LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. 2. TERMINACIÓN POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES. 2.1 El mutuo acuerdo de las partes. 2.2 El vencimiento del plazo convenido. 2.3 la conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. 3. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL TRABAJADOR. 3.1 La muerte del trabajador. 3.2 La invalidez del trabajador. 4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR. 4.1 La renuncia voluntaria del trabajador. 4.2 El despido indirecto. 5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR. 5.1 El despido 5.2 El despido por causales de caducidad. 5.2.1 Las conductas indebidas y graves. 5.2.2 Las negociaciones incompatibles. 5.2.3 Las ausencias injustificadas. 5.2.4 El abandono de trabajo. 5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias. 5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador. 5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales. 5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. 5.4 El desahucio. 5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor. 6. LAS FORMALIDADES. 6.1 El aviso. 6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso. 6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales al término del contrato de trabajo. 7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO. 7.1 Indemnizaciones legales. 7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo. 7.1.2 La indemnización por años de servicio. 7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular. 7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento. 7.1.5 La indemnización por despido injustificado. 7.1.6 La indemnización por despido abusivo. 7.1.7 La indemnización por despido indirecto. 7.1.8 La indemnización del feriado. 7.2 Indemnizaciones convencionales. 7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contractos colectivos de trabajo. 7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo. 7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contractos individuales de trabajo. 7.3 Las indemnizaciones voluntarias. 7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo. 7.5 Tributación de las indemnizaciones. 7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta. 7.5.2 Indemnizaciones que son renta. 7.6 El seguro de cesantía. 7.6.1 Titulares. 7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro. 7.6.3 Financiamiento. 7.6.4 Cuentas individuales por cesantía. 7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario. 7.6.6 Administración. 8. EL FINIQUITO. 8.1 Formalidades. 8.1.1 Formalidades generales. 8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales. 8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito. 8.2 Omisión de formalidades. 8.3 Efectos del finiquito. 9. EL FUERO LABORAL. 9.1 Titulares del fuero laboral. 9.2 Desafuero. 9.3 Separación provisional. 9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa.

FUENTESCódigo del Trabajo. Título V del Libro I. Ley N°19.769, que establece régimen de seguro de cesantía. Decreto Ley N°824, ley de impuesto a la renta. Decreto Ley N°3.500, establece nuevo régimen de pensiones.

BIBLIOGRAFÍA RELEVANTEGAMONAL, Sergio. El daño moral por término del contrato de trabajo. Su indemnización en los casos de despido abusivo e indirecto y su fundamento en el contenido ético jurídico del contrato de trabajo, Editrem S.A., Santiago (2000).LIZAMA PORTAL, Luis. Tributación de las indemnizaciones por término del contrato de trabajo en Revista Laboral Chilena, volumen X N°12, Santiago (2000), pág. 80-85.

Análisis dogmático del régimen de seguro de cesantía en Revista Laboral Chilena, volumen XI, Nº95, Santiago (2001), pág. 76-84.

1. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Para el derecho laboral es de gran importancia que los contratos de trabajo sean estables, a fin de que los trabajadores gocen de una mínima permanencia en sus empleos, que les permita disfrutar de cierta seguridad y tranquilidad en su vida. Por lo anterior, se ha fomentado y promocionado el contrato de trabajo de duración indefinida y de jornada completa, siendo uno de los principios más importantes del derecho laboral el de continuidad, permanencia o estabilidad.

El principio de continuidad tiene diversas manifestaciones, algunas de las cuales se relacionan con el término de la relación laboral, donde es posible distinguir diferentes proyecciones de este principio, tanto en la facilidad para mantener el contrato vigente pese a los incumplimientos y nulidades, como por la interpretación de las interrupciones del contrato como simples suspensiones y, especialmente, porque la resolución del contrato por voluntad unilateral del patrón es excepcional.

En esta última materia, la idea matriz es que el empleador sólo puede poner término al contrato laboral por determinadas causales específicas, establecidas por ley, lo que configura la denominada estabilidad laboral.

La estabilidad laboral ha sido definida como el derecho a permanecer en el cargo asalariado que se desempeña, a no ser despedido sin causa justificada calificada por autoridad competente y, en caso de despido inmotivado, a ser reintegrado en el empleo o, en subsidio, a ser indemnizado adecuadamente. La idea de estabilidad parte del supuesto de que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay una causa justificada.

Por el contrario, el libre despido es la facultad del empleador para poner término al contrato sin justa causa.

Los derechos que contemplan las legislaciones en caso de despido arbitrario o sin causa son los siguientes, pudiendo operar copulativa o conjuntamente:- El reintegro o reinstalación en el empleo.

- La vigencia de la relación laboral con el consiguiente derecho del trabajador a su remuneración y prestaciones correspondientes.

- La indemnización subsidiaria de perjuicios como obligación substitutiva de la reincorporación, en caso de que el empleador se niegue a ésta.

- Sanciones, siendo la habitual la multa.

Es posible distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser esta última propia e impropia.

La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente despedido es efectivamente reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el despido. Respecto de los funcionarios públicos, se habla de inamovilidad, como derecho del funcionario a permanecer indefinidamente en su cargo, salvo que incurra en alguna causal atribuible a su conducta y que autorice el despido disciplinario, previa comprobación de la misma por autoridad competente.

En la inamovilidad el funcionario no puede ser despedido por causas objetivas, sino sólo por causas subjetivas atribuibles a su conducta. Por el contrario en la estabilidad es posible despedir por causales objetivas, como necesidades de la empresa o fuerza mayor. Por otra parte, en la inamovilidad una autoridad revisa o autoriza el despido, en la estabilidad es a posteriori. La situación del fuero o inamovilidad laboral, del sector privado, se asemeja a la inamovilidad pública.

La estabilidad relativa propia considera nulo el despido injustificado pudiendo el trabajador seguir considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario, incluso si el empleador no lo readmite. Por el contrario, la estabilidad relativa impropia no produce la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su incumplimiento contractual.

En nuestro sistema jurídico el contrato de trabajo puede terminar solamente por las causales previstas en la ley. Esto quiere decir que el empleador deberá justificar la terminación del contrato en alguna de las causales que señala el CT y que siempre deberá existir alguna causa para que concluya el contrato.

A diferencia de lo que ocurre en los contratos del derecho común en que se pone término por acuerdo de las partes o por incumplimiento del contrato, al contrato de trabajo hay varias maneras de ponerle fin.

Las causales de término del contrato de trabajo pueden ser clasificadas de la siguiente manera:

I. Por voluntad concurrente de las partes. a) El mutuo acuerdo de las partes (art. 159.1) b) El vencimiento del plazo convenido (art. 159.4)c) La conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5)

II. Por muerte o incapacidad del trabajador. a) La muerte del trabajador (art. 159.3)

b) La invalidez del trabajador (art. 161 bis)

III. Por decisión unilateral del trabajador. a) La renuncia del trabajador (art. 159.2)b) El despido indirecto (art. 171)

IV. Por decisión unilateral del empleador. a) El despido por causales de caducidad (art. 160)b) El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

(art. 161-1) c) El desahucio (art. 161-2)d) El caso fortuito o fuerza mayor (159.6)

2. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD CONCURRENTE DE LAS PARTES

En estas causales el empleador y el trabajador deciden de común acuerdo dar término al contrato de trabajo, estableciendo en forma anticipada el momento en que extinguirá o adoptando tal decisión en el tiempo que les parezca oportuno.

2.1 El mutuo acuerdo de las partes.

De acuerdo a las reglas generales, así como las partes están dotadas de autonomía para generar contratos también tienen competencia para extinguirlos en virtud del mutuo consentimiento (art. 1545 del CC).

El CT (art. 159.1) señaló expresamente que una de las causales de término del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de las partes. Sin embargo, aunque el CT no la hubiere establecido como una causal, de igual modo se habría podido

extinguir el contrato de trabajo por aplicación del principio de autonomía privada reconocido por nuestro CC.

El CT (art. 177-1) establece que el mutuo acuerdo de las partes debe constar por escrito y debe ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical, o bien, el trabajador debe ratificar su firma ante un ministro de fe: inspector del trabajo, notario, oficial de registro civil, o secretario municipal.

Si no se cumplen las formalidades previstas en el CT el empleador no podrá invocar el mutuo acuerdo como causal de término del contrato de trabajo ante el juez.

Esta formalidad ha sido exigida por el legislador como una medida de protección del trabajador, con el objeto de evitar que el empleador ejerza presiones indebidas sobre el dependiente para que firme un documento en el que conste este acuerdo sin que exista tal voluntad.

Por regla general, las partes manifiestan su voluntad de dar término al contrato de trabajo directamente en el finiquito que suscriben con motivo de la extinción del contrato sin que este conste en un documento anterior.

2.2 El vencimiento del plazo convenido

La regla general es que el contrato de trabajo se celebre por tiempo indefinido.

El CT -en forma excepcional- permite la celebración de contratos temporales de plazo determinado o indeterminado, aunque en ambos casos se prescriben un conjunto de reglas que protegen al trabajador de que la temporalidad se prolongue más allá de lo razonable.

El contrato de plazo fijo es una modalidad contractual en virtud de la cual las partes acuerdan anticipadamente la fecha de término del contrato de trabajo. En consecuencia, no es procedente que un contrato de duración indefinida se extinga por la causal de vencimiento del plazo convenido (CA de Santiago, 1996, GJ N°197, p. 185).

Conforme al CT (art. 159.4-1) el contrato de plazo fijo no podrá pactarse por más de 1 año, a menos que se trate de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, en cuyo caso podrá extenderse hasta por 2 años (art. 159.4-3).

Ahora bien, como la tendencia del CT es favorecer los contratos de duración indefinida -incluso respecto de aquellos que han pactado un contrato temporal- se ha establecido un par de situaciones en que el contrato de plazo fijo se transforma en indefinido por el solo ministerio de la ley:- El hecho de que el trabajador continúe prestando servicios con

conocimiento del empleador después de expirado el plazo. Por ello, si se

prorrogó el servicio del trabajador sin que se le haya comunicado la voluntad de su empleador de dar término al contrato en virtud del vencimiento del plazo convenido, debe entenderse que el contrato es indefinido (CS, 19 de marzo de 1996. RDJ, vol. XCIII, t. I).

- La segunda renovación del contrato a plazo fijo lo transforma también en contrato indefinido. No se afecta la aplicación de esta regla por la circunstancia que las partes -al convenir la renovación de un contrato de plazo fijo- hubieren pactado condiciones distintas a las establecidas originalmente (Dictamen DT N°7.878/392 de 26 de diciembre de 1997).

El CT (art. 159.4-2) prevé una presunción legal de contrato de duración indefinida que requiere la concurrencia de los siguientes requisitos para que esta opere a favor de los trabajadores:- Debe tratarse de servicios discontinuos.- Estos servicios discontinuos deben haberse prestado en virtud de 3 o más

contratos de plazo fijo.- Los servicios discontinuos deben haberse prestado durante 12 meses o

más, dentro de un período de 15 meses contado desde el primer contrato de plazo fijo.

Ahora bien, si el empleador quisiera desvirtuar o destruir esta presunción legal deberá probar que no son efectivas las circunstancias o hechos señalados anteriormente.

En sintonía con lo previsto en el CT, la CS ha dicho que no es procedente que un contrato de trabajo de duración indefinida pueda ser modificado por las partes en un contrato de plazo o por obra o faena, pues ello implicaría la renuncia del trabajador a su estatuto de estabilidad relativa (CS, Rol N°2.124-97, de 7 de diciembre de 1998, en RLJ, p. 179).

Conforme al CT (art. 159.4) el vencimiento del plazo estipulado en un contrato de trabajo pone término al mismo y extingue el vínculo jurídico laboral entre las partes. El establecimiento de un plazo del contrato implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo determinado y existe para ellas certeza en cuanto a su período de vigencia, toda vez que en este tipo de contratos, denominados de plazo fijo, se precisa una fecha a partir de la cual cesan sus efectos jurídicos.

En consecuencia, vencido el plazo estipulado, y sin necesidad de una nueva manifestación de voluntad por las partes, el contrato se extingue.

La CS ha señalado la facultad del empleador para poner término al contrato de trabajo mediante las causales de necesidades de la empresa y desahucio (decisión unilateral) sólo pueden ejercerse tratándose de contratos de plazo indefinido porque en los contratos de plazo fijo las partes han convenido de mutuo acuerdo y en forma anticipada la fecha de su término (CS, Rol N°6.596, 5 de agosto de 1992).

En el mismo sentido, la CS ha sostenido que en el evento que un trabajador fuere contratado a plazo fijo y que el empleador prescindiera de sus servicios

antes del vencimiento del mismo sin otra causa que lo justifique, el dependiente deberá escoger al interponer su acción entre:- Las indemnizaciones propias de un despido carente de causa legal, o sea,

con un aumento del 50% conforme al CT (art. 168.b).- El resarcimiento de los perjuicios por el término anticipado del contrato

que los vincula. En cuyo caso, el dependiente tendrá derecho a que se le pague el total de las remuneraciones pactadas por todo el tiempo convenido, a título de indemnización por lucro cesante, ya que por un hecho que no le es imputable a dejado de percibirlas (CS, casación, Rol N°2295-02, de 2 de septiembre de 2002, en GJ N°267, p. 168).

2.3 La conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

Esta causal se aplica al denominado contrato por obra o faena que -al igual que el contrato de plazo fijo- tiene carácter temporal y se celebra para la ejecución de una obra o faena determinada.

El contrato por obra o faena tiene como característica esencial que las partes al momento de su celebración convienen de antemano su duración, pero carecen de certeza respecto del día en que dicha obra o faena va a concluir y, por ende, la fecha cierta de término del respectivo contrato.

