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8/18/2019 Laboral 1ra Agosto de 2015 Pag C-1 a C-13

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1ra. quincena - Agosto 2015C-1

RESUMEN EJECUTIVO

Indemnización laboralpor despido arbitrario

Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA(*)

INTRODUCCIÓN

La actual legislación laboral general peruana–contenida en el TUO del Decreto LegislativoNº 728–, delimita normativamente todos losaspectos relacionados al establecimiento delas distintas relaciones efectivas de trabajoque se suscitan en nuestro país, regulando losaspectos relacionados, tanto a la vinculaciónlaboral entre empleador y trabajador, como ala desvinculación laboral recaída entre dichaspartes, esto, cuando no se llegan a establecerrelaciones laborales indeterminadas o sostenidasen el tiempo.

La palabra indemnización debería ser enten-dida como el resarcimiento económico deldaño o perjuicio que se es causado, desdeel punto de vista del culpable, hacia la víc-tima. Entonces la indemnización podríamosentenderla como la compensación que serecibe por un daño que se haya efectiva-mente recibido y que pueda ser cuantificable,preferentemente.

La función de las indemnizaciones en el DerechoLaboral no es la de resarcir íntegramente los daños,sino establecer un monto pecuniario que alivie las

consecuencias patrimoniales negativas producidasen la esfera del trabajador. De este modo, podemos

(*) Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Espe-cialista en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

definir como indemnización laboral a una compen-sación dineraria que recibe un trabajador, comoconsecuencia de haber recibido un perjuicio deíndole laboral.

I. ASPECTOS FUNDAMENTALES

a) Breve introducción sobre la figura deldespido laboral

La actual legislación laboral general peruana–contenida en el TUO del Decreto LegislativoNº 728–, delimita normativamente todos losaspectos relacionados al establecimiento de

las distintas relaciones efectivas de trabajoque se suscitan en nuestro país, regulando losaspectos relacionados, tanto a la vinculaciónlaboral entre empleador y trabajador, como ala desvinculación laboral recaída entre dichaspartes, esto, cuando no se llegan a establecerrelaciones laborales indeterminadas o sostenidasen el tiempo.

De esta manera, la legislación ha planteado su-puestos taxativamente establecidos para determinarcuándo, y debido a quien es que se produce espe-cíficamente la figura de la desvinculación laboraldentro de una relación de trabajo entablada, mejor

denominada como, extinción de la relación laboral,la cual se puede dar por causas objetivas atribuibles

I N F O R M E

E S

P E C I A L

LABORAL Y PREVISIONAL

S S O R ÍA S E S O R Í A

Dentro del cúmulo de obligaciones que le corresponde responder al empleador,surgen distintos supuestos en donde la normativa laboral ha previsto la pre-

sencia de ciertas afectaciones contra los trabajadores, lo que conllevan al otorga-miento de ciertos conceptos indemnizatorios, adicionales a los bene ficios laboralesque le asisten al trabajador. En tal sentido, la indemnización que en este casotrataremos es aquella derivada de la desvinculación laboral arbitraria que operael empleador en contra de su trabajador, y que al traducirse como una afectacióna su derecho al trabajo, la norma laboral plantea un resarcimiento económico queserá abordado en el presente informe.



CONTADORES & EMPRESAS / N° 259

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al propio trabajador –como en el casode la renuncia o dimisión, el abandonodel puesto de trabajo, etc.–, por causasatribuibles a ambas partes –como en elcaso del mutuo disenso o la jubilación–,así como por causas atribuibles al propio

empleador –como en el caso de despido justificado o injustificado–. Resaltándoseque, en todos estos supuestos, la conse-cuencia inmediata conllevara al resque-brajamiento o extinción de la relaciónlaboral acaecida.

En tal sentido, lo que se busca en esteapartado, es realizar un estudio delsupuesto de desvinculación laboral ola extinción de la relación de trabajopor una causa imputable directamenteal empleador, como lo constituye eldespido.

El despido puede ser definido, en opiniónde Elmer Arce, como aquel acto unilateraly recepticio que contiene la voluntadextintiva del empleador, el cual, para suvalidez, debe ser comunicado por escrito,sustentarse en causa justa y seguir unprocedimiento basado en la ley. Se debeanotar que el ordenamiento reconoce aldespido efectos inmediatos, con lo cualse presume la validez del acto extintivodel empleador(1).

Asimismo, podemos destacar que el des-pido tiene las siguientes características:

• Es un acto unilateral del empleador,para cuya eficacia la voluntad deltrabajador es innecesaria e irrelevante.

• Es un acto constitutivo, por cuanto elempresario no se limita a proponerel despido, sino que él lo realiza di-rectamente.

• Es un acto recepticio, en cuanto sueficacia depende de que la voluntadextintiva del empleador sea conocidapor el trabajador, a quien está desti-nada.

• Es un acto que produce la extincióncontractual, en cuanto cesan ad fu-turum los efectos del contrato.

II. NOCIONES GENERALES SOBREINDEMNIZACIÓN POR DESPIDOARBITRARIO

A diferencia de la desvinculación justifi-cada en una causa de despido –denomi-nada despido justificado–, puede darse elcaso de que se opere una desvinculaciónlaboral del trabajador como consecuenciade una decisión injustificada, inmotivaday/o arbitraria del empleador.

Esto conlleva, según los parámetros plan-teados por la legislación que lo regula, a

que dicho empleador esteen la obligación de recono-cerle una pago adicional,que será incluido en la li-quidación de los beneficioslaborales a los que tiene

derecho su trabajador, bajola denominación o con-cepto de “

indemnizaciónindemnizaciónpor despido arbitrariopor despido arbitrario”, elmismo que, en caso de queel empleador no desee re-conocer o abonar, facultaráal trabajador –en virtud alo establecido en la normay según las formalidades señaladasen esta–, a que pueda accionar judi-cialmente el reconocimiento de dichoconcepto.

Esto último se constituye como underecho del trabajador a ser cauteladopor parte de la judicatura, debido aque dicho derecho se establece en lanorma con un carácter indemnizatorioa su favor.

Ahora bien, hay que resaltar que si bieneste derecho indemnizatorio se en-cuentra reconocido por la norma afavor del trabajador, esta misma, haplanteado para este una formalidadligada con el tiempo en que deberáaccionar para su otorgamiento o re-conocimiento en vía judicial, ya quede no observarlo, esto conllevará aque dicho derecho le sea conculcado,no constituyendo más una obligaciónen cuanto a su entrega por parte delempleador.

Por ello, frente a la estabilidad laboralimplícitamente incluida en nuestra legisla-ción laboral y cautelada por la AutoridadAdministrativa de Trabajo en nuestropaís, se ha establecido que cuando undespido operado por el empleador seaarbitrario, es decir, cuando la desvin-culación laboral se realice sin haberse

expresado una causa justa contra eltrabajador, la norma ha establecido unaforma de resarcir dicho acto, la cual sematerializa a través del pago de unaindemnización equivalente a una remu-neración y media por cada año laboradopor el trabajador hasta un máximo dedoce remuneraciones(2).

En ese sentido, la conclusión derivadade la norma es que si un empleadordetermina prescindir de los servicios de

un subordinado –entendiéndose a talcomo el trabajador–, bastará comunicarleeste hecho, reconociéndole el pago de laindemnización antes descrita.

Ahondando en el tema, según detallael profesor De Buen Lozano(3) se puedeentender por esta figura que:

“(…) se utiliza en forma genérica eltérmino de ‘despido injustificado’,para referirnos a todo el que implicaun incumplimiento del empleador,ya sea por carecer de una causaque lo justifique o por no cubrirlos requisitos formales respectivos,específicamente en cuanto al avisodel despido. Además de esta, sesuelen utilizar otras denominacionescomo despido ‘arbitrario’, ‘abusivo’,‘improcedente’ o ‘incausado’.

También incluimos aquí al conocidocomo ‘despido nulo’, término quese utiliza en España y Perú parareferirse al que supone una discri-minación o violación a los derechosfundamentales o libertades públicasdel trabajador”.

En tal sentido agrega el autor que:

“El tratamiento que las diversas legis-laciones dan al despido injustificadoes impresionantemente variado, peropodemos destacar ciertos elementos

que aparecen frecuentemente comolos determinantes de las distintassoluciones:

a) la posibilidad inicial que tiene eltrabajador para elegir entre lareinstalación o readmisión y laindemnización;

b) la posibilidad que tiene el em-pleador de sustituir su obliga-ción de reinstalar por el pago deuna indemnización;

(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra. Lima, 2008,p. 522.

