta del proceso.

e) E! &indicado. - quien al momento de realizar ta acción típica hu uebido tener la capacidad de conocer y querer en el campo del derecl\o penal; es decir, debe ser 1mputable. Igual­mente, para el momento de la audiencia especial debe utar en pleno uso de sus esferas cognotcitiv~ y volitiva a fin de que su manifesta­ción de voluntad tenga eficacia jurl­dica, E! sindicado debe pronutlCÍllrse expresamente sobre los c-argos queJe hace el fiscal y put.de aceptarlos, en todo o en parte, o recnazarl~. En el evento que los rechace, obviamente, no puede llegarse D ningún acuerdo y precluye la oportunidad de llegar a la terminación del proceso por esta vía. Sí el sindicado acepta parcial­mente los catgos, el acuerdo se circunscribirá a lo aceptado. Por ende, si el juez aprueba el acuerdo, en la sentencia del>e declarar !a ruptura de la 1.1nidad procesal respecto del o de Jos delitos no compre¡ldidos dentro .le! acuerdo para que se {n~es­tígt¡en o se juzgue11 por separado.

250 Jnvesllpción ~ 0-l<> Soti>!, Sonlitt de 8o{Ori, Col. Vo, 3 '>lo. 3 SEPTIEM&RE-OJCJEMSRE 1992

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d 1 ti defetlSOr. - quien nec~~aríamcn­te debe intervenir en defensa de las garant la> e inrerescs del sindic.1do en virtud de lo dispuest<l en lo~ arts. 145 y 161 ib.; su papel obviamente apuma a propiciar el acuerdo en los términos más favordblcs para el procesado. Esro <lem~nda en este sujeto procesal U11a preparación y estudio de l caso en forma mucho m:H esmerada y cuidados:t pues lo contntrio conducirá a qu~ ~~ sindi­cado termine 3Sumiendo las conse­cuencia~ propias de un mal aseso ni·

micnro.

En la celebr&dón amicipada de la Aud1cncia no interviene lt~ parte l'ivt/; en primer lugar. porque el interés de <'Sic suj~ to procc~l c.s d<! n3t<lralc?.a privdda y en co nsecuencia secundario al conllicto de interese> qtte por el ejerCicio de la acción penal ~urge cnr re d F.stado - cuya pretensión es la d~daratolia de re~ponsabi!idad para impotWr las con>ecuencias jurí· Jica; que se derivan d<.' la vu lneración d~ \ll\ h1cn jHrídican1cn\~ \tllc!mlo ­y e l s indicado - cuya prc rensión e> logru r 1<1 ubsolución- : ~~~ ~gtllldo lu¡J.tt porque, si el Acuerdo ~• aprobauo por el juez. ~stc est.:! obli­¡:ado a hacer la declaración uc res· pons:~bilidad civil y rondenac al¡•ago de la indemnización en ~'Oncrcro: en \Cn:er 1\lgat porque. si la parrc ch·il se sknr~ inconforme con el monto de 13 indelll ni¿ación dcclaradu por el J u e¿ Penal, pu~de acudir " la ''Ía civi l con el fin de lo~rar lu indcmni­t.íiCión prc rerl dida sin que le pueda ,cr propuesta la excepción d~ cosa ju7gaJa. roda vez que el acuerdo no lt ots oponible: en cuarto lu~ar porque. ~n úhimas. el mtcrés de: la pJrte civil queda satisf~cho. al m~ nos tran~.iloriamente ~on lu. decl~rawna d~ responsabilidad penal Jt'l procesa­do. ll' cual le d(:ja la v(a c,.ped ita purJ acud ir a la vía ci~ il. Lo mismo

puede predicarsc del tercero civil­mente responsable 'i del ter~ro incide11tal, quienes tampoco están legitimados para intervenir.

5J Objeto del Acuerdo.- El fiscal y el sind1cado deben llegar a un acuerdo sobre dos puntos fundamentales: a) las circunstancias del Hecho Punible y b) tu. pena in\¡lonible.

a) lAs circunstancias del hecho pu11ible, - "Circunstancia.,, en se,,. tido jurfdico-penal. es todo aquello que rod~a al hecho punible -el deli· to y la contravención (m. 1 R del ('. P.)-. el cual se constituye en Jo principal. Aq\lí hay que co~sidcrar el alcance de la ex presión "circunstan cia" que emplea el legislador en el artícu lo 37 ud C.P.P. P-ara \al efecto resulta conveniente distinguir entre: 1) Elementos constitutivos; 2) Cir· cunstancia~ y. 3) Modalidades dt.l hecho p11 mblc.