En vista de lo anterior, la DT ha sostenido que el contrato por obra o faena está sujeto a un plazo indeterminado puesto que las partes no pactan su duración por un período determinado sino que se establece, por el contrario, que el contrato terminará una vez que concluya el trabajo o servicio que dio origen al contrato (Dictamen N°2.798/141 de 5 de mayo de 1995).

En consecuencia, para que esta causal prevista en el art. 159.5 del CT extinga el contrato de trabajo requiere como requisito forzoso que el trabajador haya sido contratado específicamente para una labor, obra o servicio determinados y que éstos hayan concluido. Al contrario, si en el contrato el trabajador tiene asignada una gama amplia de labores, destinadas a cumplirse en las distintas obras que el empleador ejecute, no será posible invocar la causal de conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. (CS, Rol N°2.241, de 5 de mayo de 1994).

Esta causal no podrá ser invocada por el empleador respecto de contratos de duración indefinida y, a la inversa, el empleador no podrá despedir a un trabajador contratado por obra o faena invocando la causal de necesidades de la empresa o el desahucio.

Los contratos de trabajo por obra o faena no se transforman en indefinido, aún cuando exceda de un año de duración.

La CS ha estimado que en este contrato el trabajador también tiene derecho a percibir una indemnización compensatoria equivalente a las remuneraciones correspondiente al tiempo que faltó para la conclusión del servicio si antes que este concluya el empleador lo despide sin una causal legal que lo justifique (CS, Rol N°958-89, de 9 de abril de 1990).

No es posible que el reemplazo de trabajadores con licencias o permisos se pueda contratar bajo la modalidad de obra o faena.

3. TÉRMINACIÓN DEL CONTRATO POR MUERTE O INVALIDEZ DEL TRABAJADOR

3.1 La muerte del trabajador

Atendido el carácter personalísimo del contrato de trabajo la muerte del trabajador pone término al contrato de trabajo (art. 159.3 del CT).

Según el CT (art. 60) el empleador queda obligado a:- Pagar las remuneraciones adeudadas a la persona que se hizo cargo de los

funerales hasta concurrencia del costo de los mismos. - Pagar el saldo de las remuneraciones adeudadas y demás prestaciones

pendientes a la fecha del fallecimiento cuyo monto no supere 5 UTA: al cónyuge, hijos o padres del ex trabajador, unos a falta de otros y en el orden señalado. En este caso, deberá acreditarse el estado civil respectivo y no será necesario que se haya obtenido la posesión efectiva de la herencia del causante.

3.2 La invalidez del trabajador

De acuerdo con la reforma que modificó el CT (art. 161 bis) al empleador no puede poner término al contrato de trabajo en caso de invalidez -total o parcial- del trabajador. Así se infiere de la literalidad de la disposición citada que prescribe lo siguiente: “[l]a invalidez, total o parcial, no es justa causa para el término del contrato de trabajo”.

La invalidez es la pérdida de la capacidad de trabajo que sufre el dependiente.

En el nuevo régimen de pensiones se distingue entre invalidez total (pérdida de la capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental de a lo menos 2/3, esto es, al 66,6%) e invalidez parcial (pérdida de la capacidad de trabajo, por enfermedad física o mental igual o mayor al 50% e inferior a los 2/3).

En el sistema de pensiones antiguo se establecen 3 categorías de invalidez: gran invalidez (la persona requiere el apoyo de otros para llevar a cabo los actos más elementales), invalidez total (pérdida de capacidad de ganancia en su grado alto, o sea, superior a los 2/3) e invalidez parcial (pérdida de capacidad de ganancia superior a 1/3 e inferior a los 2/3).

En el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la invalidez permanente puede ser parcial (si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a 15% e inferior a 40%) o total (si la disminución de la capacidad de ganancia es igual o superior a un 40% e inferior a un 70%).

El CT (art 161 bis) ha prohibido al empleador dar término al contrato de un trabajador inválido con total independencia del régimen de seguridad social a que este se encuentre

afiliado o en el que esté asegurado. Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición faculta al empleador a separar de sus funciones al trabajador por el hecho de ser inválido y, en tal caso, lo obliga a pagarle la indemnización por años de servicios que establece el CT (art. 163-1 y 2) aumentada en un 50%.

Antes de la reforma, la CS había sostenido dos teorías respecto de la invalidez de los trabajador:- Que el empleador podía despedirlo invocando la causal de necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio atendida su falta de adecuación laboral o técnica del trabajador (CS, casación, Rol N°4615-96, de 9 de marzo de 1998).

- Que el empleador podía invocar la causal de caso fortuito o fuerza mayor porque la cesación de los servicios del trabajador inválido se producía porque le había sobrevenido una incapacidad física que lo inhabilitaba para seguir desarrollando la labor para la que fue contratado (CS, casación, Rol N°3.957-98, de 4 de enero de 1999).

4. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL TRABAJADOR.

4.1 La renuncia voluntaria del trabajador

El CT (art. 159.2) prevé que la renuncia voluntaria del trabajo extingue el contrato de trabajo.

La renuncia es un acto jurídico unilateral porque es expresión de voluntad de una de las partes del contrato: el trabajador. La renuncia no requiere la intervención del empleador para que dé término al contrato de trabajo, ya que se trata de una manifestación de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual que, por lo mismo, no queda sujeta a la aceptación o condicionamiento alguno que pudiera imponer el empleador. Además, de ser así, estaríamos ante un mutuo acuerdo de las partes que es una causal de terminación del contrato de trabajo distinta a la renuncia voluntaria.

De acuerdo con el CT (art. 177-1) la renuncia del trabajador requiere constar por escrito y ser firmada por éste y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado por el trabajador ante ministro de fe competente. De otro modo, no podrá ser invocada por el empleador en juicio ni ser considerada por el tribunal (CS, Rol N°4969, RDJ, t. XC, N°2, sec. 3ra., p-150).

El CT (art. 159.2 in fine) exige que el trabajador dé aviso a su empleador de la renuncia con una anticipación de -a lo menos- 30 días.

La CS ha sostenido que si el trabajador no da aviso de su renuncia con la antelación fijada por la ley no se invalida este acto jurídico unilateral ni queda subsistente el contrato de trabajo. En el mismo fallo señala que la renuncia sólo requiere ser comunicada al empleador y constar por escrito para dar por terminado el contrato de trabajo si es el propio renunciante quien la hace

valer en contra de su empleador (CS, casación, Rol N°625, de 5 de diciembre de 1997, MCLP N°157, p. 17-16).

La renuncia presentada por el trabajador bajo la amenaza de su empleador de invocar alguna de las causales de caducidad que contempla el CT (art. 160) es inválida por la concurrencia de fuerza que vicia el consentimiento (CS, casación, Rol N°4841-00, de 6 de marzo de 2001).

4.2 El despido indirecto

El CT (art. 171) permite la extinción del contrato por voluntad del trabajador en los casos en que sea el empleador quien incurra en las causales disciplinarias señaladas en los números 1, 5 ó 7 del art. 160, esto es:- Las causales indebidas de carácter grave debidamente comprobadas que

se señalan: (a) falta de probidad en el desempeño de sus funciones, (b) vías de hecho ejercidas por el empleador en contra del trabajador, (c) injurias proferidas por el empleador al trabajador y (d) conducta inmoral del empleador.

- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos.

- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

El trabajador que invoca el despido indirecto o autodespido deberá cumplir dos obligaciones: - Dar aviso por escrito a su empleador, personalmente o por carta certificada enviada a su

domicilio, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda, y remitir una copia del mismo a la respectiva Inspección del trabajo. Ambas comunicaciones deben ser entregadas dentro de los 3 días hábiles siguientes a su separación. No obstante esta exigencia, la CS ha sostenido reiteradamente que la omisión de cualquiera de estas formalidades no impide al trabajador gozar de las indemnizaciones por despido indirecto (CS, Rol N°4.095-95, de 26 de abril de 1995).

- Concurrir a los tribunales de justicia en el plazo de 60 días contados desde la terminación del contrato de trabajo, demandando a su empleador el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios aumentada en un 50% en el caso de la causal del N°7 y hasta en un 80% tratándose de las causales del N°1 y 5, todos los numerales del art. 160 del CT.

La jurisprudencia ha señalado que concurre el despido indirecto en las siguientes circunstancias:- Si el empleador no otorga los medios para que el trabajador desarrolle sus servicios

porque le niega el trabajado convenido incurre en incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales (CS, casación, Rol N°2.769-99, de 16 de marzo del 2000).

- El empleador que no paga las remuneraciones y cotizaciones previsionales de sus trabajadores incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo (CS, casación, Rol N°1.825-2002, de 13 de agosto de 2002).

- Incurre en incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo, el empleador que decide unilateralmente suspender el pago de bonificaciones pactadas contractualmente, no obstante haberse éstas devengado (CS, casación, Rol N°4.383-99, de 15 de enero de 2001).

En el caso que el trabajador no logre acreditar la causal invocada de despido indirecto procede entender que el contrato de trabajo ha terminado por la renuncia del trabajador y, en consecuencia, no hay lugar al pago de indemnización alguna.

5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR DECISIÓN UNILATERAL DEL EMPLEADOR.

5.1 El despido

El término despido comprende toda extinción del contrato de trabajo que tiene su causa en la voluntad unilateral del empleador. Por ello, se define al despido como el acto unilateral, constitutivo y recepticio, en virtud del cual, el empleador extingue el contrato de trabajo que le vincula con el trabajador (González Ortega 2001: 496).

La legislación laboral obliga al empleador a despedir a los trabajadores fundando su decisión en una causal legal de aquellas enumeradas taxativamente en el CT (art. 160 y 161-1) y que, además, esta concurra efectivamente en la realidad.

La única excepción al despido justificado está constituida por el desahucio que se puede invocar respecto de determinados trabajadores y que es expresión de la sola voluntad del empleador (art. 161-2 del CT).

5.2 El despido por causales de caducidad

En nuestra doctrina se ha denominado caducidad del contrato al despido fundado en una causal justificada imputable a la persona o conducta del trabajador.

El CT (art. 160) establece precisamente aquellas causales de caducidad o subjetivas que extinguen el contrato de trabajo sin derecho a indemnización para los trabajadores.

5.2.1 Las conductas indebidas y graves

La ley N°19.759 redactó de mejor forma las causales de caducidad contempladas en el art. 160.1 y las circunscribió a aquellas conductas que guardan directa relación con la prestación de los servicios del trabajador, en los siguientes términos.

El contrato de trabajo termina sin derecho a indemnización alguna cuando el empleador le ponga término invocando una o más de las siguientes causales:

1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan:a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;b) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa;c) Injurias proferidas por el trabajador al empleador, y d) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña.

El propósito de la reforma fue evitar que el empleador se inmiscuyera en la vida privada del trabajador al decidir respecto de su permanencia en el empleo y que sólo pudiera despedirlo por conductas indebidas y graves que se produjeran en el desempeño de sus funciones, con ocasión de la prestación de los servicios o que provoquen consecuencias negativas a la empresa.

Sin perjuicio de lo señalado, la jurisprudencia ya había sostenido que las causales de falta de probidad y de vías de hecho debían necesariamente configurarse dentro de la jornada laboral de trabajo o con ocasión de actividades laborales para estar justificadas (CS, queja, 17 de abril de 1995. GJ Nº178. p. 167). Y que, además, estas conductas debían ser suficientemente graves y estar suficientemente comprobadas en el juicio.

5.2.1.1 La falta de probidad

El CT (art. 160.1.a) contempla que la falta de probidad -carencia de integridad y honradez en el actuar- en el desempeño de las funciones del trabajador da lugar al despido por caducidad.

La jurisprudencia ha sostenido que para que se configure la causal de falta de probidad deben reunirse dos requisitos copulativos: resultar nítidamente probada y tratarse de una falta grave, vale decir, de mucha entidad, o bien, revestir magnitud o significación (CS, queja, 5 de abril de 1994. GJ Nº166. p. 123).

La ley N°19.759 que modificó el CT (art. 160.1.a) ha señalado expresamente que la falta de probidad del trabajador debe producirse en el desempeño de sus funciones, o sea, esta carencia de rectitud en el actuar debe producirse durante el tiempo de trabajo.

En forma tradicional, la jurisprudencia ha identificado esta causal con la comisión de ilícitos penales y ha exigido para su acreditación que exista un auto de procesamiento en el juicio criminal. (CS, queja, 10 de agosto de 1993. GJ Nº158. p. 118). Sin embargo, recientemente, la CS ha señalado que esta causal no requiere, necesariamente, el procesamiento o condena de los hechos que la fundan, sino que bastará con que tales hechos se encuentren reconocidos o establecidos judicialmente (CS. Rec. queja. 14 de junio de 1994. RDJ T. XCI Nº2 Sec. III p. 92) y que no se desvirtúa la causal, si en el proceso criminal incoado se haya dispuesto la libertad del trabajador por falta de méritos, por cuanto se trata de distintas responsabilidades (CA de Santiago, apelación. 12 de septiembre de 1997, GJ Nº207 p. 183).

La jurisprudencia ha considerado que las siguientes conductas son constitutivas de falta probidad:- La sustracción de dinero por parte del trabajador a su empleador (CA de

Santiago, apelación, 12 de septiembre de 1997, GJ Nº207 p. 183).- El hurto de bienes de la empresa (CS, casación, Rol N°155-02, 25 de marzo

de 2002).- La apropiación indebida de bienes del empleador. (CS, casación, Rol

N°4.016-01, 15 de noviembre de 2001).- La alteración de calificaciones en beneficio de los alumnos por parte del

profesor (CS, casación, Rol N°297-2, 25 de marzo de 2002).- El ejercicio de una actividad paralela y relacionada con la función en

beneficio propio (CS, casación, Rol N° 3.719-00, 8 de noviembre de 2000).- El fraude reiterado en contra del empleador (CS, queja, Rol Nº 3.018, 27

de abril de 1983).- El registro de asientos contables falsos (CS, queja, Rol N°4.416, de 31 de

octubre de 1983).- El estado de ebriedad en el lugar de trabajo durante la jornada (CA de

Santiago, apelación, 1 de abril de 1992, GJ Nº 142, p. 110).