(2) Así se encuentra establecido en el artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad yCompetitividad Laboral aprobado por D.S. Nº 003-97-TR

(3) DE BUEN LOZANO, Néstor; Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editora I.I.J., de la UNAM,México, 1997, pp. 519 a 520.

“ Ahora bien, hay que resaltar que si bien

este derecho indemnizatorio se encuentra re-

conocido por la norma a favor del trabajador,

esta misma, ha planteado para este una for-

malidad ligada con el tiempo en que deberá

accionar para su otorgamiento o reconoci-

miento en vía judicial.

”



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ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL58

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c) el pago de una indemnizaciónque depende de la antigüedaddel trabajador en la empresa;

d) el pago de los salarios corres-pondientes al tiempo del prea-viso omitido;

e) el pago de los salarios vencidoso de tramitación; y,

f) Algunos topes a las indemniza-ciones y salarios vencidos”.

Ahora bien, entendemos por indemniza-ción por despido arbitrario propiamentedicha, cuando se produce la ruptura delvínculo laboral por el empleador, sin causalegal establecida. Un clásico ejemplo deesta clase de despido se produce cuandoun trabajador llega a laborar al centro detrabajo un día cualquiera y el personal deseguridad no lo deja entrar a laborar pororden de los directivos de la empresa, yse le comunica que dentro de cuarentay ocho (48) horas, se acerque a recabarsus beneficios sociales.

Asimismo, un despido arbitrariose configura cuando habiendo eltrabajador incurrido en una causalde despido no se sigue el procedi-miento señalado en los artículos 31y 32 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR(LPCL). Así, por ejemplo, te-nemos el caso de un trabajador quefalta cinco (5) días consecutivos alcentro de trabajo,y el empleador lecursa de inmediato la carta de des-pido, sin respetar el procedimientoseñalado por la LPCL.

De igual forma, se incurre en despido ar-bitrario cuando habiéndose configuradola causa legal de despido, no se lograprobar la misma en juicio. Por ejemplo,se despide a un trabajador por apro-piación de dinero de la empresa, peroen juicio no se logra demostrar que,efectivamente, existió este faltante dedinero en la empresa o que se apropióde este, indebidamente.

En todos estos casos, la norma laboral haseñalado dos tipos de indemnizaciones enfunción del tipo de contrato que tiene eltrabajador con la empresa. Así,tenemos:ver cuadro Nº 1.

Entonces, todo trabajador que sufra un

despido arbitrario por parte de su em-pleador, habiendo configurado una rela-ción efectiva de trabajo, podrá accionardirectamente contra dicho empleadorpara el reconocimiento y pago efectivode la indemnización que la norma obligaa reconocer al empleador. Siendo que,cuando haya un desconocimiento, pesea haberse constatado y acreditado eldespido arbitrario sufrido por parte deltrabajador, este queda en la posibilidadde exigir administrativamente el recono-cimiento del monto indemnizatorio pordespido arbitrario, e inclusive a falta dereconocimiento del empleador respectodel otorgamiento de monto indemniza-torio –con compulsión de la AutoridadAdministrativa de Trabajo (en adelante,AAT)–, el trabajador podrá optar por lavía judicial, accionando el proceso laboralordinario para el reconocimiento de sumonto indemnizatorio por parte de la ju-dicatura, quien, de verificar la validez en elotorgamiento del monto indemnizatoriopor así haberse quedado acreditado eldespido arbitrario sufrido por el trabajador, compulsará, bajo el apercibimiento

respectivo, el reconocimiento de pago alempleador, respecto de la indemnizaciónpor el despido arbitrario sufrido por sutrabajador demandante.

Si el despido es arbitrario por no haberseexpresado causa o no poderse demostraresta en juicio, el trabajador tiene derechoal pago de una indemnización de acuerdoa lo indicado en el artículo 38 de la LPCL,como única reparación por el daño su-frido. Sin embargo, podrá demandar,simultáneamente, el pago de cualquierotro derecho o beneficio social pendiente.

Cabe destacar que la AAT, a solicitud departe, prestará su concurso para verificar

el despido arbitrario que se configure porla negativa injustificada del empleadorde permitir el ingreso del trabajador alcentro de labores, lo que se hará constaren el acta correspondiente. Igualmente,el trabajador podrá recurrir a la autoridad

policial, a fin de que se efectúe la refe-rida constatación, en la que se deberáespecificar la identidad y cargo de laspersonas que intervinieron en el acto, ellugar donde se realizó la diligencia y lasmanifestaciones de las partes.

III. REMUNERACIÓN BASE PARA LADETERMINACIÓN DEL CÁLCULO DELA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDOARBITRARIO

Como mencionáramos anteriormente, laindemnización por despido arbitrario, seabona una vez que el trabajador superael periodo de prueba, y es equivalentea una (1) remuneración y media (1/2)mensual percibida por el trabajador, porcada año (1) completo de servicios quetenga para su empleador, con un máximode doce (12) remuneraciones, siendoque las fracciones de año se abonanpor doceavos (1/12) y treintavos (1/30),según corresponda. Ello, cuando la vin-culación entre empleador y trabajador sematerializa con carácter indeterminado.

Para el caso de los trabajadores contra-

tados a plazo determinado, la normalaboral (LPCL) ha establecido que el montode indemnización por despido arbitrarioserá equivalente a una (1) remunera-ción y media (1/2) ordinaria mensualpor cada mes dejado de laborar, hastael vencimiento del plazo contenido en elcontrato suscrito a plazo determinado,con el límite de doce (12) remunera-ciones. Acá se resalta el hecho de que lanorma no establece el reconocimientode doceavos o treintavos a favor deltrabajador, solo de meses completosque faltarían para que el trabajador

culmine su vinculación laboral, la quees celebrada a plazo determinado.

CUADRO Nº 1

Tipos de indemnizaciones por despido arbitrario

Modalidad de contratación Monto indemnizatorio Límite de indemnización

1. Contratación laboral a plazo indeter-minado

El monto indemnizatorio es equivalente a una remuneración y media ordi-naria mensual por cada año completo de servicios, siendo que las frac-ciones de año se abonan por doceavos (en caso de meses) y treintavos

(en caso de días), según corresponda.

En ambos casos doce (12) remunera-ciones.

2. Contratación laboral a plazo deter-minado

El monto indemnizatorio es equivalente a una remuneración y media or-dinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimientodel contrato.




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En tal sentido, la remuneración que serviráde base para el cálculo de la indemnizacióna abonarse a favor del trabajador será la re-muneración ordinaria mensual percibida poreste al momento de decretarse el despidoinjustificado. Sin embargo, cabe la duda

respecto a la determinación del montoindemnizatorio, cuando el trabajador nopercibe una remuneración fija, sino variableo mixta (fija y variable a la vez).

Estando en este supuesto, cuando untrabajador percibe remuneraciones denaturaleza variable e imprecisa se deberátomar en cuenta el criterio establecido en elDecreto Supremo Nº 001-97-TR, respectode la regularidad en la percepción de lasremuneraciones variables, para que, enfunción de la regularidad en la entrega dedichas remuneraciones variables(4), ingreseun promedio de las mismas.

Ahora bien, tratándose de trabajadoresremunerados a comisión porcentual odestajo, la remuneración mensual or-dinaria es equivalente al promedio delos ingresos percibidos en los seis mesesanteriores al despido o durante el periodolaborado, si el tiempo de la relación la-boral es menor de seis meses.

Sobre el particular, procederemos a ex-poner una sentencia emitida por nuestrostribunales judiciales, referido al cálculo dela indemnización por despido arbitrario,

del siguiente modo:

“La obtención de la remuneraciónpara el cálculo de la indemnizaciónpor despido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneracionesvariables o comisiones, se debe calcularteniendo en cuenta el promedio de lasremuneraciones en los últimos seis (6)meses antes del cese, considerando losingresos percibidos en el tramo final dela relación laboral y no en el periodocalendario que precede al despido. Porcuanto la base para determinar el pro-

medio de una cantidad es el total delas sumas efectivamente recibidas y nolos vacíos que no reflejan cifra alguna,por lo que no pueden ser computableslos periodos no laborados por razón deuna suspensión perfecta del contratode trabajo”.

Casación Nº 1370-98Casación Nº 1370-98

Fecha: 12 de julio del año 1999Fecha: 12 de julio del año 1999

IV. PLAZO DE LA ACCIÓN PARA SOLICI-TAR JUDICIALMENTE EL RECONO-

CIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓNPOR DESPIDO ARBITRARIO

El plazo para accionar judicialmente enlos casos despido arbitrario caduca a los

treinta (30) días naturales deproducido el hecho.