1) I"Jementos constitutii!Os del Hecho Punible. Son la conJitio sine qua nol\ para que el h~cho sea l!pico; son las ~onclic iones csenci<llcs del Jelito o de la cc>ntrílvención. puc~ s i falta uno de ellos 3quel o ésta no existe. 1 arnbién St' les denomina "circunsl:mcia~ lípicas'·. btos ele· ¡nentos constirutivos o e~nciale; del hecho punible aparecen ~n 13 htpóte· sis de ,¡,>ladón - lipo ¡>enal· y, ~~~ sentido genérico, sotl de dos cla~cs:

a) Subjf!lii'OJ. - Que se refkren a la rclac.íón cnrr~ el sujeto activo y el suj~\O pasi•o - por ~jcmplo. la cali­dad ,le pJdr~ en el incesto (art. 259 del e p ) y en la inasistencia alimen­taria (art. 263 ib.): la calidad del cónyt~gc en 13 bifamia (art. :60 ib.). la calidad d~ madre en el abandono de hijo fruto de acceso carnal ~iol~l\· ro (art. 347 ib.); a la calidad jurídica del suje to uctivo - es el caso de los

fn.,ul'fl~cidn \o' D~~rro!lo Scci¡l, S¡n1o1f~ de I.Jo,l(or~.Cal. Vo. 3 \o. 3 S(PTi lMSJ:E·OICrE~IBRE 1992 25 J

delitos de sujeto activo calificado o determinado como el peculado ( art. 133 del C.P.); la concusión (art. 140 ib.); el abuso de au toridad y todos los delitos contra la Administración Públiell en Jos que se conslituye en elemento esencial o circtlnstancia típica la calidad de fullcionario público ; a una determinada calidad personal del auror - como la de apo· derado o mandatario en la infideli· dad a los deberes profesional es { art. 115 del C.P.); la de testigo, perito o intérpn.:ce en el falso testimonio (arl. 172 ib.); la de comerciante en la quiebro, ele.}.

b} Ob{ert.'Os. - Están referidos al tiempo de la acción - por ejemplo, "dentro de los ocho dias siguientes .!!l nacimiento" en el delito de abando· no de J¡¡jo fruro de acceso carnal violento (art. 347 del C.P.) - ; al modo o el medio de realiz.!!r la acción

. - por ejemplo, la violencia o las maniobras engañosas en el delito de p;:,rturbación de acto$ oficiales (art. 1<55 ib.}; los artificios o eng11flos e.n la estafa (art. 356 ib. y art. lo. Num. 14 ley 23 de 1991 }- ;a! o!>jelo mate· rial -por ejemplo, medios explosivos, inflamables, asfixiantes, tóxiCO$, co­rrosivos o infecciosos en el delito de "lanzamiento de sustancias y objcros pel.igrosos" (art. 198 del C.P.); la "cosa mueble" en ~~ huno (3rt. 349 ib.) - ; la magnilud del daño ocasio· nado al bi~n j u l'(dico - por ejemplo, en el punible de lesiones personales enfermedad que no pase de 30 días (art. 332 ib. y an. lo. Num. 9o. ley 2J de 199!); d~fom1idad física (art. 333 ib.); perturbación sfquica (art . 335 íb.)- : la calidad del sujeto pasivo por ejemplo. el estado de inconcicncia o de rrasrorno mental en la víctima en el acceso carnal abusivo del aJl. 304 ib.; la hom:sti­dad del sujeto pasivQ en la inducción a la prostitución (art. 308 ib.); la

enfermedad grave t incurable de la víctima en el homicidio piadoso (art. 326 ib.)-, etc. ·

2) Elementos accidentales del hecho punible o "circunstancias del mismo". No son condicion~s esenciales sino elementos absolutamente ev<!ntuales del delito pues, pueden concurrir o no. La existencia del delito no depende de su concurrencia. Cuando concurren existe ya el delito perfecto desde el punto de vista de la configu· ración de sus elementos o condicio· nes esenciales, solo tienen la virtud de modificar el punible desde el punto d~ vista de &u gravedad o de la responsabilidad del autor, en el sen ti· do de que dan un ''plus" o un "minus", que se refleja en la pena. Estas circunstancias podemos agru· parlas en:

a) Modificadoras. - Tienen la virtud de modificar la responsabilidad y por ende cambian la pena prevista en abstracto para ~1 correspondiente punible estableciendo unu conse· cuencia jurídica autónoma para el mismo. Es el caso, por ejemplo, de las circunstancias calificadora' dl'.l hurto -art. 350 del C.P. numerales: "lo. Con violencia sobre las personas o las cosas"; 2o. <:o locando a la vícti· ma en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones"; y 3o. ''Mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuen· tren sus moradores ( . .. )"etc.-; las agravantes del homicidio - art. 324 ib. numerales: "lo. En la persona del ascendiente o descendiente, cónyuge, herma110, adoptante o adoptivo o pariente hasta ~1 segundo grado de afinidad. ( ... ). 4o. ''Por precio, promesa remuncratoña. ánimo de lucro o por olio morivo abyecto o

252 lnvmlgoc:lón y Denrr<>llo Soti•l, San¡¡lé de Bo¡ott,Cor. Vo. 3 ~ •• 3 SEPTikM8RE-D!CifM8RE J99l

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ft.llil. 5o. Valiéndose de la actividad de inirnputable . 6o. Con sevicia". etc. - , (que cambian la cantidad de Ji perla) y de las circu nstancias especí· ficas previstas en el a rt. 345 ib . en relación con el delito de aborto­" Circunstancias específicas. La mujer embarazada como resultado de acce· so carnal violento, abusivo o de inse· m inación artific ial no consentida que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en arresto de cuatro ( 4) meses a u n ( J) año. - En la m isma pena incurriría el que causare e l aborto por estas circuns· tancias"- . Las causales cambian la ca ntidad y la calidad de la pena prevista para e l delitO básico .