5.2.1.2 Las cías de hecho

El CT (art. 160.1b) prevé que las vías de hecho constituyen agresiones físicas que sólo pueden ser ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier otro trabajador que se desempeñe en la empresa.

La jurisprudencia ha afirmado que esta causal no se configura:- Si el trabajador se limita a repeler una agresión en su contra por medios racionales (CA

de Concepción, apelación, 12 de septiembre de 1991, GJ Nº136, p. 133).- Si la riña con el compañero de labores se produce en un recinto privado fuera del local

de la empresa (CS, queja, Rol N°9.140, 6 de mayo de 1993).- Si la riña entre los trabajadores se produce después de las horas de trabajo porque no

altera la tranquilidad y disciplina que debe mantenerse en el lugar de trabajo (CA de Copiapó, apelación, Rol N°1.095, 7 de mayo de 2001).

En consecuencia, configura esta causal el trabajador que agrede verbal y físicamente a su jefe directo, sin que exista una provocación por parte de este último, dentro del establecimiento de la empresa (CS, Rol N°4649-01, 6 de noviembre de 2001, GJ N°258, p.174).

5.2.1.3 Las injurias.

Según el CT (art. 160.1c) para que las injurias constituyan una causal justificada de despido deben ser expresiones proferidas por el trabajador en contra del empleador.

Para nuestra jurisprudencia las injurias no deben entenderse en el sentido propio del ilícito penal, esto es, como “toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona” (art. 416 del CP) sino que como expresiones que agravian o ultrajan a otro mediante

palabras u obras (CA de San Miguel, apelación, Rol N°206, 21 de agosto de 1987).

Por lo mismo, la CS ha afirmado que no son constitutivas de injurias aquellas discusiones de palabra, aunque sean en términos groseros propios del lenguaje utilizado en tales casos (CS, queja, Rol N°7.678, de 30 de julio de 1992) ni las reacciones verbales de un trabajador en contra de su jefe directo derivada de una extensión indebida de su jornada de trabajo (CS, queja, 4 de enero de 1990, RDJ T. LXXXVII Nº1 Sec. III p. 2).

5.2.1.4 La conducta inmoral.

Según el CT (art. 160.1.d) la conducta inmoral constituirá una causal de despido procedente si se trata de hechos graves que afectan a la empresa en que trabaja el dependiente.

La jurisprudencia no ha definido qué debe entenderse por conducta inmoral para efectos de la aplicación de esta causal, pero los ha referido a comportamientos contra las buenas costumbres y en particular de cierta moral sexual.

Algunos casos que según la CS no tienen la gravedad suficiente para justificar el despido por conducta inmoral son:- El hecho que un trabajador sostenga una convivencia extramarital con una mujer casada

en recintos pertenecientes a la empresa y los utilice como habitación sin la correspondiente autorización (CS, casación, Rol N°1.838-96, 28 de mayo de 1996).

- La circunstancia que un trabajador se acaricie y bese con una colega en el baño de mujeres que se encuentra ubicado en el lugar de trabajo y durante la jornada laboral (CS, casación civil, Rol N°3.299-01, 8 de octubre de 2001).

- El hecho que un trabajador -en estado de ebriedad- ingrese a un ascensor donde iban dos compañeras de labores, le tome las manos a una de ellas y luego se produzca un forcejeo al ser rechazado (CS, casación, Rol N°2.755-01, 4 de septiembre de 2001).

5.2.2 Las negociaciones incompatibles

El CT (art. 160.2) sostiene que constituyen una causal de caducidad las “[n]egociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubiesen sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador”

Se trata de negociaciones incompatibles con las actividades de la empresa contrarias a las obligaciones del trabajador de buena fe -fiel desempeño del trabajo- y de secreto de la información que pertenezca al empleador, así como la prohibición de competencia desleal a este.

Conforme al tenor literal del CT (art. 160.2 in fine) para que la causal sea justificada se requiere que el empleador prohíba al trabajador por escrito en el contrato de trabajo la ejecución de tales negociaciones. Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia ha señalado aunque no exista tal prohibición expresamente contemplada como cláusula contractual, el trabajador

igualmente incurrirá en una causal de caducidad -falta de probidad- puesto que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia de una disposición expresa que la establezca, debiendo entenderse incorporada al contrato de trabajo como una obligación de la naturaleza (CS, 31 de julio de 1990, RDJ, Tomo LXXXVII, Sec. 3ª, p.91).

La extensión de esta obligación sólo se extiende durante la vigencia de la relación laboral, de modo que las cláusulas de no competencia que obligan al trabajador a abstenerse de desempeñar actividad alguna remunerada fuera de la empresa una vez extinguido el contrato de trabajo, no producen ningún efecto porque son restrictivas de los derechos fundamentales a la libre contratación y a la libre elección de trabajo.

5.2.3 Las ausencias injustificadas

De acuerdo al CT (art. 160.3) esta causal de caducidad se constituye por la “[n]o concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo; asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra”.

La disposición transcrita contempla dos hipótesis posibles:- La inasistencia injustificada al trabajo durante:

- Dos (2) días seguidos, esto es, sin intermisión de tiempo. De este modo no se configura la causal si ha mediado entre uno y otro un día inhábil.

- Dos (2) lunes en el mes, en cuyo caso es suficiente la ausencia por 2 días lunes durante un mes calendario sin que se requiera que sean dos días lunes en semanas corridas.

- Tres (3) días en el mes. En esta situación el trabajador deberá registrar 3 días sin asistir durante un mes calendario.

- La falta injustificada o sin aviso previo –aunque sea por un día- del trabajador que tiene a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización le provoque una perturbación grave a la marcha de la obra. En el caso de las actividades o faenas, puede tratarse de capataces, supervisores, jefes de obra, controladores de aeropuertos. Respecto de la máquinas, por ejemplo, un dependiente a cargo de instrumento único o fundamental para la marcha de la empresa o un conductor de vehículos especiales e imprescindibles para el desarrollo de cierta actividad.

Atendido el hecho que el CT no define lo que debe entenderse por ausencia justificada, en nuestra jurisprudencia se han discutido las causas que justifican la inasistencia del trabajador a prestar sus servicios: - La enfermedad del trabajador, cualquiera sea su duración, siempre se ha considerado

una causal justificada para no realizar las labores a que está obligado. Los jueces han señalado que para tal efecto debe presentarse una licencia médica al empleador y que incluso esta justifica la ausencia en caso se presente fuera de plazo (CA de Santiago, apelación, Rol N°2.402-90, 26 de marzo de 1991). También, la licencia médica justifica

la ausencia en el caso que la Isapre la rechace o reduzca el tiempo del período de reposo (CA de Santiago, apelación, Rol N°5.195, 15de marzo de 1995). Sin perjuicio de lo señalado, también se ha permitido probar la enfermedad con testigos y certificados otorgados por médicos de reconocido prestigio profesional (CA de Santiago, apelación, Rol N°135-92, 28 de julio de 1992).

- El ingreso urgente a un hospital de la conviviente enferma es causal suficiente de la inasistencia del trabajador (CA de Santiago, Rol N°662-95, 4 de mayo de 1995).

- La enfermedad de la cónyuge es causal suficiente de la inasistencia del trabajador si debió atender -durante el período de ausencia- las labores de la casa, el cuidado de su mujer enferma y de sus hijos menores de edad (CS, 29 de abril de 1968).

Existe acuerdo en que el empleador acredita la ausencia del trabajador con el registro de asistencia que el CT (art. 33) le ordena llevar.

5.2.4 El abandono de trabajo

El CT (art. 160.4) contempla como causal de caducidad:

“El abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y

durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato”.

El abandono del trabajo es una causal genérica que contempla dos hipótesis:- La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de las

faenas y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente. En cuyo caso, para que se configure la causal es necesario que concurran los siguientes requisitos: - Debe tratarse de una salida intempestiva, es decir, fuera de tiempo.- Debe ser injustificada, o sea, sin causa o un motivo plausible que

autorice al trabajador a salir del sitio donde se encuentra prestando sus servicios.

- Debe abandonarse el sitio de la faena. La expresión sitio de la faena ha sido entendida no sólo como sinónima de lugar de trabajo sino que incluso del sitio específico donde el trabajador labora, por ejemplo, su oficina.

- Debe producirse durante las horas de trabajo. El tiempo durante el cual debe prestarse el trabajo. El hecho de que el trabajador haya registrado retraso en el ingreso a sus labores y se haya ausentado por la tarde sin permiso del empleador o de su representante, en reiteradas ocasiones, es motivo suficiente para proceder a su despido (CS, casación, Rol N°3.514-00, de 23 de octubre de 2000).

- Sin permiso del empleador o de quien lo represente. La breve ausencia del trabajador, producida durante su jornada de trabajo, justificada y autorizada por su jefe directo, no constituye causal de caducidad del contrato de trabajo (CS, 4 de abril de 1990, RDJ, Tomo LXXXVII, Sec. 3ª, p.28).

- La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. En este caso la causal se configurará en la medida que las labores que el dependiente se niegue a realizar o ejecutar sin causa justificada, se encuentren convenidas en el contrato. La jurisprudencia ha resuelto que no se configura la causal en los siguientes casos:- La negativa del trabajador a realizar una determinada tarea,

dentro de su labor total, no basta para configurar el abandono del trabajo que, según el léxico, supone dejar o desamparar aquel para el cual ha sido contratado. (CA de Santiago, 22 de julio de 1991, RDJ, Tomo LXXXVIII, Sec. 3ª, p.92).

- La negativa a trabajar en labores distintas a aquellas para las cuales el trabajador fue contratado, aún cuando éste supiera ejecutarlas y voluntariamente las hubiere realizado eficientemente con anterioridad, no es infracción contractual ni configura causal de caducidad del contrato de trabajo, más aún si se considera que la tarea rechazada probablemente merecía una retribución mayor. (CA de Santiago, 2 de julio de 1992, RDJ, Tomo LXXXIX, Sec. 3ª, p.149).

- La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado, salvo casos de emergencia, existiendo otro dependiente para efectuarla, sólo permite calificar de injustificado el despido de que fue objeto el actor (CS, 19 de marzo de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, p.19).

- La negativa del trabajador a desarrollar las nuevas labores asignadas por el empleador en razón de un cambio de funciones realizado unilateralmente por éste, sin aceptación del trabajador, no significa transgresión de sus obligaciones contractuales, toda vez que las nuevas labores asignadas al actor no se encuentran comprendidas entre las expresadas en el contrato de trabajo (CS, 9 de abril de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, p. 28).

- La negativa del trabajador a desempeñar una labor a la que no estaba obligado – contratado como junior para desempeñar funciones en las oficinas de la empresa y a quien se le encarga la limpieza de ventanas de una obra de la empresa – no constituye una negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas o el incumplimiento grave de las obligaciones del contrato (CS, 19 de junio de 1996, RDJ, Tomo XCIII, Sec. 3ª, p. 87).

5.2.5 Las acciones, omisiones o imprudencias temerarias

El CT (art. 160.5) prevé que los “[a]ctos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores o a la salud de éstos” constituyen una causal de caducidad.

Para que esta causal se configure es necesario que concurran dos requisitos copulativos:- Que se ejecuten actos, omisiones o imprudencias temerarias. Para la jurisprudencia

atendida la gravedad de esta causal, la conducta temeraria que supone especial imprudencia por parte del trabajador debe ser acreditada en forma clara y precisa (CS, casación, Rol N°3.546-00, 7 de noviembre de 2000) y, además, debe tratarse de actos

intencionales o dolosos cuyo objetivo sea afectar la seguridad del establecimiento, de los trabajadores o a la salud de éstos (CA de Santiago, apelación, Rol N°4937-97, 16 de abril de 1998,GJ Nº214, p.188).

- Que tales conductas temerarias afecten, en forma indistinta:- la seguridad o funcionamiento del establecimiento.- la seguridad o la actividad de los trabajadores- la salud de los trabajadores.

Según la jurisprudencia nacional no hay conducta temeraria:- Si el dependiente no emite una boleta de compraventa y de ello deriva para

el empleador una infracción cursada por el SII (CA de Santiago, apelación, 9 de enero de 1997, GJ Nº199, p.177)

- Si el dependiente participa de un accidente automovilístico mientras desempeña sus labores sin provocar perjuicios materiales ni actuar en forma imprudente (CS, casación, Rol N°2081-01, de 21 de junio de 2001).

5.2.6 El perjuicio material intencional en bienes del empleador

Según el CT (art. 160.6) también constituye una causal de caducidad: “El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías”.

Esta causal de caducidad regula el denominado sabotaje del trabajador al empleador y su principal exigencia es que el perjuicio debe ser causado en forma intencional. Por ello, la jurisprudencia ha señalado que el error en que incurre un trabajador durante el proceso productivo y que provoca perjuicios materiales a la empresa no es suficiente para configurar la causal de sabotaje (CS, casación, Rol N°4.053-98, 2 de diciembre de 1998) como tampoco lo es la desidia con que actúa el trabajador (CS, casación, Rol N°2309-2002, de 14 de agosto de 2002).

5.2.7 El incumplimiento grave de las obligaciones contractuales

Finalmente, el CT (art. 160.7) contempla una causal genérica de caducidad: “El incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato”.

Para que se configure la causal deben concurrir los siguientes requisitos respecto del incumplimiento de una obligación por parte del trabajador:- Debe tratarse de un incumplimiento grave. La calificación de la gravedad del

incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de trabajo corresponde al tribunal que conoce de la causa (CA de Santiago, apelación, Rol N°2.173, de 15 de marzo de 1990) y este puede ejercer su facultad en forma discrecional (CS, queja, Rol N°4168, 11 de octubre de 1994). La calificación de esencial de la obligación -establecida de común acuerdo por las partes- no importa crear una causal de despido justificado, las que están establecidas en la ley, pero sí una circunstancia de hecho que el juez de la causa calificará en su momento (CA de Santiago, apelación, Rol N° 3.497-96, GJ N°1996, p.197).