Así mismo, la norma ha de-terminado que la caducidadde la acción judicial para so-licitar la indemnización por

despido arbitrario no per- judica el derecho que tieneel trabajador de demandar,dentro del periodo pres-criptorio(5), el pago de otrassumas liquidas que adeudeel empleador a su trabajador.

El plazo aquí estipulado no está sujetoa interrupción o pacto que lo enervey una vez transcurridas impedirán elejercicio del derecho a solicitar la in-demnización respectiva. Sin embargo,esto último tiene una única excepción,

la que está constituida por la imposi-bilidad material de accionar ante unTribunal peruano por encontrarse eltrabajador fuera del territorio nacionale impedido de ingresar a él, o por faltade funcionamiento del Poder Judicial,siendo que el plazo se suspende mien-tras dure el impedimento.

Nota:Nota:

El plazo de caducidad para inter-poner una demanda de reposiciónpor despido incausado o despidofraudulento es de treinta (30) días

hábiles de producido el despido ca-lificado como inconstitucional, deconformidad con el artículo 36 de laLPCL. En los casos en que exista entrámite una demanda de amparo, estadeberá ser reconducida ante el juezordinario laboral si se verifica que lamisma ha sido interpuesta dentro delplazo de treinta (30) días hábiles.

II Pleno Jurisdiccional Supremo enII Pleno Jurisdiccional Supremo enmateria laboral 2014: Tema N° 3.materia laboral 2014: Tema N° 3.

V. OPORTUNIDAD DE RECONOCIMIEN-

TO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIÓNPOR DESPIDO ARBITRARIO

La indemnización por despido arbitrariodebe incluirse en la liquidación de los

(4) TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR; artículo16 - Regularidad de la Remuneración:

Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedanvariar en razón de incrementos u otros motivos.

Por excepción, tratándose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se consideracumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo deseis, a efectos de los depósitos a que se refiere el artículo 21 de esta Ley. Para su incorporación a la remuneración

computable, se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis. Es exigible el requisito establecido en el párrafo anterior, si el periodo a liquidarse es inferior a seis meses.

(5) Según lo determina la Ley Nº 27321 en su artículo único, el plazo de prescripción para las acciones por derechosderivados de la relación de trabajo prescriben a los cuatro (4) años, contados desde el día siguiente en que seextingue el vínculo laboral.

(6) Establecida en los artículos 55 y 56 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

beneficios laborales que haya adquiridoel trabajador a lo largo de la relaciónde trabajo establecida con su respec-tivo empleador, por lo que su entregao pago efectivo se materializará dentrode las cuarenta y ocho (48) horas dehaberse producido el cese de la relación

de trabajo.

En caso de que el empleador no ob-serve esta oportunidad de pago (6) delmonto indemnizatorio devengará laaplicación de intereses de acuerdocon la tasa de interés legal laboralfijada por el Banco Central de Reservadel Perú (BCR).

En tal sentido, no procede la acumu-lación de tiempo de servicios, en casode reingreso, a efectos del pago de laindemnización por despido arbitrario,

ya que ello encuentra su sustento enque, tratándose de un reingreso, sesobreentiende que previamente ha ha-bido una desvinculación del trabajador,producto de lo cual ya habría sidomateria de determinación del pago delos beneficios laborales respectivos pordicho periodo.

Esto incluye a la indemnización que debíacorresponderle, de ser el caso, por lo quese genera un nuevo cómputo de tiempoa efectos de determinar los beneficioslaborales que nuevamente adquirirá el

trabajador, incluyéndose, en virtud a ladesvinculación arbitraria, el monto in-demnizatorio respectivo, por el despidoinjustificado sufrido por el trabajadorreingresante.

“ En caso de que el empleador no observe

esta oportunidad de pago del monto indemni-

zatorio devengará la aplicación de intereses

de acuerdo con la tasa de interés legal labo-

ral fijada por el Banco Central de Reserva del

Perú (BCR).

”





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RESUMEN EJECUTIVO

Exigencias relativas a la capacitación de lostrabajadores en seguridad y salud en el trabajo

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

INTRODUCCIÓN

Usualmente, se percibe a la relación de trabajodesde un plano vertical, en la medida en que losintereses que buscan satisfacer las partes queintervienen en él se encuentra dominado por elbinomio autoridad-sujeción. En efecto, la nota desubordinación o dependencia explica la naturalezaespecífica que distingue a los contratos de trabajode la contratación civil, toda vez que el deudorde trabajo –trabajador– se obliga ejecutar unservicio o realizar una obra bajo las directrices ylineamientos impuestos por el acreedor de trabajoo beneficiario de la actividad –empleador–. Enopinión de Blancas Bustamante, esta característicaesencial de la relación laboral “corresponde a unaestructura económico-social que es previa al con-trato de trabajo y que, mediante este, se formalizay juridifica, con lo cual traduce, en las figuras desubordinación del trabajador y del poder directivodel empleador, una realidad característica de laeconomía capitalista”(1).

No obstante, entender esto de forma rigurosadesvirtúa la verdadera dimensión en que se con-figura la prestación de servicios, toda vez que elpoder directivo del empleador no es omnímodo niilimitado. Todo vínculo laboral contiene una seriede deberes implícitos que guardan armonía con el

principio de respeto de la dignidad del trabajador,el cual se encuentra consagrado en los artículos 1y 23 de la Constitución Política del Perú.

Este nivel de protección a favor del trabajador esmayor en el ámbito de la seguridad y salud enel trabajo, debido al impacto de los accidentes yenfermedades ocupacionales que cada año cobramillones de vidas y genera de forma conexa grandescostos económicos. Por lo tanto, la prevención ycontrol de los riesgos laborales constituye unaexigencia que tiene que ser asumida de maneraprotagónica por el empleador, quien debe im-plementar una serie de medidas para garantizar

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajoy de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

(1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo. 2ª edición aumentada, Fondo editorial de laPUCP, Lima, 2013, p. 97.

una reacción razonable frente al acaecimiento de

accidentes, así como minimizar los peligros a losque se encuentran expuestos comúnmente lostrabajadores. A continuación, expondremos lamanera como la Ley N° 29783, Ley de Seguridady Salud en el Trabajo (en adelante, LSST), y sureglamento el Decreto Supremo N° 005-2012-TR, regulan lo pertinente a las capacitación delos trabajadores.

I. CAPACITACIÓN EN SEGURIDAD Y SALUD ENEL TRABAJO

1. Noción de capacitación

En términos generales, de acuerdo con el Diccio-nario de la Real Academia de la Lengua Española,capacitar significa hacer a alguien apto, habilitarlopara algo. Entonces, la capacitación es una accióno conjunto de acciones dirigida a brindar cono-cimientos y habilidades que permitan al aprendizdesempeñarse de manera eficaz y eficiente enuna determinada área, confluyendo así el saberteórico y práctico.

En el campo de la seguridad y salud en el trabajo,la capacitación comporta la instrucción planificada,permanente e inducida sobre la forma en que elpersonal debe conducirse en el ámbito laboral a

efectos de prevenir, controlar y gestionar los riesgosde trabajo. A fin que esta capacitación –la cualse puede realizar mediante exposiciones, charlasy talleres– sea rica en experiencias y estrategias,es fundamental que no sea brindada de formafragmentada o asistemática, pues así resultaríaperjudicial para una comprensión global de lascontingencias laborales y para el desarrollo unaperspectiva más preventiva que reactiva.

2. Finalidad de la capacitación

La capacitación debe estar dirigida a satisfacer lameta que tiene en vista todo sistema de gestión en

F I S C A L I Z A C I Ó N ,

I N F R A C C I O N E S

Y S

A N C I O N E S

L A B O R A L E S

E n el presente informe se puntualiza la importancia de las acciones de capaci-tación en seguridad y salud en el trabajo, cuya puesta en marcha e idoneidad

es responsabilidad del empleador, debido a su rol de liderazgo en la implementa-ción del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo. De esta manera, sehace una breve reseña de los principales dispositivos normativos, así como de lasmultas que puedan aplicarse con ocasión de su incumplimiento.




61FISCALIZACIÓN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

C-6

seguridad y salud en el trabajo; es decir,la creación y mantenimiento de un medioambiente de trabajo seguro y saludable.No obstante, en opinión de la Organiza-ción Internacional del Trabajo (OIT), lapuesta en marcha de buenas prácticas

en este campo repercute también en elaumento de la calidad, productividady competitividad de los trabajadores(2).