b) Agravantes o atenuantes especlfi· cas.- Se refieren al valor causal o real del delito y tienen la partícula ri· dad de producir e l aumento o dismi· nución (según sean ~gravantes o ate· nuantes) de la sanción en abstracto y por ende mod ifican los parámetros mínimo y máximo dentro del cual el j uez debe moverse para tasar la pena en concreto. Es e l caso de las circun.>· tancias de agravación puniliva previs· tos en e l a rt. 283 d el C.P. "La pena pre,•ista en Jos arts. 281 y 282 se aumentará d e la m itad a las tres cuartas partes, ~uando no se permita la salida de los pasajeros en la primera oportunidad" · en relación con el delito de apoderamiento y desvío de naves y aero naves; las esta blecidas en e l art. 306 ib . - u pena para los deliios descritos en los capítulos an teriores, se aumenrará de una tercera parte a la m itad en los casos siguíe ntes: lo. Si se cometiere con el concurso de otro u o tras perso nas. 2o. Si el responsable tuviere cual­quier carácter, posición o cargo que le de particu lar autoridad sobre la víctima o la impulse a deposit ar en é l su confianza. Jo . Si la víctima que· dare em barazada . 4o. Si se produjere

contaminación venérea. y So. Si el delito se realizare sobre persona menor d e diez a1los. En relación con los d elitos contra la libertad y el pudor sexuales; las consagtadas en el art. 316 ib. -"Circunstancias espe­c ia les de graduación de la pena. Cua ndo alguno de los delitos previs· tos en este Título se cometiere utlli· zando cualquier medio de comun ica­ción sociil l u otro de divulgació n colect iva. o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de u na sexta parte a la mitad. Si se cometiere por medio d" escrito diri· gido eY.clüsivamtn\e al ofendido en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la mitad"-. En relación con los delitos contra la integridad moral; las relacionadas en el art. 330 y 341 - 330 : "Circunstan­cias de agravación punitiva para el homicidio culposo. La pena prevista en el artfculo anterior se aumentará de una sexta parte a la mitad. en los siguientes casos: lo. Si al momento de cometer e l hecho el ¡\gente se encontrabá bajo el influjo Je bebida embriagante o de dro¡;a o sustancia que produzca dependenc ia ffsica o siquica. 2o. Si el agcnt~ abandona sin justa causa e l lugar de la comisión del hecho ''; y, 341 : "Circunstancias de agravación punitiva por lesiones culposas. Las circunstan cia~ de agra· vación pre\•isu~ en el articulo 330. lo serán también de las lesiones culpo­sas y las pe nas previstas para este delito se aumentarán en la propor· ción indicada en ese artículo"- . En relación con el homicidio cu lposo y las lesiones personales culposas: las enunciadas en el art. 35 J ib. - (_ . _) 1 o . Aprovechando calamidad, infortun io o peligro común: ~o. Aprovechando la confianza deposi ta­da por e l d ueño, poseedor o tenedor de la cosa en e l agente; 3o. Valiéndo· se de la act ividad de lr\intptltabk·. 4o. Por perso na disfrazada. o adu-

tnve5tigación y OesarroiJo Social, Santafé de Sogot;í, Col. V o, 3 No. 3 S EPTI (J\·1 BRF ·OICICMSR F 1992 2 53

ciendo calidad supuesta, o simulando autoridad o invocando falsa orden de la mismu; ( ... )" etc .- En relació n con el hurto y las mencionadas en el an. 373 ib. en relación con los delitos contra el patrimonio cconó· mico - "Cricunstancia genérica de atenuación punitiva. Las penas sc11a· ladas en los capftulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a diez mil pesos, siempre que el agente no tenga antecedentes penale~ y que no haya ocasionado gravo.! dafto a la víctima, atendida su situación econó· mica''.

e) Agramnres o atenuantes genéri­cos. - No se refieren a l deli to como tal. Se refieren a la personalidad del autor o a una especial característica psicológica del mismo al momento de ejecutar el hecho, y se tornan uisc•·ecionalmentc por el juez -siem­pre que no hayan sido previstas de otra manera- en el momento de dictar sentencia y fijar la pena en concreto . conform~ a Jos criterios csr.ablccldos para ello en los artícu los 61 y 67 dd Cócligo ele la~ pena' F.~tán consa¡:radas, las atermantes, en el ar t. 64 ib . -"(. .. ) Jo . La buena conducta anterior. 2o. Obrar por motivo; nobles o altruistas. ( ... ) 60. Procurar voluntariamente, después de cometido el hecho. anular o disminuir sus consecuencias. 9o. La indi,¡;encia o la fa lta de ilustración en cuan lO hayan inOuido en la ejecu­ción del hecho,( . . . )"etc.- Y en el <tri. 66 la~ agravunle> - "L .. 1 lo. Haber obrado por motivos innobles o fútiles. 4o. La preparación ponde­rada del hecho punible. 7o. Obrar con compli cidad de otro. 9o. Abusar de la crcdulidau pública o privada. (. .. )" ~te. Con ~sta se pretende establecer una relación de proporcio­nalidad entre la personalidad del

autor y la gravedad de la pena. Den­tro de éstas están también la Ira y el Intenso dolor. como causales a te­nuantes (art. 60 ib.).