- Debe tratarse de un incumplimiento contractual. Cuando se invoca esta causal, las obligaciones supuestamente infringidas deben constar en el respectivo contrato de

trabajo (CS, queja, Rol N°2.955, 7 de marzo de 1994). Sin perjuicio de lo anterior, también constituye una grave infracción al contrato el reiterado incumplimiento de una norma del Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad (CS, queja, Rol N°5.699, 23 de abril de 1992) e, incluso, de las demás estipulaciones que se entienden pertenecerle al contrato de trabajo, ya sea por la costumbre o la propia conducta de las partes (CS, queja, Rol N°3.587, 16 de mayo de 1994).

La jurisprudencia ha resuelto que los siguientes casos son constitutivos de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo:- Atrasos reiterados. Los atrasos reiterados de la trabajadora al cumplimiento de sus

funciones, que se encuentran debidamente acreditadas en autos, son suficientes para dar por acreditada la causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. (CS, queja, Rol 4168, 11 de octubre de 1994). Los atrasos que suman 460 minutos en igual lapso, con retrasos de hasta 62 minutos en una ocasión, sin acreditarse acuerdo verbal entre las partes de reposición al final de la jornada diaria, configuran incumplimiento grave (CA de Santiago, apelación, Rol N°2.317-98, GJ N° 220). Debe pactarse en el contrato de trabajo que los atrasos reiterados constituirán un incumplimiento grave de las obligaciones(CS, queja, Rol 8395, 9 de marzo de 1993).

- Estado de ebriedad. El trabajador que concurre a sus labores en estado de ebriedad configura causal de incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato (CS, Rol N°5675-94, 12 de septiembre de 1995). El hecho de presentarse el trabajador a desempeñar sus funciones encontrándose bajo la influencia del alcohol, constituye indudablemente un incumplimiento grave a las obligaciones que le imponía el contrato, tanto por disponerlo así una cláusula de su texto, porque es un deber mínimo de todo trabajador el de realizar sus tareas en estado normal, más aún tratándose de un chofer, por lo que debe estimarse justificado su despido (CS, Rol N°1055, 19 de agosto de 1993).

- Protesto de cheques. Constituye falta grave a las obligaciones que impone el contrato el hecho de que el trabajador bancario registre deudas vencidas en casas comerciales e instituciones financieras, como también documentos protestados, configurando con ellos, en conformidad con las normas de la sana crítica, una causal que faculta para poner término al contrato de trabajo, sin derecho a indemnización alguna (CA de Santiago, Rol 274, 10 de mayo de 1994). Si el trabajador, empleado de una institución bancaria mantiene en el sistema financiero morosidades y protestos sin aclarar, lo que está contemplado como incumplimiento grave en su contrato de trabajo, a lo que se agrega que se estableció que el trabajador cobró dineros a clientes sin ingresarlos ni rendirlos a su empleadora, se ajusta a derecho la sentencia que, teniendo por configuradas las causales de incumplimiento grave y falta de probidad, decide rechazar la demanda y negar lugar el pago de las indemnizaciones solicitadas (CS, casación, Rol Nº1.899.02, 11 de julio de 2002).

Respecto de las metas de rendimiento fijadas en el contrato de trabajo que el trabajador no cumple, la jurisprudencia aceptó -en un comienzo- que constituían una legítima causa de despido por caducidad porque las partes tienen la facultad para convenir que una determinada infracción constituye falta grave, atendida la función que debe desempeñar el dependiente. (CS, Rol N°2.825, 25 de enero de 1994).

Posteriormente, sostuvo que la cláusula contractual que impone al trabajador cierta meta mensual de ventas y, determina que su no obtención configura incumplimiento grave de las obligaciones del contrato era contraria al CT (art. 5) y contravenía el orden público laboral, siendo por tanto nula. La admisión de tal estipulación como válida implicaría autorizar a las partes para sustituir al órgano jurisdiccional, único competente para calificar la gravedad del incumplimiento de un deber contractual (CA de Santiago, Rol N°1.134-96, 17 de julio de 1996).

5.3 El despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

El CT (art. 161-1) ha establecido que las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio constituyen una causa justificada de término del contrato de trabajo.

Si bien la ley no define lo que debe entenderse por necesidades de la empresa, ha establecido por vía ejemplar, algunos casos en los cuales el empleador puede despedir a sus trabajadores invocando esta causal: la racionalización o modernización de la compañía, las bajas en la productividad de la empresa y los cambios en las condiciones del mercado o de la economía.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que esta causal se asocia con motivos de índole económico, tecnológico o estructural, pero que no son inherentes a la persona del trabajador, y que por lo tanto, no están relacionadas con su capacidad o su conducta. En otras palabras, son causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa, derivadas de un excedente de mano de obra o a la reducción de los puestos de trabajo por razones económicos o técnicos.

La jurisprudencia ha sostenido que el proceso de racionalización de la empresa que obliga al empleador a prescindir de los servicios del trabajador constituye un supuesto que justifica el despido por esta causal (CS, casación, Rol N°2.617-00, de 10 de octubre de 2000). A la inversa, si el empleador no acredita que la baja de producción de crustáceos implicaba una inactividad de la romana en que se desempeñaba el trabajador, el despido por necesidades de la empresa no está justificado (CS, casación, Rol N°1.747-99, de 15 de junio de 1999).

El CT (art. 161-3) establece una prohibición absoluta respecto de la posibilidad de invocar la causal de necesidades de la empresa y el desahucio cuando los trabajadores gocen de licencia médica por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional.

Si el empleador invoca cualquiera de las causales referidas para terminar el contrato de un trabajador acogido a licencia médica el despido es nulo (CS, queja, Rol N°4.550, de 18 de agosto de 1995, RDJ, Tomo XCII, N°2, sec. 3ª, p.118-119).

Conforme a la jurisprudencia la licencia médica no otorga fuero al trabajador sino que solamente impone la prohibición de aplicar ambas causales. Por lo tanto, no existe inconveniente alguno en poner término al contrato de trabajo de un dependiente con licencia médica por las causales previstas en los artículos 159 y 160 del CT (CA de Santiago, apelación, Rol N°2.982-91, de 8 de abril de 1992).

Hasta la reforma al CT por la ley Nº19.759 también se comprendía bajo la causal de necesidades de funcionamiento de la empresa un supuesto inherente a la persona del trabajador e imputable a su conducta y capacidad: la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador. Este supuesto se encontraba absolutamente vinculado a las actividades de formación profesional, capacitación laboral y reconversión funcional que le competen al empleador respecto de sus trabajadores, en términos tales, que un dependiente podía ser despedido sólo si su empresa había realizado el esfuerzo para capacitarlo técnicamente y este no había resultado. De acuerdo al CT (art. 163-1) si el empleador invoca la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y el contrato de trabajo hubiese estado vigente un año o más, deberá pagar una indemnización -legal o convencional- por años de servicio a los trabajadores. Por otra parte, el empleador deberá dar un aviso al trabajador con -a lo menos- 30 días de anticipación, a menos que opte por pagar al trabajador una indemnización sustitutiva del aviso previo (art. 161-4 del CT). En caso que el despido por necesidades de la empresa fuese declarado improcedente, injustificada o indebido por el juez del trabajo, se tratará de un despido injustificado. En tal situación, el CT (art. 168) no contempla la nulidad del despido pero obliga al empleador al pago de una indemnización equivalente a la del preaviso y a la de años de servicio con un aumento del 30%.

5.4 El desahucio

El CT (art. 161-2) instituye la causal de término del contrato de trabajo conocida con el nombre de desahucio del empleador.

Esta causal es expresión de libre despido, esto es, de la facultad del empleador de poner término al contrato de trabajo en forma inmediata aun sin causa justificada. En nuestro derecho el libre despido se atenúa por dos vías: la necesidad de dar un plazo de preaviso al trabajador y el pago de una indemnización por término del contrato de trabajo.

En el desahucio el empleador la ley no ha exigido más que la manifestación unilateral de voluntad del empleador de no perseverar en el contrato de trabajo celebrado, sin que sea necesario demostrar la pertinencia de otros hechos.

El desahucio se puede invocar respecto de tres categorías de trabajadores:

- Los trabajadores con poder para representar al empleador y que estén dotados de facultades generales de administración. La naturaleza del cargo de gerente general está dada por la extensión y alcance de las facultades que le han sido conferidas al trabajador, resultando obvio que éste ostenta poder para representar a su empleador y de que está revestido de facultades generales de administración (CS, casación, Rol N°127-99, de 4 de noviembre de 1999).

- Los trabajadores de casa particular. CT (art. 146) Son trabajadores de casa particular las personas naturales que se dediquen en forma continua, a jornada completa o parcial, al servicio de una o más personas naturales o de una familia, en trabajos de aseo y asistencia propios o inherentes al hogar. También se incluyen en esta categoría, las personas que realizan labores iguales o similares a las señaladas en el inciso anterior en instituciones de beneficencia cuya finalidad sea atender a personas con necesidades especiales de protección o asistencia, proporcionándoles los beneficios propios de un hogar.

- Los trabajadores que desempeñan cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador. El carácter de exclusiva confianza de un empleo dimana directamente de la naturaleza misma de la función desarrollada. Dicho en otros términos, para reconocer si se está o no en presencia de un cargo de la exclusiva confianza del empleador –más que a las atribuciones– resulta necesario atender al contenido del servicio prestado (CS, casación, Rol N°3402-98, de 26 de enero de 1999).

5.5 El despido por caso fortuito o fuerza mayor.

De acuerdo con el CT (art. 159.6) el caso fortuito o la fuerza mayor ponen término al contrato de trabajo sin derecho a indemnización.

El CC (art. 45) ha definido la fuerza mayor o caso fortuito como aquel imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

De acuerdo con lo señalado, para que acto o hecho revista el carácter de caso fortuito o fuerza mayor se requiere que concurran las siguientes condiciones copulativas:- Que sea imprevisto.- Que sea insuperable.- Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia la correcta invocación de esta causal requiere que la fuerza mayor o caso fortuito sea de tal magnitud que haga imposible el cumplimiento de las obligaciones principales que emanan del contrato, ya que en el evento que la imposibilidad sea sólo parcial, los efectos del contrato podrán ser suspendidos, interrumpidos o limitados, pero en ningún caso, dará lugar a la extinción de éste.

En vista de lo anterior, la jurisprudencia ha acogido o rechazado que el incendio constituya o no causal de caso fortuito o fuerza mayor:

- El incendio que afectó a las dependencias de la demandada no produjo la imposibilidad en el cumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo que exige la ley para constituir el caso fortuito o la fuerza mayor invocada por la demandada. (CS, queja, Rol N°4.809, de 4 de octubre de 1994)

- El incendio que destruyó en parte importante la industria de la demandada, impidiendo la continuación del proceso productivo, constituye un evento de caso fortuito o fuerza mayor puesto que es un hecho inimputable, imprevisible e irresistible. (CA de Santiago, apelación, Rol N°2.146-98, de 12 de noviembre de 1998, GJ N°221).

La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que la declaración judicial de quiebra de la empresa -con o sin continuidad de giro- no pone término al contrato de trabajo porque no es un hecho constitutivo de caso fortuito, toda vez que las deficiencias en la conducción de una empresa son falencias conocidas por el gerente, quien está en condiciones de prever las consecuencias futuras del mal estado de los negocios ni de conclusión de la obra, faena o servicio puesto que esta causal está reservada para aquellos casos en que el trabajador es contratado para una labor específica o faena determinada, situación que no da en la quiebra que es un fenómeno jurídico extraño o ajeno a las tareas de los dependientes (CS, casación, Rol N°4.130-01, de 11 de diciembre de 2001).

6. LAS FORMALIDADES

6.1 El aviso

El CT (art. 162) establece como formalidad del despido (causales de caducidad, necesidades de la empresa, desahucio y caso fortuito o fuerza mayor) y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio la notificación al trabajador mediante un aviso.

La finalidad principal de este aviso es evitar que el trabajador quede en la indefensión -al desconocer los hechos en que se funda el término del contrato de trabajo- y de este modo, pueda defender sus intereses ante el empleador en un eventual juicio por despido injustificado.

Para cumplir con la finalidad señalada el aviso debe contener la siguiente información:- La o las causales invocadas. Por regla general el empleador invocará

una causal al dar término al contrato de trabajo. Sin embargo, el art. 160 del CT faculta al empleador a despedir a los trabajadores por una o más causales de caducidad.

- Los hechos en que se funda. El empleador debe señalar los hechos que estima constitutivos de la o las causales invocadas.

- El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del término del contrato. Para este efecto el empleador deberá adjuntar los comprobantes que lo justifiquen: el

Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas emitido por los organismos previsionales competentes (art. 477-5 del CT) o con copias de las respectivas planillas de pago. La inspección del trabajo, de oficio o a petición de parte, está facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales y sancionar a los empleadores morosos con multa de 2 a 20 UTM (art. 162-9 del CT).

- El monto que el empleador debe pagar al trabajador por concepto de indemnizaciones por término del contrato de trabajo al invocar las causales de necesidades de la empresa y desahucio (art. 161 del CT). Conforme al CT (art. 169.a) este aviso supondrá –para estos efectos- una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y, si el empleador no ha dado esta comunicación con 30 días de anticipación, de la indemnización sustitutiva de aviso previo. Si estas indemnizaciones no fueran pagadas al trabajador, éste podrá recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días para que se ordene y cumpla dicho pago.