Esta forma de entender la capacitaciónguarda coherencia con el enfoque pre-ventivo, pilar sobre el que se debe asentartodo sistema de gestión de la seguridad ysalud en el trabajo. La gestión “racional”de la seguridad y salud en el trabajo di-mana directamente del fomento y promo-ción de una cultura de prevención, cuyaestabilidad e idoneidad solo puede ase-gurarse con la participación activa tantodel empleador como de los trabajadores,

en especial de sus representantes en elComité de Seguridad y Salud en el Trabajo.Una visión unilateral y autoritaria sobrela forma y los temas a impartirse en lacapacitación no favorece la construcciónde espacios de diálogo donde se puedanconfrontar las distintas perspectivas yexperiencias de los participantes en losentornos productivos.

3. Materias a impartirse en la capaci-tación

La capacitación en seguridad y salud en

el trabajo exige impartir un cúmulo deconocimientos, metodologías y estrate-gias, donde se combine armónicamentelas habilidades básicas –que no son paranada superficiales, como la instrucciónen primeros auxilios– junto con adiestra-mientos más específicos de acuerdo conlas exigencias propias del giro empresarial.

Si bien no tenemos la pretensión de haceruna lista cerrada de temas, a continua-ción, indicamos cuáles son los tópicosmás recurrentes:

• Nociones básicas sobre primeros au-

xilios.• Aspectos más relevantes de la legis-

lación sobre seguridad y salud en eltrabajo.

• Planificación y organización del tra-bajo.

• Identificación y control de riesgos.

• Uso de herramientas, equipos e ins-trumentos de trabajo.

• Higiene y ergonomía.

Hay que hacer hincapié en que la for-mación constante resulta capital paraafrontar un entorno productivo y comer-cial cada vez más dinámico y global. Por lotanto, no se puede soslayar que el nuevomarco en que se desenvuelven las acti-vidades económicas trae aparejados un

sinnúmero de problemas que requierenla adopción de respuestas innovadoras.Además, en la medida en que no bastacon realizar capacitaciones al inicio dela relación laboral, la legislación exige lainstrucción periódica, lo que no impide

que se lleven a cabo adiestramientosde manera especial en caso de cambiode funciones o puesto de trabajo y conocasión del ingreso de nuevas tecnologías.

4. Principales dispositivos que regu-lan el deber de capacitación de lostrabajadores

4.1. Convenios y recomendaciones de4.1. Convenios y recomendaciones dela OITla OIT

A nivel internacional, la OIT ha mostradouna preocupación prioritaria por la se-guridad y salud en el trabajo, lo cual se

ha plasmado en un conjunto de instru-mentos que resumimos a continuación:ver cuadro Nº 1.

De modo particular, el Convenio N° 155(3) establece en su artículo 19, inciso d) quedeberán adoptarse disposiciones a nivelde empresa en virtud de las cuales los tra-bajadores y sus representantes en la em-presa reciban una formación apropiada

en el ámbito de la seguridad e higienedel trabajo. A su vez, la RecomendaciónN° 164 señala en su apartado IV.10 incisob) que entre las obligaciones que incumbea los empleadores se encuentra el dar lasinstrucciones y formación necesaria a supersonal, hábida cuenta de las funcionesy las capacidades de las diferentes cate-gorías de trabajadores.

Si bien los distintos instrumentos des-tacan la responsabilidad del empleadorrespecto de la salud y la seguridad delos trabajadores a quienes emplea –y por

ende, de ofrecer capacitación adecuada alos trabajadores–, en el Convenio N° 161,artículo 5, incisos c) y e), se precisa que los

CUADRO N° 1

Convenios de la OIT en materia de seguridad y salud en el trabajo

N° de Convenio Año Materias

115 1921 Convenio sobre la cerusa (pintura).

27 1929 Convenio sobre la indicación del peso en los fardos transportados por barco.

45 1935 Convenio sobre el trabajo subterráneo (mujeres).

115 1960 Convenio sobre la protección contra las radiaciones.119 1963 Convenio sobre la protección de la maquinaria.

120 1964 Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas).

127 1967 Convenio sobre el peso máximo.

136 1971 Convenio sobre el benceno.

139 1974 Convenio sobre el cáncer profesional.

148 1977 Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido yvibraciones).

152 1979 Convenio sobre seguridad e higiene (trabajados portuarios).

155 1981 Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores.

161 1985 Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo.

162 1986 Convenio sobre el asbesto.

167 1988 Convenio sobre la seguridad en la construcción.

170 1990 Convenio sobre los productos químicos.

174 1993 Convenio sobre la prevención de accidentes industriales mayores.

176 1995 Convenio sobre seguridad y salud en las minas.

184 2001 Convenio sobre la seguridad y salud en la agricultura

P155 2002 Protocolo relativo al Convenio N° 155.

187 2007 Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo.

(2) OIT. Estrategia global en materia de seguridad y salud en el trabajo, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004,p. 2. Versión electrónica en: <http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/occupational-safety-and-health/lang--es/index.htm>.

(3) Dicho convenio no ha sido ratificado por el Perú.





C-7

servicios de salud en el trabajo –que en elmarco de este convenio deben ser imple-mentados por los distintos empleadoresy que cumplen funciones de prevencióny consulta–, tienen como finalidad elasesoramiento sobre: a) la planificación

y la organización del trabajo, incluido eldiseño de los lugares de trabajo, sobre laselección, el mantenimiento y el estadode la maquinaria y de los equipos y sobrelas substancias utilizadas en el trabajo; y,b) en materia de salud, de seguridad yde higiene en el trabajo y de ergonomía,así como en materia de equipos de pro-tección individual y colectiva.

4.2. Decreto Legislativo N° 728 y su4.2. Decreto Legislativo N° 728 y sureglamentoreglamento

De forma genérica, el D.S. N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728,

Ley de Productividad y CompetitividadLaboral indica en su artículo 84 que elempleador está obligado a proporcionaral trabajador capacitación en el trabajoa fin de que este pueda mejorar su pro-ductividad y sus ingresos. A su vez, talcomo especifica el artículo 88 del D.S.Nº 001-96-TR, Reglamento del TUO delDecreto Legislativo N° 728, el trabajador está obligado a participar de lascapacitaciones que dentro de la jornadade trabajo lleve a cabo el empleador.

Para estos efectos, el empleador y losrepresentantes de los trabajadores o de

la organización sindical correspondientepodrán establecer de común acuerdoProgramas de Capacitación y Producti-vidad, organizados a través de comisionesparitarias.

Ahora bien, aunque el D.S. Nº 003-97-TRprivilegia las acciones de capacitaciónreferidas al incremento de la produc-tividad, toma en cuenta en su artículo86 otras finalidades que repercuten enla gestión de seguridad y salud en eltrabajo, tales como:

• Actualizar y perfeccionar los cono-

cimientos y aptitudes del trabajadoren la actividad que realiza.

• Proporcionar información al trabajador para ocupar una vacante opuesto de nueva creación.

• Preparar al trabajador para ocupar unavacante o puesto de nueva creación.

• Prevenir riesgos de trabajo.

4.3. La LSST y su reglamento4.3. La LSST y su reglamento

4.3.1. Liderazgo del empleador4.3.1. Liderazgo del empleador

La LSST es enfática al indicar en su artículo48 que el empleador debe ejercer un firmeliderazgo y manifestar su respaldo a lasactividades de su empresa en materia deseguridad y salud en el trabajo; asimismo,debe estar comprometido a fin de proveer

y mantener un ambiente de trabajo se-guro y saludable en concordancia con lasmejores prácticas y con el cumplimientode las normas de seguridad y salud enel trabajo.

Esto implica que el empleador está obli-

gado, tal como lo indica el reglamentode la LSST en su artículo 26, inciso a),a garantizar que la seguridad y saluden el trabajo sea una responsabilidadconocida y aceptada en todos los nivelesde la organización. Este objetivo solo sepuede lograr mediante el establecimientode programas de capacitación y entrena-miento como parte de la jornada laboral,buscando de este modo que se logren ymantengan las competencias establecidas(artículo 27 de la LSST).

4.3.2. Obligación del empleador de4.3.2. Obligación del empleador de

capacitar a su personalcapacitar a su personalPuntualmente, el artículo 49, inciso g)de la LSST preceptúa que es obligacióndel empleador garantizar oportuna yapropiadamente, capacitación y entrena-miento en seguridad y salud en el centroy puesto de trabajo o función específica.

Por lo tanto, en concordancia con eldeber de prevención –reconocido comoprincipio en el Título Preliminar de laLSST– corresponde al empleador capacitary entrenar anticipada y debidamente alos trabajadores, centrando su formación

en los siguientes aspectos precisados enel artículo 27 del Reglamento de la LSST:

• En el puesto de trabajo específico oen la función que cada trabajadordesempeña, cualquiera que sea lanaturaleza del vínculo, modalidad oduración de su contrato.

• En los cambios en las funciones quedesempeñe, cuando estos se pro-duzcan.