Así las cosas, debe hacerse énfasis en que el acuerdo no puede versar sobre Jos e lementos esenciales del hecho punible. El acuerdo sólo puede circunscribirse a aquello que se cons­tituye en eventual, secundario o accesorio frente al hecho punible; es decir, a sus elementos accidentales. Los elementos que determina la ex is­tcncia del flecho punible son intoca­bles y ajenos a l obj~co del acuerdo. No se puede siquiera ventilar la posibilidad de acordar por ejemplo, que en el delito de peculado el autor no tien~· la calidad de funcionario público; o que en el punible de Inasistencia Alimentaria el autor de la omisión no tiene la calidad de ascendiente en relación con el $ujeto pasivo; o que en el punib le ¡le lesio­nes personales el daí'lo consistió en enfermedad y no l'tl defomtldQd. El acuerdo sobre lo> elementos consti­tutivos o las circunstancias típicas del hecho punible llcvaria a la impo­sibilidad de dictar sentencia condena­toria por desconocuniento de la tipicidad corno elemento intC{:rador del mismo fenómeno jurídico. No puede haber acuerdo sobre aquello que constituye la esencia del flecho que S<! Ira "~·n·.:ulo" el Estado y que por e ndc castigu.

J) Modalidades del Hecho Pr.nible. Son la> fi$uras que~~ b1en no ~ cons­tituyen en elementos esencial ni accidental del hecho punibk, la existencia de ellas tkpende de una figura l !pica particular: están en fun­ción de las hipótC>is de violación consagradas en la p:Jrte especial del C.P. y se erigen como mecanismo jurídico que pcrmuc castigar los hechos puntbles no consumados y Jos

254 tn"estlgación ~ Dt~•'H)IIo Soct<ll. S¡nu.fé de Bo~t~, Cot. Vo. 3 No. 3 SEPTIEM8RE·OJCIEM8M[ 1992

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comportamientos diferentes a los de los autores del delito o de la cont ra­vención consagrando por ende una sanción que se subordina a la estable­cida para el punible consumado o a la prevuta para su auloT. Ellnstimto de la tentantiva consagrado en el artículo 22 ib. supone la configura­ción de Jos elementos esenciales de un determinado hecho punible, pero modifica la responsabilidad del autor en el evento q ue éste no logre consu­mar el resultado referido al bien juríd ico por circunstoncias ajenas a su volu ntad. l.a figura de la complici­dad (art. 24 ib.) esrá en función del concurso evemual de personas en el punible: parte también de la configu­ración plena de las condiciones esenciales del mismo y establece una variación de la responsabilidad cuan­do el procesado no realiza el compor­tamiento tfpico pero contribuye a su realización o le presta al autor una ayuda posterior con acuerdo previo.

Entonces. el acuerdo puede versar i;lffib\é" sobre la modnlillaó del deli­to ya que, s i bien en sentido estric ta­mento técnico ésta no es una "cir­~umtorrda Jd hecho punible", de rodas forrn~s la misma está subordi­nada jur(dicameme a éL Es natural que el acuerdo sobre este particular sólo tiene viabilidad si el hecho puni­ble admite la modalidad de la tema ti­va o el concurso eventual. Esto se descarta cu~ndo se trata de un hecho pumble de los denominados de ''mera conducta" o de resultado jurídico de srrnple acción o de sim­ple omisión- en los que. como se cas tiga el compo rtamien to forma l­mcnt~ considerado, no es posible la te ntativa y menos la coparticipación. Arl ~m:!s, debe reun irse la condición probatoria m(n ima ya alud ida sobre la existencia del hecho - no se trata de convenir v.gr. que el homicidio se produjo en la modalidad de tenta\iva

debido a la ausencia de pruebas o el nexo causal-.

.En este mismo orden de ideas. resul­ta procedente el acuerdo sobre el concurso de hechos punibles -~rt. .26 ib. - pues esta institución en nada incide sobre los elementos escrlciales del hecho punible y apunta única­mente a la aplicación del "cúmulo jur(clico" de penas en el evento q ue e l si ndicado haya cometido varias infracciones a la Ley Penal. Por d io , si el sindicado sólo acepta algurtos de Jos varios hechos punibles que plant~a el fiscal en los cargos, el juct tendrá qul' aprobar el acuerdo \eniendo en cuenta el punible acepta­do: imponerle la corrcspondiertte consecuenci~ jurídica y. al unísono, declarar la ruptura de Ja unidad pro­cesal para prose~uir normalmente la investigación -si la audíencia especial se celebra en la etapa del sumario­o en el juicio - si la audiencm especia l s,• ce lebra cnln etapa de la causa-~~~ relación con e 1 o Jos cielitos 110 aceptados por el s indic~do. En esto~ dO> ev~n tos no hay Jugar a pensar en ltl violacJón del pnncipio "non bis m idcm" consagrado~~' el ·ort. 29 de la Carta, precisamente porque el Esta­do-Juri~dicción se limita a castigar. por la \ ' Í3 de la terminación anticip.J­du del proc<!."l, únicamente el hecho punible aceptado por el sindicado. AdicionalmeJllc debe tenerse en cuenta que, tic todas formas. el smdi­cado tiene d<'recho, en el evento de ,.:1\tencia condcna1oria por los hecho; ptmibl~s que no aceptó en la audicJ1-CÍII ~spccial, a la aplicación del "sis­tema del cülllu lo j urídico", ex ista o no co nex idad en tre Jos ttechos puni­b les y s~a cual fuere e l riempo de la segunda sentencia ya q ue, según lo ord~nudo en ~lart. 505del C. de P.P .. el jue7 que tase la pena en la úllima \eotmc\;o debe tener "la pena irn-