El aviso debe cumplir –además- con los siguientes requisitos externos:- Efectuarse por escrito y entregarse al trabajador personalmente o por

carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato.- Dentro del plazo establecido por el CT:

- Tres (3) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si las causales son: vencimiento del plazo convenido, conclusión de la obra o faena, o las de caducidad señaladas en el art. 160 del CT (art. 162-2).

- Seis (6) días hábiles siguientes a la separación del trabajador si se trata del despido por caso fortuito o fuerza mayor (art. 162-1 in fine).

- Treinta (30) días de anticipación -a lo menos- en el despido por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (art. 161-1) o desahucio (art. 161-2). Si el empleador omite dar este aviso -dentro del plazo señalado- deberá pagar una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual devengada (art. 162-4). Además, el propósito del aviso -en este caso- es poner en conocimiento del trabajador la circunstancia de que su contrato terminará dentro de un determinado plazo y, que, por ende, este continuará plenamente vigente y producirá todos sus efectos hasta el día fijado para su extinción. De esta manera, el plazo del aviso puede ser interrumpido por el otorgamiento de una licencia médica al trabajador, el que continuará corriendo una vez cumplido el período que abarca tal licencia.

- Enviarse una copia del aviso a la Inspección del trabajo respectiva dentro del mismo plazo señalado en el punto anterior (art. 162-3 y 4). Las Inspecciones del Trabajo, tendrán un registro de las comunicaciones de terminación de contrato que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con los avisos recibidos en los últimos 30 días hábiles.

6.2 Sanciones por la omisión o errores en el aviso

Conforme al CT (art. 162-8) “[l]os errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones que no tengan relación con la obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarán la terminación

del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el artículo 477 de este Código”.

La omisión o el cumplimiento tardío del aviso, o bien, los errores en el contenido de la carta no invalidan el término del contrato de trabajo. En estos casos, sólo habrá lugar a la aplicación de una multa al empleador por el Inspector del trabajo conforme al art. 477 del CT.

6.3 Efectos del no pago de las cotizaciones previsionales al término del contrato de trabajo

El CT (art. 162-5 in fine) prevé lo siguiente: “Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, éste no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo”.

El CT ha establecido una obligación adicional para que el despido pueda perfeccionarse válidamente que consiste en que el empleador debe haber efectuado las cotizaciones previsionales hasta el último día del mes anterior al del término del contrato de trabajo.

La jurisprudencia ha sostenido que el efecto jurídico en caso de término del contrato de trabajo sin que se hayan integrado las cotizaciones previsionales, es una sanción pecuniaria que consiste en que tal despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo, que tiene las siguientes características particulares (CS, casación, Rol N°1.461-00, de 22 de enero de 2001):- Esta sanción pecuniaria difiere del despido nulo consagrado en el CT

respecto de los trabajadores aforados, en cuyo caso, de no mediar el desafuero judicial, el Inspector del trabajo o el juez ordena la reincorporación del dependiente a sus labores habituales y el pago de las remuneraciones correspondientes al tiempo de la separación.

- Esta nulidad produce la suspensión relativa del contrato de trabajo, dejando vigente la obligación de remunerar al trabajador, hasta que el empleador pague las cotizaciones previsionales adeudadas, más sus recargos a título de reajuste, intereses y eventualmente multas. La CS ha resuelto que -a fin de evitar incertidumbre jurídica- esta obligación del empleador se debe interpretar en armonía con el plazo de prescripción consagrado en el CT (art- 480) y, en consecuencia, el pago de las remuneraciones a favor del trabajador que se hubieren devengado con posterioridad al término del contrato, con motivo de la aplicación de la nulidad especial consagrada en el primer precepto, es sólo para el lapso máximo de seis meses contados desde dicho término (CS, Rol N°2.056-02, de 1 de septiembre de 2002, SJ N°99, p.13).

- El término del contrato de trabajo se convalida con el pago de estas cotizaciones previsionales. Por convalidar se ha entendido ratificar o confirmar el término de la relación laboral, validando el acto del despido a contar de la fecha en que se invocó la respectiva causal de terminación del vínculo contractual (Dictamen DT Nº5.372/314 de 25 de octubre de 1999).

7. LAS INDEMNIZACIONES POR TÉRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO Las indemnizaciones por término del contrato de trabajo pueden ser legales o contractuales. Estas, a su vez, pueden ser pactadas en un contrato individual o un instrumento colectivo, o bien, pueden ser pagadas voluntariamente por el empleador.

7.1 Indemnizaciones legales

Las indemnizaciones legales son aquellas que el empleador debe pagar al trabajador en virtud de una disposición legal porque se dan los presupuestos básicos que ella establece.

7.1.1 La indemnización sustitutiva del aviso previo

La indemnización sustitutiva del aviso previo se encuentra prevista en el CT (art. 161-2). Esta indemnización debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o bien, desahucio, y no le da un aviso con a lo menos 30 días de anticipación.

Esta indemnización que también suele denominarse por desahucio o del preaviso, es equivalente a la última remuneración mensual devengada con un tope de 90 UF.

7.1.2 La indemnización por años de servicio

La indemnización por años de servicios está regulada en el CT (art. 163). Esta indemnización debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o por desahucio, y siempre que el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más.

7.1.2.1 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de esta indemnización se discute en nuestra doctrina. Sin embargo, se ha sostenido que se aproxima a lo siguiente (Gamonal 2000: 54-55):- Tiene un carácter de previsión y asistencia social, esto es, constituye

una especie de seguro de cesantía. Esta idea se confirma con la actual ley N°19.728 (art. 13) que faculta al empleador a imputar el monto de las cotizaciones previsionales que él ha efectuado para financiar el seguro de cesantía más la rentabilidad acumulada por la AFC de las indemnizaciones legales por años de servicio que deba pagar.

- También participa de la noción de premio a la fidelidad para los trabajadores, atendido el hecho que la indemnización se paga a aquellos dependientes que tienen una antigüedad mínima de un año y que la tarifa legal se calcula en relación a los años de servicio.

- Configura un régimen de estabilidad relativa impropia para los trabajadores porque para el empleador el despido implica un costo económico.

7.1.2.2 Monto y base de cálculo

El monto mínimo de la indemnización es equivalente a 30 días de la última remuneración mensual devengada, por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, prestados continuamente en la empresa, la cual tiene un límite máximo de 330 días de remuneración, con excepción de los siguientes trabajadores:- Aquellos con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y contratados con

anterioridad al 14 de agosto de 1981 quienes no estarán sujetos a este límite (art. 7 t-1 del CT).

- Los que con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley Nº6.242, y que continuaron prestando servicios al 1 de diciembre de 1990 (art. 7 t-2 del CT).

Para la determinación de las indemnizaciones que corresponda pagar al término del contrato de trabajo la base de cálculo es la última remuneración mensual que según el CT (art. 172-1) “comprenderá toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías o especies avaluadas en dinero, con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad”.

Según la DT la última remuneración mensual reviste un contenido y naturaleza eminentemente fáctico o pragmático, ya que alude a toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador (Dictamen DT N°5.159/298 de 11 de octubre de 1999), de este modo, la base de cálculo debe incluir:- Toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al

momento del término de la relación laboral, como por ejemplo: - Las asignaciones especiales imponibles pagadas mensualmente y

convenidas con el trabajador en razón de sus aptitudes, destrezas, competencias o habilidades, tales como, asignación de título, de responsabilidad, de zona, etc.

- Las asignaciones de movilización y colación pagadas mensualmente (CS, casación, Rol N°2.199-99, de 28 de marzo de 2000, GJ N°237, p.154 – Dictamen DT N°4.466/308 de 21 de septiembre de 1998).

- La gratificación garantizada que se paga a todo evento en forma mensual (Dictamen DT N°319/24 de 19 de enero de 1998) y la gratificación que se paga en forma de anticipos mensuales (Dictamen DT N°1.152/47 de 14 de febrero de 1995).

- Las regalías percibidas mensualmente, tales como casa habitación, combustible, luz, alimentos u otras prestaciones por los servicios del trabajador.

- Las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social que son de cargo del trabajador.

A la inversa, la base de cálculo no incluye:- Los beneficios y asignaciones expresamente excluidas por el CT, como

por ejemplo: la asignación familiar y el sobretiempo.- Los beneficios o asignaciones que se perciban en forma esporádica o por

una sola vez en el año, tales como el aguinaldo de fiestas patrias y de navidad, la asignación de nacimiento, de matrimonio, de vacaciones y las gratificaciones que no se pagan mensualmente.

Con todo, el CT (art. 172-3) prescribe que para los efectos del pago de las indemnizaciones no debe considerarse una remuneración mensual superior a 90 UF vigente al último día del mes anterior al pago. La jurisprudencia ha fijado el criterio que el límite de 90 UF para la última remuneración mensual también se aplica respecto de los dependientes con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981, atendido que el tenor literal de la disposición señala “para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este Título” (CS, queja, Rol N°3.124, de 19 de mayo de 1994).

Si se trata de trabajadores sujetos a remuneraciones variables la última remuneración corresponderá al promedio de los últimos tres meses con denominación específica –que anteceden a la conclusión de la relación laboral- en que hubieren percibido remuneración completa.

A los trabajadores con contrato vigente al 1 de diciembre de 1990 y que hubieren sido contratados con anterioridad al 1 de marzo de 1981, se les debe descontar el incremento o factor previsional de sus remuneraciones, para los efectos del cálculo de esta indemnización.

El DL Nº3.500 estableció que a los trabajadores afectos a las instituciones del sistema antiguo de previsión se les debía incrementar sus remuneraciones en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de factores, cuya finalidad era solventar el costo de las cotizaciones previsionales que a contar de esa fecha pasaron a ser de cargo del dependiente.

7.1.2.3 Pago de las indemnizaciones

El CT (art. 169.a-2) obliga al empleador a pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios en un solo acto al momento de extender el finiquito.

Sin perjuicio de lo anterior, se autoriza a las partes a acordar el pago de tales indemnizaciones en cuotas con los reajustes (art. 63 del CT) y los intereses (ley N°18.010) del período (art. 169.a-3). El pacto de fraccionamiento de las indemnizaciones debe ser ratificado ante el Inspector del trabajo (art. 169.a-3 in fine).

En caso que el empleado no cumpla el pacto:- Se hará exigible inmediatamente el total de la deuda pendiente.- Será sancionado con una multa de 1 a 60 UTM.

Finalmente, si el empleador no pagare las indemnizaciones ofrecidas al trabajador, el dependiente podrá recurrir al tribunal dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la separación, demandando al juez que ordene al empleador su pago. En esta situación, el juez podría incrementar estas indemnizaciones hasta en un 150% (art. 169.a-4).

7.1.3 La indemnización a todo evento de los trabajadores de casa particular

Los trabajadores de casa particular tienen derecho a una indemnización a todo evento que se les debe pagar por la terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea la causa que la origine, conforme al CT (art. 163-4).

Esta indemnización se financia con un aporte del empleador que es equivalente al 4,11% de la remuneración mensual imponible y que se regirá, en lo que corresponde, por la indemnización a todo evento.

La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de 11 años en relación con cada trabajador, plazo que se contará desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relación laboral, si ésta fuere posterior.

El monto de la indemnización quedará determinado por los aportes correspondientes al período respectivo más la rentabilidad que se haya obtenido de ellos.

En el caso de desahucio del contrato de trabajo del trabajador de casa particular la indemnización especial financiada con aporte de cargo del empleador de un 4,11% mensual, reemplaza únicamente la indemnización por años de servicio respecto de estos dependientes y no la indemnización sustitutiva del aviso previo, si éste se ha dado con menos de 30 días de anticipación.

7.1.4 La indemnización sustitutiva a todo evento

Conforme al CT (art. 164) la indemnización a todo evento es aquella que el empleador y el trabajador pueden pactar al inicio del 7° año de relación laboral.

Esta indemnización cubre el período comprendido entre el 7° y el 11° año de servicio de relación laboral, deberá pactarse por escrito y el aporte del empleador no será inferior a un 4,11% ni superior al 8,33% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible, que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo.

El aporte efectuado por el empleador para el financiamiento de esta indemnización, siempre que no excedan de un 8,33% de la remuneración

mensual imponible del trabajador y la rentabilidad que se obtenga de ellos, no constituirán renta y no estarán afectos al pago de impuestos. De igual modo, los retiros que efectúe el trabajador beneficiado con esta indemnización, tampoco tributan.

El porcentaje antedicho se aplicará hasta una remuneración máxima de 90 unidades de fomento, será depositado en una cuenta de ahorro especial abierta en una Administradora de Fondos de Pensiones y sólo podrán ser girados los fondos una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa, cualquiera sea la causa de la terminación del contrato.

Según la doctrina esta indemnización participa de la teoría del salario diferido porque su pago corresponde cualquiera sea la causal de término y su monto es abonado mensualmente por el empleador, lo que implica que parte de la remuneración queda reservada para ser entregada una vez finalizado el contrato.

7.1.5 La indemnización por despido injustificado

Conforme al CT (art. 168) si el juez competente declarare que el despido ha sido injustificado, indebido, improcedente o que no se ha invocado causal legal, lo declarará así y ordenará el pago de las indemnizaciones del preaviso y por años de servicio, aumentada ésta última de acuerdo a las siguientes reglas:- En un 30% si el despido es por necesidades de la empresa, establecimiento

o servicio, o desahucio (art.161) - En un 50% si las causales de término del contrato de trabajo son: mutuo

acuerdo de las partes, renuncia voluntaria del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el contrato de trabajo, conclusión de la obra, faena o servicio y caso fortuito o fuerza mayor (art. 159) o el empleador no hubiere invocado causa alguna.

- En un 80% tratándose de las causales de caducidad: negociaciones prohibidas e incompatibles (art. 160.2), ausencias injustificadas (art. 160.3), abandono de trabajo (art. 160.4) e incumplimiento grave de las obligaciones contractuales (art. 160.7).