• En los cambios en las tecnologías oen los equipos de trabajo, cuandoestos se produzcan.

• En la medida en que permitan la adap-tación a la evolución de los riesgos yla prevención de nuevos riesgos.

• En la actualización periódica de losconocimientos.

Hay que puntualizar que es responsabi-lidad del empleador realizar no menosno menosde cuatro 4) capacitaciones al añode cuatro (4) capacitaciones al año enmateria de seguridad y salud en el trabajo(artículo 35, inciso b) de la LSST).

En el caso de los miembros del Comité deSeguridad y Salud en el Trabajo o el su-

pervisor de seguridad y salud en el trabajorecibirán capacitaciones especializadas enseguridad y salud en el trabajo a cargo delempleador, además de las señaladas enel párrafo anterior, las cuales se llevarán

a cabo dentro de la jornada laboral (art.66 del Reglamento de la LSST).

4.3.3. Entidades que pueden impartir las4.3.3. Entidades que pueden impartir lascapacitacionescapacitaciones

El artículo 38 del reglamento de la LSSTotorga un rol más activo a la AAT, quebrindará servicios gratuitos de formaciónen seguridad y salud en el trabajo. Estascapacitaciones son válidas para alegarel cumplimiento del deber de preven-ción. De esta manera, las capacitacionespueden ser impartidas directamente porel empleador, por terceros o por la AATy su costo de ningún modo recae sobrelos trabajadores.

II. FISCALIZACIÓN LABORAL DE LASCAPACITACIONES EN SEGURIDAD YSALUD EN EL TRABAJO

1. Generalidades

La Ley N° 28806, Ley General de Inspec-ción del Trabajo, regula el Sistema deInspección del Trabajo, siendo una de lasfinalidades de la inspección la vigilanciay exigencia de las normas sociolaborales(legales, reglamentarias, convencionales ycondiciones contractuales), dentro de lasque cabe destacar aquellas referidas a laprevención de riesgos laborales.

Ahora bien, son infracciones en materiade seguridad y salud en el trabajo los in-cumplimientos de las disposiciones legalesde carácter general aplicables a todos loscentros de trabajo, así como las aplicablesal sector industria, construcción, y energíay minas mediante acción u omisión delos distintos sujetos responsables. El D.S.N° 019-2006-TR, Reglamento de la LeyN° 28806, contempla de modo puntualun catálogo de infracciones en materiade seguridad y salud en el trabajo, califi-cándolas como leves, graves y muy gravesen atención a la naturaleza del derechoafectado y del deber infringido.

A continuación, indicaremos detallada-mente las infracciones a la normativade seguridad y salud en el trabajo, enlo que se refiere al incumplimiento de laexigencia de capacitar a los trabajadores.

2. Infracciones

El D.S. N° 019-2006-TR califica comoinfracciones graves en materia de segu-ridad y salud en el trabajo, referidas demanera específica a la capacitación delos trabajadores y sus representantes,las siguientes:

• El incumplimiento del empleadorfrente a las obligaciones en materiamateriade formación e información suficientede formación e información suficientey adecuaday adecuada a los trabajadores y lastrabajadoras acerca de los riesgos del




63FISCALIZACIÓN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

C-8

puesto de trabajo y sobre las medidaspreventivas aplicables (art. 27.8).

• No constituir o no designar a uno ovarios trabajadores para participarcomo supervisor o miembro del Co-mité de Seguridad y Salud, así como

no proporcionarles formación y ca-formación y ca-pacitación adecuadapacitación adecuada (art. 27.12).

A su vez, estas infracciones pueden estarvinculadas con otros incumplimientosgenerales, como:

• No llevar a cabo las evaluaciones deriesgos y los controles periódicos delas condiciones de trabajo y de lasactividades de los trabajadores o norealizar aquellas actividades de pre-vención que sean necesarias, segúnlos resultados de las evaluaciones(art. 27.3). Cabe indicar que dentro

de las actividades de prevención seencuentran la realización de accionesde capacitación.

• El incumplimiento de la obligaciónde planificar la acción preventiva deriesgos para la seguridad y salud en eltrabajo, así como el incumplimientode la obligación de elaborar un plan oprograma de seguridad y salud en eltrabajo (art. 27.7). Cabe precisar quetodo programa de seguridad y saluden el trabajo debe establecer conprecisión el número de capacitaciones

y los temas que serán abordados enellos.

• La vulneración de los derechos deinformación, consulta y participaciónde los trabajadores reconocidos enla normativa sobre prevención deriesgos laborales (art. 27.13). En elcaso de los representantes de los

trabajadores, la falta de capacitaciónlimita su participación en el control yprevención de riesgos laborales

En caso de configurarse las infraccionesgraves indicadas, corresponde la aplica-ción de las multas indicadas en el artículo

48 del D.S. N° 019-2006-TR y la Única Dis-posición Complementaria Transitoria dela Ley N° 30222, como se puede observaren el siguiente cuadro: ver cuadro Nº 2.

Finalmente, hay que indicar que elbeneficio de reducción de multas in-dicado por la Ley N° 30222 –es decir,que la multa que se imponga no serámayor al 35% de la que resulte aplicarluego de la evaluación del caso con-creto– no será aplicable si las multasson consecuencia de infracciones queafecten las normas sobre seguridad

y salud en el trabajo, siempre quehayan ocasionado muerte o invalidezpermanente al trabajador.

CONCLUSIONES

La seguridad y salud en el trabajo esuno de los tópicos que cada vez estáadquiriendo más importancia en la so-ciedad, extendiendo su esfera de ac-ción a todos los sectores, tanto públicoscomo privados. Uno de los pilares quedebe sustentar todo sistema de gestiónde seguridad y salud en el trabajo es el

enfoque preventivo, el cual debe estarcomplementado con la puesta en prácticade lineamientos coherentes que tenganpor objeto prevenir los accidentes y losdaños a la salud, reduciendo al mínimolos riesgos, en la medida de lo razonable.

De esta manera, el fin de toda políticade seguridad y salud en el trabajo es la

protección de la integridad física y psico-lógica de los trabajadores, lo cual exigela adopción de medidas legales eficacesque puedan ser plasmadas en el ambientede trabajo sin que afecte de modo ex-cesivamente oneroso al empleador. Esto

se puede plasmar a través de las capaci-taciones que se deben ofrecer a los tra-bajadores, las cuales no necesariamenteson muy onerosas, más aún cuando elMTPE ha dispuesto un servicio gratuitode capacitación para los interesados.

Si bien acertadamente muchos aspectosde estas normas propician un aspectomás preventivo, debemos tener encuenta que las normas sobre seguridady salud en el trabajo funcionan comoestándares mínimos de protección, loscuáles deben perfeccionarse en funciónde una constante comunicación y com-promiso de los trabajadores y el em-pleador. Este panorama solo es posiblesí los distintos actores sociales tomanun papel más activo en la adopciónde medidas de prevención, en especiallos empleadores, quienes por su rol deliderazgo en la implementación del Sis-tema de Gestión de Seguridad y Saluden el Trabajo deben tener presente másque los costes que acarrean la puestaen funcionamiento de estas medidas,la protección de la vida y dignidadhumana. Esto solo se puede conseguir

a través de una formación pertinente,integral y anticipada de todo el per-sonal involucrado en las actividadesproductivas. Este adiestramiento noes fútil, pues la experiencia demuestraque el aprendizaje de habilidades yestrategias en materia de prevenciónde riesgos laborales fomenta entornosde trabajo seguros y saludables.

CUADRO N° 2

Nuevo cuadro de multas (en función de la UIT vigente)

Microempresa

Gravedad dela infracción

Número de trabajadores afectados

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y más

Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00

Pequeña empresa



1 a 5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y más

Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00

No MYPE



1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y más

Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00





RESUMEN EJECUTIVO

C-9

Los recursos impugnatorios aplicables aprocedimientos de EsSalud

Julissa MagalyVITTERI GUEVARA(*)

INTRODUCCIÓN

Ante la decisión de la Administración que le causaagravio al administrado, este podrá impugnar dicharesolución mediante los recursos impugnativosadministrativos tipificados en el TUPA de EsSalud,exigiéndole a la entidad revisar tal pronuncia-miento, a fin de alcanzar su revocación o modifi-catoria. Debemos recordar que el procedimientoadministrativo es el conjunto de actos y diligenciastramitados en las entidades, conducentes a laemisión de un acto administrativo que produzcaefectos jurídicos individuales o individualizablessobre intereses, obligaciones o derechos de los

administrados.Cabe precisar que toda entidad elaboran y apruebano gestionan la aprobación, según el caso, de suTexto Único de Procedimientos Administrativos,el cual comprende todos los procedimientos deiniciativa de parte requeridos por los administradospara satisfacer sus intereses o derechos medianteel pronunciamiento de cualquier órgano de laentidad, siempre que esa exigencia cuente conrespaldo legal, el cual deberá consignarse expre-samente en el TUPA con indicación de la fecha depublicación en el diario oficial.

I. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDI-MIENTO ADMINISTRATIVO

1. Definición del procedimiento administrativo

Se entiende por procedimiento administrativo(1) “al conjunto de actos y diligencias tramitados enlas entidades, conducentes a la emisión de unacto administrativo que produzca efectos jurídicosindividuales o individualizables sobre intereses,obligaciones o derechos de los administrados”.

De acuerdo a la doctrina(2), la estructura del pro-cedimiento administrativo se muestra como una

(*) Abogada por la Universidad San Martín de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

(1) Ley N° 27444 artículo 29.

(2) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimientos Administrativo General . Gaceta Jurídica. Lima. 2008.

(3) Ídem.

integración coordinada y racional de actos pro-cesales-fundamentalmente recepticios dirigidosa un fin unitario (preparar una decisión final) yoriginados por los diversos sujetos participes delproceso.

Según Morón Urbina(3) “(...) expresa que el pro-cedimiento administrativo no es privativo de losorganismos netamente administrativos como elPoder Ejecutivo y los organismos autónomos,pues también aparecen de modo residual enaquellos organismos que tienen como funcioneseminentes, la legislativa y la jurisdiccional. Si bienen estos casos, su actividad predominante es laque otorga su denominación también realizan

actos y procedimientos de orden administrativo,cuya delimitación se produce por oposición a losactos netamente legislativos o jurisdiccionales,respectivamente (por ejemplo, cuando administransu personal, realizan contrataciones, ejecutan supresupuesto, etc.)”.

Finalmente, los procedimientos administrativosque, por exigencia legal, deben iniciar los ad-ministrados ante las entidades para satisfacero ejercer sus intereses o derechos, se clasificanconforme a las disposiciones del presente capítulo,en: procedimientos de aprobación automática ode evaluación previa por la entidad, y este último a

su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamientooportuno, a silencio positivo o negativo. Cadaentidad señala estos procedimientos en su TextoÚnico de Procedimientos Administrativos - TUPA,siguiendo los criterios establecidos en el presenteordenamiento.

2. Recursos impugnativos

Generalmente, si el interesado está conformecon la decisión administrativa y, por ende, noimpugna ha consentido la resolución y concluyeel procedimiento. Por otro lado, si el interesadono está conforme con la decisión administrativa

S E G U R I D A D

S O C I A L Y

P R E V I S I O N A L

E n el presente informe se analiza los aspectos fundamentales de los recursosimpugnatorios administrativos tipi ficados tanto en el Texto Único de Proce-

dimiento Administrativos (TUPA) de EsSalud como en la Ley de Procedimientos Administrativos General, los cuales constituyen una herramienta de contradicción(como materialización del derecho de defensa) en los casos que se viole, desconozcao lesione un derecho o interés legítimo por parte de los asegurados o empleadores.




65SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL

C-10

podrá interponer el recurso impugnativoque corresponda respectivamente, en losplazos establecidos.

Se denomina recurso impugnativo admi-nistrativo a la manifestación de voluntadunilateral del administrado por la cual

dentro de un procedimiento adminis-trativo iniciado impugna una decisión dela Administración que le causa agravio,exigiéndole revisar tal pronunciamiento,a fin de alcanzar su revocación o modi-ficatoria.

2.1. Fundamento del recurso impug-2.1. Fundamento del recurso impug-nativonativo

De conformidad a la Ley N° 27444, esta-blece que frente a un acto administrativoque se supone viola, desconoce o lesionaun derecho o interés legítimo, procede sucontradicción en la vía administrativa me-

diante los recursos administrativos. Asi-mismo, procede su contradicción en lavía administrativa en la forma previstaen esta Ley, para que el acto lesivo searevocado, modificado, anulado o seansuspendidos sus efectos.

Para que el interés pueda justificar latitularidad del administrado, debe serlegítimo, personal, actual y probado. Elinterés puede ser material o moral. Larecepción o atención de una contradic-ción no puede ser condicionada al previocumplimiento del acto respectivo. En este

sentido, la facultad de contradicción(4)

,“permite a los administrados- interesadosdisentir con la Administración dentro deun procedimiento abierto mediante unonuevo y contradecir una decisión guber-namental prexistente. Si la ejerce dentrode un procedimiento en curso, hablamoscon propiedad de un recurso o medioimpugnativo, mientras si la contradicciónse produce a través de un nuevo proce-dimiento administrativo, correspondehablar de una oposición”.

La doctrina(5) afirma que para que unadministrado pueda válidamente in-tervenir en un procedimiento admi-nistrativo y constituirse como parteinteresada, o para que pueda interponercualquier recurso administrativo, espreciso que se halle legitimado paraello. Esto supone, que el administradoposea una aptitud especial jurídica-mente relevante para ser parte en unprocedimiento, fundamentado en lacircunstancia de ser el titular de underecho subjetivo o de un interés legí-timo, afectados por relaciones jurídicascreadas, modificado o extinguido por

la Administración Pública.Para interponer un recurso administrativoy por ende, promover la revisión de unacto administrativo, el administrado debeser titular de(6):

• Un derecho subjetivo reconocido porel ordenamiento.

• Un interés legítimo, que además debeser personal, actual y probado.

De lo expuesto anteriormente, podemosconcluir que si bien es cierto los adminis-trados tienen la facultad de contradecirlos actos lesivos, ello no tiene un sustentoinmediato de ser una garantía frente ala Administración, y de manera mediatasi se conecta en el derecho al acceso de justicia que todo administrado posee.

2.2. Actos impugnables e inimpugnables2.2. Actos impugnables e inimpugnables

Solo son impugnables(7) los actos defi-nitivos que ponen fin a la instancia y losactos de trámite que determinen la impo-sibilidad de continuar el procedimiento oproduzcan indefensión. La contradiccióna los restantes actos de trámite deberáalegarse por los interesados para su con-sideración en el acto que ponga fin alprocedimiento y podrán impugnarse conel recurso administrativo que, en su caso,se interponga contra el acto definitivo.

Por otro lado, no cabe la impugnaciónde actos que sean reproducción de otrosanteriores que hayan quedado firmes,ni la de los confirmatorios de actos con-sentidos por no haber sido recurridos entiempo y forma.

2.3. Requisitos para el recurso impug-2.3. Requisitos para el recurso impug-nativonativo

El escrito del recurso deberá señalar elacto del que se recurre, asimismo, debeser autorizado por letrado. Así, tenemosque los recursos impugnativos debencontener lo siguiente:

1. Nombres y apellidos completos, domi-cilio y número de documento nacionalde identidad o carné de extranjería deladministrado, y en su caso, la calidadde representante y de la persona aquien represente.

2. La expresión concreta de lo pedido,

los fundamentos de hecho que loapoye y, cuando le sea posible, losde derecho.

3. Lugar, fecha, firma o huella digital,en caso de no saber firmar o estarimpedido.

4. La indicación del órgano, la entidado la autoridad a la cual es dirigida,

entendiéndose por tal, en lo posible,a la autoridad de grado más cercanoal usuario, según la jerarquía, concompetencia para conocerlo y resol-verlo.

5. La dirección del lugar donde se desea

recibir las notificaciones del proce-dimiento, cuando sea diferente aldomicilio real expuesto en virtuddel numeral 1. Este señalamientode domicilio surte sus efectos desdesu indicación y es presumido subsis-tente, mientras no sea comunicadoexpresamente su cambio.

6. La relación de los documentos yanexos que acompaña, indicadosen el TUPA.

7. La identificación del expediente dela materia, tratándose de procedi-

mientos ya iniciados.

II. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El recurso de reconsideración se inter-pondrá ante el órgano que dictó el primeracto que es materia de la impugnacióny deberá sustentarse en nueva prueba.En los casos de actos administrativosemitidos por órganos que constituyenúnica instancia no se requiere nuevaprueba. Este recurso es opcional y su nointerposición no impide el ejercicio del

recurso de apelación. El fundamentode este recurso radica en la existenciade una nueva prueba instrumental y enque la misma autoridad que conoció elprocedimiento revise nuevamente el casoy pueda corregir sus equivocaciones decriterio o análisis. En tal sentido, al tra-tarse de la misma autoridad que conoceel caso, sus antecedentes y evidencia, sepresupone que podrá dictar resolucióncon mayor celeridad que otra autoridadque recién conozca el caso.