ln"'ntltt..ción V Oeurtollo Socia:l, S~"uté de Sogot¡,,Col. Vo. l No.} SlPTIE\tSRf.·OICIEM8RE 1992 .25S

puesta en la primera decisión como parte de la sanción a imponer".

b) LA pena imponible. - Constituye el segundo punto objeto del acuerdo. No se trata de ''ne&'Ociar la pena" ni de wsarla en forma ant icipada pues debe tenerse en cuenta que el fisca l no ciene la disponibilidad de la acc ión penal ní tiene la facultad de de termi· nar el euantum punitivo en concreto; su función constitucional consiste en investigar y acusar, no en fonna discrecional o facultativa smo dentro de los parámetros propios de un deber jurídico cuyo cumplimiento se encuentra expresamente reglado en la ley penal adjetiva en función de hacer prevalecer el derecho sustancial - art. 6o. del Estatuto Orgánico de la Fiscalfa (Decreto 2699 d~ 1991)- . Tampoco puede perderse de vista que la determinación de la pena en concreto es consceuencaa necesana de la función de juzgamiento r~ser­vada al Juez competente según lo previsto en los arts . 29 Y 116 de la Carta Fundamental. La determinació n de la pena imponible es consecuencia necc~aria ele! acuerdo sobre las circunstancias del hecho punible. Esto ~i&nifica que el acuerdo sobr~ este punto se limita a la detenninación de la calidad y los límites del marco punitivo dentro del cual el Juez debe ejercer la facultad discrecional tam­bién rc&lada por los cri t~ríos estable­cidos e11 los arts. 61 y 67 del C.P. Y tasar la pena en concreto en el mo­mento de la sentencia condenato ria. Asf ~i el sindicado acepta v.¡;r. que el ' . . hurto ;e llevó a cabo con vaolcncaa sobre una persona (causal 1 a. califi­cadora d<'l huno) deberá convenir que la pena imponible es la del huno calificado: es decir, pri;ión de do; a ocho años según lo determi na el art. 350 del C.P. y no la de hurto - uno a seis <tí'tos de prisión (art. 349

íb.) - ; si el Fiscal conviene que el sindicado realizO el homicidio en esta· do de ira deberán acordar también que la pena imponible oscilará entre un mínimo de 3 allos ct.utro meses) 7 años seis meses; es decir, la prevista para el homicidio simple - 10 a 15 años (art. 323 ib.) - reducido el mínimo a la tercera parte y el máx i­mo a la mitad, según lo ordenado ~n el are 68 ib.; si el Fiscal admite que el delito de aborto se llevó a cabo en las circunstancias específicas del art. 345 ib .. debe convenir que la pena imponible e~ arresto de cuatro meses a un at\o y no prisión.

El art. 37 del C. de P .P,, para efectOS del a<.:uerdo, no utiliza la expresión "Acuerdo acerca de la pena'' sino la expresión .. Acuerdo acerca de la pena imponible", la cual tienr un sentido y alcance JUrídico totalmente diferente. Por esta ra70n la expresión que emplea para efectos de la senten­cia condenatoria que debe dictarse con base en el mismo acuerdo es la de ''Pena /ndirada" - "el Juez ... dis­pondnl en la sen tenciu la ap licac ión de la pena indicada'·- . La p~na indicada no puede ser o tra que la determinada por el orden jur(dico; e> decir, la que resulte d~ la valoración de la gravedad y modalidad del h~cho punible. del grado d~ culpabalidad, las circunstancias de atenuación o agravucaón y la personalidad del agente. La expresión "pena impom· ble" implica la determinación en ab~tra cto de la misma y la expresión "pena ind icada" lll1P lica la detenn i-­nación en concreto. El Juez no se limita a imponer la pena acordada sino que debe imponer la pena indi· cada.