El CT (art. 168-1) establece que el trabajador podrá recurrir al juzgado competente -dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde la separación- a fin de que éste declare que el despido es injustificado. Según la jurisprudencia se trata de un plazo de caducidad que requiere que la demanda se interponga dentro del mencionado plazo sin que se requiera su notificación (CS, queja, Rol N°3.044, 18 de abril de 1994). El plazo se suspende -hasta por 30 días hábiles- cuando, dentro del plazo de 60 días hábiles, el trabajador interponga un reclamo administrativo por cualquiera de las causales señaladas, ante la inspección del trabajo respectiva. Dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido el trámite ante la inspección. No obstante lo anterior, en ningún caso podrá recurrirse al

tribunal transcurrido 90 días hábiles desde la separación del trabajador (art. 168-4 del CT).

La jurisprudencia ha señalado que si el trabajador ha entablado la demanda por despido injustificado dentro del plazo de caducidad establecido en el CT (art. 168-1) pero no la ha notificado antes que expire el plazo de prescripción del art. 480-2 del CT (6 meses contados desde la terminación de los servicios) no hay obstáculo alguno para que prescriba la acción (CA de Santiago, apelación, Rol N°105-91, de 25 de marzo de 1991).

Estas mismas reglas procesales son aplicables tanto al despido abusivo como al despido indirecto.

Según la doctrina la naturaleza de las indemnizaciones por despido injustificado y abusivo es similar a la de años de servicio, con una finalidad de previsión y asistencia social, de premio a la fidelidad y como fomento de la estabilidad relativa impropia.

7.1.6 La indemnización por despido abusivo

De acuerdo al CT (168-3) la indemnización por años de servicio podrá ser aumentada hasta en un 100%, si el juez competente declare el despido del empleador carente de motivo plausible por el tribunal y este hubiere invocado las siguientes causales de caducidad:- Falta de probidad, vías de hecho, injurias o conducta inmoral grave

debidamente comprobada (art. 160.1)- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de éstos (160.5).

- El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías (160.6)

Según la doctrina la indemnización por despido abusivo tiene por objeto reforzar los fines señalados anteriormente y establecer, además, una pena o sanción al empleador que imputa con liviandad y ligereza una causal que implica una grave responsabilidad para el trabajador. La jurisprudencia judicial ha discutido si este aumento comprende o no el eventual daño moral sufrido por el trabajador.

7.1.7 La indemnización por despido indirecto

De acuerdo al CT (art. 171-1) si el empleador incurriere en alguna de las causales de caducidad del CT (art. 160.1-5-6) el trabajador podrá poner término al contrato y solicitar al juzgado respectivo el pago de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio, con los siguientes aumentos para esta última:- Un 50% si se trata del incumplimiento grave de las obligaciones que

impone el contrato de trabajo (art.160.7 del CT).

- Hasta en un 80% en el caso de falta de probidad, vías de hecho, injurias y conducta inmoral (art. 160.1 del CT) y de actos, omisiones o imprudencias temerarias (art. 160.5 del CT).

7.1.8 La indemnización del feriado

La indemnización del feriado se paga en tres condiciones:- Cuando el trabajador deja de pertenecer a la empresa teniendo los

requisitos para hacer uso de feriado, conforme al CT (art. 72-2). En este caso, los empleadores deben pagar a aquellos trabajadores que cumpliendo con los requisitos necesarios para tener derecho al feriado, no pueden hacer uso de él, por dejar de pertenecer a la empresa por cualquiera circunstancia, una indemnización equivalente a la remuneración íntegra del trabajador. De conformidad al CT (art. 70) el feriado de los trabajadores puede acumularse hasta por dos períodos básicos consecutivos.

- Cuando el contrato de trabajo termina antes de que el trabajador entere los requisitos para tener derecho a feriado, denominada indemnización por feriado proporcional, de acuerdo al CT (art. 73-3). Los empleadores deben pagar esta indemnización a aquellos trabajadores cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que le da derecho a feriado. En esta situación, dicha indemnización será equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en que enteró la última anualidad y el término de sus funciones.

- Cuando se compense lo que exceda del feriado básico de 15 días hábiles, en el caso de los dependientes que gozan de feriado progresivo, de acuerdo al CT (art. 68-1).

7.2 Indemnizaciones convencionales

7.2.1 Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos de trabajo

Son aquellas que se pagan en virtud de un contrato celebrado a través de una negociación colectiva reglada.

El único límite que contempla el CT (art. 163-1) se refiere al pacto de una indemnización por años de servicio que reemplace a la legal, en cuyo caso, su monto no podrá ser inferior a esta última.

7.2.2 Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos de trabajo.

Son aquellas que se pagan en virtud de un convenio celebrado a través de una negociación colectiva no reglada. El CT (art. 178) distingue dos tipos de indemnizaciones:- Las pactadas en convenios colectivos que complementen, modifiquen

o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos anteriores, sin romper la cadena de continuidad ni la identidad de las partes, esto es, debe existir continuidad entre los respectivos instrumentos colectivos y tener

además como antecedente -próximo remoto- un contrato colectivo. Este último requisito tiene por objeto evitar el establecimiento en forma discriminatoria de indemnizaciones elevadas exentas de tributación.

- Las pactadas en convenios colectivos que no complementan, modifican ni reemplazan estipulaciones de contratos colectivos.

7.2.3 Las indemnizaciones pactadas en contratos individuales de trabajo.

Son aquellas cuyo pago nace en virtud de un contrato de trabajo celebrado individualmente entre el trabajador y el empleador. Si se paga en vez de la indemnización legal por años de servicio, su monto no podrá ser inferior a la establecida en el CT (art. 163-2).

7.3 Las indemnizaciones voluntarias

Son aquellas cuyo pago nace de la mera liberalidad de una de las partes, vale decir, son pagadas voluntariamente por el empleador.

También, se consideran indemnizaciones voluntarias el exceso de las indemnizaciones pagado por sobre el limite de las 90 UF que la ley prevé como base de cálculo para la última remuneración mensual del trabajador (Oficio SII Nº233/99 de 28 de enero de 1999 y Dictamen DT Nº74/7 de 5 de enero de 1999.

7.4 La indemnización del daño moral en el término del contrato de trabajo

La jurisprudencia ha reconocido la existencia del daño moral en el término del contrato de trabajo a contar de la sentencia recaída en el caso Florencio Céspedes Ortiz con Banco del Estado (CS, casación, Rol N°380-98, de 13 de mayo de 1999).

En este caso un trabajador del Banco del Estado con más de 30 años de servicios fue despedido por falta de probidad atendido que -según su empleador- había usufructuado de dineros provenientes de créditos otorgados por él y había otorgado créditos sin suficiente garantía.

Una vez que el Banco del Estado fue condenado por despido injustificado en sede laboral, el trabajador demandó ante el juez civil por el perjuicio moral que le había ocasionado este despido.

La CS acoge la demanda del trabajador y acepta que las indemnizaciones laborales (sustitutiva del aviso previo y por años de servicio) no cubren otros perjuicios causados al dependiente.

De este modo, la CS sostiene la tesis de que las indemnizaciones por término de contrato son de naturaleza laboral y que no excluyen la responsabilidad extracontractual del empleador por no haber probado en la causa laboral la falta de probidad del trabajador.

Esta jurisprudencia ha sido precisada por la CS en los siguientes términos:- Por regla general, las indemnizaciones por término del contrato de trabajo

compensan la aflicción que puede ocasionar la pérdida de la fuente laboral, incluyendo el daño moral experimentado por el trabajador indebidamente despedido.

- Sin perjuicio de ello, no se excluye que, en casos especiales, pueda también reconocerse en favor de un trabajador una indemnización adicional a la fijada por la ley laboral, si se demandan y se prueban perjuicios extraordinarios, como el daño moral experimentado por un trabajador en razón de la causal imputada para despedirlo, como por ejemplo la falta de probidad, o que el ex-empleador ejecute actos posteriores al despido que produzcan daño (CS, casación, Rol N°3.342-01, de 17 de diciembre de 2001).

7.5 Tributación de las indemnizaciones

De acuerdo al CT (art. 178-3): "Las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirán renta para ningún efecto tributario".

7.5.1 Indemnizaciones que no constituyen renta

Del artículo precitado se infiere que no constituyen renta ni están afectas al pago de impuestos las siguientes indemnizaciones:- Las indemnizaciones legales con los límites y topes previstos.- Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos, cualquiera que sea

su monto.- Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que complementen,

modifiquen o reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo, que tienen idéntico tratamiento que las pactadas en contratos colectivos (Oficio SII Nº4.499/91 de 6 de diciembre de 1991).

7.5.2 Indemnizaciones que son renta

Por el contrario, las siguientes indemnizaciones deben tratarse tributariamente de acuerdo con de la Ley de la Renta (art. 17-13), conforme lo señalado en el CT (art.1 178-2), esto es, no constituyen renta para los efectos tributarios hasta por un monto máximo equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio o fracción superior a seis meses, ya sea que se trate de trabajadores del sector público o privado, a saber:- Las indemnizaciones pactadas en convenios colectivos que no complementen,

modifiquen ni reemplacen estipulaciones de un contrato colectivo.- Las indemnizaciones establecidas en contratos individuales de trabajo.- Las indemnizaciones pagadas voluntariamente por el empleador.

De conformidad a la Ley de la Renta (art. 17.13) en el caso de los trabajadores se considera como remuneración mensual el promedio de lo ganado en los últimos24 meses, reajustando previamente cada remuneración por la variación del IPC existente entre el

último día del mes anterior al devengamiento de la remuneración y el último día del mes anterior al término del contrato de trabajo. En el caso de los trabajadores que no alcancen a completar 24 meses de labores, pero siempre que tengan un número de meses superior a 6, el citado promedio se calculará de acuerdo con el número de meses efectivamente trabajados.

Para el cálculo del promedio antes señalado no se consideran las gratificaciones, participaciones, bonos y otras remuneraciones extraordinarias.

La determinación de lo que debe comprender la remuneración mensual para los efectos de calcular el promedio de los 24 últimos meses, no debe ser confundida con la base de cálculo de la última remuneración mensual prevista en el CT (art. 172) para los efectos del cálculo de las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo y por años de servicio.

Lo anterior, porque la jurisprudencia judicial y administrativa han coincidido en que la "última remuneración mensual" debe incluir toda cantidad mensual que estuviere percibiendo el trabajador al momento del término de la relación laboral, constituya o no remuneración, como por ejemplo, las asignaciones de movilización y colación.

Ahora bien, según el SII, de la lectura de las disposiciones pertinentes y considerando la naturaleza de la norma tributaria, no puede sino entenderse que no son extraordinarias aquellas remuneraciones que deben pagarse por imperativo de la ley o por estipulación contractual de carácter permanente, puesto que esa sola circunstancia lleva a concluir que la remuneración es ordinaria en su origen, aunque dependa el nacimiento de la obligación de una contingencia. Así ocurre, por ejemplo, con el sobresueldo y las gratificaciones que establece el CT (art. 46).

De este modo, se concluye que todas aquellas remuneraciones que tienen su fuente en el contrato de trabajo con carácter de permanente, deben considerarse remuneraciones ordinarias, aunque su monto varíe entre uno y otro período de pago como ocurre por ejemplo, con las comisiones por ventas, compras o servicios, como operaciones normales del negocio, que deban pagarse permanentemente. Igual cosa ocurre con los llamados bonos de producción que se pagan permanentemente de acuerdo al contrato de trabajo. Por último, en el caso de que se trate de remuneraciones que el empleador paga voluntariamente al trabajador, se considerarán siempre como remuneraciones extraordinarias, atendido lo expresado anteriormente.

7.5.2.1 Tributación de 2 o más indemnizaciones

Finalmente, cabe señalar que de acuerdo al CT (art-178-2) cuando al trabajador por término de las funciones o del contrato de trabajo, se le pagaren además de las indemnizaciones legales o contractuales establecidas en contratos colectivos o convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, otras indemnizaciones distintas a las anteriores, como ser, las pactadas en contratos individuales, convenios colectivos que no complementen, modifiquen ni reemplacen estipulaciones de

contratos colectivos o pagadas voluntariamente, a estas últimas indemnizaciones deberán sumárseles las señaladas en primer término, con el único fin de hacer aplicable lo dispuesto por la Ley de la Renta (art.17.13).

En otras palabras, la operación anterior deberá realizarse con el único fin de precisar qué parte de las indemnizaciones no constituye renta para los efectos tributarios.

De acuerdo a las instrucciones del SII, para estos efectos no deben considerarse las indemnizaciones por feriado, ya que no constituyen indemnizaciones por años de servicio.

7.5.2.2 Pago del impuesto

Aquella parte de las indemnizaciones por años de servicio que exceda del límite máximo que no constituye renta para los efectos tributarios, se gravará con el impuesto único de segunda categoría bajo la modalidad de cálculo especial establecida en la Ley de la Renta (art.46), que haya estado vigente en cada oportunidad, ya que dichas remuneraciones se tratan de rentas accesorias o complementarias al sueldo que se han devengado en más de un período habitual de pago y que se pagan con retraso.

Si las diferencias de indemnizaciones (o su monto total) afectas al impuesto único de segunda categoría, provienen de aquellas pactadas en contratos individuales, y por consiguiente, su pago es obligatorio, ellas se entienden devengadas durante cada período mensual en que el trabajador prestó servicios a la empresa, y, por lo tanto, para los fines del cálculo del tributo que les afecta, deberán prorratearse en cada período en que se devengaron, y el mencionado gravamen determinarse con la modalidad de cálculo especial de la Ley de la Renta (art. 46) que haya estado vigente en cada uno de los períodos citados.