En consecuencia, si la autoridad reconoce

la equivocación del criterio o del análisisprocederá a modificar el sentido de sudecisión a fin de evitar el control pos-terior de su superior jerárquico. Ahorabien, para Valdez Calle(8), con el recursode reconsideración se pretende que laautoridad o funcionario que dictó unacto, modifique esa primera decisión abase de la nueva prueba instrumental

(4) Ídem.

(5) ESCOLA, Héctor. Teoría General del procedimiento administrativo. 2 edición, Depalma,, 1981

(6) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimientos Administrativo General. Gaceta Jurídica.Lima, 2008.

(7) Ley N° 27444.

(8) VALDEZ CALLE, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos . Lima, 1969





C-11

que el interesado presente naturalmentedel alegato que sustente la prueba ins-trumental presunta.

En la misma línea, Morón Urbina(9) señalaque la característica peculiar entre lareconsideración y otros recursos radica

en que su recepción, sustanciación ydecisión compete al mismo órgano quedicto el acto recurrido; al cual resultasencillo identificar en una generalidad decasos. Sin embargo, es necesario analizara quien compete conocer este recursosi el órgano recurrido hubiera resueltousando competencias delegadas por otrosuperior.

1. Procedencia

Procede el recurso de reconsideración:

• Contra actos de trámites.

• Procede al sustentarse en una nuevaprueba.

2. Plazo para interponer el recurso

El plazo para interponer el recurso dereconsideración de acuerdo al TUPA deEsSalud(10) es de 15 días hábiles siguientesaquel en que se efectuó la notificación.

Plazo

15 días hábiles

3. Autoridad competente y plazo para

resolver el recurso3.1. Autoridad competente3.1. Autoridad competente

La autoridad competente para resolver elrecurso de reconsideración de acuerdo alTUPA de EsSalud(11) es el jefe de Unidad dePrestaciones Económicas de Subgerenciade Normalización y Control. Cabe indicar,que en los casos que sea en provincia laautoridad competente de EsSalud es el jefede la Unidad de Prestaciones Económicas ySociales de la Red Asistencial.

3.2. Plazo para resolver el recurso3.2. Plazo para resolver el recurso

El plazo para resolver el recurso de re-consideración de acuerdo al TUPA deEsSalud(12) es de 30 días hábiles.

III. RECURSO DE APELACIÓN

A diferencia del anterior recurso, el re-curso de apelación se interpondrá anteel órgano jerárquicamente superior alemisor de la decisión impugnada a finde que revise y modifique la resolucióndel subalterno. Cabe indicar que no serequiere una nueva prueba, pues se trata

fundamentalmente de una revisión inte-gral del procedimiento desde una pers-pectiva de puro derecho.

El recurso de apelación tiene como presu-puesto(13) “la existencia de una jerarquía

administrativa titular de la potestad decorrección y por eso su finalidad es exigira superior examine lo actuado y resueltopor el subordinado”. Cabe precisar, quese podrá interponer dicho recurso en loscasos en que los actos sean emitidos por

un órgano administrativo subordinado jerárquicamente a otro y no cuando setrate de actos emitidos por la máximaautoridad de órganos autárquicos, autó-nomos o carentes de tutela administrativa.

1. Procedencia

Procede el recurso de apelación:

• Cuando la impugnación se sustenteen diferente interpretación de laspruebas producidas.

• Cuando se trate de cuestiones depuro derecho.

2. Plazo para interponer el recursoEl plazo para interponer el recurso de ape-lación de acuerdo al TUPA de EsSalud(14) es de 15 días hábiles siguientes aquel enque se efectuó la notificación.

Plazo

15 días hábiles

3. Autoridad competente y plazo pararesolver el recurso

3.1. Autoridad competente3.1. Autoridad competente

La autoridad competente para resolverel recurso de apelación de acuerdo alTUPA de EsSalud(15) es el subgerente deNormalización y Control.

Cabe indicar, que en los casos que seaen provincia la autoridad competentede EsSalud es el subgerente, el jefe dela Unidad de Prestaciones Económicas ySociales de la Red Asistencial o el directorde la Red Asistencial.


El plazo para resolver el recurso de ape-

lación de acuerdo al TUPA de EsSalud(16)

es de 30 días hábiles.

IV. RECURSO DE REVISIÓN

Excepcionalmente procede el recursode revisión, ante una tercera instanciade competencia nacional, si las dos

instancias anteriores fueron resueltaspor autoridades que no son de compe-tencia nacional, debiendo dirigirse a lamisma autoridad que expidió el acto quese impugna para que eleve lo actuado alsuperior jerárquico.

El recurso de revisión es el medio impug-natorio excepcional, procedente contraactos administrativos firmes atendiendoal objetivo de continuar la verificaciónde la legalidad de las actuaciones de lasautoridades subalternas. Procede luegodel recurso de apelación y siempre quetal decisión hubiesen estado a cargo defuncionarios sujetos a tutela por otroestamento del poder público.

Tiene como fundamento(17) “el ejerciciode la tutela administrativa que la le-gislación encarga a algunas entidades

públicas sobre otras, reconociendo entales casos la necesidad de reservar unpoder limitado para que sin dirigir a lasentidades tuteladas, les sea facultativorevisar, autorizar o vetar las decisionesde los órganos superiores de entidadesdescentralizadas con miras de preservary proteger el interés general”.

1. Procedencia

Procede el recurso de revisión:

• Acto Administrativo firme.

2. Plazo para interponer el recursoEl plazo para interponer el recurso derevisión de acuerdo al TUPA de EsSalud(18) es de 15 días hábiles siguientes aquel enque se efectuó la notificación.

Plazo

15 días hábiles

3. Autoridad competente y plazo pararesolver el recurso

3.1 Autoridad competente

3.1 Autoridad competente

La autoridad competente para resolver elrecurso de revisión de acuerdo al TUPAde EsSalud(19) es el gerente general tantopara Lima como para provincias.


El plazo para resolver el recurso de revisiónde acuerdo al TUPA de EsSalud(20) es de30 días hábiles.

(9) Ídem.

(10) D.S. N° 010-2010-TR.

(11) Ídem.(12) Ídem.

(13) Ídem.

(14) Ídem.

(15) Ídem.

(16) Ídem.(17) Ídem.

(18) Ídem.

(19) Ídem.

(20) Ídem.




67ASESORÍA LABORAL Y PREVISIONAL

C-12

C O N S U L T A S

L A B O R A L E

S

Y

C A S O S

P R Á C T

I C O S

Indemnización por despido arbitrario

Ronni DavidSÁNCHEZ ZAPATA(*) / Julissa MagalyVITTERI GUEVARA(**)

Caso:

La Sra. Maria Guerra a decidido despedir arbitra-La Sra. Maria Guerra, a decidido despedir arbitra-riamente a su trabajadora la misma que trabajariamente a su trabajadora, la misma que trabajapercibiendo comisiones mensuales por la venta percibiendo comisiones mensuales por la ventade productos de belleza. Se destaca el hecho dede productos de belleza. Se destaca el hecho deque tiene 3 años y 10 meses de servicio efectivo.que tiene 3 años y 10 meses de servicio efectivo.Se solicita calcular el monto indemnizatorio que Se solicita calcular el monto indemnizatorio quele correspondería siendo la trabajadora contra-le correspondería, siendo la trabajadora contra-tada a plazo indeterminado.tada a plazo indeterminado.