Como ~-onsecuencia del Acuerdo sobre 13 pen3 imponible tendrá viab ilid;ld el acuerdo npclonal sobre el subrogado de la Condena d~

256 Jn.,.trtig~i.cn y Dt'...attollo Soc ial, Sant.tff de Bo~ot.á, Col. V o. 3 '-o. l SEPTIE'vlB~t:.-OICIEM8Ftl 1992

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fjc.cución ü:mdidona!. No se trata aquí <le de$conocer Jos presupuestos sustanciales que par¡¡ ello establece el articulo 68 del C.P.; la Ley Instru­mental Penal no puede variar tales eortdiciones y ¡notncs supeditar el otocgamierno del subrogado a )a vohmtad del procesado. El acuerdo sobre este especifica puma depende de un cálculo elaborado a partir del m(nimo de la pena in\p011il>le te>\ien­do en cuenta la~ circunstancias y la modalidad del hecho punible para determinar si en el momento de !a tasación de lll pena en concrete> esta tto supcra los 36 meses de prisióll - requísilo objetivo- y l¡t consideración sobre el requisito subjetivo, la cual uebe supeditarse a la prueba que eKista des\\ro del proceso sobre e! ¡}articular en forma t.a! que si existen suficicmre~ eleme-n­tos de juicio para predicar la necesi­dad de trdtamiento penittnciariv !lo puede /laber acuerdo sobre el punto. Pero si JW !tay elemen\os que permi­tan ase¡mrar lo c()nlrario, debe apli· carse en ese momen 10 el pnncipio "ln dubio pro reo" consagrado en el art. 445 del C. de P.P. ~gún el cual ''en la~ ac:tuaci<\ncs pennl~~ toda dudtt <!e\)e NsOl'lerse a favor del >iní.licallo" y por ende tendrá futuro Acuerdo sobre el particular.

61 Desarrollo <ie /a AudieHciil. - El desarroHo de la Audiencia Especial C\)1\lprel<dc: a) Ln inStalación; b) las <Jdvertcncias de Ley por parte dd Juez al sindicado; e) LJ fornw!:tcíó•< uel pl[ego de cargos ror p~n~ del Fisctll; d} La intervención o el 1\¡:elltc 1!el M!1'isterio Público y d~l defensor: t') Decisión sobre la libert>td del ¡)foc,·sauo. por parre del Juez, en d evento de :Icucrdo y f) firn13 de la correspondient<! ~<:la.

Ln intervención del Agente del Minis­terio Püblico y (!el defensor no apun-

ta a colltrovertir la pnJeba ni a pedir que se renga en cuettta q se descarte uno u <Jtro medio prvbatorio; apunta a contribuir a la precisión y/o deli­rni\acion de Jos cargos en términos del juicio de adecuación típica; !as circunstancias concretas concurrentes (calificadoras, agravante~ o atenuan­te;; - genéricas o especificas-; la modalidad del hecho punible - tenta­tiva, coparticipación, concurso- ) y Ja pena imponible conforme a lo; medios de prueba $Obre la materiali­dad y la responsabilidad del procesa­o o e igualmente sobre la viabilidad del subrogado d e 1<1 condena con<li­cionaL

La audiencia tien<.> carácter espcci~l. primero, porq'ue se celebr~ antes del momento procesal ittdica<lo en el procedimiellt<l or<!i11ario: segundo, porqtte en ella no existe etapa proba­toria: contl11dicción de la prueba ni debate oral de defensa; tercero, por· que t1ene un objeto definido·. cuarto, porque los intcrvinic<~t<:s no wn to· do.~ los sujet<>S proc•wtlcs y quinto porq\te eUa no necesariamente con­duce a la sentencia. Sin embargo , esto clillgoncia o; públic-a en cuanto está amparada por e.! prindp)o d~ publicidad de! proceso y tlc I<JS actua­ciot\es üc la .Rama JudiciJl consagra­do en Jos articules 29. i11c. 3 y 228 de la Carta .

7) Cansccuei!Cias jurídicas de/ Acuerdo.- Las consecuenci:Js jur(· díc<1s d-ependen de la legalidad del mismo. En tal virtud , stu·gcn dos hipótesis anrípodas:

a) Qtte s~ ~just~ a lo~ requisitos sus­ta<~ciales en términos de: a/ Correcta calificación jurfdica del hecho: 2) Circunstancias del hecho plnlible; 3) Modalidad del mismo; 4) Pena irnpo­nib!e y, S) Prueba necesaria para con­í.lenar. Aqnf debe llamarse la atención

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en el senti<!o que !a terminación anti­cipada del proceso por esta vía en nada modifica las condiciones sustan­ciales esmblecidas en el art. 247 del C. de P.l'. para dictar sentencia conde­natoria: Plena prueba del hecho puni­ble y plena prueba de la responsabi­lidad del sindicado. Esto necesaria­mente conduce a que !a celebración anticipada de la Audiencia no puede constituírsc en un mecanismo alter­nativo o sucedáneo de la funcíón im•estigadora del Fiscal ni como una herramienta legal para salvar las difi­cultades que en el campo de J~ crimi­nalística consuecudinariame.ntc han caracterizado la investigación ~imi­nal en nuestro medio; tampoco es la fórmula jutidica ;ul'iciente para aca­bar con la cong~stión de 1M Juzgados Penales generada por el alto índice de retención de negocios debido a la precariedad de Jos recursos e.n el campo investigativo -en 1982 habia en el país 1'397.800 asuntos penales pendientes y la tasa de ret.;nción anual es del 75 al 80 pot ciento t!e los procesos que se inician cada ai\o (lnsrituto SER, 1987).-

El art. 37 del C. da P.P. ratifica 13 exigencia que desde el punto ele vista probatorio establece el arr. 247 i!>. p.ara dictar sentencia condenatoria cuando supedita la se.ntencia que se debe dic.tar con base en el acuerdo a la ''prueba sujkiente " .