Por su parte, si las diferencias de indemnizaciones provienen de aquellas pagadas voluntariamente, conforme a lo dispuesto por el inciso final del citado artículo 46, ellas se entienden devengadas en los últimos doce meses, por consiguiente para el cálculo del tributo que les afecte, deberán prorratearse en cada uno de los períodos antes indicados. La indemnización por retiro estipulada en contratos individuales o pagadas voluntariamente que se pague en relación con un tiempo servido que no supere los 6 meses de trabajo, no se encuentra favorecida como un ingreso no constitutivo de renta al amparo de lo dispuesto en la Ley de la Renta (art. 17.13).

En tal evento, dicha indemnización se considerará para los efectos tributarios como una mayor remuneración voluntaria en favor del trabajador afecta al impuesto único de segunda categoría en los términos señalados en la Ley de la Renta (art.46-4).

7.6 El seguro de cesantía

La ley N°19.728 establece un seguro de cesantía a favor de los trabajadores que opera con un sistema de cuentas individuales por cesantía constituida sobre la base de cotizaciones mensuales de empleadores y trabajadores, y, por la otra, un fondo solidario financiado con una fracción de la cotización total de cargo del empleador y con un aporte estatal.

El seguro será operado por una Administradora de Fondos de Cesantía (AFC).

7.6.1 Titulares

El régimen de seguro de cesantía favorece a los trabajadores regidos por el CT que inicien o reinicien actividades laborales con posterioridad al 2 de octubre de 2002. Para estos trabajadores la afiliación al sistema será automática.

Quedan excluidos del régimen:- Los trabajadores de casa particular, quienes mantienen el mecanismo de indemnización

a todo evento establecido en el CT (art. 163-4)- Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje- Los menores de 18 años de edad- Los pensionados, salvo que en el caso de estos últimos la invalidez se hubiere otorgado

por invalidez parcial.

Los trabajadores contratados a plazo fijo o por obra o faena también tienen derecho a gozar de los beneficios de este régimen, aunque con las modalidades que se analizarán más adelante.

Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de la ley, tendrán la opción de ingresar a este sistema, debiendo comunicar esta decisión a su empleador con a lo menos 30 días de anticipación, la que se hará efectiva a partir del día primero del mes siguiente de la recepción de la comunicación. La ley establece que los trabajadores que hagan uso de su derecho de opción conservarán la antigüedad que registren con su empleador para los efectos del pago de las indemnizaciones por años de servicio, que legalmente procedan.

7.6.2 Las indemnizaciones por años de servicio y el seguro.

De acuerdo con la ley (art. 4) los derechos establecidos en ella son independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores en el CT (Título V del Libro I) sobre terminación del contrato de trabajo y estabilidad en el empleo, sin perjuicio del derecho de imputación previsto en la ley.

La ley establece una garantía para los trabajadores que deben incorporarse obligatoriamente al nuevo régimen de seguro de cesantía que impide al empleador pactar, ya sea por la vía individual o colectiva, una reducción del monto de las indemnizaciones por años de servicio contempladas en el CT (art. 163).

Asimismo, se establece una absoluta compatibilidad entre el nuevo régimen y los sistemas convencionales de indemnizaciones por años de servicio, en término tales que los trabajadores que ingresen a una empresa en que exista convenio colectivo, contrato colectivo o fallo arbitral en que se haya establecido un sistema de indemnización por término del contrato de trabajo, podrán de común acuerdo con su empleador incorporarse a este sistema

indemnizatorio. En este caso, tendrán derecho a los beneficios adicionales al seguro que les otorgue dicho instrumento, manteniéndose vigente la obligación de cotizar y la facultad de imputar los fondos aportados por el empleador al monto a indemnizar.

Conforme a la ley (art. 13) si el contrato de trabajo termina por necesidades de la empresa o desahucio, el empleador está obligado a pagar una indemnización en los mismos términos establecidos en el CT (art. 163-2) equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio con tope de 330 días de remuneración, de conformidad a las reglas generales, a menos, que se haya pactado una indemnización convencional, en cuyo caso deberá pagarse esta.

Sin embargo, la ley faculta al empleador a imputar lo acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía como resultado de las cotizaciones de su cargo, más su rentabilidad y descontados los costos de administración, al monto que deba pagar por concepto de indemnización por años de servicio. La misma disposición prohíbe tomar en cuenta para la imputación referida el monto constituido por los aportes efectuados por el trabajador a la mencionada Cuenta.

7.6.3 Financiamiento

El Seguro se financia con una cotización del 0,6% de cargo del trabajador y un 2,4% de cargo del empleador, sobre las remuneraciones imponibles percibidas durante un período máximo de 11 años en cada relación laboral.

El Estado, por su parte, aportará anualmente un total de 225.792 UTM, que enterará mediante 12 cuotas mensuales de18.816 UTM cada una.

Las cotizaciones deberán ser declaradas y pagadas por el empleador en la AFC, en la forma y plazo establecido para el pago de las cotizaciones previsionales. Para todos los efectos legales estas cotizaciones tendrán el carácter de previsionales.

Las cotizaciones que son de cargo del trabajador no constituirán renta para efectos tributarios, quedando comprendidas entre las excepciones que prevé la ley de la Renta (art. 42.1) y las cotizaciones del empleador quedarán comprendidas en la misma ley (art. 31-6), constituyendo, en consecuencia, un gasto necesario para producir la renta.

Bajo el concepto de remuneración se comprenderán todas aquellas previstas en elCT (art. 41). Las cotizaciones se calcularán sobre la base de una remuneración que tendrá un tope de 90 UF consideradas al último día del mes anterior al pago.

Si un trabajador desempeña dos o más empleos, se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones que perciba, y en ambos casos hasta el tope de 90 UF. En este caso, la sociedad administradora del seguro deberá llevar saldos y registros separados en la cuenta individual en relación a cada uno de los empleadores, porque el trabajador puede

impetrar el beneficio respecto de uno o algunos de los empleadores y no de la totalidad de estos.

En caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización de cargo del dependiente será pagada por la entidad pagadora del subsidio, en cambio, la cotización del empleador seguirá siendo de cargo de este.

Le corresponderá a la DT fiscalizar el cumplimiento por los empleadores de las obligaciones de declaración y pago, oportuno y correcto, de las cotizaciones necesarias para financiar el seguro de cesantía ante la AFC.

Las cotizaciones que no sean pagadas oportunamente por el empleador o la entidad pagadora del subsidio en la AFC se reajustarán considerando el período que va entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago y el día en que éste efectivamente se realice. Para estos efectos, se aumentarán considerando la variación diaria del IPC mensual del período, comprendido entre el mes que antecede al anterior a aquél en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquél en que efectivamente se realice.

Por cada día de atraso, la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional, aumentado en un 20%. Con todo, a contar de los noventa días de atraso, la tasa antes referida se aumentará en un 50%.

Los empleadores que no enteren las cotizaciones que hubieren retenido o debido retener a sus trabajadores, serán sancionados con las penas previstas en la ley Nº17.322.

Las sanciones establecidas en este artículo, son sin perjuicio de las establecidas en la ley N°19.361.

La AFC estará obligada a despachar la nómina de empleadores morosos a la DT y a los registros de antecedentes comerciales y financieros que tengan por objeto proporcionar antecedentes públicos, siendo aplicables en este último caso las disposiciones de la ley N°19.628 sobre protección de la vida privada.

La prescripción que extingue las acciones para el cobro de estas cotizaciones, reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos servicios.

7.6.4 Cuentas individuales por cesantía

En las Cuentas Individuales de Cesantía de propiedad de cada afiliado se enterarán las siguientes cotizaciones:- La cotización del 0,6% de cargo del trabajador.- La parte de la cotización de cargo del empleador que represente el 1,6% de

la remuneración imponible del trabajador.

Del mismo modo, se abonarán en esta Cuenta, los reajustes e intereses que deban pagar los empleadores que no hayan pagado oportunamente las cotizaciones previsionales.

Los recursos abonados en esta Cuenta son de propiedad del trabajador.

7.6.4.1 Prestaciones con cargo a la Cuenta Individual de Cesantía.

Para que los trabajadores tengan derecho a prestaciones de cesantía financiadas con los fondos aportados en sus respectivas Cuentas Individuales, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos copulativos:- Que el contrato de trabajo termine por las siguiente causales: mutuo acuerdo de las

partes, renuncia del trabajador, muerte del trabajador, caso fortuito o fuerza mayor (art. 159.1-2-3-6 del CT), cualquiera de las causales de caducidad del art. 160 del CT y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o desahucio escrito del empleador (art. 161 del CT), o por las causles de despido indirecto (art. 171-1 del CT).

- Que registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro.

Cumpliendo ambos requisitos, el trabajador desempleado podrá retirar los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía mediante giros que podrá efectuar a partir del último día del mes siguiente al del término de su contrato de trabajo.

El número de giros que puede efectuar el trabajador cesante dependerá directamente del número de años de cotizaciones en el régimen.

El trabajador desempleado podrá realizar un giro por cada año de cotizaciones y fracción superior a 6 meses, con un tope máximo de 5 giros.

Tratándose de trabajadores que tienen derecho a un solo giro, el monto de este corresponderá al total de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.

Si el trabajador tiene derecho a más de uno, el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía por el factor correspondiente, de acuerdo a la siguiente tabla:

Derecho a N° de Giros

Factor

2 1,93 2,74 3,45 4,0

El monto del segundo, tercero y cuarto giro, corresponderá a un 90%, 80% y 70%, respectivamente, del monto del primer giro. El monto del quinto giro, corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.

El goce del beneficio se interrumpe cada vez que se pierda la calidad de cesante, antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tiene derecho. En este caso, el beneficiario podrá optar por lo siguiente:- Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiere tenido

derecho en el mes siguiente, en el evento de haber seguido cesante, o- Mantener dicho saldo en la cuenta.

En ambas situaciones, el trabajador mantendrá para un próximo período de cesantía el número de giros no utilizados, siempre con el límite máximo de cinco giros. El saldo mantenido en su Cuenta, incrementado por las posteriores cotizaciones, será la nueva base de cálculo de la prestación.

En caso de fallecimiento del trabajador, los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía se pagarán a la persona o personas que el trabajador haya designado al momento de afiliarse al sistema.

A falta de manifestación de voluntad, el pago se efectuará de acuerdo al artículo 60 del Código del Trabajo, esto es, al cónyuge, a o naturales o a los padres legítimos o naturales del fallecido, unos a falta de otros, en el orden indicado.

Los pagos se efectuarán bastando acreditar por los beneficiarios, su identidad o el estado civil respectivo.

Si un trabajador se pensionare, por cualquier causa, podrá disponer en un solo giro de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.

7.6.4.2 Trabajadores contratados por plazo fijo o por obra o faena.

Estos dependientes no están obligados a enterar la cotización de 0,6% prevista en la ley, sino que el empleador deberá enterar una cotización de su cargo exclusivo ascendente al 3% de las remuneraciones imponibles que se abonará íntegramente a la Cuenta Individual por Cesantía.

Ahora bien, si el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido de acuerdo con las reglas generales establecidas en el CT (art.159.4) el trabajador quedará afecto a la cotización que prevé la ley de cargo de los dependientes, a contar de la fecha en que hubiere operado la transformación aludida.

Estos trabajadores, una vez acreditada la terminación del contrato por estas causales objetivas (vencimiento del plazo y conclusión de la obra o faena), y pudiendo acreditar un mínimo de 6 cotizaciones mensuales, continuas o discontinuas, el trabajador podrá retirar en un solo giro el total acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía. 7.6.5 El Fondo de Cesantía Solidario.

El Fondo de Cesantía Solidario es un fondo que se constituye con la parte de la cotización del empleador que corresponde al 0,8% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores, y el aporte efectuado por el Estado. Deberá

ser mantenido por la Sociedad Administradora para los efectos de otorgar determinadas prestaciones por cesantía con cargo a él.

7.6.5.1 Prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

Para que los trabajadores tengan derecho a percibir prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, es necesario que reúnan los siguientes requisitos copulativos:- Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía

Solidario en el período inmediatamente anterior al despido.- Haber sido despedido por caso fortuito o fuerza mayor, y necesidades de la

empresa o desahucio.- Que los recursos de su Cuenta Individual por Cesantía sean insuficientes

para obtener una prestación por los períodos, porcentajes y montos señalados en la tabla siguiente.

- Encontrarse cesante al momento de la solicitud.

El monto de la prestación por cesantía con cargo al Fondo Solidario procederá de acuerdo a las condiciones establecidas en la siguiente tabla:

MESES PORCENTAJE PROMEDIO REMUNERACIÓNDE LOS ÚLTIMOS 12 MESES

VALOR SUPERIOR

VALORINFERIOR

1° 50% $ 125.000.- $ 65.000.-

2° 45% $ 112.500.- $ 54.000.-

3° 40% $ 100.000.- $ 46.000.-

4° 35% $ 87.500.- $ 38.500.-

5° 30% $ 75.000.- $ 30.000.-

De la tabla transcrita se infiere que si un trabajador no alcanza a cubrir con los fondos enterados en su propia Cuenta Individual por Cesantía los valores inferiores o superiores previstos por la ley para cada mes en relación al porcentaje del promedio de la remuneración percibida durante los últimos doce meses, tendrá derecho a gozar de prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario.

7.6.5.2 Restricciones

La ley prevé un conjunto de restricciones para gozar de prestaciones con cargo a este Fondo, a saber:- Un trabajador no podrá recibir prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario

más de 2 veces en un período de 5 años. - Este Fondo opera después que se hayan agotado los fondos disponibles en las Cuentas

Individuales por Cesantía.- El valor total a pagar con cargo a este Fondo no podrá superar el 20% del valor

acumulado al último día del mes anterior.

El derecho a percibir la prestación con cargo al Fondo de Cesantía Solidario cesará por el solo ministerio de la ley, una vez obtenido un nuevo empleo por el beneficiario.