Respuesta:

* Los datos sobre la relación laboral suscitada

- Fecha de ingreso : 01/03/2011

- Fecha de despido : 31/12/2014- Tiempo de servicios : 3 años con 10 meses

- Promedio de comisiones percibidas en el últimosemestre

* Julio : S/. 1500.00

* Agosto : S/. 950.00

* Setiembre : S/. 800.00

* Octubre : S/. 1650.00

* Noviembre : S/. 1200.00

* Diciembre : S/. 1000.00

Total remuneracióncomputable (TRC) : S/. 7100.00

Promedio para cálculo de Indem. (TRC/6)

(S/. 7100.00/6) = S/. 1183

* Cálculo de la indemnización por despidoarbitrario

(R. C) (1 ½ RM) (R y MM)

S/. 1183 x 1.5 = S/. 1774.5

- Por tres (3) años de labor efectiva

(R y MM) (Nº A) (MI x A)

S/. 1774.5 x 3 = S/. 5323.5

- Por diez (10) meses de labor efectiva (R y MM) (Nº MA) (Nº ML) (MI x M)

S/. 1774.5 / 12 x 10 = S/. 1478.75

- Por los veintiuno (21) días laborados

(R y MM) (Nº MA) (Nº DM) (Nº DL) (MI x D)

S/. 1774.5 / 12 / 30 x 21 = S/. 103.5

* Monto de indemnización x despido arbitrario

(MI x A) + (MI x M) + (MI x D) = (MTI)

S/ .5323.5 + S/.1478.75 + S/. 103.5 = S/. 6905.75

(*) Abogado, Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martín de Porres,Especialista en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

(**) Abogada por la Universidad San Martín de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

Condiciones especiales para el pago y reembolsode subsidios por incapacidad temporal

Consulta:

El gerente de Recursos Humanos de unaEl gerente de Recursos Humanos de unaempresa dedicada al rubro de servicios nosempresa dedicada al rubro de servicios noscomenta que uno de los trabajadores su-comenta que uno de los trabajadores su-frió un accidente en el mes de diciembre defrió un accidente en el mes de diciembre de2014. Por este motivo le otorgaron descan-2014. Por este motivo le otorgaron descan-sos médicos desde el día 12 de dicho mes sos médicos desde el día 12 de dicho meshasta el 15 de febrero de 2015. En ese sen-hasta el 15 de febrero de 2015. En ese sen-tido nos pregunta si al trabajador le corres-tido, nos pregunta si al trabajador le corres-ponde el pago de subsidios; pues ingresó a ponde el pago de subsidios; pues ingresó a

laborar en noviembre de 2014 y de ser asílaborar en noviembre de 2014 y de ser así,cómo es que debe contabilizar los días decómo es que debe contabilizar los días deincapacidad a efectos del pago.incapacidad a efectos del pago.

Respuesta:Al respecto debemos señalar que las normas deseguridad social prevén que los afiliados regularestienen el derecho a las prestaciones que brindaEsSalud siempre que aquellos cuenten con tresmeses de aportación consecutivos o con cuatrono consecutivos dentro de los seis meses ca-lendario anteriores al mes en que se inició lacontingencia. Asimismo, un requisito adicional

será que la entidad empleadora haya declaradoy pagado o se encuentre en fraccionamiento

vigente las aportaciones de los doce mesesanteriores a los seis meses previos al mes deinicio de la atención.

Sin embargo, la norma establece como única ex-cepción, los casos de accidentes; de manera siel trabajador se accidenta –independientementesi fue un accidente de trabajo o no– basta queexista afiliación para que este tenga derecho algoce de las prestaciones de atención en saludy las prestaciones económicas (subsidios) que

brinda EsSalud.En consecuencia, el trabajador tiene derechoa ser subsidiado por todo el tiempo que duresu incapacidad temporal aunque no cuentecon los meses de aportación mencionados alinicio debido a que cuando el trabajador sufreaccidente es suficiente que se encuentre afi-liado para gozar del subsidio por incapacidadtemporal.

De otro lado, es de saber que el derecho a sub-sidio se adquiere a partir del vigésimo primer díade incapacidad, en consecuencia, durante losprimeros 20 días de incapacidad el empleador

continúa obligado al pago de la remuneración oretribución al trabajador.



1ra quincena - Agosto 2015


C-13

Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remuneradosdurante cada año, es decir, que serán 20 días de incapacidadremunerados por la entidad empleadora durante cada añocalendario, del 1 de enero hasta el 31 de diciembre.

En este contexto, cabe recordar que en principio la empresacancela el subsidio de manera directa al trabajador, y luego

solicita a EsSalud el reembolso respectivo. Pero cuando se tratade subsidios por incapacidad temporal el pago de los primeros20 días de la incapacidad temporal son de cargo del empleadorsin derecho a reembolso.

Ahora bien, respecto al particular, podemos decir que setrata de una situación especial para el pago del subsidiopor incapacidad temporal en virtud de que el inicio de lacontingencia fue el 12 de diciembre de 2014 y finalizó el15 de febrero de 2015, resultando un total de 65 días deincapacidad.

En estos casos, las normas complementarias al regla-mento del pago de prestaciones económicas (Directiva

Nº 08-GG-EsSalud-2012) prevé que si al 31 de diciembre,el empleador estuviera pagando la remuneración corres-pondiente a los primeros 20 días de incapacidad en eseaño, y la incapacidad continuara, seguirá abonando laremuneración hasta que el trabajador sea dado de alta ohasta que se cumplan los 20 días del siguiente año. Si al

finalizar los 20 días subsistiera la incapacidad, Es Saludabonará los subsidios.

En tal sentido, el empleador, por cada año calendariopor cada año calendario, se haceresponsable del pago de la remuneración por los 20 primerosdías de incapacidad. De modo que por el 2014 se asume 20días y sucederá lo mismo por el 2015.

Otra conclusión será que son 40 días de incapacidad los quetendrá que pagar la entidad empleadora de su propio patri-monio. Ya que por dichos días no existe derecho a reembolso,pues no son subsidiados.

Hostigamiento sexual

Consulta:

Lucia Victoria Barrientos Mendoza quien se encuentraLucia Victoria Barrientos Mendoza, quien se encuentraprestando servicios en una entidad privada por cuatro prestando servicios en una entidad privada, por cuatroaños nos comenta que viene sufriendo de acoso sexualaños, nos comenta que viene sufriendo de acoso sexualhace medio año por parte de un compañero de trabajohace medio año por parte de un compañero de trabajo,precisando que este desempeña el cargo de personal de precisando que este desempeña el cargo de personal deconfianza y además indica que ya presentó su queja anteconfianza, y además indica que ya presentó su queja ante

el empleador sobre el tema pero hasta ahora persiste elel empleador sobre el tema, pero hasta ahora persiste elproblema de acoso nos consulta si puede dar término a problema de acoso, nos consulta si puede dar término asu contrato y si tiene derecho a exigir el pago de una in- su contrato y si tiene derecho a exigir el pago de una in-demnización.demnización.

Respuesta:

En atención a su consulta, es necesario desarrollar algunos con-ceptos técnicos relacionados al tema de hostigamiento sexualen el trabajo, en la doctrina existe diversas formas de definir eltema a tratar, siguiendo a Balta considera “el acoso sexual estoda conducta o comportamiento de carácter sexual que noes bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene porpropósito afectar negativamente sus términos y condiciones

de empleo”. En nuestra legislación debemos indicar que elhostigamiento sexual se encuentra regulado por sus propiasnormas, estas son la Ley Nº 27942 “Ley de prevención y sancióndel hostigamiento sexual”, y su Reglamento el Decreto SupremoNº 010-2003-Mimdes. Donde señala que el hostigamientosexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta físicao verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada,realizada por una o más personas que se aprovechan de unaposición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situaciónventajosa, en contra de otras personas que rechazan estasconductas por considerar que afectan su dignidad.

Para que se configure el hostigamiento sexual es necesario quese presenten los elementos siguientes:

a) Sometimiento a los actos de hostigamiento sexual.

b) Conducta no bienvenida, la víctima debe rechazar estecomportamiento, pues, si la acepta entonces no configuraríacomo acoso sexual.

c) La conducta del hostigador, sea explícita o implícita, queafecte el trabajo de una persona, interfiriendo el rendimientoen su trabajo creando un ambiente de intimidación, hostilu ofensivo.

En tal medida, los empleadores deben mantener en el centrode trabajo condiciones de respeto entre trabajadores, ademásestá obligado bajo responsabilidad a promover y establecer estasreglas internas en la cual también debe describir las medidasdisciplinarias. En caso, de que el hostigador sea el empleador,personal de directorio, personal de confianza, titular, asociado,director o accionista, la víctima puede optar entre accionar elcese de la hostilidad o el pago de una indemnización dandopor terminado el contrato de trabajo. Y si fuera el caso de queel hostigador sea un trabajador, este será sancionado según lagravedad de los hechos, con una amonestación, suspensióno despido.

Como se puede apreciar, en el presente caso, la víctima yahabía presentado su queja ante el empleador, cabe resaltarque este último también es responsable por el acoso sexualcometido por su trabajador, por lo tanto, también respon-derá solidariamente frente al Poder Judicial, por no haberestablecido dentro el plazo de la ley el proceso administra-tivo disciplinario, no obstante, haber tenido conocimientode dichos actos en virtud a la queja presentada de maneraoportuna por la víctima.

La obligación de todo empleador frente a esta situación esllevar a cabo una investigación completa con la finalidad dedeterminar la existencia del hostigamiento sexual y así permitirsancionar al hostigador y proteger a la víctima.

Finalmente, el trabajador víctima del acoso sexual puedesolicitar medidas cautelares para su protección, estas po-drán ser:

• Separación física del presunto hostigador.

• Garantías personales a la subprefectura.

• Asistencia psicológica.

laboral 1ra agosto de 2015 pag c-1 a c-13

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