De !a! suerte que la pmeba necesaria para condenar debe surgir ni!Ídamw• te del acervo probaratorio fruto de la investigación acuciosa y ~ficaz por pan e del funcionario íudicíal inmuc­tor; M tal forma que la manifesta­ción que, en el <le~arrollo de la attdiencia públlca especial. haga el sindicado aceptando los c~rgos, sólo se constituya en un elentcnro p roba· torio subsidiario única y exclusiva­mente sobte su responsabilidad.

Si el acuerdo se ajusta a e~ mínimo de condiciones sustanciales e! Juez debe dictar sentenda condenatotia. El acuerdo entonces se convierte en Ley del proceso; por ende, la declara­toria de responsabilidad y la tasación de la pena en concreto si! deben aju~ rar a los límites del mismo, teniend.o en cuenta las reducciones de ley por confesión (arr. 229 del C. de P.P.) y por celebración anticipada de la au­d (encía. Como consecuencia de la dt­clarutoría de responsaoilidaó pen;¡J el Juez está o btigado a hacer la declat:l­toria de responsabilidad ci\'il y a de­terminar la condena en concreto sobre el monto de la indemnización (;ut. 56 ib.).

Para efectos de lii condena en conc~e­to sobre e! monto de Jos daños mate· riales y morales ~~ Jue~ acude al dictámen pericial correspoudience y, a falta de éste. en los punibles contra el patrimonio económico, al '1ura­mento estímar.orio ., consagrado como mcxlio de pmeba idóneo para tal efecto en el art. 295 ib.; o<! Jos cri· tetios consagrados en los artículos 106 y !07 del C.P. para. la determina­ción del valor del daño moral y del perjuicio material cuando no existe prueba suflcieme dentro d\ll ¡¡roceso.

Caraclerlstica fundamental d~ \\Sta serHencia es que sólo puede ser impug;;tada pm uno M los sujetos procesales: el agente del Mi.Plsrerio Públíco.

b) Que no cu111pla fas condiciones sustanciales; en cuyo caso el Acuerdo carece de eficacia iurldica, la cual debe ser declarada por el Juez en auto - también d<'ntro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la Audiencia Pública especial - en el que, al unfsono, dispo ndrá seguir con la investigación o con er juicio, wgún c.orresponda. Esta decisión solo

258 tn~e~Ugacibn y D~Ioar(o\1o Social, Santafé de SogoU, Co\. Vo, :J foitc. , 3 Sff'TlEM8RE-OJCJEMBRE \992

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admite e l recurso de apelación -ante el Superior Funcional del Juez que la dictó- , por parte del fiscal. el sindi­cado o el Agente del Ministerio Pú­blico.

El efecto en que debe concederse la apehtción contra e l interlocutorio que imprueba el Acuerdo es el cli[eri­do. Esto implica por una parte, la suspensión del cumplimiento del mismo y por otra, que el Fiscal conserva la competencia para seguir instruyendo y e l Jue7 A quo para continuar la etapa del juicio. $egún el caso , "en aquello que no dependa necesariamente de la Providencia", confvrme a lo establecido en el nu­meral 2o. del art. 203 del C. de P.P. Sin ~mbargo, en la p rác tica. como la terminación del proceso d~pende necesariamente de la revocatoria de la misma providencia por parte del Juez Ad-qucm, la actuación de hecho se suspende hasta cuando se obtenga e l resultado de la impugnación, sobre todo porqu~ la confim1ación de ese auto genera consecuencias jurídicas idénticas a las que produc~ la falta de acuerdo entre Fiscal Y sin­dicado en el desarrollo de la Audien­cia Pública especial:

1) l~espccto de la capacidad subje­tiva del funcionar io judicial, se constituye en una caus.'l especial de impe.lim~n\o el cual no n~esil a s.:r declarJdo y menos someterse al trá­mite establecido en e l art. 105 del C. de P.P. Ante la au-;cncia de acuer­do o improbación del mismo por el Jue1. el proceso debe someterse a reparto para su asignación a un Fiscal o a un Juez diferente, S<:g~n q_ue la Audiencia l::spccial se haya celebrado en la etapa d~l sumario o en la etapa de la causa: con lo cual se garan ti7a el principio d~ imparcialidad absolu­ta que dehc caracterizar las decisio­nes judiciale~.

2) Respecto del proceso, éste sigue su desarrollo normalmente sujet:!n­dose a todos y cada uno de los pasos establecidos en la Ley Instrumental Penal . 3) Respecto de la declaración hecha por e\ sindicadO en la Audiencia Pública Especial. ésta carece de valor probatorio pues, sin necesidad de declaración judicial. es inexis tente.