No habrá lugar al pago de las prestaciones con cargo a este Fondo de Cesantía Solidario o cesará la que se haya concedido, si el cesante rechazare sin causa justificada la ocupación que le ofrezca la respectiva Oficina Municipal de Intermediación Laboral, en la medida que ella le hubiere permitido ganar una remuneración igual o superior al 50% de la última remuneración devengada en el empleo anterior.

De la misma manera, no habrá derecho a prestación con cargo a este fondo o cesará la que se le haya concedido, si el beneficiario rechazare una oferta de beca de capacitación ofrecida y financiada por el SENCE.

Las prestaciones que se paguen con cargo al Fondo no estarán afectas al pago de cotizaciones previsionales ni al pago de impuestos.

La obtención del beneficio con cargo al Fondo de Cesantía Solidario será compatible con otros beneficios económicos que otorguen o se obtengan, con los requisitos pertinentes, a través de las municipalidades.

Sin perjuicio de lo anterior, la obtención de beneficios con fraude o simulación con cargo al Fondo de Cesantía Solidario se sanciona con penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Igual sanción será aplicable a quienes faciliten los medios para la comisión de tales delitos. Además, existirá la obligación de restituir al Fondo las sumas indebidamente percibidas.

7.6.5.3 Requisitos para obtener las prestaciones.

Para que los trabajadores puedan obtener las prestaciones que contempla la ley deberán presentar ante la Sociedad Administradora: una copia del finiquito, la comunicación del despido o la certificación del inspector del trabajo respectivo que verifique el término del contrato.

En todo caso, la Sociedad Administradora estará obligada a verificar el cumplimiento de los requisitos que establece esta ley para acceder a las prestaciones por cesantía que ella contempla y no podrá otorgar el beneficio impetrado, si el trabajador no acredita las condiciones para su pago.

7.6.6 Administración

El régimen de seguro de cesantía será administrado por una AFC, de giro único, cuyo objeto exclusivo será administrar los fondos de cesantía y otorgar y administrar los beneficios y prestaciones del sistema.

Los fondos que administrará la denominada AFC son el Fondo de Cesantía y el Fondo de Cesantía Solidario. La AFC quedará sujeta al control, supervigilancia y fiscalización de la SAFP.

Los recursos de los fondos de cesantía se invertirán en los instrumentos financieros que el art. 45 del DL Nº3.500 autorice para el Fondo de Pensiones Tipo E, de acuerdo a los límites que el Banco Central de Chile haya establecido para ese Fondo, vale decir, se trata de la inversión en instrumentos de renta fija.

8. EL FINIQUITO

Es el acto jurídico bilateral celebrado por las partes del contrato de trabajo -con motivo de la terminación del mismo- en el que dejan constancia del cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del contrato y de las eventuales excepciones o reservas que sea del caso acordar.

El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación laboral y saldar, ajustar o cancelar las cuentas -si existieren- que derivan del contrato de trabajo.

8.1 Formalidades

8.1.1 Formalidades generales

El CT (art. 177-1) establece las formalidades generales que debe reunir todo finiquito:- Constar por escrito. - Ser firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato o el

delegado del personal o sindical respectivos, o bien, debe ser ratificado por el trabajador ante un ministro de fe competente: el inspector del trabajo, un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna o sección de comuna o el secretario municipal correspondiente (art. 177-2). El ministro de fe ante el cual se ratifica un finiquito deberá estampar en el mismo la expresión ratificar o cualesquiera otra que denote la aprobación del trabajador respecto del contenido del referido instrumento. Si el ministro de fe se limita a autorizar la firma del trabajador no se habrá cumplido esta formalidad.

Estas formalidades no son exigibles en aquellos contratos de trabajo de una duración no superior a 30 días salvo que se prorrogaren por más de 30 treinta días o que, vencido este plazo máximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de éste (art. 177-7 del CT).

8.1.2 Acreditación del pago de cotizaciones previsionales

En el caso del despido y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y conclusión de la obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de fe, el CT (art. 177-3) obliga a este último a requerir al empleador que le acredite que se ha dado cumplimiento íntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el último día del mes anterior al del despido.

El CT (art. 177-3 in fine) señala categóricamente que si el empleador no hubiere pagado las cotizaciones previsionales señaladas el ministro de fe debe consignar que el finiquito no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Esta disposición incurre claramente en un error porque el finiquito no produce como efecto la terminación del contrato de trabajo y si la intención de la ley N°19.844 (que introdujo los nuevos incisos 3,4,5 y 6 al art. 477 del CT) fue establecer formalidades adicionales que reforzarán la nulidad del término del contrato por el no pago de las cotizaciones previsionales, lo más adecuado en entender que el finiquito se producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo.

El empleador acredita el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago.

Según el CT (art. 177-4) las AFP, las ISAPRES, el INP y la AFC, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, deberán emitir un documento denominado “Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas”, que deberá contener las cotizaciones que hubieren sido pagadas por el respectivo empleador durante la relación laboral con el trabajador afectado, certificado que se deberá poner a disposición del empleador de inmediato, o a más tardar, dentro del plazo de 3 días hábiles contados desde la fecha de recepción de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relación laboral se hubiera extendido por más de un año, el certificado se limitará a los doce meses anteriores al término del contrato de trabajo.

8.1.3 Oportunidad para extender el finiquito

El CT no establece regla alguna respecto de la oportunidad en que debe otorgarse el finiquito por las partes. La DT ha señalado que la oportunidad para el otorgamiento y pago de un finiquito no es otra que el cese de la relación laboral (Dictamen DT N°2.793/136, 5 de mayo de 1995).

8.2 Omisión de las formalidades

El finiquito que omite las formalidades que prescribe el CT (art. 177-1) no produce el efecto de mantener subsistente el contrato de trabajo más allá de la fecha en que efectivamente su produjo su extinción, pero este instrumento no podrá ser invocado por el empleador para otros efectos y carecerá de mérito ejecutivo.

Conforme a la jurisprudencia, el término del contrato de trabajo es un hecho que se puede ser probado por todos los medios de prueba que la ley reconoce, sin que sea necesario que el finiquito reúna más formalidad que la de constar por escrito. Así, en materia laboral, el finiquito sólo cumple la finalidad de preconstituir una prueba escrita, entre las partes, una vez finalizad el contrato de trabajo, para saldar aquellas cuentas pendientes que pudieren existir, con motivo de esta relación. La ausencia de ministro de fe en la ratificación, por parte del trabajador, sólo tiene como sanción que no pueden ser invocados por

el empleador en contra del trabajador en una causa del trabajo. (CS, casación, Rol N°103-01, 30 de mayo de 2001).

8.3 Efectos del finiquito

De acuerdo al CT (art. 177-8) “[e]l finiquito ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo o ante alguno de los funcionarios a que se refiere el inciso segundo, así como sus copias autorizadas, tendrá mérito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en él”.

La jurisprudencia ha señalado que el finiquito legalmente celebrado tiene el mismo mérito que una sentencia ejecutoriada (CS, queja, Rol N°804, RDJ, Tomo XCI, N°2, sec. 3ra., p.1).y produce los siguientes efectos:- Tiene mérito ejecutivo. El mérito ejecutivo del finiquito importa que las

obligaciones en él consignadas son líquidas y exigibles mientras la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

- Tiene amplio poder liberatorio. El finiquito tiene pleno poder liberatorio, esto es, una vez suscrito con las formalidades expuestas el trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo que lo vinculó al empleador (CA de Antofagasta, Rol N°1.231, 21 de octubre de 1994). De esta manera, el empleador podrá invocar válidamente el finiquito ante un eventual reclamo por el no pago de una remuneración, salvo que se haya formulado en él una expresa reserva de derecho o acciones.

- Tiene pleno valor probatorio del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.

Por último, cabe tener presente que el CT (art. 9-5) obliga al empleador a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del finiquito en que conste el término del contrato de trabajo, firmado por las partes.

9. EL FUERO LABORAL

El CT otorga una especial forma de protección a determinados trabajadores en razón del cargo o función que desempeñan (directores sindicales) o de la condición en que se encuentran (mujer embarazada y puérpera) cuyo objeto es evitar que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo, en tanto dure su estado.

De acuerdo al CT (art. 174) el despido de un trabajador sujeto a fuero laboral requiere la autorización previa de un tribunal. En otras palabras, se prohíbe al empleador poner término al contrato de trabajo de un dependiente que goza de fuero laboral sin obtener en forma previa la autorización del juez competente.

El despido que no cumple con este requisito es nulo y no producirá efecto alguno.

9.1 Titulares del fuero laboral

Conforme a nuestra legislación gozan del fuero laboral los siguientes trabajadores por los plazos que se indica:- La mujer embarazada y puérpera goza de fuero desde la concepción y

hasta un año después de expirado el descanso de maternidad (art. 201 del CT).

- Los trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa, de establecimiento de empresa y de interempresa gozan de fuero desde los 10 días anteriores a la celebración de la asamblea constitutiva hasta 30 días de realizada (art. 221-3 del CT).

- Los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores eventuales o transitorios gozan de fuero desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al empleador o empleadores y a la Inspección del trabajo que corresponda, la fecha en que deba realizarse la elección y hasta esta última. Esta comunicación deberá practicarse con una anticipación no superior a 15 días de aquél en que se efectúe la elección. Si la elección se posterga, el fuero cesará en la fecha en la que ésta debió celebrarse (art. 238 del CT).

- Los directores sindicales gozarán de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado en el cargo, siempre que la cesación en él no se produzca por censura de la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente en cuya virtud deban abandonar el cargo, o por el término de la empresa (art. 243-1 del CT).

- Los delegados sindicales son elegidos por los trabajadores de una empresa que estén afiliados a un sindicato interempresa o de trabajadores eventuales o transitorios, siempre que sean 8 o más y que no se hubiere elegido a uno de ellos como director del sindicato respectivo (art. 229 del CT). Los delegados sindicales gozan de fuero en las mismas condiciones que los directores sindicales (art. 243-3 del CT).

- Un miembro titular del Comité Paritario de Higiene y Seguridad que representa a los trabajadores goza de fuero laboral hasta el término de su mandato, que se extiende por 2 años (art. 243-4 del CT).

- Los miembros del directorio de una federación o confederación gozan de fuero laboral hasta 6 meses después de expirado su mandato, aún cuando a dicha fecha no conserven la calidad de dirigentes sindicales de base (art. 274-1 del CT).

- El delegado del personal es elegido por los trabajadores que laboran en una empresa o establecimiento en que es posible constituir uno o más sindicatos y su función es servir de nexo de comunicación entre el grupo de trabajadores que lo eligió y el empleador (art. 302- 1 y 2 del CT). El delegado del personal goza de fuero en las mismas condiciones que los directores sindicales (art. 303-3 del CT).

- Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada gozan de fuero laboral desde los 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo hasta 30 días después de la suscripción del mismo, o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral que se hubiere dictado (art. 309 del CT).

- Los directores de asociaciones de funcionarios de la administración pública gozan de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses de cesado su mandato (art. 25-1 de la ley N°19.296).

- Los directores representantes de los trabajadores en las CCAF gozan de fuero laboral por el tiempo que dura su mandato (art. 38 de la ley N°18.833).

9.2 El desafuero

Es la autorización judicial previa que debe obtener el empleador para poner término al contrato de un trabajador aforado.

El CT (art. 174-1) prevé que el juez puede conceder el desafuero de un trabajador por las siguientes causales de término del contrato de trabajo:- Vencimiento del plazo convenido (art. 159.4)- Conclusión de la obra, faena o servicio (art. 159.5)- Las de caducidad que contempla el art. 160.

Sin perjuicio de lo señalado, el CT prevé ciertos casos en los cuales no se requiere autorización judicial para poner término a los contratos de los siguientes trabajador aforados:- Los directores de los sindicatos de trabajadores eventuales o transitorios -

contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado- estarán amparados por el fuero sólo durante la vigencia de su contrato de trabajo (art. 243-6).

- Los integrantes aforados de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad cuyos contratos sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado (art. 243-6).

- Los delegados del personal contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinado (art. 302-5)

- Los trabajadores contratados a plazo fijo, cuando este plazo venza durante el período en que gozan de fuero durante la negociación colectiva reglada (art. 310-2).

En estos casos el fuero amparará a los trabajadores sólo durante la vigencia del respectivo contrato y no se requerirá solicitar el desafuero al juez del trabajo al término del mismo.

La DT ha agregado dos casos en los cuales tampoco se requiere solicitar el desafuero:- El integrante del Comité Paritario aforado que hubiere cesado en su cargo

porque deja de prestar servicios en la respectiva empresa o cuando no hubiere asistido a dos sesiones consecutivas sin causa justificada (Dictamen Dt N°3.672/225 de 26 de julio de 1995).

- El docente sujeto a contrato de reemplazo queda amparado por el fuero sólo mientras dura dicho contrato (Dictamen DT N°1.801/61 de 25 de marzo de 1992).

9.3 Separación provisional

El CT (art. 174-2) permite al juez del trabajo -como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio- decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador aforado de sus labores, con o sin derecho a remuneración.

Esta separación es una suspensión judicial del contrato de trabajo porque el trabajador no debe concurrir a prestar sus servicios y el empleador deberá pagar o no la remuneración, atendida la forma en que se haya decretado.

Conforme al CT (art. 174-2 in fine) si el tribunal no desafuera al trabajador separado deberá ordenar su inmediata reincorporación. De igual modo, deberá disponer el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios -debidamente reajustados y con el interés máximo convencional- correspondiente al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

9.4 Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa

La jurisprudencia ha sostenido que el despido de un trabajador aforado efectuado sin contar con la autorización judicial es nulo e ineficaz y, por ello, se debe ordenar la reincorporación del trabajador más el pago de las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo separado de su trabajo (CS, casación, Rol N°4.724-00, de 11 de abril de 2000).

Además, el inspector del trabajo cursará una multa al empleador por haber infringido las normas sobre fuero laboral, de acuerdo al art. 477 del CT.