4) Respecto de la terminación anti­cipada del proceso por esta vía, queda cerrada ta l posibilidad en for­ma definit'lva. Para evttar esta> espec!t'icas conse­cuencias jurídicas de la falta de acuerdo o de la ímprobación del mis­mo. necesariamente:

1 J Ante la petición del ~indicado (o de su apoderadO), en la etapa del sumario , de la tcrminactón anticipa­da del proceso por esta vía. el Fiscal debe valorar previamento el aceNo proba torio y determinar si e l mismo le permitirá o no presentar los cargos ~n las condicion~s sustanciales a que ya hemos aludido. Si determina que la hw~~tigación no le permitirá ~usrentar probatoriamente la acuSil­ción puede. nofiticado ~~~ la fecha Y hora de la Audiencia J::spccial. mani­festar al Juez que no ll~ne interés de asistir a la mislll~· ldénuca conducta puede a~umir cuando determine que la iniciativa del smdicado tiene un propósito diferente al uc terminar anticipadamente el proceso - por ejemplo, apartarlo de la instrucción o impedir que un determinado Ju~7 de conocimiento s iga adelantando e l juicio- La inasistoncJa del Fiscal a la Audiencia Pública bpccial es le~iti­ma en estas condic'tonc> y en lugar de oponerse contribuye a la ccl\·rirlad del debido proceso evttando dilac•o­ncs injustificada$.

:!) Ante la iniciativa del Fiscal parJ cd ebrar anticipadamente la Audien-

ln\eUi~clól" \1 D~$uro11c Soci¡, S¡nQfé dt Bogotii, Col. V o . .) No. 3 SEPTIE\\8Rl·OICifM8Rl 1992 259

cia Pública, el sind icado o su defen­sor pueden asumir la misma conduc­ta. Si uno u otro considera que la celebración anticipada de la Audien· cia es contraria a los intereses de l procesado, por ejemplo, porque no se ha recaudado la prueba que permi­t irá exonerarlo de responsabilidad o al me nos atenuar la misma, su inasis­tencia es también legítima.

En estos casos tan to el Fiscal como el sindicado. en el desarrollo del pro­ceso seguirán teniendo la oportuni­dad de acudir, cuando lo consideren más co~veniente, al mecanismo pro­cesal en estudio para terminar antici­padamente el proceso.

B. Significado de la celebración antici­pada de la Audiencia.

Como se ve, esta insti tución procesa l tiene un trascendental significado respec­to de:

1) El principio de la prevalencia del Derecho Sustancial (ar1. 228 de la C.l\ .). La función del proceso penal es doble: de un lado, el cumplimien to cabal d~ las garantías y plenitud de las formas que debe n observarse para declarat la respon­sabilidad penal e Ínl¡>UIIOJ l¡¡ <.:<JJIC>jJVJI·

diente consecuencia jur ídica (la pena en este C<JSO). de otro, la de hacer efeccivas las normas penales sustantivas. En uno y otro caso, el derecho material debe prevalecer sobre el instrumental: lo sustan tivo debe prevalecer sobre lo adje­tivo en el entendido que la función tanto preven tiva general como preven tiva espe­cia l de l l)erecho Penal solo se cum¡>lc en la medida en que la ritualidad sea el medio para la preservación de los dere­chos; en cuanto a las formas tengan neta­mente el carácter de medio para cumplir con la> finalidades del proce>O: la aplica­ción de la norma que define el delito y determina la consecuencia juridica. En consecuencia la aludida Insti tución Adje­tiva apunta a la eficacia de la acc ión del Estado aprovechando al máximo el mfni-

mo de recursos de los <¡ue dispone para a ministrar justicia.

2) Los medios probatolios. pues implica acudir al principio de libre incrimitll.lCióll (consagrado en e l art. 33 de la Car ta) como elemento de juicio básico de la sentencia condenatoria. Según este prin­cipio nadie puede ser obligado a declarar en contra de sf mismo pero, si el sindica­do volun tariamente q11iere hacerlo , el Estado admi te y le atribuye determina­dos efectos probatorios a su declaración. El acuerdo entre el fiscal y el sindicado implica la confesión de éste en el desa­rrollo de la Audiencia Pública Especial y la utilización de la misma como medio probatorio expresamente consagrado en los arts. 248, 253 y 296 del C. de P.P. como medio idóneo para que el Juez adquiera el conocimien to en grado de certeza sobre el hecho punible y sobre la responsabilidad del autor, requisitos sin los cuales no es posible proferir una sentencia condenatoria. 3) La Libertad (principio consagrado en el art. 13 y 28 de la Carta). La Institu­ción procesal en comento conduce a que, en aquellos casos en lo& cuales e n forma expresa se proh fbe la libertad provisional (art. 417 y ss. del C. de P.P.), el procesa­do recobre su estado 11atural por la vfa del otorgamiento del subrogado de la Condena de Ejecución Condicional dentro de la misma Audiencia Especial, cuando se cumplen los requisitos estable­cidos en el art. 68 del Código de Penas. 4) La celeridad del proceso . (Pri ncipio consag.rado en el Brt . 29, inciso 4o . de la Carta), según el cual, tanto el procesado como la sociedad tie nen derecho a que se les administre JUSticia en forma rápida. l\o nos cabe duda que la utilización de esta específica institución procesal, den­tro de los lineamienti>S que nos hemos atrevido a plantear en una forma muy sinté tica, constituye un instrumento bondadoso para la aplicación ropida de las nonnas penales sustanrivas respetan­do las garan Uas constitucionales del procesado.

260 ln•·estlg.ción y Demrollo Sotlol, S>n"fé de B<>sot.l, Col. Vo. l No. 3 SEPTIE\1BRE·OICIE \18RE 1992

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